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“EL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A MARILUZ LÓPEZ SÁNCHEZ DIRECTOR DE TESIS: DR. JESÚS DE LA FUENTE RODRÍGUEZ CIUDAD DE MÉXICO 2017 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“EL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE
DESARROLLO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
PARA LAS EMPRESAS”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
MARILUZ LÓPEZ SÁNCHEZ
DIRECTOR DE TESIS: DR. JESÚS DE LA FUENTE
RODRÍGUEZ
CIUDAD DE MÉXICO 2017
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
A Dios por darme la oportunidad de vivir
A mis padres, Dora y Constantino, porque con su
amor, comprensión y educación me enseñaron a
cumplir todos mis sueños.
A mis hermanos, Constanza, David y Andres, por
hacer cada día especial.
A mí familia y amigos porque sin ellos no hubiera
podido completar este proyecto.
ÍNDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1
CAPITULO I ...................................................................................................................... 3
TÍTULOS DE CRÉDITO Y TÍTULOS BURSÁTILES .......................................................... 3
1.1. DEFINICIÓN ............................................................................................................... 3
1.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO .............................................. 8
1.2.1 INTEGRACIÓN ....................................................................................................... 8
1.2.2 INCORPORACIÓN .............................................................................................. 8
1.2.3 LEGITIMACIÓN ...................................................................................................... 9
1.2.4 LITERALIDAD ...................................................................................................... 12
1.2.5 AUTONOMÍA ........................................................................................................ 14
1.2.6 ABSTRACCIÓN .................................................................................................... 15
1.2.7 SUSTANTIVIDAD ................................................................................................. 17
1.3. NATURALEZA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO ...................................................... 18
1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO .................................................. 21
1.5. TÍTULOS BURSÁTILES ............................................................................................ 25
CAPITULO II ................................................................................................................... 29
MERCADO DE VALORES .............................................................................................. 29
2.1 CONCEPTO ............................................................................................................. 29
2.2 MARCO LEGAL ........................................................................................................ 31
2.3 CLASIFICACIÓN DEL MERCADO DE VALORES .................................................... 32
2.3.1 POR EL TIPO DE NEGOCIACIÓN ....................................................................... 32
2.3.2 POR EL TIPO DE INSTRUMENTO ...................................................................... 34
2.4 PARTICIPANTES EN EL MERCADO DE VALORES ................................................ 45
2.4.1 EMISORES ........................................................................................................... 45
2.4.2 INVERSIONISTAS ................................................................................................ 46
2.4.3 INTERMEDIARIOS DEL MERCADO DE VALORES ............................................ 49
2.4.3.1 CASAS DE BOLSA ....................................................................................... 51
2.4.3.2 INSTITUCIONES DE CRÉDITO .................................................................... 54
2.4.3.3 SOCIEDADES OPERADORAS DE FONDOS DE INVERSIÓN .................... 55
2.4.3.4 ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE AHORROS PARA EL RETIRO ......... 56
2.4.4 ENTIDADES DE APOYO ...................................................................................... 56
2.4.4.1 BOLSA DE VALORES ....................................................................................... 56
2.4.4.2 INSTITUCIONES PARA EL DEPÓSITO DE VALORES .................................... 59
2.4.4.3 ASOCIACIÓN MEXICANA DE INSTITUCIONES BURSÁTILES, A.C. ............... 62
2.4.4.4 CONTRAPARTES CENTRALES ....................................................................... 62
2.4.4.5 INSTITUCIONES CALIFICADORES DE VALORES .......................................... 63
2.4.4.6 ASESORES INDEPENDIENTES ....................................................................... 63
2.4.2 AUTORIDADES DEL MERCADO DE VALORES ................................................. 64
2.4.2.1 SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO ...................................... 64
2.4.2.2 COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES........................................ 65
2.4.2.3 BANCO DE MÉXICO ......................................................................................... 66
CAPITULO III .................................................................................................................. 68
CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO ........................................ 68
3.1 CERTIFICADO BURSÁTIL ....................................................................................... 68
3.3.1 CONCEPTO DEL CERTIFICADO BURSÁTIL ...................................................... 68
3.1.2 MARCO LEGAL DEL CERTIFICADO BURSÁTIL ................................................. 69
3.1.3 CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO BURSÁTIL ......................................... 69
3.1.4 CLASIFICACIÓN DE LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES .................................. 72
3.2 CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO .................................................................. 74
3.3 CERTIFICADOS BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO ........................... 75
3.3.1 ANTECEDENTES DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE
DESARROLLO .................................................................................................. 75
3.3.2 CONCEPTO DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO .. 78
3.3.3 CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE
DESARROLLO .................................................................................................. 83
3.4 FIDEICOMISO COMO MEDIO PARA LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS BURSÁTILES
FIDUCIARIOS DE DESARROLLO ................................................................................... 87
3.4.1 DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO ............................ 88
3.4.2 FIDEICOMISO BURSÁTIL .................................................................................... 91
3.5 INSCRIPCIÓN ANTE EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y SU OFERTA
PÚBLICA ......................................................................................................................... 94
3.5.1 REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN ANTE EL REGISTRO NACIONAL DE
VALORES Y SU OFERTA PÚBLICA ................................................................. 94
3.6 SISTEMAS DE INFORMACIÓN ................................................................................. 98
3.6.1 SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE
VALORES .......................................................................................................... 99
3.6.2 SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA BOLSA MEXICANA DE VALORES ....... 100
CAPITULO IV ................................................................................................................ 102
CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO COMO MEDIO DE
FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS ................................................................ 102
4.1 FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS .......................................................... 102
4.2 ALTERNATIVAS PARA LA OBTENCIÓN DE FINANCIAMIENTO .......................... 105
4.2.1 BANCA DE DESARROLLO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO................... 107
4.2.2 CRÉDITO COMERCIAL COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO ........................ 109
4.2.3 CAPITAL DE RIESGO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO .......................... 110
4.2.4 MERCADO DE DEUDA COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO ........................ 111
4.2.5 MERCADO DE CAPITALES COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO ................. 113
4.2.6 RETIRO DE DEUDA ........................................................................................... 115
4.2.7 RECOMPRA DE ACCIONES ............................................................................. 115
4.3 PRINCIPALES VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL FINANCIAMIENTO POR MEDIO
DE LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO................. 116
4.3.1 PRINCIPALES VENTAJAS DE LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS BURSÁTILES
FIDUCIARIOS DE DESARROLLO ................................................................... 116
4.3.2 PRINCIPALES DESVENTAJAS DE LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS
BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO ............................................ 119
4.4 SITUACIÓN ACTUAL DE LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE
DESARROLLO .............................................................................................................. 120
4.5 FOMENTO DE LA MEDIANA EMPRESA AL FINANCIAMIENTO POR MEDIO DEL
MERCADO BURSÁTIL. IMPLEMENTACIÓN DE UN PROGRAMA PARA PROMOVER
LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO ...................... 121
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 126
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 129
1
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente estudio es fomentar la posibilidad de obtención de
financiamiento por parte de las sociedades a través del mercado de valores, en
específico, para la mediana empresa mediante el instrumento bursátil de capital de riesgo
denominado Certificado Bursátil Fiduciario de Desarrollo.
En el Capítulo I se indicará la definición de los títulos de crédito en general, así
como las diversas opiniones que ha presentado la doctrina a lo largo de los años referente
a cuáles son sus características principales, entre las que encontramos: la integración,
incorporación, legitimación, literalidad, autonomía, abstracción, y sustantividad. Lo
anterior, con el objeto de entender cuál es su naturaleza y aplicación. Asimismo, se dará
una explicación de la definición y las principales diferencias que se presentan con los
denominados títulos bursátiles, para así poder llegar a entender al Certificado Bursátil
Fiduciario de Desarrollo.
Dentro del Capítulo II se dará un breve panorama de la implicación, significado y
regulación del mercado de valores, mediante la señalización y explicación de sus
principales participantes, las entidades de apoyo y las autoridades que lo regulan. Este
Capítulo es de suma importancia para entender que existe una regulación especial y, por
lo tanto, un cuidado especial por parte de las autoridades de los instrumentos emitidos por
medio de mercado de valores para dotar de seguridad y mayor información al público
inversionista.
Siguiendo con el tema, en el Capítulo III se abordará el tema del Certificado
Bursátil mediante su definición, regulación y requisitos específicos que regulan a este
instrumento de deuda, así como a las clasificaciones que presenta en la Ley del Mercado
de Valores, dentro de la que encontramos las categorías de los Certificados Bursátiles
Fiduciarios. Lo anterior, para llegar a la explicación del instrumento introducido en nuestra
realidad jurídica en el año 2009, el Certificado Bursátil Fiduciario de Desarrollo, mediante
una explicación de su definción, estructura, requisitos y procedimiento.
2
Para finalizar, el último Capítulo se hablará de las opciones de financiamiento
que existen para las sociedades, en especial, se enfoca en la considerada como mediana
empresa, y su posible adopción del capital de riesgo como una posibilidad para la
obtención de recursos; así como un análisis de las ventajas y desventajas que se pueden
obtener una emisión de Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.
En las operaciones diarias de una empresa, esta requiere de recursos para poder
realizar sus actividades y así llevar a cabo la realización de proyectos para llegar a un
crecimiento acorde con su objeto social. Existen diversos instrumentos regulados en
nuestra legislación que pueden ayudar para cumplir este fin dentro del mercado bursátil.
Sin embargo, esta posibilidad no ha sido explotada a su máximo por la falta de cultura de
solicitud de recursos al gran público inversionista que obedece a diversos factores como
los son el exceso de requisitos legales y su implementación, no así visualizando los
diversos beneficios que la adopción de estos instrumentos jurídicos traerían para las
sociedades.
En la actualidad, nuestro país ha tenido importantes reformas en materia
financiera, en especial la llamada Reforma Financiera publicada en el año 2014, la cual en
materia de los certificados bursátiles fiduciarios buscó dividir su clasificación y regularlos
en la Ley del Mercado de Valores. Sin embargo, nos encontramos muy lejos de tener una
cultura de la obtención de financiamiento por medios bursátiles a diferencia de lo que se
presenta en otros países.
Por este motivo, el presente estudio busca analizar las diversas opciones de
financiamiento que existen para las sociedades, verificando los pros y contras que existen
del acceso de dichas empresas a ese financiamiento por medio del mercado de valores,
en específico los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, así como la posible
implementación de un programa de ayuda y fomento para facilitar el acceso a este tipo de
instrumentos.
3
CAPITULO I
TÍTULOS DE CRÉDITO Y TÍTULOS BURSÁTILES
1.1. DEFINICIÓN
La doctrina ha establecido diversas definiciones en referencia a lo que
debe entenderse por títulos de crédito, dentro de las cuales podemos encontrar la
que señala el maestro Dávalos Mejía, el cual establece que “son títulos de crédito
los documentos ejecutivos que se emiten para circular, que cumplen con las
formalidades de ley y que, para aquel que se legitime como su propietario, son
indispensables para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se
consigna”1.
El maestro Gómez Gordoa, por su parte, nos aporta una definición distinta
mencionando que son los “documentos privados que representan la creencia, fe o
confianza que una persona tiene en otra para que haga o pague algo, ya sea
porque se le haya entregado un bien o porque se le haya acreditado una suma de
dinero” 2.
De las anteriores definiciones dadas por la doctrina, podemos concluir que
deben incluirse los siguientes elementos formales:
- son documentos privados, lo que significa que se encuentran
regulados por la legislación del derecho privado;
- son documentos ad solitatem, ya que deben cumplir con determinados
requisitos de forma para poder ser considerados como títulos de
crédito;
1 Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Títulos y operaciones de crédito, 4a. ed., México, Oxford, 2013, p.
66. 2 Gómez Gordoa, José, Títulos de Crédito, 13a. ed., México, Porrúa, 2013, p. 3.
4
- son constitutivos de un derecho literal, ya que el título de crédito debe
nacer por virtud de un acto jurídico y se debe atender a lo que está
expresamente señalado en el documento;
- son documentos necesarios para constituir el derecho literal,
entendiéndose que se da la incorporación del derecho al título mismo;
y
- son documentos destinados a la circulación, como su nombre lo indica,
en su naturaleza se encuentra el que se lleve a cabo la transmisión de
éstos.
Es importante destacar que, a lo largo de la historia ha existido una
discusión en torno a la correcta denominación de los títulos de crédito, esto se ha
dado ya que gran parte de la doctrina concuerda en un cambio de la expresión a la
de títulos valor.
Como lo expresa claramente Víctor M. Castrillón y Luna, delimitando el
punto de conflicto sobre cuál es la denominación correcta, “la crítica a la
denominación tradicional de títulos de crédito, se sustenta sobre todo en la
circunstancia de que existen documentos que no incorporan propiamente
derechos de crédito”3. El autor se encuentra en desacuerdo en la utilización de la
expresión títulos valor fundando que, “La expresión títulos valor no nos satisface
porque siendo de naturaleza mercantil, el valor del documento es desde nuestro
punto de vista un aspecto intrínseco a él. Esto es, no concebimos un título
mercantil que no incorpore valores o cuando menos derechos”4, dando como
correcta denominación la de Títulos Mercantiles ya que, atendiendo a una cuestión
de regulación, quedarían comprendidos los documentos que teniendo tal carácter
se encuentren en una regulación especial de ley (y que les reconozca tal categoría
de títulos), y se agregan los documentos que deban ser rescatados de los usos
por tener importancia en transacciones económicas y financieras.
3 Castrillón y Luna, Víctor, Títulos Mercantiles, 2a. ed., México, Porrúa, 2008, pp. 49-50.
4 Ibidem. p. 52.
5
Por otra parte, autores como Carlos Dávalos Mejía y Joaquín Rodríguez
Rodríguez se encuentran de acuerdo con la denominación títulosvalor. El primero
de los doctrinarios hace referencia a un punto histórico y lingüístico, destacando
que la traducción directa al español del concepto títulovalor proviene de la palabra
alemana wertpaper, cuya denominación comenzó a utilizarse en la Ordenanza
General de Cambio5 adoptada en Leipzig. Asimismo, establece tres razones
principales del porqué de su opinión:
Desde el punto de vista semántico, la denominación titulovalor
podría ser adecuada por las siguientes razones: a) indica que el
papel al que se aplica representa, en efecto, un valor cierto,
entendiendo que las posibilidades de su empleo son tantas como el
número de valores susceptibles de ser representados en el papel (el
crédito, el derecho de voto, mercancías, etc.); b) las nociones valor y
representación no implican exclusivamente dinero, sino la confianza,
protegida por la ley, del cumplimiento de una obligación de hacer,
dar o ambas, cualquiera que sea y no solo de dinero, y c) porque, si
bien la construcción literal (no idiomática) sugiere que el concepto
título de crédito debería aplicarse a los documentos que representan
un solo tipo de valor, lo cierto es que el nombre titulovalor tampoco
auxilia, si se intelige su significado lingüístico y conceptual, en la
conclusión de a qué tipo de “valores” se refiere.6
5 También conocida como Ley Alemana de 1848, la cual establece una teoría de derecho
cambiario. Dicha teoría se resume en cuatro proposiciones: 1. La cambial es el papel-moneda de los comerciantes; 2. El título no es un simple documento probatorio, es el portador de la promesa. Todo descansa y se sustenta en él; 3. La cambial vive separada de la relación que sirve de fundamento: es una promesa abstracta de pago y; 4. El vínculo cambiario se funda en una promesa unilateral, dirigida al público: la letra de cambio no es el producto de un acto jurídico bilateral, de un contrato. En Labariega Villanueva, Pedro, “Devenir Histórico del Derecho Cambiario”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, s.l.i. , núm. 112, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/112/art/art4.htm 6 Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 1. p. 64.
6
El doctrinario Joaquín Rodríguez Rodríguez opina que “la expresión de
títulos de crédito es incorrecta para expresar el auténtico contenido que la ley le
quiere dar, ya que parece constreñir el ámbito de esta categoría de cosas
mercantiles a una sola de sus variedades: la de los títulos que tienen un contenido
crediticio”7; él es uno de los partidarios de la expresión títulovalor, ya que como
señala, el primero en utilizarlo en lengua castellana fue el autor Ribó en un artículo
de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
A mí parecer, la correcta denominación que debería aplicar es la de títulos
valor por la amplitud conceptual que ésta representa, dado que la palabra crédito
hace referencia, de conformidad con lo establecido por la Real Academia Lengua
Española a una “cantidad de dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una
persona o entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar”, cuando
existen títulos que no encuadran en esta definición y sí cumplen con las
características que se mencionarán a continuación, como por ejemplo las
acciones. Otra de las razones con las que concuerdo es que, si bien la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito solo habla de títulos de crédito, el
término valores ya se encuentra regulado en la Ley del Mercado de Valores (de
manera indirecta en el concepto de valor) y en la Ley de Concursos Mercantiles.
Aunque ya se expusieron los dos puntos de vista referentes a la
denominación, me encuentro de acuerdo con lo que menciona Carlos Dávalos
Mejía atendiendo a lo siguiente: “consideramos que en nuestra materia el
problema de denominación es de importancia secundaria, pues en cualquiera de
los títulos o valores en juego en el comercio, en la banca, en la Bolsa y en la
deuda pública, es suficiente que los interesados conozcan sus características y
tipografía para que los utilicen de manera adecuada”8; para precisar un poco, lo
importante es que el título cumpla con las características y requisitos de ley para
ser considerado como tal, y no conforme a la denominación que se le imponga.
7 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 26a. ed., México, Porrúa, 2003, p.
289. 8 Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 1, p. 64.
7
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito no establece una
definición de lo que debe entenderse como títulos de crédito; sin embargo, en su
artículo 5o. señala que “Son títulos de crédito, los documentos necesarios para
ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna”.
Históricamente, el antecedente más remoto que podemos encontrar de la
definición que recogió nuestra legislación mexicana fue el otorgado por Vivante,
estableciéndola como: “El título de crédito es un documento necesario para
ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”9. Como podemos
observar claramente en la definición que establece nuestra actual ley, se atiende
al mismo sentido a la establecida por Vivante, con la única diferencia de la omisión
de la palabra “autónomo”. Esto se dio porque el legislador de 1932 consideró
deliberadamente el omitir la referencia a la autonomía; sin embargo, nuestro
derecho, en especial la doctrina, sí lo considera como una de las características
de los mismos, tal y como se establece en las declaraciones de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público sobre la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito
pronunciadas por el entonces Secretario Alberto J. Pani el 26 de agosto de 1932,
tomadas como la exposición de motivos de la Ley, las cuales a letra establecen:
…los títulos de crédito tiende, sobre todo, la concepción de éstos
como instrumentos autónomos del acto o contrato que les dé origen,
es decir, con vida propia y, por lo tanto capacitados para garantizar al
tenedor de buena fe, independizando el ejercicio de sus derechos, de
los defectos o contingencias de la relación fundamental que dio
nacimiento a tales títulos. A este mismo fin se orientan las facilidades
de transmisión y la rapidez y ejecutividad de las acciones concedidas
al tenedor del título.10
9 Vivante, Cesar citado en Gómez Gordoa, José, op. cit., nota 2, p. 28.
10 Labariega Villanueva, Pedro, “Semblanza reglamentaria de la aceptación de la Cambial en
España y en México”, Revista de Derecho Privado, México, nueva época, año VII, núm. 21-22,
8
Tomando en cuenta el antecedente antes referido, así como la definición
establecida en nuestra legislación, podemos desprender las características
esenciales de los títulos de crédito, las cuales se explican a continuación.
1.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Los títulos de crédito cuentan, según diversos tratadistas, con siete
características o principios generales, entre los que encontramos: integración,
incorporación, legitimación, literalidad, autonomía, abstracción y, por último,
sustantividad.
1.2.1 INTEGRACIÓN
El primero de los principios es explicado por el maestro Gómez Gordoa de
la siguiente manera: “en el título de crédito deben constar textualmente todos los
actos cambiarios exigidos o autorizados por la ley. En otras palabras, todos los
actos relativos al mismo deben incluirse en él”11. El autor continua: “en términos
generales podemos decir que sólo lo que conste en el texto del documento tiene
validez”12.
1.2.2 INCORPORACIÓN
Esta característica es definida por Friedrich Carl Von Savigny como “el
consorcio indisoluble del título con el derecho que representa”13; Carlos Dávalos
Mejía la define como “la ficción legal mediante la cual un trozo de papel deja de
septiembre de 2008 - abril de 2009, p. 94,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/21/dtr/dtr3.pdf
11 Gómez Gordoa, José, op. cit., nota 2, pp. 32.
12 Idem.
13 Savigny citado por Gómez Gordoa, José, op. cit., nota 2, p. 35.
9
serlo y adquiere un rango jurídico superior al que tiene materialmente, al
convertirse en un derecho patrimonial de cobro porque así lo califica y trata la ley
”14.
Por su parte, José Gómez Gordoa explica que “el derecho es
consustancial al documento y está indisolublemente unido a él desde el momento
en que se cumplen los requisitos solemnes señalados por la Ley, se opera una
transformación y se eleva el documento o simple pedazo de papel a la categoría
de título de crédito o título valor”15.
Por otro lado, el maestro Rodríguez Rodríguez expone que “el derecho
está incorporado al título, en tal forma que el ejercicio del derecho está
condicionado a la tenencia del documento y el derecho no es sino un accesorio del
propio documento”16.
Para explicarlo de otra manera, para el ejercicio del derecho es necesaria
la presentación física del título en el que este se incorpora. Es por lo anterior, que
el acto de circulación de dicho título pueda realizarse mediante el endoso y
permite que aquel que sea el poseedor del título pueda negociar con el mismo.
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito consagra este
principio dentro de su artículo 18, estableciendo que la transmisión del título
implica el traspaso del derecho principal en él consignado y el derecho a los
intereses y dividendos caídos, de las garantías y demás derechos accesorios, en
el caso de que no se estipule lo contario.
1.2.3 LEGITIMACIÓN
14
Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 1, p. 88. 15
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, pp. 32-33. 16
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 7, p. 294.
10
Siguiendo lo establecido por el maestro Gómez Gordoa, es “la característica
que tiene el título de crédito, según la ley de su circulación, de facultar a quien lo
posee para exigir del suscriptor o endosante en su caso, el pago de la prestación
en él consignada y de autorizar al obligado a solventar válidamente su deuda a
favor del tenedor”17; en otras palabras, el poseedor del título tiene el derecho de
exigir, ya sea del suscriptor o de cualquiera de los endosantes, el cobro de la
prestación debida.
Asimismo, el maestro Rodríguez Rodríguez señala que la “legitimación
consiste, pues, en la posibilidad de que se ejercite el derecho por el tenedor, aun
cuando no sea en realidad el titular jurídico del derecho conforme a las normas el
derecho común”18. El autor hace una distinción importante estableciendo la
diferencia entre el titular del derecho y el titular del documento, principalmente en
cuanto a la distinción en lo que se refiere a la transmisión del tipo de título de que
se trate, dividiéndolo así:
- Títulos al portador (artículo 70 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito): la prestación pertenece a la persona que lo
presente al deudor;
- Títulos a la orden (artículo 38 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito): la prestación pertenece a la persona en suyo
favor se expidió; y
- Título nominativo (artículo 24 de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito): la transmisión se encuentra condicionada a la
inscripción en libros o algún registro especial.
Podemos encontrar el principio de legitimación en los artículos 27 y 38 de la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los cuales a la letra dicen:
17
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p. 37. 18
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 7, p. 295.
11
Artículo 27.- La transmisión del título nominativo por cesión ordinaria o
por cualquier otro medio legal diverso del endoso, subroga al
adquirente en todos los derechos que el título confiere; pero lo sujeta
a todas las excepciones personales que el obligado habría podido
oponer al autor de la transmisión antes de ésta. El adquirente tiene
derecho a exigir la entrega del título.
Artículo 38.- Es propietario de un título nominativo, la persona en cuyo
favor se expida conforme al artículo 23, mientras no haya algún
endoso.
El tenedor de un título nominativo en que hubiere endosos, se
considerará propietario del título, siempre que justifique su derecho
mediante una serie no interrumpida de aquéllos.
La constancia que ponga el Juez en el título conforme al artículo 28,
se tendrá como endoso para los efectos del párrafo anterior.
Es por lo anterior, que el “principio de legitimación impone la necesidad de
vigilar la continuidad de los endosos y hace de ella una mecánica, un
procedimiento que cada persona va cuidado”19, para así poder determinar a quién
se debe exigir la prestación debida.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un criterio jurisprudencial
establece en qué consiste esta característica:
TITULOS DE CREDITO, LEGITIMACION DE LOS.
La legitimación es una de las características de los títulos de crédito,
consistente en la propiedad que tiene todo documento de esta
naturaleza de facultar a quien lo posee, según la ley de su circulación,
para exigir de cualquier obligado el pago de la prestación consignada
en el título, y de autorizar al obligado para solventar válidamente su
19
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p. 47
12
obligación cumpliéndola en favor del tenedor. Es así como el artículo
38 de la ley de títulos, tratándose de un título nominativo en que
hubiere endosos, considera propietario de él al que justifique su
derecho mediante una serie no interrumpida de éstos, y el 39 no
impone al que paga, la obligación de cerciorarse de la autenticidad de
los endosos, ni le da facultad para exigir que se le compruebe esta
autenticidad, sino sólo para verificar la identidad de la persona que
presente el título como último tenedor y la continuidad de dichos
endosos. Por donde se ve que contemplando el caso desde el ángulo
del tenedor del título, sólo podrá considerarse que éste se encuentra
legitimado para cobrarlo, si existe a su favor la serie ininterrumpida de
endosos a que se refiere dicho artículo 38.20
1.2.4 LITERALIDAD
Tal y como se establece en la definición dada por la Ley, la autonomía
como elemento esencial, tal y como lo define Vivante “es la pauta y medida del
derecho”21.
Asimismo, Castrillón y Luna señala que el “derecho incorporado al título de
crédito es literal, porque se encuentra delimitado por las inscripciones en el
documento contenidas, esto es, solamente se toman en cuenta las inscripciones
textualmente señaladas en él”22, y Joaquín Rodríguez Rodríguez dice: “que lo que
no esté en el título o no sea expresamente reclamado por el mismo, no puede
tener influencia sobre el derecho. Esto es exactamente lo que puede entenderse
por literalidad de los títulosvalores”23.
20
Tesis 804037; Quinta Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo CXXIV; Pág. 744 21
Vivante citado en Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p. 47. 22
Castrillón y Luna, Víctor, op. cit., nota 3, p. 65. 23
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 7, P. 297.
13
La importancia de esta característica radica en que, una vez que se
produjo el título de crédito, ya no puede modificarse o variarse en su esencia o
forma, ya que debe contener exactamente el texto y los elementos con los que se
generó en un principio. Lo anterior, lo podemos ver en otras palabras como una
delimitación de que todo lo establecido en ese papel (en números y letras) es a lo
que se debe atener.
Esto es primordial para dar seguridad y confianza a los posteriores
tenedores de dicho título de que esté no ha sido modificado de forma alguna en
sus elementos y, así, asegurar que el derecho incorporado al mismo permanece
igual. Por lo tanto, debe considerarse que la obligación se encuentra
específicamente señalada en el documento y cualquier cosa que no se encuentre
específicamente de forma escrita, no cuenta.
Es así, como nuestro legislador al establecer la definición dentro de su
artículo 5o. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito instauró la frase
“para ejercitar el derecho literal”, acotando la importancia que representa la
característica en comento, y dentro del artículo 13 especificó que en el caso de
alteración del texto, los signatarios posteriores se obligan de conformidad con los
términos del texto alterado, y los signatarios anteriores, según los términos del
texto original dando así importancia a lo que en el momento se encuentre
expresado en el título.
Al igual, existe un criterio de la Corte que establece qué es lo que debe
entenderse por literalidad en los títulos de crédito, los cuales señalan que, como
nota característica, se debe establecer el contenido y alcance del derecho en él
consignado, el cual debe ser claro y preciso, tal y como se establece en el tesis
jurisprudencial que a continuación se transcribe:
TITULOS DE CREDITO, LITERALIDAD DE LOS.
Como la literalidad de un título de crédito es nota característica para
14
precisar el contenido y alcance del derecho en él consignado, y el
juzgador se encuentra obligado a atenerse en forma exclusiva a los
términos de dicho documento, si en el que fue base de la acción
natural no consta expreso el carácter o calidad con los que un
demandado firmó sobre la antefirma de otro, la responsable no tenía
por qué atribuir a esa rúbrica el haber sido estampada por el primero
en representación del segundo.24
1.2.5 AUTONOMÍA
La autonomía, como característica de los títulos de crédito, ha sido
diferenciada por la doctrina respecto al negocio causal que dio origen al título de
crédito.
Vivante establece, dentro de su definición de títulos de crédito, como un
elemento esencial a la autonomía; asimismo, menciona que es autónomo el
derecho “porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que no
puede ser restringido o destruido en virtud de las relaciones existentes entre los
anteriores poseedores y el deudor” 25.
Joaquín Rodríguez y Rodríguez menciona que la “Autonomía viene, así, a
significar que el adquirente de un título recibe un derecho nuevo, originario, no
derivado, de modo que no le son oponibles las excepciones que se le hubieren
podido invocar a su antecesor”.26
Por su parte, Victor M. Castrillon establece que “la autonomía es la
independencia de causa de transmisión de un título de crédito, lo que significa que
el nuevo endosatario en propiedad, adquiere un derecho propio e independiente
24
Tesis 240213; Séptima Época; 3a. Sala; S.J.F.; Volumen 187-192, Cuarta Parte; Pág. 201 25
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p. 56. 26
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 7, p. 297.
15
del que tenía quien se lo transmitio, de modo que el obligado no puede oponerle
las excepciones de carácter personal que tendría en contra del original tenedor”.27
Es importante distinguir dos momentos: el primero, como el momento de
creación en donde el obligado es el deudor del negocio causal y el título de crédito
únicamente es el documento que instrumento una obligación entre las partes; y el
segundo momento se da cuando de la primera y posteriores transmisiones (las
cuales deben de circular por medio del endoso o por el medio establecido en ley)
ya que no hay responsable alguno por lo referente al negocio causal, es así como
“Los tenedores subsecuentes no tienen por qué verse afectados por las relaciones
jurídicas y económicas de los anteriores poseedores del título y del deudor
original, precisamente para que cada uno de los nuevos adquirentes puedan
recibir el derecho incorporado en el título, pues en última instancia el deudor
original debe, en definitiva, pagar el título de crédito” 28.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido el
siguiente criterio jurisprudencial:
TITULOS DE CREDITO. AUTONOMIA DE LOS MISMOS.
Los documentos mercantiles otorgados en relación, con cualquier
contrato, adquieren, como títulos de crédito, una existencia
autónoma, independiente por completo de la operación de que se
han derivado.29
1.2.6 ABSTRACCIÓN
27
Castrillón y Luna, Víctor, op. cit., nota 3, p. 74. 28
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p.57. 29 Tesis 239869; Séptima Época; 3a. Sala; S.J.F.; Volumen 217-228, Cuarta Parte; Pág. 391.
16
La sexta de las características es explicada por el maestro Gómez Gordoa
al decir que “Consiste en la inoponibilidad de excepciones y defensas derivadas
del negocio causal de un título de crédito contar cualquier tenedor de buena fe que
no esté ligado con aquél”30.
Por su parte, Víctor M. Castrillón menciona lo siguiente: “Por la
abstracción los títulos de crédito se desvinculan de su causa generadora, de modo
que el acto o contrato subyacente del que pudiesen provenir no tendrá efecto legal
alguno sobre el derecho del nuevo tomador, con la condición de que por un lado
se trate de documentos no causales, y por el otro, que el título haya circulado por
medio del endoso, y su efecto se determina por la imposibilidad que tiene el
deudor de oponer las excepciones personales que tendría en contra del
beneficiario inicial”31.
Debe mencionarse que esta característica es diferente a la autonomía, la
cual ya fue explicada anteriormente, debido a que en la abstracción no pueden ser
opuestas a un tercer portador del título de crédito las excepciones derivadas de la
relación causal. Para explicar de mejor manera lo anterior, me permito citar un
criterio jurisprudencial que establece las diferencias entre ambas características:
TÍTULOS DE CRÉDITO. DIFERENCIAS ENTRE LA AUTONOMÍA Y
LA ABSTRACCIÓN.
La desvinculación de un título de crédito de la causa que le dio origen,
no se traduce en un problema de autonomía, sino de abstracción.
Mientras que aquélla importa la existencia de un derecho originario,
es decir, desvinculado de la posición jurídica de sus anteriores
portadores, la segunda desvincula al documento de la relación causal.
Por virtud de la autonomía el poseedor de buena fe es inmune a las
excepciones personales oponibles a los anteriores poseedores. En
30
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p.59. 31
Castrillón y Luna, Víctor, op. cit., nota 3, p. 79.
17
razón de la abstracción, en cambio, no pueden ser opuestas al tercer
portador las excepciones derivadas de la relación causal. De lo
expuesto se sigue que tratándose de pagarés quirografarios que no
han circulado, la autonomía no comienza a funcionar; y la abstracción
se atenúa, en razón de que el demandado puede oponer al actor las
excepciones que tuviera contra éste, en términos del artículo 8o.,
fracción XI, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, lo
que no impide que ese título baste, sin necesidad de otro documento,
para intentar la acción cambiaria respectiva.32
1.2.7 SUSTANTIVIDAD
Para la última de las características José Gómez Gordoa hace una
distinción entre las dos maneras en que puede entenderse la sustantividad,
señalando que por:
…sustantividad de los títulos de crédito debemos entender dos
cosas: primera, que en virtud de este principio, llamado también de
independencia, todos y cada uno de los actos integrados en el título
valen por sí mismos con independencia recíproca; y segunda, que
los títulos tienen en sí mismos vida jurídica plena, por lo que
bastándose a sí mismos no necesitan, ni pueden no deben integrase
a ningún otro documento…33
Asimismo, el autor señala que esta característica es consecuencia de la
autonomía, ya que se refiere al negocio causal y a los traspasos que
posteriormente se dan después de la celebración del primer acto, aclarando la
32
Tesis 1a./J. 51/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, Octubre
de 1999, p. 284. 33
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p.62.
18
“sustantividad es independencia de un acto frente a todos los demás integrados en
el título”34.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, como tesis
aislada, dentro de la definición autonomía de las letras de cambio como una
característica a la sustantividad; a continuación me permito transmitir la misma:
LETRAS DE CAMBIO, AUTONOMIA DE LAS.
La Suprema Corte de Justicia ha establecido en las ejecutorias
publicadas en los Tomos XXXIII, páginas 846 y LVII, página 2198, del
Semanario Judicial de la Federación, de conformidad con la doctrina
existente sobre el particular, que las letras de cambio se distinguen de
otros títulos de crédito, por su independencia o sustantividad, que
consiste en que se bastan a si mismas; en que pueden y deben
circular por sí solas y en que no deben integrarse por ningún otro
documento, pues de no ser así, perderían su propia naturaleza; y las
características indicadas de las letras de cambio se deben a que se
ha querido libertarlas de la conexión que tienen con el negocio que les
dio origen, a fin de poder hacer de ellas, instrumentos generales de
crédito.35
1.3. NATURALEZA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
La naturaleza jurídica de los títulos de crédito es ser cosas mercantiles. Lo
anterior se encuentra regulado en el artículo 1o. de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, el cual a la letra establece:
34
Ídem. 35
Tesis 353057; Quinta Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo LXXI; Pág. 6873.
19
Artículo 1o.- Son cosas mercantiles los títulos de crédito. Su emisión,
expedición, endoso, aval o aceptación y las demás operaciones que
en ellos se consignen, son actos de comercio. Los derechos y
obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado
lugar a la emisión o transmisión de títulos de crédito, o se hayan
practicado con éstos, se rigen por las normas enumeradas en el
artículo 2o., cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente
del título, y por la Ley que corresponda a la naturaleza civil o
mercantil de tales actos o contratos, en los demás casos.
Las operaciones de crédito que esta Ley reglamenta son actos de
comercio.
El Código de Comercio en su artículo 75 hace referencia a los actos de
comercio36, en específico en su fracciones XIX y XX establece que los cheques,
letras de cambio, vales u otros títulos a la orden o al portador se consideran como
parte de estos actos. Sin embargo, debemos atender al Principio de Especialidad
de la Ley entendiendo que, sí bien el Código de Comercio los reconoce como
actos de comercio, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece
que son cosas mercantiles. Como lo menciona el maestro Gómez Gordoa: “Hasta
gramaticalmente resulta absurdo decir que son actos de comercio las cosas; serán
actos de comercio las operaciones que realizan con las cosas”37, ya que debemos
entender a los actos de comercio como “el eje sobre el que gira la actividad
comercial”38. Al igual, otro punto es que “la mercantilidad de los títulos de crédito…
es estrictamente objetiva (en función del objeto y no del sujeto), pues es
irrelevante la naturaleza civil, mercantil, pública o internacional de la persona que
trafique con ellos”39, dado que el pedazo de papel al momento de convertirse en
36
Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio:
XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; XX.- Los vales ú otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio; 37
Gómez Gordoa, José, op. cit. nota 2, p.26. 38
Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2a. ed., México, Porrúa, 2010, p. 9. 39
Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 1, p. 69.
20
título de crédito ya incorpora el derecho, por lo que documento y derecho deben
de considerarse como lo mismo en ese caso.
Considero que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito realizó
de manera correcta la distinción entre considerar a los títulos de crédito como
cosas mercantiles, al igual que a su emisión, expedición, endoso, aval o
aceptación y las demás operaciones que en ellos se consignen, así como a las
operaciones de crédito como actos de comercio para así evitar confusiones con
respecto a lo que establece el Código de Comercio.
Por otro lado, los títulos de crédito son bienes muebles. El doctrinario
Dávalos Mejía hace una distinción entre los títulos de crédito que representan
derechos personales y los que representan derechos reales, realizando un listado
de los elementos que se pueden deducir del artículo 1o. anteriormente referido y el
754 de Código Civil Federal40, para determinar si se trata de bienes muebles o
inmuebles (solo para el caso de los títulos de crédito que representan derechos
reales):
Todos los títulos de crédito son cosas mercantiles.
Los títulos que representan derechos que tienen por objeto cantidades
exigibles son bienes muebles.
Los títulos de crédito que tienen por objeto derechos reales no reciben
calificación directa.
Sin embargo, aunque el autor en su último punto establece que para el
caso de los títulos de crédito que representan derechos reales la propia Ley
establece, en el caso de los certificados de participación, que se tratará de bienes
muebles, aun cuando los bienes fideicometidos, materia de la emisión, sean
inmuebles.
40
Artículo 754.- Son bienes muebles por determinación de la ley, las obligaciones y los derechos o
acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal.
21
Es por lo anteriormente expuesto que, a manera de conclusión de este
punto, a mí parecer la naturaleza de los títulos de crédito es de ser una cosa
mercantil y entraría dentro de la clasificación de los bienes muebles.
1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Existen diversas clasificaciones dadas por la doctrina respecto de los
títulos de crédito. Sin embargo, para efectos de explicar los capítulos posteriores,
considero que la adecuada es la otorgada por el maestro Dávalos Mejía, el cual
establece la siguiente clasificación41:
a. Según el volumen de su emisión
i. Títulos singulares: son aquellos títulos que se generan en un solo
documento; su emisión y suscripción se agotan en ese instante.
Tenemos el caso del cheque, el pagaré, la letra de cambio, entre
otros.
ii. Títulos seriales no bursátiles: son aquellos que en un solo acto de
emisión de crean varios títulos autónomos; la emisión de esta clase de
títulos se encuentra destinada a ofrecer a cada titular una relación
jurídica constante de identificación con la emisora. Como por ejemplo
las acciones.
iii. Títulos seriales bursátiles: son aquellos que en un solo acto de
emisión de crean varios títulos autónomos confiriéndole a cada titular
iguales derechos; estos se emiten en masa y de manera impersonal.
Se diferencian de la clasificación anterior ya que el interés de la
emisora es el financiamiento con el que se allega por la emisión de los
títulos y el interés de los tomadores son las utilidades que se pueden
41
Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 1, pp. 57-62.
22
llegar a generar. Por ejemplo, las acciones cotizadas en Bolsa y los
Certificados Bursátiles.
b. Según el derecho incorporado, título representativo
i. Títulos representativos de dinero: son aquellos que le confieren al
titular el derecho de exigencia de una cantidad determinada de dinero.
Por ejemplo, tenemos el cheque, el pagaré y los instrumentos
bursátiles de renta fija.
ii. Títulos representativos de mercancías: son aquellos que representan
para el titular un derecho real, como es el caso del certificado de
depósito.
iii. Títulos representativos de derechos inmobiliarios: son aquellos que
representan para el titular un derecho real, pero únicamente un
derecho inmobiliario o derecho accesorio a este. Como por ejemplo,
los certificados fiduciarios de participación.
iv. Títulos representativos de derechos corporativos: son aquellos que
conceden a su titular el derecho a participar en la conducción de la
emisora, así como en la toma de decisiones (en algunos casos solo
respecto a algunas actividades). Como por ejemplo las acciones.
v. Títulos representativos de préstamos colectivos: son aquellos que
representan una parte asimétrica de un crédito colectivo; se
encuentran en títulos idénticos y seriales emitidos por la deudora que
facultan al tenedor a exigir el monto del título más el interés ofrecido, y
en el caso que no se realice el pago, se puede ejecutar la garantía
ofrecida. Como por ejemplo las obligaciones societarias.
vi. Títulos representados en otros títulos: son aquellos títulos que
representan a otros títulos, con esto se permite que cada derecho
consignado de forma individual no requiera exhibirse de manera
separada para que sea válido. El ejemplo que podemos encontrar es
el caso del macrotítulo.
23
c. Según la naturaleza del emisor
i. Títulos de deuda privada: son aquellos en los que el suscriptor es una
persona regulada por el derecho público.
ii. Títulos de deuda pública: son aquellos en los que el suscriptor es una
persona, ya sea física o moral, regulada por el derecho privado.
d. Según la forma de identificación del beneficiario
i. Títulos al portador: son aquellos que no están expedidos a favor de
persona determinada, lo que significa que no se identifica el dueño del
derecho incorporado y se transmiten por la simple tradición.
ii. Títulos a la orden: son aquellos son aquellos expedidos a favor de una
persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento y
para cuya transmisión de se requiere del endoso y la tradición del
título.
iii. Títulos nominativos: son aquellos expedidos a favor de una persona
cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento, y que
requieren para su reconocimiento como tenedor y poder ejercer los
derecho que derivan del mismo, que sea anotada dicha situación en
un registro especial.
e. Según el interés comercial de su emisión
i. Títulos de pago: son aquello en los que obligatoriamente se debe
de contar con una provisión de fondos previo a la emisión de los
títulos.
ii. Títulos de interés o renta fija: son aquellos en los que el tomador
recibirá la cantidad exacta del monto e intereses consignado en el
título.
24
iii. Títulos de interés o renta variable: son aquellos en los que se
establece un riesgo: el tomador recibirá el monto establecido en el
título y los intereses tendrán el factor riesgo.
iv. Títulos de validez corporativa: son aquellos emitidos con la finalidad
de permitir a sus titulares participar en un grupo por medio del voto.
v. Títulos de utilización indirecta de bienes: son aquellos creados para
utilizar el valor intrínseco de un bien por tiempo determinado y de
manera temporal.
Al igual, considero relevante incorporar para efectos de clasificación uno
de los rubros aportados por el maestro Víctor M. Castrillón42, el cual los divide de
conformidad con su función económica de la siguiente manera:
f. Según su función económica
i. Por su función económica en especulación: son aquellos que se
encuentran sujetos a las variaciones del mercado ya que el
producto es fluctuante. Se contienen tres valores a ser tomados en
cuenta: a) facial, el que se establece en el título; b) contable,
derivado de la contabilidad del emisor; y c) bursátil, funciona en
razón del valor contable y al igual es el determinado de conformidad
con el efecto del mercado.
ii. Por su función económica en inversión: son aquellos que garantizan
un determinado dividendo que se encuentra previamente
establecido ofreciendo así seguridad respecto de su valor y el pago
de una renta estable prefijada.
Una vez establecido, en términos generales, qué son los títulos de crédito,
sus características y clasificación, pasaré a tocar el tema de una de las especies
de los títulos de crédito, los títulos bursátiles.
42
Castrillón y Luna, Víctor, op. cit., nota 3, p. 185 y 186.
25
1.5. TÍTULOS BURSÁTILES
Como pudimos observar el en apartado anterior, dentro de la clasificación
de los títulos de crédito (en general), encontramos a los títulos bursátiles o, como
se mencionó antes, títulos seriales bursátiles. La doctrina se encuentra en
discusión respecto de si los títulos bursátiles pueden considerarse como un
género en sí o como una especie de los títulos de crédito. En mi opinión, deben
ser considerados como una especie, ya que aunque existen diversas diferencias,
estos encuadran dentro de la definición que se establece en el artículo 5o. de la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
Es importante mencionar que, existen diversas diferencias entre la
regulación de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley del
Mercado de Valores en referencia a los títulos, ya que esta última únicamente
hace referencia a la palabra valor (para efectos de materia bursátil no todos los
valores deben de ser considerados como títulos de crédito) dándole un significado
dentro de su artículo 2, fracción XXIV, el cual a la letra establece:
Valores, las acciones, partes sociales, obligaciones, bonos, títulos
opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y demás títulos
de crédito, nominados o innominados, inscritos o no en el Registro,
susceptibles de circular en los mercados de valores a que se refiere
esta Ley, que se emitan en serie o en masa y representen el capital
social de una persona moral, una parte alícuota de un bien o la
participación en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito
individual, en los términos de las leyes nacionales o extranjeras
aplicables.
A los valores también los podemos denominar como títulos bursátiles o
instrumentos bursátiles, y dependiendo del tipo de valor, a su vez los podemos
26
clasificar en son instrumentos del mercado de capitales, instrumentos del mercado
de capital de riesgo o instrumentos del mercado de deuda.
Las principales diferencias que presentan los títulos bursátiles, en relación
a los títulos de créditos, son las siguientes:
Deben ser susceptibles de circular a través del mercado de valores.
Son emitidos en serie o en masa.
Deben estar inscritos o no en el Registro Nacional de Valores.
Se debe depositar el título representativo de la emisión en una
institución para el depósito de valores.
Deben de ser cotizados en bolsas de valores.
Son documentos que no se encuentran relacionados con la causa que
les dio origen, sino que deben de ser colocados para el público
inversionista.
Cuentan con gran bursatilidad43.
Es creado un título representativo de la emisión conocido como
macrotítulo.
Ahora bien, si se atiende a las principales características de los títulos de
crédito, las cuales se explicaron anteriormente, debemos hablar de la
desmaterialización de los títulos de crédito, entendiéndola como “la ausencia de
un instrumento objetivo del título de crédito o la ausencia de un cuerpo material
tangible o la pérdida del elemento de incorporación; por lo que este concepto de
desmaterialización solo puede ser aplicado al título bursátil”44, y siguiendo al
maestro Erick Carvallo45, nos comenta que algunas de las características no son
aplicables del todo a los títulos bursátiles por lo siguiente:
43
El Glosario de la Bolsa Mexicana de Valores lo define como: Facilidad de comprar o vender la
acción de una emisora en particular. 44
González Peredo, Edgar, Certificado Bursátil, Tesis profesional para obtener el titulo de
abogado, Escuela Libre de Derecho, 2003, p. 20. 45
Carvallo Yañez, Erick, Tratado de Derecho Bursátil, 3a. ed., México, Porrúa, 2001, pp. 41 y 42.
27
1. La incorporación, crearía un problema de tráfico y movilización, ya que
en el caso de los títulos bursátiles la transferencia se hace mediante un
procedimiento de giro o de transferencia de cuenta a cuenta.
2. La literalidad, se inutilizarían para el caso de instituciones como las
instituciones para el depósito de valores.
3. La autonomía, ya que al momento de ser transmitido se requieren de
documentos ajenos donde consten esas transmisiones.
4. La legitimación, las instituciones para el depósito de valores emiten
constancias con el objeto que sus titulares puedan ejercer las
prestaciones en ellos consignadas.
La desmaterialización consiste en “la no necesidad de que el título exista
materialmente y, como una consecuencia de ellos, que no deba estar en posesión
del dueño”46, estableciendo las siguientes compatibilidades que han desechado el
principio de incorporación:
La necesidad de controlar la ruta de un número indefinido de derechos
cartulares: ya que una emisión significa la impresión de innumerables
títulos. Es por eso que la solución que se presenta es que únicamente
se imprime un título en específico, el macrotítulo.
La necesidad de un depósito colectivo: cualquiera que sea el número
de titulares, todos tienen los mismos derechos.
La necesidad de una transmisión virtual y no real: al ser miles los
titulares y al realizarse miles de transferencias, la solución que se
presenta es realizar la transferencia de manera registral, sin la
necesidad de moverlos físicamente, por lo tanto se cancela la
necesidad del endoso.
Necesidad de ejercitar los derechos con títulos depositados: ante la
imposibilidad que cada titular exhiba su título, debido a la gran
46
Dávalos Mejía, Carlos, Banca y Derecho, México, Oxford, 2014, p. 342.
28
cantidad, para ejercitar el derecho correspondiente, la titularidad del
documento se comprueba con una constancia de depósito que emite
la institución para el depósito de valores que corresponda.
Ahora bien, una vez comprendido que los títulos bursátiles cuentan con
diversas diferencias a la regulación que reciben los títulos de crédito, debido a la
naturaleza de los mismos, y en específico atendiendo a que una emisión bursátil
representaría una enorme masa y gran cantidad de titulares la cual representaría
dificultades operativas el seguir a la teoría general de los títulos de crédito,
proseguiré a explicar en específico qué es el mercado de valores y cómo es que
este se conforma.
29
CAPITULO II
MERCADO DE VALORES
2.1 CONCEPTO
Para ubicar al mercado de valores es importante primero establecer una
definición de lo que significa el sistema financiero mexicano. En nuestro sistema
legal no existe disposición expresa que lo defina; sin embargo, la doctrina ha dado
diversas interpretaciones respecto de éste, tal y como lo establece el Dr. Jesús De
la Fuente:
el conjunto de: autoridades que lo regulan y supervisan; entidades
financieras que intervienen generando, captando, administrando,
orientando y dirigiendo tanto el ahorro como la inversión;
instituciones de servicios complementarios, auxiliares o de apoyo a
dichas entidades; de agrupaciones financieras que prestan
servicios integrados; así como otras entidades que limitan sus
actividades a la información sobre operaciones activas o prestan
servicios bancarios en el extranjero.47
Otro doctrinario que propone una definición de lo que es el sistema
financiero mexicano, es el Dr. Salomón Vargas, la cual me permito citar:
El Sistema Financiero Mexicano es el conjunto de instituciones ,
tanto autoridades, intermediarios bursátiles, sociedades anónimas
bursátiles, sociedades de inversión, sociedades operadoras de
sociedades de inversión, administradoras de fondos para el retiro,
organismos de apoyo y todos aquellos participantes en el mercado
47
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, 6a. ed., México, Porrúa,
2010, t,I., p. 89.
30
de valores que se interrelacionan con el objeto de llevar a cabo el
intercambio de estos últimos, con fundamento en la Ley del
Mercado de Valores, los usos bursátiles y mercantiles y la
legislación civil federal y demás disposiciones aplicables.48
Por su parte, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha establecido el
Catálogo del Sistema Financiero Mexicano49 (en los sucesivo “CASFIM”), el cual
permite “desplegar con mayor rapidez las atribuciones que la ley le concede a la
SHCP, al Banxico, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y demás
autoridades… porque estatifica las entidades y actividades sujetas a supervisión o
regulación”50, es por lo anterior que el autor Dávalos Mejía establece que en el
caso que la ley haga referencia al sistema financiero mexicano, este debe
entenderse como el conformado por las entidades contenidas en el CASFIM.
Una vez aclarado que es el sistema financiero, se debe entender que el
mercado de valores forma parte del antes mencionado sistema.
Comenzando por lo que la palabra mercado significa, la Real Academia
Española la define como el “sitio público destinado permanentemente, o en días
señalados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios”, debe entenderse
que el mercado de valores, como su nombre lo indica, recae sobre un concepto
específico: los valores.
Los valores, como ya se mencionó en el Capítulo I, se encuentran
regulados dentro de la Ley del Mercado de Valores, la cual tiene como objeto
principal el desarrollar el mercado de valores en forma equitativa, eficiente y
transparente, siendo esta Ley la encargada de regular al mercado de valores.
48
Vargas García, Salomón, Nociones de Contratación Bursátil, México, Porrúa, p. 5. 49
Para consultar los integrantes que se contienen en el Catálogo del Sistema Financiero Mexicano
acudir a la siguiente página de internet: http://www.shcp.gob.mx/POLITICAFINANCIERA/casfim_new/Paginas/casfim_te.aspx 50
Dávalos Mejía, Carlos, op. cit., nota 46, p. 129.
31
Ahora, para comprender el significado de éste, debemos acudir a la doctrina, ya
que no existe un ordenamiento legal que nos establezca el significado del mismo.
El doctrinario Jesús De la Fuente define el mercado de valores como:
“aquella parte del sistema financiero, donde se permite llevar a cabo: la emisión,
colocación, negociación y amortización de valores inscritos o no en el Registro
Nacional de Valores, con la participación de emisores, inversionistas,
intermediarios, instituciones de apoyo y autoridades de regulación y supervisión”51.
Es por las definiciones antes citadas, que podemos entender al mercado
de valores como el sitio público o virtual destinado a realizar la emisión,
colocación, negociación y amortización de valores. Agrego la palabra virtual, ya
que en la actualidad existen sistemas electrónicos por medio de los cuales se
llevan a cabo las operaciones con valores, tema que será tratado con
posterioridad.
2.2 MARCO LEGAL
El marco legal en el que se sitúa el mercado de valores se encuentra
sustentado en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
específico, en la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia de
intermediación y servicios financieros, la cual se encuentra contenida en su
artículo 73, fracción X52.
Las normas de aplicación primaria son aplicables al mercado de valores,
entre las que encontramos las siguientes:
51
De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p. 640. 52
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123;
32
- Ley del Mercado de Valores;
- Leyes en materia federal referentes a la prestación de servicios del
sistema financiero mexicano;
- Disposiciones de carácter general emitidas por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores y el Banco de México; y
- Diversas disposiciones reglamentarias (normas de autorregulación),
como los son: el Reglamento Interior de la Bolsa Mexicana de Valores,
el Reglamento Interior del Indeval, entre otras.
Encontramos las normas de aplicación supletoria, listado que se
encuentra contenido en el artículo 5o. de la Ley del Mercado de Valores, el cual
establece que deben considerarse como ordenamientos supletorios la legislación
mercantil, los usos bursátiles y mercantiles y la legislación civil federal.
Por otra parte, en el ámbito de los tratados internacionales, el Tratado de
Libre Comercio para América del Norte, establece un apartado específico para la
regulación de los servicios financieros, en su Capítulo XIV.
2.3 CLASIFICACIÓN DEL MERCADO DE VALORES
El mercado de valores se puede clasificar de conformidad a los siguientes
rubros: 1) por el tipo de Negociación y 2) por el tipo de Instrumento.
2.3.1 POR EL TIPO DE NEGOCIACIÓN
Esta primera clasificación atiende al mercado a que va dirigido el
instrumento, entendiéndose que puede negociarse en: a) el mercado primario, o el
b) mercado secundario.
33
a) Mercado primario
El mercado primario de valores se refiere a aquel que se realiza con
autorización previa de las autoridades financieras, y sobre aquellos instrumentos
que son colocados por primera vez entre el gran público inversionista. Es decir,
“está formado por colocaciones de nueva deuda, es decir, por inversionistas que
por primera vez tienen acceso a deuda nunca antes colocada. En este mercado el
inversionista compra directamente el título del emisor”53. Asimismo, es necesario
que se realice, en general, una oferta pública.
b) Mercado secundario
El mercado secundario de valores se refiere a aquellas negociaciones que
se efectúan de forma posterior a la primera colocación; los valores son negociados
entre inversionistas que desean comprarlos e inversionistas que desean
venderlos. El objetivo principal es “el de crear precios más justos que reflejen las
condiciones que los inversionistas perciben en el mismo”54. Las Disposiciones de
carácter general aplicables a las casas de bolsa (en los sucesivo, “Circular Única
de Casas de Bolsa”) en su artículo 27 establece como deben operar este mercado
secundario55. En algunos casos debe de efectuarse a través de una casa de bolsa
y en virtud de un contrato de intermediación bursátil.
53
Sistema Financiero, Banco de México, http://www.banxico.org.mx/divulgacion/sistema-
financiero/sistema-financiero.html#Mercadosdedeuda 54
Ídem. 55
Para el caso de los certificados bursátiles en específico el artículo 27 de las Disposiciones de
carácter general aplicables a las casas de bolsa en su fracción II establecen: Artículo 27.- Las operaciones con valores que las casas de bolsa celebren en el mercado secundario nacional se llevarán a cabo conforme a lo siguiente: II. Los valores representativos de una deuda a cargo de la emisora, inscritos en el Registro, tales como obligaciones no susceptibles de convertirse en acciones, bonos, pagarés, letras de cambio, certificados de participación ordinarios sobre bienes distintos a acciones, certificados bursátiles, títulos bancarios, valores gubernamentales o instrumentos que se asimilen en su régimen de operación a estos últimos, así como acciones representativas del capital social de sociedades de inversión de renta variable y de instrumentos de deuda podrán negociarse fuera de bolsa.
34
2.3.2 POR EL TIPO DE INSTRUMENTO
En esta clasificación el mercado de valores se subdivide en: a) Mercado
de Dinero o Deuda; b) Mercado de Capitales; c) Mercado de Capital de Riesgo; d)
Mercado de Divisas; e) Mercado de Metales; y f) Mercado de Derivados.
a) Mercado de Dinero o Deuda
El doctrinario Jesús De la Fuente lo define como el “Conjunto de
instrumentos de deuda de corto plazo (financia activos de pronta recuperación, o
desfases temporales entre ingresos y gastos con dinero sobrante, en forma
también temporal) altamente líquidos, con rendimiento preestablecido (fijo o
variable) de bajo riesgo y plazo definido”56.
La Cámara de Diputados en un estudio denominado “Derecho Financiero
Mexicano. Estudio Teórico Conceptual, Antecedentes, derecho comparado y
opiniones especializadas (Primera Parte)”, establece que el mercado de deuda:
“Son los foros espacios físicos o virtuales y conjunto de reglas que permiten a
inversionistas, emisores e intermediarios realizar operaciones de emisión,
colocación, distribución e intermediación de valores instrumentos de deuda
inscritos en el Registro Nacional de Valores. Los títulos de deuda se conocen
también como instrumentos de renta fija ya que prometen al tenedor un flujo e
pagos”57.
Lo único establecido en disposición legal es lo que se señala en la Circular
Única de Casas de Bolsa en su artículo 94 la cual establece como se conformará
el mercado de valores de deuda.
56
De la Fuente, Jesús, op. cit., nota 47, p. 653. 57
Cámara de Diputados. “Estudio Teórico Conceptual, Antecedentes, derecho comparado y
opiniones especializadas (Primera Parte)”, Centro de Documentación Información y Análisis. 2009 Derecho Financiero Mexicano., p. 16, biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/sia/sapi/SPI-ISS-31-09.pdf
35
Artículo 94.- El mercado de valores de deuda se conformará
por los valores siguientes inscritos en el Registro:
I. Los bonos, certificados y títulos de crédito o documentos que
representen un pasivo u obligación de pagar una suma de
dinero, así como las letras de cambio, pagarés y demás títulos
de crédito, que se emitan en todos los casos señalados en
serie o en masa.
II. Los valores de deuda extranjeros.
Quedan comprendidos en el mercado de deuda los valores
representativos de un pasivo a cargo del emisor listados en el
sistema internacional de cotizaciones de las bolsas.
Podemos observar que únicamente se hace referencia a determinados
instrumentos, por lo que consideró importante mencionar la distinción que realiza
la Bolsa Mexicana de Valores, en su portal de Internet, respecto de la división del
mercado de deuda, en la que la indica 4 rubros, la cual me permito indicar:
a) Deuda gubernamental;
b) Instrumentos de Deuda a Corto Plazo;
c) Instrumentos de Deuda a Mediano Plazo; e
e) Instrumentos de Deuda a Largo Plazo.
36
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
37
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
38
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
39
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
Como puede apreciarse, esta clasificación atiende al tipo de emisor y al
plazo de vencimiento del tipo de instrumento. Si bien es cierto que la Ley del
Mercado de Valores no hace referencia a la distinción del plazo de vencimiento, la
Disposiciones de carácter general aplicables a las emisoras de valores y a otros
participantes del mercado de valores (en los sucesivo “Circular Única de
Emisoras”)” únicamente hace referencia a la clasificación de deuda de corto plazo.
40
Por lo referente al tema de la presente, los certificados bursátiles, debemos
entenderlos como deuda de corto plazo aquella que es menor de un año, y de
largo plazo aquella que es mayor a un año.
b) Mercado de Capitales
Definido por el Dr. De la Fuente como el “Mecanismo o sistema
conformado por la oferta y demanda de recursos a mediano y largo plazo, no
garantizan una ganancia y no tienen un plazo determinado, ni rendimiento y
utilidad”58.
En este mercado se negocian aquellos instrumentos que otorgan derechos
de propiedad de la emisora. Las acciones son aquellos títulos que representan
parte del capital social de una emisora, los cuales son colocados entre el gran
público inversionista.
Al igual que en el caso del mercado de deuda, me permito poner la
clasificación dada por la Bolsa Mexicana de Valores para el caso de las acciones.
58
De la Fuente, Jesús, op. cit., nota 47, p. 665.
41
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
42
c) Mercado de Capital de Desarrollo
El mercado de capital de desarrollo es una clasificación que nació
derivado de la emisión de los Certificados de Capital de Desarrollo (actualmente
conocidos como Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo), ya que éstos
cuentan con características específicas y, por lo anterior, no pueden encuadrarse
dentro de los supuestos de capital de capitales o de deuda.
Derivado de la reforma a la Ley del Mercado de Valores del 10 de enero
de 2014, algunos instrumentos bursátiles fueron regulados de manera específica,
atendiendo a la división de los certificados bursátiles fiduciarios. Asimismo, por
reforma publicada a la Circular Única de Emisoras de fecha 20 de octubre de
2015, se realizó una nueva división y regulación de éstos.
Los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo pueden encuadrarse
en el mercado de capital de desarrollo, ya que no son considerados títulos de
deuda puesto que al vencimiento no otorgan una tasa fija o, en su caso, intereses
y tampoco encuadran dentro del mercado de capitales porque lo que se emiten
son certificados bursátiles cuyo esquema es basado en un fideicomiso, y de
ninguna manera integran parte del capital social de una persona moral o
representan derechos de propiedad de la mismas, ya que los posibles
rendimientos dependen del patrimonio del fideicomiso.
Otro instrumento que puede ser considerado como perteneciente, en mi
opinión, al Mercado de Capital de Desarrollo son las Certificados Bursátiles
Fiduciarios Inmobiliarios (antes conocidos en el mercado de valores como Fibras).
Estos son aquellos fideicomisos que se dedican a la adquisición o construcción de
bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho
a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a
otorgar financiamiento para esos fines (según lo definido en el artículo 187 de la
Ley del Impuesto Sobre la Renta).
43
Para finalizar, me permito establecer que es lo que la Bolsa Mexicana de
Valores establece como instrumento de capital de desarrollo, el CKD.
*Fuente: http://www.bmv.com.mx/
44
d) Mercado de Divisas
El Mercado de Divisas es considerado aquel que en el que se realizan las
operaciones autorizadas con divisas.
e) Mercado de Metales
Los metales que se negocian principalmente son los centenarios y la onza
Troy de Plata. Como señala la Condusef59 , estas operaciones son consideradas
como extrabursátiles y actualmente ya no es un mercado activo.
f) Mercado de Derivados
Los derivados son, como lo define Dávalos Mejía, “documentos –
contratos- que no incorporan nada que no sea, como cualquier contrato, la
expresión textual de obligaciones y derechos. Técnicamente, son instrumentos
que carecen de un valor propio o intrínseco, en los que la determinación de la
cuantía pactada es variable y deriva, a su vez, de otra cosa o idea contra la cual
se referencian sus obligaciones; cosa o idea que se denomina subyacente”60. Es
un mercado que en México, sus operaciones se realizan a través del MEXDERm,
Mercado Mexicano de Derivados y cuya regulación se encuentra en las
Disposiciones de carácter prudencial a las que se sujetarán los Participantes del
Mercado de Contratos de Derivados. Tenemos como ejemplo de derivados a los
futuros, las opciones y los forwards.
59
CONDUSEF, ¿Cómo funciona el mercado de valores?,
http://www.condusef.gob.mx/index.php/instituciones-financieras2/132-sector-bursatil/502-icomo-funciona-el-mercado-de-valores 60
Dávalos Mejía, op. cit. nota 46, p. 348.
45
2.4 PARTICIPANTES EN EL MERCADO DE VALORES
2.4.1 EMISORES
La emisora es la entidad o sociedad que emite el valor y cuyo principal
objetivo se encuentra el obtener financiamiento por medio de la emisión de estos.
El Dr. Jesús de la Fuente establece como definición la siguiente:
Emisor es la personal moral, (quedarán comprendidas las
instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter,
únicamente respecto del patrimonio fideicomitido que
corresponda), que tiene como función principal dentro del
mercado de valores, la de emitir valores que se deben inscribir
y mantener en el Registro, para poder ser objeto de oferta
pública con el propósito de captar recursos para obtener
financiamiento, ya sea en forma de capital accionario o
mediante títulos de deuda.61
La Ley del Mercado de Valores, en su artículo 2, fracción V, la define
como “la persona moral que solicite y, en su caso, obtenga y mantenga la
inscripción de sus valores en el Registro. Asimismo, quedarán comprendidas las
instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter, únicamente
respecto del patrimonio fideicomitido que corresponda”. De igual manera, es la
encargada de establecer los requisitos que se debe cumplir por parte de las
emisoras para la emisión valores y su participación dentro del mercado de valores.
Es importante destacar que, para el caso de títulos de deuda, estos
pueden ser de carácter público o privado, y pudeden fungir como emisoras las que
se mencionan a continuación:
61
De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p. 690.
46
Las sociedades anónimas que sean sujetas a ser inscritas en el Registro
Nacional de Valores.
Las sociedades extranjeras que obtengan su inscripción ante el Registro
Nacional de Valores.
El gobierno federal, los organismos autónomos, las entidades federativas,
los municipios y las empresas de participación estatal mayoritaria, de orden
federal, estatal o municipal.
Los fideicomisos.
Para el caso de los certificados bursátiles fiduciarios, se debe hacer una
especial mención a que el fiduciario emisor es el que emite los valores al amparo
del patrimonio de un fideicomiso creado para ese fin.
Dentro del mercado de valores, las emisoras únicamente intervienen en el
proceso presentando la solicitud de inscripción ante el Registro Nacional de
Valores (ya son las que dan nacimiento a los valores), y una vez concluido el plazo
de vencimiento de los títulos con el pago del principal y, en su caso, los intereses
o a participar en los rendimientos o frutos de conformidad con los establecido en el
título y con las obligaciones de entrega de información establecidas en Ley.
2.4.2 INVERSIONISTAS
Una vez emitidos los valores, es necesario que alguien los adquiera: a
estas personas que aportan parte de su patrimonio para la adquisición de los
mismos son las que denominamos inversionistas. La doctrina ha brindado
definiciones, como es el caso del Dr. De la Fuente quien explica que “Son las
personas físicas o morales que, teniendo excedentes monetarios los canalizan al
mercado de valores para demandar y adquirir valores inscritos en el Registro
Nacional de Valores, constituyendo un factor fundamental del mercado. Los
47
recursos del público inversionista contribuyen al financiamiento de las empresas”62,
o también puede realizarse para el financiamiento del sector público. Por su parte,
Matías Ocampo establece la siguiente definición de lo que es un inversionista:
El inversionista es la persona física o moral que mediante la
suscripción de un contrato de intermediación bursátil, previsto
por la ley de la materia, destina de una cantidad de dinero para
la adquisición y la realización de operaciones financieras
relacionadas con dicha inversión por parte de la mandataria,
con el propósito de que, al vencimiento de un plazo
determinado o a tiempo indefinido, obtenga una ganancia o una
pérdida, pues al comprometerse en los términos del
mencionado instrumento, no ignora los riegos que corre su
patrimonio.63
Debemos atender a los objetivos de ambas partes, por un lado se
encuentra la emisora cuyo principal objetivo al acceder al mercado de valores es
el poder obtener recursos para así obtener financiamiento, y por otra parte a los
inversionistas cuyo principal objetivo es obtener una posible ganancia de los
recursos aportados para la adquisición de valores, ya sea por medio del pago de
capital e intereses pactados o ya sea por la especulación de una posible utilidad.
Si bien es cierto que la Ley del Mercado de Valores no define lo que
debemos de entender como inversionistas, sí hace mención a la expresión público
inversionista o gran público inversionista la cual es definida por la Circular Única
de Emisoras como “a las personas que mantengan valores de una emisora,
distintas a esta última”, estableciendo algunos casos de excepción64, los cuales
62
De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p.727. 63
Ocampo Echalaz, Matías, Mercado de Valores y Derecho Bursátil, México, Trillas, 2013, p. 128. 64
Para ser inversionistas las personas no deben encuadrar en los siguientes supuestos:
1. Ser consejero no independientes o directivo relevante.
48
atienden a conocimiento de información o de toma de decisiones dentro de la
emisora.
Me parece acertado el comentario del Dr. De la Fuente, al establecer que
“El gran público inversionista no tiene la capacidad técnica y económica para
allegarse de la información relevante de las emisoras requiere de una mejor
participación de la autoridad, mediante la implementación de normas que
permitan un estándar de revelación de información para las emisora”65. Ya que, si
bien es cierto que la autoridad no da certeza de los datos contenidos en los
prospectos o suplementos de colocación, sí revisa y sanciona a las emisoras para
que los datos que pongan a disposición del gran público inversionista sea
verídicos, es por lo anterior, que el inversionista en general solo conoce la
información publicada por medio de medios masivos autorizados.
La Ley del Mercado de Valores realiza otra clasificación respecto de los
inversionistas en la cual se define al inversionista calificado y al institucional. El
primero de ellos es la persona que habitualmente cuente con los ingresos, activos
o las características cualitativas que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
determine; a su vez, puede ser dividido en:
2. Que en lo individual mantengan directa o indirectamente el 30% o más de las acciones
ordinarias o títulos de crédito que las representen, o bien, tengan poder de mando en una
emisora.
3. Integren un grupo de personas que se encuentren vinculadas por razón de parentesco por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o civil, incluyendo en dicho grupo a sus
cónyuges, concubinas o concubinarios y a las personas físicas o morales, que actúen de
manera concertada o mantengan acuerdos para tomar decisiones en un mismo sentido del
numeral 2 anterior.
4. Mantengan vínculos patrimoniales con las personas de los numerales 2 y 3 anteriores.
5. Actúen como fiduciarias de fideicomisos que se constituyan con el fin de establecer fondos de
pensiones, jubilaciones o primas de antigüedad del personal de una emisora, de opciones de
compra de acciones para empleados, así como cualquier otro fondo con fines semejantes a
los anteriores, constituidos por la emisora o en cuyo patrimonio fiduciario esta participe.
65 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p.727.
49
Básico: a la persona que mantenga en promedio, durante los
últimos doce meses, inversiones en valores por un monto igual o
mayor a 1’500,000 de UDI´s o que haya obtenido en cada uno de
los dos últimos años, ingresos brutos anuales iguales o mayores a
500,000 de UDI´s
Sofisticado: a la persona que mantenga en promedio durante los
últimos doce meses, inversiones en valores en una o varias
entidades financieras, por un monto igual o mayor a 3’000,000 de
UDI´s, o que haya obtenido en cada uno de los últimos dos años,
ingresos brutos anuales iguales o mayores a 1’000,000 de UDI´s.
Para girar instrucciones a la mesa: a la persona física o moral que
mantuvo en promedio durante el último año, inversiones en valores
equivalentes en moneda nacional a, por lo menos, 20’000,000 de
UDI´s.
Por su parte, el inversionista institucional es la persona que de
conformidad con la ley tenga dicho carácter o sea entidad financiera, incluyendo
cuando actúen como fiduciarias al amparo de fideicomisos que conforme a las
leyes se consideren como inversionistas institucionales.
Es importante destacar que el público inversionista no puede adquirir o
vender valores de forma directa en bolsas de valores, sino que esta adquisición
debe de realizarse, como bien lo establece en la definición el Lic. Ocampo, por
medio de un contrato de intermediación con un intermediario bursátil y esto es
considerado como mercado secundario en el cual, atendiendo al caso, se pueden
girar instrucciones al libro o a la mesa.
2.4.3 INTERMEDIARIOS DEL MERCADO DE VALORES
Las operaciones de compra y venta de valores deben de realizarse por
medio de un intermediario, el cual debemos entenderlo como la sociedad anónima
50
que pone en contacto la oferta y demanda de valores y cuenta con autorización
legal correspondiente, teniendo a su cargo la colocación de la emisión de los
valores, así como la venta y la compra de los valores. Por su parte, la doctrina
define a la figura en comento de la siguiente manera:
Intermediario en el mercado de valores es la sociedad anónima
de capital fijo o variable, autorizada por la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores (casa de bolsa) para actuar en forma
habitual, poniendo en contacto a la oferta y la demanda de
valores; colocar éstos mediante oferta pública (únicamente
casa de bolsa) y administrar y manejar carteras de valores de
terceros, pudiendo además llevar a cabo aquellas otras
actividades análogas o complementarias autorizadas por la Ley
o la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. 66
A la definición antes proporcionada, deben agregarse sociedades que
pueden fungir como intermediarios en el mercado de valores, ya que debido a las
reformas a la Ley del Mercado de Valores, actualmente, y según lo señala su
artículo 113, pueden fungir con tal cáracter:
1) casas de bolsa;
2) instituciones de crédito;
3) sociedades operadoras de sociedades de inversión y
administradoras de fondos para el retiro; y
4) sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y
entidades financieras autorizadas para actuar con el referido
carácter de distribuidoras.
Las actividades que realizan los intermediarios son las enumeradas en la
fracción XV del artículo 2o. de la antes mencionada Ley, entre las que se
66
De la Fuente Rodríguez, op. cit., nota 47 p. 728.
51
encuentran: a) los actos para poner en contacto oferta y demanda de valores; b)
la celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como
comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los actos
jurídicos que correspondan en nombre propio o en representación de terceros; y
c) la negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con
otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros.
En referencia a la emisión de certificados bursátiles fiduciarios, el papel
que juegan los intermediarios del mercado de valores es la de ser el agente
colador del instrumento antes referido y, como ya se mencionó, son los únicos
autorizados para poner en contacto la oferta y demanda de valores entre la
emisora y el público inversionista mediante una oferta pública de valores.
2.4.3.1 CASAS DE BOLSA
Las casas de bolsa se encuentran reguladas en la Ley del Mercado de
Valores, siendo los únicos intermediarios que son regulados por este
ordenamiento. Deben entenderse como las sociedades anónimas que cuenten
con la autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con previo
acuerdo de su Junta de Gobierno (y cuya autorización sea publicada en el Diario
Oficial de la Federación) y se dediquen a las siguientes actividades:
1. Colocar valores mediante ofertas públicas, prestar sus servicios en ofertas
públicas de adquisición, realizar operaciones de sobreasignación y
estabilización con los valores objeto de la colocación.
2. Celebrar operaciones de compra, venta, reporto y préstamo de valores,
por cuenta propia o de terceros, así como operaciones internacionales y
de arbitraje internacional.
3. Fungir como formadores de mercado respecto de valores.
4. Conceder préstamos o créditos para la adquisición de valores con
garantía de éstos.
52
5. Asumir el carácter de acreedor y deudor ante contrapartes centrales de
valores, y asumir obligaciones solidarias respecto de operaciones con
valores realizadas por otros intermediarios del mercado de valores, para
los efectos de su compensación y liquidación ante dichas contrapartes
centrales de las que sean socios.
6. Efectuar operaciones con instrumentos financieros derivados, por cuenta
propia o de terceros.
7. Promover o comercializar valores.
8. Realizar los actos necesarios para obtener el reconocimiento de
mercados y listado de valores en el Sistema Internacional de
Cotizaciones.
9. Administrar carteras de valores tomando decisiones de inversión a
nombre y por cuenta de terceros.
10. Prestar el servicio de asesoría financiera o de inversión en valores,
análisis y emisión de recomendaciones de inversión.
11. Recibir depósitos en administración o custodia, o en garantía por cuenta
de terceros, de valores y de documentos mercantiles.
12. Fungir como administrador y ejecutor de prendas bursátiles.
13. Asumir el carácter de representante común de tenedores de valores.
14. Actuar como fiduciarias.
15. Ofrecer a otros intermediarios la proveeduría de servicios externos
necesarios para la adecuada operación de la propia casa de bolsa o de
dichos intermediarios.
16. Operar con divisas y metales amonedados.
17. Recibir recursos de sus clientes por concepto de las operaciones con
valores o instrumentos financieros derivados que se les encomienden.
18. Recibir préstamos y créditos de instituciones de crédito u organismos de
apoyo al mercado de valores, para la realización de las actividades que
les sean propias.
19. Emitir obligaciones subordinadas de conversión obligatoria a títulos
representativos de su capital social, así como títulos opcionales y
53
certificados bursátiles, para la realización de las actividades que les sean
propias.
20. Invertir su capital pagado y reservas de capital con apego la Ley del
Mercado de Valores.
21. Fungir como liquidadoras de otras casas de bolsa.
22. Actuar como distribuidoras de acciones de fondos de inversión.
23. Celebrar operaciones en mercados del exterior, por cuenta propia o de
terceros, en este último caso, al amparo de fideicomisos, mandatos o
comisiones y siempre que exclusivamente las realicen por cuenta de
clientes que puedan participar en el Sistema Internacional de
Cotizaciones.
24. Ofrecer servicios de mediación, depósito y administración sobre acciones
representativas del capital social de personas morales, no inscritas en el
Registro Nacional de Valores, sin que en ningún caso puedan participar
por cuenta de terceros en la celebración de las operaciones.
Es importante hacer mención que la actividad que realicen las casas de
bolsa con los usuarios de sus servicios debe documentarse a través de un
contrato de intermediación bursátil, el cual debe celebrarse por escrito entre las
partes y el cliente conferirá un mandato para que, por su cuenta, la casa de bolsa
realice las operaciones que le son permitidas por ley. Este contrato es un
mandato “en virtud del cual el inversionista pacta con la casa de bolsa la
celebración de otras operaciones con posterioridad, para los cuales se requiere
recursos e instrucciones previas”67.
Asimismo, las casas de bolsa serán responsables de la existencia,
autenticidad e integridad de los valores que coloquen mediante ofertas públicas y
de aquéllos que depositen en instituciones para el depósito de valores.
67
Vargas García, Salomón, op. cit., nota 47, p. 51.
54
Podemos encontrar dos puntos que justifican la existencia de las casas de
bolsa y su función como intermediarios colocadores; la primera es que la
colocación de títulos entre el público inversionista se vea optimizada y así se les
pueda ofrecer diversas posibilidades de inversión, y la segunda, dado que los
inversionistas no tienen un contacto directo con la emisora, se ahorran recursos
para así poder evaluar sobre los títulos a ser adquiridos.
Asimismo, la importancia de las casas de bolsa radica, lo que al tema en
estudio nos concierne, y de conformidad con lo establecido en el artículo 31,
fracción I de la Circular Única de Emisoras en que la oferta y negociación de los
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores podrán negociarse
exclusivamente con la intermediación de casas de bolsa para los siguientes
instrumentos: acciones, títulos de crédito que las representen, así como los
certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, inmobiliarios, indizados, de
inversión en energía e infraestructura o de proyectos de inversión.
2.4.3.2 INSTITUCIONES DE CRÉDITO
Las instituciones de crédito, las cuales se encuentran reguladas por la Ley
de Instituciones de Crédito, se dividen en:
1. Instituciones de banca múltiple: sociedades que obtienen autorización
del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta
de Gobierno y opinión favorable del Banco de México.
2. Instituciones de banca de desarrollo: sociedades nacionales de
crédito que ejercen el servicio de banca y crédito con sujeción a las
prioridades del Plan Nacional de Desarrollo y, en especial, al
Programa Nacional de Financiamiento del Desarrollo, para promover y
financiar sectores que le son encomendados en sus leyes orgánicas a
dichas instituciones. Tienen por objeto financiar proyectos prioritarios
para el país.
55
2.4.3.3 SOCIEDADES OPERADORAS DE FONDOS DE INVERSIÓN
Definidas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de la siguiente
manera: “Son instituciones financieras autorizadas por la CNBV que se dedican
de manera profesional a administrar las carteras de valores de las sociedades de
inversión y de terceros, con la finalidad obtener rendimientos para los
inversionistas”.68
La fracción III del artículo 113 de la Ley del Mercado de Valores merece
una crítica debido a que, de conformidad con la reforma a la Ley de Sociedades
de Inversión publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de
2014, en la cual se cambia el nombre a Ley de Fondos de Inversión y, como
consecuencia, se establece que las sociedades de inversión cambiaran su
denominación a fondos de inversión. Es por lo anterior, que debido a una falta de
técnica jurídica por parte de legislador, la fracción III del antes citado artículo
debió haber sido modificada a decir: “III. Sociedades operadoras de fondos de
inversión y administradoras de fondos para el retiro”.
Debemos de entender que la figura jurídica aplicable es la de los fondos
de inversión y que, de conformidad con el Transitorio Trigésimo Octavo del
Decreto O por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en
materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014, menciona
que las sociedades de inversión tienen un plazo de 18 meses para transformarse
y modificar sus estatutos sociales para adecuarse a los fondos de inversión.
68
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Preguntas Frecuentes,
http://www.cnbv.gob.mx/SECTORES-SUPERVISADOS/SOCIEDADES-DE-INVERSION/Paginas/Preguntas-Frecuentes.aspx
56
2.4.3.4 ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE AHORROS PARA EL
RETIRO
Se encuentran reguladas en la Ley de Sistemas de Ahorro para el Retiro,
son las entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a
administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas de
fondo de ahorro para el retiro, así como a administrar fondos de inversión. Las
Administradoras de Fondos de Ahorro para el Retiro, para operar deben obtener
la autorización de la Comisión Nacional de Sistemas de Ahorro para el Retiro, los
cuales administran los fondos de las aportaciones obligatorias y voluntarias del
trabajador invirtiendo sus recursos en diversos instrumentos, entre ellos los
bursátiles.
Las Administradoras de Fondos de Ahorro para el Retiro han juagado un
papel muy importante en los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo ya
que, desde su creación, una de las principales razones para su introducción al
mercado bursátil fue que estas Administradoras pudieran adquirirlos. Este tema
será explicado con mayor precisión posteriormente.
2.4.4 ENTIDADES DE APOYO
Dentro del mercado de valores podemos encontrar las siguientes
entidades de apoyo: a) bolsas de valores; b) instituciones para el depósito de
valores; c) la Asociación Mexicana de Instituciones Bursátiles; d) Contrapartes
centrales; e) Instituciones Calificadoras de Valores y; f) Asesores Independientes.
2.4.4.1 BOLSA DE VALORES
Antes de comenzar con el tema específico, empezaré por definir lo que es
una bolsa de valores. Las bolsa de valores encuentran su regulación en la Ley del
57
Mercado de Valores, en donde se establece que, para organizarse y operar como
bolsa de valores, se requiere concesión del Gobierno Federal, la cual será
otorgada discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las
sociedades anónimas organizadas que cumpla con los requisitos de ley. Dichas
concesiones deberán ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación.
Las bolsas de valores tienen por objeto la realización de actividades cuya
finalidad sea proporcionar acceso a los sistemas de negociación que permitan
poner en contacto la oferta y la demanda de valores, centralizando posturas para
la celebración de operaciones, en otras palabras “es un medio de financiamiento
para empresas y de inversión para el público ahorrador, poniendo en contacto a
oferentes y demandantes y principalmente interviniendo para que los valores
cotizados en ella adquieran el precio que les corresponde en el mercado”69; es un
canalizador de financiamiento. Para lo anterior, deben establecer: sistemas
operativos de negociación, sistemas de divulgación de información al público y
sistemas de seguimiento y vigilancia de las operaciones que se celebren en sus
sistemas operativos de negociación y en relación al cumplimiento de los requisitos
de listado y mantenimiento del listado de valores.
Dentro de las principales funciones de las bolsas de valores se encuentran
reguladas las siguientes:
a. El establecimiento de locales, instalaciones y mecanismos
automatizados que faciliten la concertación de operaciones con valores
por parte de sus miembros, así como fomentar la negociación de
valores.
b. Listar valores para su negociación en los sistemas que establezcan, a
solicitud de sus emisoras, siempre que se satisfagan los requisitos que
determine su reglamento interior.
69
Hegewisch Díaz Infante, Fernando, Derecho Financiero Mexicano, México, Porrúa, 2013, p. 260.
58
c. Establecer un listado especial de valores denominado Sistema
Internacional de Cotizaciones.
d. Proporcionar y mantener a disposición del público información sobre los
valores listados en las mismas y sus emisoras, incluyendo la revelada
por éstos, así como de las operaciones que en ella y en el sistema
internacional de cotizaciones se realicen.
e. Certificar la cotización de valores, así como las operaciones concertadas
en ellas.
f. Fijar las medidas necesarias para que las operaciones que se realicen
en ellas se sujeten a las disposiciones aplicables.
g. Expedir normas de autorregulación que reglamenten sus actividades y
las de sus miembros y vigilar su cumplimiento, para lo cual podrán
imponer medidas disciplinarias y correctivas, así como establecer
medidas para que las operaciones que se realicen en ellas se ajusten a
las disposiciones aplicables.
h. Proponer a las autoridades la introducción de nuevos productos y
facilidades para la negociación de valores.
i. Celebrar acuerdos con otras bolsas de valores nacionales o extranjeras,
que tengan por objeto facilitar el acceso a sus sistemas de negociación.
j. Realizar actos necesarios para la consecución de su objeto social.
k. Las análogas, conexas o complementarias de las anteriores, que les
sean autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
mediante disposiciones de carácter general.
Actualmente, la Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V. es la única
bolsa de valores que se encuentra operando en México, fue constituida en el año
de 1933 bajo la denominación de Bolsa de Valores de México S.A. y le fue
otorgada su concesión el 28 de agosto de 1933 y en 1975 cambio su
denominación a Bolsa Mexicana de Valores S.A. de C.V. Actualmente es una
sociedad anónima bursátil.
59
Se debe tener en cuenta que la Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de
C.V. no ha sido la única bolsa de valores que ha operado en México y que pueden
constituirse más bolsas de valores. Como ejemplo de lo anterior tenemos que
existieron bolsas en las ciudades de Monterrey y Guadalajara, las cuales desde el
año de 1976 dejaron de operar.
2.4.4.2 INSTITUCIONES PARA EL DEPÓSITO DE VALORES
Las instituciones para el depósito de valores se encuentran reguladas por
la Ley del Mercado de Valores en la cual se establece que, para organizarse y
operar como una institución para el depósito de valores, se requiere concesión del
Gobierno Federal, la cual será otorgada discrecionalmente por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores, a las sociedades anónimas organizadas que cumpla con los requisitos
de Ley. Dichas concesiones deberán ser publicadas en el Diario Oficial de la
Federación.
Dentro de los servicios y actividades que pueden realizar se encuentra:
a. Otorgar los servicios de depósito, guarda, administración,
compensación, liquidación y transferencia de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores, en favor de:
a) Entidades financieras nacionales o extranjeras.
b) Otras personas que reúnan las características que establezca la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores mediante disposiciones de
carácter general.
b. Otorgar servicios de depósito, guarda, administración, compensación,
liquidación y transferencia de valores y prestar de otros servicios
inherentes a las funciones que les son propias en favor de entidades
financieras, instituciones de crédito nacionales o del exterior o
instituciones para el depósito de valores extranjeras, así como recibir
60
dichos servicios de las entidades que corresponda, ajustándose a las
disposiciones de carácter general que expida la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores.
c. Entregar valores que mantengan en depósito, mediante anotaciones en
cuenta que lleven a sus depositantes con motivo de las operaciones
que realicen sobre dichos valores o conforme a las instrucciones que
reciban de éstos, así como hacer constar mediante asientos en cuenta
los derechos patrimoniales de los depositantes.
d. Proporcionar servicios para la compensación y liquidación de
operaciones con valores que realicen sus depositantes, sin asumir el
carácter de contraparte en dichas transacciones.
e. Operar sistemas de negociación para que sus depositantes celebren
operaciones de préstamo de valores.
f. Intervenir en operaciones mediante las cuales se constituya prenda
bursátil sobre los valores que les sean depositados, sin
responsabilidad ante la eventual ejecución de la prenda, salvo que
actúen de manera negligente o en contravención de las instrucciones
del depositante.
g. Llevar el registro de acciones representativas del capital social de
sociedades anónimas y realizar las inscripciones correspondientes.
h. Expedir certificaciones de los actos que realicen en el ejercicio de las
funciones a su cargo.
i. Administrar los valores que se les entreguen en depósito, a solicitud
del depositante, en cuyo caso sólo podrán hacer efectivos los derechos
patrimoniales que deriven de los mismos.
Tratándose de depositantes domiciliados en el extranjero, las
instituciones para el depósito de valores podrán ejercer los derechos
corporativos inherentes a los títulos, siempre que, en cada caso,
reciban instrucción por escrito sobre el sentido en que habrán de
cumplir con tal representación.
j. Realizar actos necesarios para la consecución de su objeto social.
61
k. Elaborar y publicar estadísticas con la información que obtenga por la
prestación de sus servicios o actividades, así como realizar y difundir
estudios sobre tal información. Lo anterior, siempre que la información
correspondiente no contenga información reservada o confidencial.
l. Las análogas, conexas o complementarias de las anteriores, que les
sean autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
mediante disposiciones de carácter general.
Las instituciones para el depósito de valores serán las responsables de la
guarda y conservación de los valores, teniendo la facultad de mantenerlos en sus
instalaciones, en cualquier institución de crédito o en el Banco de México. Una vez
que una emisora deposite sus valores en la antes mencionada institución, está
deberá expedir al depositante una constancia no negociable sobre los valores
depositados.
La S.D. Indeval, Institución para el Depósito de Valores, S.A. de C.V. tes la
única sociedad de esta naturaleza. Tiene sus antecedentes en las reformas del 12
de mayo de 1978 a la Ley del Mercado de Valores en donde es creado el Instituto
Nacional para el Depósito de Valores como un organismo descentralizado, con
patrimonio y personalidad jurídica propios. Siendo hasta el 21 de julio de 1987 que
se publica en el Diario Oficial de la Federación la “Concesión que otorga la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público a la sociedad que se denominará
Indeval, S.A. de C.V. para dedicarse a operar como Institución para el Depósito de
Valores”, la cual empezó a operar como la conocemos actualmente en el año de
1988.
En el mismo caso que el tema anterior, el S.D. Indeval, Institución para el
Depósito de Valores, S.A. de C.V., no puede ser la única institución para el
depósito de valores que opere en México.
62
2.4.4.3 ASOCIACIÓN MEXICANA DE INSTITUCIONES BURSÁTILES, A.C.
La Asociación Mexicana de Instituciones Bursátiles, A.C. es una institución
no lucrativa que fue fundada en el año de 1980 como la Asociación Mexicana de
Casas de Bolsa con la participación de 25 casas de bolsa, siendo hasta el año de
1993 que modificó su denominación a Asociación Mexicana de Intermediarios
Bursátiles. Tiene como principal propósito el “promover el crecimiento, desarrollo y
consolidación de las casas de bolsa, tanto en el sistema financiero nacional como
a nivel internacional, para propiciar las condiciones que favorezcan su sano y
eficaz desempeño e inducir en ellas la adopción de estrictas medidas de
autorregulación”70.
2.4.4.4 CONTRAPARTES CENTRALES
La figura de las Contrapartes Centrales es introducida al mercado de
valores con las reformas a la Ley del Mercado de Valores del año 2001. En la ley
vigente se establece, en su artículo 301 que, para organizarse y operar como una
contraparte central de valores, se requiere concesión del Gobierno Federal, la cual
será otorgada discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las
sociedades anónimas organizadas que cumpla con los requisitos de ley, dichas
concesiones deberán ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Tienen
como objetivo reducir los riesgos de incumplimiento de las obligaciones a cargo de
los intermediarios, en el que se asume el carácter de acreedor y deudor recíproco
de los derechos y obligaciones de las operaciones con valores concertadas por
cuenta propia o ante terceros entre intermediarios; lo anterior, se realiza mediante
la figura de la novación. En otras palabras, en México sirven como “cámara de
compensación, actuando como acreedoras y deudoras recíprocas de las partes
respecto de las operaciones que los intermediarios del mercado de valores…
70
De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p.802.
63
concerten con valores, títulos y documentos inscritos en el Registro Nacional de
Valores”71.
2.4.4.5 INSTITUCIONES CALIFICADORES DE VALORES
En el año de 1989, con la emisión de la Circular 10-118, se introdujo el
proceso de calificación de valores, el cual se dio con la finalidad de brindar mayor
seguridad jurídica a los inversionistas y transparencia al mercado.
Las instituciones calificadoras de valores están reguladas por la Ley del
Mercado de Valores en la cual se establece, en su artículo 334 que, para que una
sociedad anónima pueda organizarse y operar como una institución calificadora de
valores requiere autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
previo acuerdo de su Junta de Gobierno. Su objeto es la prestación habitual y
profesional del servicio de: estudio, análisis, opinión, evaluación y dictaminación
sobre la calidad crediticia de los valores. Por lo tanto, hace referencia a las
probabilidades que la emisora tenga de pagar el principal y los intereses, o sea,
que evalúan el riesgo de un crédito. Sin embargo, es importante considerar que
esta calificación no representa una recomendación, ya que no se ha realizado una
auditoría y tampoco se tiene certeza de la autenticidad de la información brindada
por el emisor.
El Dr. Jesús de la Fuente hace mención que análisis que se puede
realizar puede referirse a los siguientes aspectos: a) financiero; b) administrativo y;
c) jurídico.
2.4.4.6 ASESORES INDEPENDIENTES
71
Carvallo Yañez, Erick, op. cit., nota 45, p.165.
64
Las personas físicas o morales que se registren ante la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, sin ser intermediarios bursátiles, realicen de
manera habitual y profesional el servicio de administración de carteras de valores
y tomen decisiones de inversión a nombre y por cuenta de terceros o, en su caso,
otorguen de manera habitual y profesional asesoría de inversión de valores,
análisis y recomendaciones de inversión.
2.4.2 AUTORIDADES DEL MERCADO DE VALORES
Dentro del mercado de valores, encontramos las siguientes autoridades:
a) Secretaria de Hacienda y Crédito Público; b) Comisión Nacional Bancaria y de
Valores y; c) Banco de México.
2.4.2.1 SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
La Secretaría de Hacienda es la dependencia del Poder Ejecutivo Federal,
regulada por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que en materia
del Sistema Financiero, de conformidad con su artículo 31, se encuentra facultada
para: 1. Realizar o autorizar todas las operaciones en que se haga uso del crédito
público; 2. Planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del país y; 3.
Realizar o autorizar todas las operaciones en que se haga uso del crédito público.
El Dr. Jesús de la Fuente divide las facultades con las que cuenta la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público en materia del Sistema Financiero en las
siguientes:
65
1. Planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema financiero del país,
“orienta la política del sistema bancario del país y de las instituciones
financieras no bancarias”72.
2. Autorización y concesión para organizarse y operar como entidad
financiera y de apoyo.
3. Emisión de disposiciones de carácter prudencial.
4. Interpretación administrativa: algunas leyes aplicables en las entidades
financieras asignan a la Secretaría la facultad de interpretar los
preceptos legales, lo anterior para efectos administrativos.
5. Intervención en delitos financieros: la Secretaría, a través de la
Procuraduría Fiscal de la Federación, tiene la facultad de persecución
de algunos delitos especiales.
6. Aplicar sanciones: Aplica las sanciones establecidas en las leyes
financieras.
7. Aprobación: aprobación de constitución y modificaciones de escrituras
constitutivas.
8. Intervenir en las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, de
Seguros y Fianzas y del Sistema de Ahorro para el Retiro: ya que
como órganos desconcentrados de la Secretaría, se tiene facultad para
nombrar a sus Presidentes, vocales, etc.
9. Resolver consultas: referentes a las reglas que sean emitidas por las
entidades financieras.
2.4.2.2 COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores es un órgano
desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el cual fue creado
por la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 28 de abril de 1995. Esta Ley se dio con el objeto de
72
De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 47, p. 111.
66
consolidar en un solo órgano desconcentrado a las anteriores Comisión Nacional
Bancaria y Comisión Nacional de Valores.
Tiene como objeto autorizar, regular y supervisar la mayoría de las
entidades integrantes del sistema financiero mexicano, entre las que se
encuentran las del sector bursátil; esto con el fin de procurar su estabilidad y
correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado
desarrollo de dicho sistema en su conjunto, en protección de los intereses del
público. De igual forma tiene como mandato, el supervisar y regular a las personas
físicas y demás personas morales, cuando realicen actividades relativas al sistema
financiero que se encuentren comprendidas en la Ley de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores.
2.4.2.3 BANCO DE MÉXICO
La creación del banco central autónomo se dio mediante Decreto por el
que se reforman los artículos 28 y 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos del 20 de agosto de 1993. Su naturaleza es la de un Organismo
Constitucional Autónomo. Las finalidades que debe cumplir el Banco de México
son las siguientes:
1. Proveer a la economía del país de moneda nacional.
2. Promover el sano desarrollo del sistema financiero, por medio de la
expedición de normas y el establecimiento de sanciones para el caso
de incumplimiento.
3. Propiciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos.
Por otra parte el objeto prioritario del Banco Central es, de conformidad
con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, “será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la
moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que
corresponde al Estado” y como finalidades las establecidas en el artículo 2 de la
67
Ley del Banco de México que a la letra establece “finalidad proveer a la economía
del país de moneda nacional. En la consecución de esta finalidad tendrá como
objetivo prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de dicha moneda.
Serán también finalidades del Banco promover el sano desarrollo del sistema
financiero y propiciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos”.
68
CAPITULO III
CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO
3.1 CERTIFICADO BURSÁTIL
3.3.1 CONCEPTO DEL CERTIFICADO BURSÁTIL
La figura de los certificados bursátiles se encuentra regulada en la Ley del
Mercado de Valores, cuyo nacimiento se dio mediante la reforma a la Ley con
fecha de publicación en el Diario Oficial de la Federación el 1 de junio de 2001. El
principal objetivo de la introducción de esta figura fue el tener un instrumento
bursátil que brindará flexibilidad a las emisoras y en el que pudieran participar las
entidades federativas y municipios.
La Ley antes mencionada define, en su artículo 62, que los certificados
bursátiles representan la participación individual de los tenedores en un crédito
colectivo a cargo de personas morales, o alguno o algunos derechos de un
patrimonio afecto a un fideicomiso, que es el caso de los llamados certificados
bursátiles fiduciarios.
Por su parte la doctrina, atendiendo a las características mencionadas en
la Ley, brindan una definición de lo que son los certificados bursátiles, como es el
caso de Matías Ocampo, quien señala:
Son títulos de crédito, según el artículo 62 de la Ley del Mercado de
Valores, que representan la participación individual de sus tenedores
en un crédito colectivo a cargo de personas morales con capacidad
jurídica para obligarse en ese sentido o de un patrimonio afecto a
fideicomiso. Podrán ser preferentes o subordinados o incluso tener
69
distinta prelación y deberán contener los elementos previstos en el
artículo 64 del mencionado ordenamiento.73
Fabiola Vergara Rivas nos ilustra con otra definición de lo que debe
entenderse como certificado bursátil, señalando que “Son títulos de crédito que se
emiten en serie o masa, de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores y están
destinados a circular en el mercado de valores, al amparo del macrotítulo
correspondiente, y cuyos emisores pueden ser entidades de las administración
pública federal paraestatal, Entidades Federativas, y Municipios”74. Si bien es
cierto que las entidades antes mencionadas son emisores, no son los únicos que
lo realizan, por lo que agregaría también a las sociedades anónimas, y por lo que
al tema nos atañe, los fideicomisos.
3.1.2 MARCO LEGAL DEL CERTIFICADO BURSÁTIL
Los certificados bursátiles se encuentran regulados por la Ley del Mercado
de Valores y encuentran su marco jurídico supletorio, como ya se mencionó en el
apartado 2.2, en la legislación mercantil, los usos bursátiles y mercantiles y la
legislación civil federal.
Asimismo, para poder llevar a cabo su emisión, debe cumplirse con lo
estipulado en las Disposiciones de carácter general aplicables a las emisoras de
valores y otros participantes del mercado de valores.
3.1.3 CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO BURSÁTIL
Para el mercado de valores se trata de un instrumento que tomó gran
importancia desde el momento de su creación; dicho “instrumento fue una
73
Ocampo Echalaz, op. cit., nota 63. pp.80 y 81. 74
Vergara Rivas, Fabiola Guadalupe, El certificado bursátil: Análisis y perspectivas sobre la
bursatilización de la deuda pública en México, México, Porrúa, 2005, vol. 29, p. 71.
70
innovación financiera para el mercado mexicano de deuda corporativa, pues altero
de manera significativa el uso de los instrumentos financieros previos, de tal modo
que en unos cuantos años el CB los desplazó al convertirse en el instrumento más
utilizado en el mercado”75. Lo anterior, por su facilidad en cuanto al procedimiento
de emisión y en la decisión de las características de la misma, como por ejemplo
el establecimiento de las tasas de interés, plazo, condiciones generales de pago, y
si se establece bajo la modalidad de un programa de colocación, se puede decidir
el momento más adecuado para colocar; lo anterior, ya que puede darse a través
de diversas emisiones y el establecimiento de diversos montos en cada emisión.
Salvador Medina menciona que las dos principales características que lo
diderencían de los otros instrumentos bursátiles son la “versatilidad y flexibilidad,
que permiten que las condiciones de cada emisión de CB se ajusten a las
necesidades de financiamiento del emisor”76. Asimismo, este autor establece otras
características que lo distinguen de los demás instrumentos, como lo son: a) su
facilidad de emisión; b) su emisión puede autorizarse por medio de programas; c)
su utilización para la bursatilización de derechos sobre activos mediante el
fideicomiso; y d) en el caso de municipios, su respaldo puede ser por medio del
fideicomiso.
Por tratarse de títulos de crédito, los certificados bursátiles deben de
cumplir con determinados requisitos para su legal existencia; estos se encuentran
regulados en el artículo 64 de la Ley del Mercado de Valores que enumera los
siguientes:
a. La mención de ser certificados bursátiles, títulos al portador y su tipo.
b. El lugar y la fecha de emisión.
75
Medina Ramírez, Salvador, El Mercado de Deuda Corporativa en México ante la crisis, Apuntes
de coyuntura, Comercio Exterior, vol. 59, núm. 5, mayo 2009, p. 405, http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/125/6/RCE6.pdf 76
Ibídem, p. 406.
71
c. La denominación de la emisora y su objeto social. Para el caso de
entidades federativas y municipios únicamente señalaran su
denominación. Tratándose de fideicomisos, adicionalmente deberá
indicarse el fin para el cual fueron constituidos (no es necesario incluir
el objeto social de la institución fiduciaria).
d. El importe de la emisión, número de certificados y, cuando así se
prevea, las series que la conforman, el valor nominal de cada uno de
ellos, así como la especificación del destino que haya de darse a los
recursos que se obtengan con motivo de la emisión o de cada una de
sus series.
e. Los derechos que otorgarán a sus tenedores. Asimismo, el tipo de
interés o rendimiento que, en su caso, devengarán.
f. En su caso, el plazo para el pago de capital y de los intereses o
rendimientos.
g. En su caso, las condiciones y formas de amortización.
h. El lugar de pago.
i. Las obligaciones de dar, hacer o no hacer frente a los tenedores por
parte de la emisora y, en su caso, del garante, del avalista, del
originador, del fideicomitente y de la sociedad que administre el
patrimonio del fideicomiso en caso de que exista y de cualquier otro
tercero.
j. En su caso, las causas y condiciones de vencimiento anticipado.
k. En su caso, la especificación de las garantías que se constituyan para
la emisión.
l. El nombre y la firma autógrafa del representante o apoderado de la
persona moral, quien deberá contar con facultades generales para
actos de administración y para suscribir títulos de crédito, así como
para actos de dominio cuando se graven o afecten activos de la
sociedad, como garantía o fuente de pago de los valores respectivos.
m. En su caso, la firma autógrafa del representante común de los
tenedores, haciendo constar su aceptación y declaración de haber
72
comprobado la constitución y existencia de los bienes objeto de las
garantías de la emisión, así como sus obligaciones y facultades.
Este requisito no será necesario en el caso de certificados bursátiles
que no deban inscribirse en el Registro Nacional de Valores.
n. Las facultades de la asamblea de tenedores y, en su caso, de los
demás órganos decisorios que se contemplen.
3.1.4 CLASIFICACIÓN DE LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES
Se puede realizar una clasificación de los certificados bursátiles de la
siguiente manera:
a) Atendiendo a su forma de emisión:
La Ley del Mercado de Valores hace una clara distinción con las diferencias
entre los certificados bursátiles con aquellos que se pueden emitir por
medio de un vehículo denominado fideicomiso, en otras palabras a los
certificados bursátiles fiduciarios.
a. Certificados bursátiles: títulos de crédito que representan la
participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a cargo
de personas morales.
b. Certificados bursátiles fiduciarios: aquellos que pueden emitirse
mediante fideicomiso irrevocable. A su vez, estos se clasifican en tres y
atienden al destino de los recursos de la emisión, con excepción de los
indizados, según se especifican en el artículo 63 bis 1 de la Ley del
Mercado de Valores:
i. Certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo.
ii. Certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios.
iii. Certificados bursátiles fiduciarios indizados.
iv. Certificados bursátiles fiduciarios de inversión en energía e
infraestructura.
73
v. Certificados bursátiles fiduciarios de proyecto de inversión.
Los incisos iv y v son incorporados la reforma a la Circular Única de
Emisoras publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 20 de
octubre de 2015 y 31 de diciembre de 2015, respectivamente, fueron
incorporados estos nuevos instrumentos.
Una crítica que se puede realizar a estas reformas es que dichos
instrumentos todavía no se encuentran mencionados en la Ley del
Mercado de Valores.
b) Atendiendo a la naturaleza del emisor:
a. De Emisores Privados: la sociedades anónimas que sean sujetas a ser
inscritas en el Registro Nacional de Valores.
b. De Emisores Públicos: el gobierno federal, los organismos autónomos,
las entidades federativas, los municipios y las empresas de
participación estatal mayoritaria, de orden federal, estatal o municipal.
c) Atendiendo a su derecho de cobro:
Clasificación que atiende al grado de prelación en el cobro.
a. Preferentes: Aquellos cuyo cobro se realizará de primera instancia.
b. Subordinados: Aquellos cuyo cobro será después de los preferentes.
d) Atendiendo al plazo de emisión:
a. De corto plazo: menor a un año.
b. De largo plazo: de un año en adelante.
e) Atendiendo a la forma de inscripción preventiva:
a. Bajo una inscripción preventiva genérica: las emisoras podrán llevar a
cabo una o más emisiones de valores objeto de la misma.
b. Bajo la inscripción preventiva de valores a emitirse al amparo de
programas de colocación: se emiten al amparo de un programa el cual
tiene una vigencia de 5 años. Para el caso que una emisora no realice
74
la primera colocación de valores en un plazo de un año, la inscripción
quedará sin efectos.
3.2 CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO
Los llamados Certificados Bursátiles Fiduciarios son aquellos que se
emiten mediante un fideicomiso irrevocable y representan alguno o algunos de los
siguientes derechos:
a) a una parte del derecho de propiedad o de la titularidad sobre los
bienes o derechos afectos al fideicomiso;
b) a una parte de los frutos, rendimientos y, si es el caso, al valor residual
de los bienes o derechos afectos con eses objeto al fideicomiso;
c) a la parte del producto que resulte de la venta de los bienes o derechos
que formen parte del fideicomiso; y
d) el derecho de recibir el pago de capital, interese o cualquier otra
cantidad.
Regulados en el artículo 63 bis 1 de la Ley del Mercado de Valores,
podemos encontrar que se clasifican en tres tipos:
i. Certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo: cuyos recursos son
destinados a la inversión en acciones, partes sociales o el financiamiento
de sociedades mexicanas, ya sea que se realice de forma directa o
indirecta, a través de diversos vehículos de inversión.
ii. Certificados bursátiles fiduciarios inmobiliarios: sus recursos son
destinados a la inversión en inmuebles, ya sea para su desarrollo,
comercialización o administración, en sociedades que lleven a cabo las
inversiones antes mencionadas, o en títulos o derechos de cualquier tipo
sobre dichos inmuebles, o una combinación de las anteriores.
75
iii. Certificados bursátiles fiduciarios indizados: que representan derechos en
relación de valores, bienes, instrumentos financieros, derivados u otros
activos que busquen replicar el comportamiento de uno o más índices,
activos financieros o parámetros de referencia.
iv. Certificados bursátiles fiduciarios de inversión en energía e infraestructura:
son los certificados emitidos por fideicomisos de inversión en energía e
infraestructura, atendiendo a disposiciones fiscales, cuyos recursos de la
emisión se destinen a la inversión directa o indirecta en sociedades,
proyectos o activos de energía o infraestructura.
v. Certificados bursátiles fiduciarios de proyectos de inversión: son los
certificados cuyos recursos de la emisión se destinan a financiar
proyectos, así como a la inversión en acciones, partes sociales o al
financiamientos de sociedades, ya sea directa o indirectamente a través
de uno o varios vehículos de inversión.
Y como ya fue antes mencionado, derivado de las reformas a la Circular
Única de Emisoras de fechas 20 de octubre de 2015 y 31 de diciembre de 2015,
se incorporaron nuevos instrumentos bursátiles denominados certificados
bursátiles fiduciarios de inversión en energía e infraestructura y certificados
bursátiles fiduciarios de proyectos de inversión, lo cuales todavía no se encuentran
regulados en el Ley del Mercado de Valores.
3.3 CERTIFICADOS BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
3.3.1 ANTECEDENTES DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE
DESARROLLO
La Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V., mediante una modificación
a su Reglamento Interior de fecha 10 de agosto de 2009, introduce la figura de los
76
CCD´s (conocidos en el mercado de valores también como Certificados de Capital
de Desarrollo o CKD´s). Lo anterior, por medio de la creación de una modalidad
del tipo de mercado: el mercado de Capital de Desarrollo, este “nuevo esquema se
basa en emitir certificados fiduciarios con características de riesgo similar al de las
acciones”77 ya que, como se explicará más adelante, el rendimiento a ser pagado
depende del éxito del proyecto78. Por su parte, son incluidos en al Circular Única
de Emisoras por medio de su reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 22 de julio de 2009, estableciéndose en los considerandos la
importancia de la reforma del mismo.
Lo anterior deriva de la crisis que existió en los años 2008 y 2009 en
donde “causando una profunda escasez de recursos de financiamiento a las
empresas para desarrollar sus proyectos, surge un mecanismo de mercado de
suma atracción para los Fondos de Inversión en México, Instituciones de Seguros
y el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), particularmente para las
Administradoras de Fondos para el Retiro (Afores)”79, creándose por esta razón los
CKD´s.
Como antecedente principal contamos con la figura del conocido
Certificado de Capital de Desarrollo, también conocido como CKD o, en el caso
del Reglamento de la Bolsa Mexicana de Valores como CCD el cual, desde antes
de la reforma del 10 de enero de 2014 en la cual se regula de manera explícita en
77
Certificados de Capital de Desarrollo (CKDes) Generación de valor a partir de una nueva fuente
de financiamiento. Deloitte, 2010, http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/mx/Documents/bienes-raices/Certificados_Capital_CKDes_210610.pdf 78
Considerandos de la reforma a la Circular Única de Emisoras publicada en el Diario Oficial de 22
de julio de 2009 establecen que: Que los referidos títulos fiduciarios, en virtud de no consignar la obligación de pagar una suma de dinero por concepto de principal y, en su caso, intereses, permite asemejarlos por sus características en cuanto al comportamiento del riesgo a instrumentos de capital y no a los de deuda, toda vez que los activos, bienes o derechos afectos al fideicomiso de emisión, generan la expectativa de percibir ingresos, variables, inciertos y no garantizados, que únicamente se obtendrán del éxito de las inversiones efectuadas. 79
Luna Ruiz, Juan Carlos, “Certificados de Capital de Desarrollo (CKD´S). La innovadora
alternativa a largo plazo del mercado de capitales mexicanos para el financiamiento”, AURS IURIS, México, año 2011, núm. 46, julio-diciembre de 2011, p.187.
77
la Ley del Mercado de Valores, era un instrumento utilizado en la práctica bursátil.
Los CKD´s encontraban su regulación en la Circular Única de Emisoras, en
específico en el artículo 7, fracción II, inciso c) pero no existía un artículo expreso
en la Ley del Mercado de Valores que los regulara; es por lo anterior que, con la
antes citada reforma, se incluyó su regulación en la Ley del Mercado de Valores
denominándolos como Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.
En el ámbito internacional, “el gobierno mexicano en 2009, inspirado en
diversos instrumentos utilizados en las bolsas de valores de diferentes países,
cuyo fin es financiar e impulsar el crecimiento de sectores específicos de sus
respectivas economías…”80, tomó la figura de los CKD´s, en específico de la figura
bursátil de cuatro diferentes países, entre los que podemos encontrar a Canadá,
Australia, Inglaterra y Estados Unidos.
a) Canadá: la Bolsa del Mercado de Valores de Toronto utiliza el Income
Trust el cual es basado en un fideicomiso que invierte en activos
productivos o compañías.
b) Australia: la Bolsa de Valores de Australia utiliza el Infraestructure Funds
que son vehículos de inversión cuyos fondos son invertidos directamente
en infraestructura pública.
c) Inglaterra: la Bolsa de Valores de Londres utiliza los Specialist Fund
Market los cuales son vehículos de inversión dirigidos a inversionistas
calificados o institucionales.
d) Estados Unidos: la Bolsa de Valores de Nueva York utiliza los Special
Purpose Acquisition Company por medio de los cuales son utilizadas
operaciones para recaudar fondos, creadas por medio de una emisión con
la finalidad que la compañía adquiera otra compañía o adquiera la
participación mayoritaria en un proyecto.
80
Íbidem, p. 188.
78
El 10 de enero de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
llamada Reforma Financiera, dentro de la cual se incluyeron enmiendas a la Ley
del Mercado de Valores y, en específico, se afectó al certificado bursátil fiduciario
realizándose una división de esta figura en tres grandes rubros: a) de desarrollo;
b) inmobiliarios; y c) indizados.
La exposición de motivos81 de la antes citada Reforma, busca establecer
una reglamentación especial a ciertos títulos fiduciarios en razón de la obligación
de pago y por no considerarlo así un instrumento de deuda:
se ha detectado la existencia de ciertos títulos fiduciarios con
características particulares que tienen por objeto obtener recursos
del gran público inversionista con el fin de destinarlos a la inversión
que permiten de desarrollo de actividades empresariales en favor de
las personas morales, fideicomisos con actividad empresarial o de
inversión, o con el fin de invertir en inmuebles para su desarrollo,
comercialización o administración, o en valores o demás activos que
busquen replicar el comportamiento de índices, activos financieros o
parámetros de referencia…
3.3.2 CONCEPTO DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE
DESARROLLO
Los CKD´s son “valores que emitirán fideicomisos, que apoyarán la
canalización de recursos de inversión a sectores y actividades en crecimiento y
aportarán, flexibilidad y nuevas alternativas de diversificación de portafolios a
Inversionistas Institucionales y Calificados de nuestro país”82. Matías Ocampo los
refiere como:
81
Publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados el 17 de mayo de 2013. 82
CKD´es Certificados de Capital de Desarrollo, Bolsa Mexicana de Valores,
http://www.bmv.com.mx/wb3/wb/BMV/BMV_repositorio/_vtp/BMV/20d3_folleteria/_rid/223/_mto/3/FOLLETO_COMPLETO_4.pdf
79
Se conocen, en la práctica, como CKDES, mediante los cuales se
capta dinero de los inversionistas institucionales, para canalizarlos a
fideicomisos que a su vez apoyen a proyecto con potencial de
crecimiento a largo plazo (obras de infraestructura o parques
industriales), o para inyectar recursos a empresas medianas con
potencial de crecimiento a mediano plazo. Los rendimientos son
variables y dependen de los resultados de cada proyecto, no pagan
intereses ni garantizan el capital principal.83
Actualmente, se encuentran definidos por la Ley del Mercado de Valores,
dentro de su artículo 63 bis 1, fracción I, como aquellos “Cuyos recursos de la
emisión se destinen a la inversión de acciones, partes sociales o el financiamiento
de sociedades mexicanas, ya sea directa o indirectamente, a través de varios
vehículos de inversión”. Asimismo, la Circular Única de Emisoras en su artículo 7,
fracción II, inciso c), señala que tratándose de títulos fiduciarios: “Sobre el
derecho a participar en una parte de los frutos o rendimientos; de los bienes o
derechos, o de la venta de los bienes o derechos que formen parte del patrimonio
fideicomitido, hasta el valor residual de los mismos, con el objeto de destinarlos a
la inversión que permita el desarrollo de actividades o la realización de proyectos
de una o varias sociedades, o bien, la adquisición de títulos representativos de
capital social”.
Como su nombre lo menciona, la emisión se debe de realizar al amparo
de un fideicomiso, fungiendo como emisor el fiduciario del mismo (se denomina
fiduciario emisor); una de las características importantes de los mismos es que el
contrato de fideicomiso debe de prever la realización de las actividades
específicas para este tipo de instrumento para el caso es que los recursos sean
destinados a la inversión de acciones, partes sociales o el financiamiento de
sociedades mexicanas.
83
Ocampo Echalaz, Matías. Op. cit., nota 63, p. 84.
80
Por otro lado, se encuentran definidos en el Reglamento Interior de la
Bolsa Mexicana de Valores como:
Los títulos fiduciarios a plazo determinado o determinable emitidos
por fideicomisos con rendimientos variables e inciertos y, parcial o
totalmente vinculados a activos subyacentes fideicomitidos, cuyo
propósito sea la inversión que permita el desarrollo de actividades o
la realización de proyectos de sociedades o bien, la adquisición de
títulos representativos de capital social de sociedades.
Y en el mismo Reglamento se hace una distinción atendiendo a:
1) Certificados de Capital de Desarrollo A: dedicados a la inversión en
títulos representativos de capital o la adquisición de bienes o derechos sobre flujos
o proyectos de varias sociedades; y
2) Certificados de Capital de Desarrollo B: dedicados a la inversión en
títulos representativos de capital o a la adquisición de bienes o derechos sobre
flujos o proyectos de una sociedad plenamente identificada.
En este caso es importante hacer la crítica que en el Reglamento Interior
de la Bolsa Mexicana de Valores todavía no equipara el mismo término de CCD´s
al que actualmente se encuentra establecido en la Ley del Mercado de Valores,
pudiéndose dar una amplitud en el concepto y apertura a la introducción de un
instrumento diferente.
Por lo que se refiere a la naturaleza de los Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo, la exposición de motivos de la Reforma del 10 de enero
del 2014 de la Ley del Mercado de Valores, y por las características que poseen
así como por el comportamiento de riesgo que presentan, establece que estos
instrumentos se asemejan más a instrumentos de capitales ya que sus activos,
81
bienes o derechos que se encuentran afectos al fideicomiso generando la
expectativa de percibir ingresos variables, de naturaleza incierta y no
garantizados. Al respecto, me permito citar la parte conducente:
Una de las características principales de los referidos títulos
fiduciarios, consiste en que no consignan la obligación de pagar una
suma de dinero por concepto de principal y, en su caso, intereses...
Lo anterior, permite asemejarlos por sus características en cuanto al
comportamiento del riesgo a instrumentos de capital y no a los de
deuda, toda vez que los activos, bienes o derechos afectos del
fideicomiso de emisión, generan la expectativa de percibir ingresos,
variables, inciertos y no garantizados, que únicamente se obtendrán
del éxito de las inversiones efectuadas.
Sin embargo, a mí consideración no encajan en ninguno de los dos por las
siguientes razones: no pueden ser considerados instrumentos de deuda ya que no
otorgan al vencimiento una tasa establecida; tampoco pueden ser considerados de
capitales, ya que ahora cuentan con una regulación específica en la Ley del
Mercado de Valores considerándose como certificados bursátiles y no como
acciones. Aunque bien es cierto que por las características y al no establecer una
ganancia, rendimiento o utilidad determinada se pueden asemejar más a los
instrumentos de capitales; concuerdo con la clasificación establecida por la Bolsa
Mexicana de Valores en donde los encuadra como dentro del Mercado de Capital
de Riesgo tal y como se establece en la sección 2.3.2.
Su principal objeto, como lo señala Juan Carlos Luna, es:
El objeto de los CKD´s, es la inversión a largo plazo que permita el
desarrollo de actividades o proyectos, o bien la adquisición de
acciones de una o varias sociedades, inclusive de nueva creación,
otorgando a sus tenedores derechos sobre los frutos y/o productos
82
de las inversiones realizadas y, en su caso, al producto de la
enajenación de los mismos, teniendo como consecuencia inmediata,
la creación de empleos y una mejor distribución de la riqueza en la
sociedad mexicana.84
En referencia a la forma en la que opera un Certificado Bursátil Fiduciario
de Desarrollo, me permito ponerlo de manera esquemática:
*Fuente: Álvarez Treviño, Álvaro, Los CKD´s un mecanismo para el Financiamiento de proyectos de
Infraestructura en México, UNAM, tesis profesional, 2011. En
Http://www.ptolomeo.unam.mx:8080/xmlui/bitstream/handle/132.248.52.100/390/A7.pdf?sequenc=e
7
En este esquema podemos observar cómo una empresa (fideicomitente
en la estructura del fideicomiso) realiza un fideicomiso, el cual será el encargado
de llegar a cabo la emisión de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.
Al tratarse este tipo de título de crédito de un instrumento bursátil, esta emisión
deberá llevarse a cabo a través una bolsa de valores para colocar entre los
inversionistas los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo los cuales, a su
vez, adquirirán dichos certificados a cambio de una contraprestación económica,
cuyos recursos se afectarán al fideicomiso que, a su vez, los administrará y pasará
a la empresa para la realización del proyecto correspondiente. Lo tenedores de los
Certificados Bursátiles tendrán principalmente derecho a, como ya se mencionó
anteriormente, participar en una parte de los frutos o rendimientos, de los bienes o
84
Luna Ruiz, Juan Carlos, op. cit., nota 79, pp. 194-195.
83
derechos, o de la venta de los bienes o derechos que formen parte del patrimonio
fideicomitido.
Algunos de los ejemplos de los proyectos en los que se puede participar
como parte del proyecto de los Certificados Bursátiles de Desarrollo, encontramos
al sector de infraestructura (carreteras, aeropuertos, electricidad, puertos, etc.), la
minería, empresariales, de desarrollo de tecnología, entre otros.
Como lo podemos observar, el contrato de fideicomiso es un vehículo para
la emisión del citado instrumento bursátil que toma gran importancia, por lo cual
será explicado a manera más detallada posteriormente.
3.3.3 CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO
DE DESARROLLO
Adicionalmente a los documentos que se mencionarán en el inciso 3.5.1,
los Certificados Bursátiles de Desarrollo deberán atenerse a lo establecido en al
artículo 64 bis 1 de la Ley del Mercado de Valores, el cual señala determinadas
previsiones y derechos mínimos de gobierno corporativo que deben seguirse, los
cuales deberán de establecerse en los documentos relativos de la emisión, dentro
de los cuales encontramos aspectos referentes a la asamblea de tenedores, a los
derechos de los tenedores de los certificados y al fideicomiso emisor.
En referencia a la asamblea general de tenedores se establece que
deberá reunirse previa convocatoria (realizada por medio de la bolsa de valores de
que se trate) que realice el fiduciario por lo menos con 10 días de anticipación.
Dentro de las facultades de la asamblea general de tenedores tenemos las
siguientes: a) aprobación de los cambios en el régimen de inversión del patrimonio
fideicomitido; b) determinación de la remoción de la sociedad que administre el
patrimonio del fideicomiso; y c) aprobación de las operaciones que pretendan
realizarse cuando representen el 20% o más del patrimonio del fideicomiso (con
84
base en las cifras correspondientes al cierre del trimestre inmediato anterior,
considerando, en su caso, los compromisos de inversión de las llamadas de
capital, con independencia de que dichas operaciones de ejecuten de manera
simultánea o sucesiva en un periodo de 12 meses contados a partir de que se
concrete la primera operación).
Por otra parte, respecto de los derechos de los encontramos los
siguientes:
a. Derecho a oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas
generales de tenedores (cuando en lo individual o en su conjunto
representen 20% o más del número de certificados en circulación y los
reclamantes no haya asistido a la asamblea o hayan dado su voto en
contra).
b. Derecho a ejercer acciones de responsabilidad en contra de la sociedad
que administre el patrimonio del fideicomiso por el incumplimiento de sus
obligaciones (cuando en lo individual o en su conjunto representen 15% o
más del número de certificados en circulación). Estas acciones prescriben
a los 5 años posteriores a la realización del acto.
c. Derecho a la designación de un miembro del comité técnico, por la
tenencia, en lo individual o en su conjunto, de cada 10% de número total
de certificados.
d. Derecho a solicitar que el representante común convoque a la asamblea
general de tenedores, así como el aplazamiento de la misma por una sola
vez (tres días naturales sin necesidad de convocatoria).
e. Derecho a tener a su disposición con por lo menos 10 días de anticipación
a la asamblea general de tenedores, en el domicilio indicado en la
convocatoria, la información y documentos relacionados con el orden del
día de la misma.
f. Derecho a celebrar convenios para el ejercicio del voto en las asambleas
generales de tenedores; en el caso que deseen ejercerlo, deberá de
85
notificarse al fiduciario dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
celebración para que sean revelados al público inversionista a través de la
bolsa de valores.
Siguiendo con la materia de gobierno corporativo, la Circular Única de
Emisoras, por su parte, establece ciertos requisitos que deben seguirse, en
específico en derechos de minorías. En especial, se tienen los siguientes
derechos: a) los tenedores en lo individual o en su conjunto tengan el 10% del
monto en circulación de los certificados, podrán solicitar al representante común
que convoque a un asamblea general de tenedores o se place por una ocasión por
3 días naturales la votación cuando no se consideren suficientemente informados,
así como para designar o revocar el nombramiento de un miembro del comité
técnico u órgano equivalente; y b) los tenedores en lo individual o en su conjunto
tengan el 20% de monto de circulación de los certificados, podrán ponerse
judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales de tenedores.
Es importante hacer mención a una de las características o modalidad
incluidas en la reforma del 10 de enero de 2014 a la Ley del Mercado de Valores,
en donde se previó la posibilidad de que los certificados bursátiles fiduciarios de
desarrollo establecieran las denominadas Llamadas de Capital.
Estas Llamadas de Capital se encuentran definidas por la Circular Única
de Emisoras en donde que:
Llamadas de capital, a los términos y condiciones establecidos por la
emisora de títulos fiduciarios a que se refiere el artículo 7, fracción II,
inciso c) de estas disposiciones, con el objeto de que la propia
emisora ejerza la opción de requerir a los tenedores , con
posterioridad a la colocación del primer tramo de la emisión,
aportaciones adicionales de recursos al patrimonio del fideicomitido
para los proyectos de inversión, mediante la modificación en el
86
número de los títulos, en su caso, y en el monto de la emisión por los
nuevos tramos, ajustándose para ello a lo que al efecto se estipule
en el acta de emisión.
El motivo de la introducción de este mecanismo, según lo establecido en
la exposición de motivos de la reforma es que“… considerando las características
de los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, se incorpora… un
mecanismo denominado de las llamadas de capital, bajo el cual el emisor podrá
acudir a los tenedores a requerirles el pago de mayores recursos a la emisión para
continuar con las inversiones de que se trate.” A mí parecer, el motivo de la
introducción de este mecanismo es el establecer desde un inicio la posibilidad de
solicitar recursos adicionales a los primeramente pactados en la emisión para
poder continuar con el proyecto de que trate la misma. Esto toma gran importancia
ya que desde un inicio se establecen lo que coloquialmente llamamos como las
reglas del juego para la solicitud de recursos posteriores, dando una amplitud a la
realización de proyectos en una sola emisión, no realizando así ofertas
posteriores.
Al momento de realizar una Llamada de Capital esto implicará la
modificación en el número de títulos y en el monto de la emisión y deberá
ajustarse a lo que se estipule en el fideicomiso y en el acta de emisión (la cual
formará parte el título correspondiente).
En el caso que se opte por establecer el mecanismo de Llamadas de
capital, el fideicomiso y el acta de emisión de los certificados deberán estipular lo
siguiente:
El monto hasta por el cual podrían hacerse las Llamadas de Capital (este
monto no podrá ampliarse salvo que se cuente con el consentimiento del
75% de los tenedores).
87
La obligación de los tenedores a realizar una aportación mínima al
momento de la colocación, mediante la adquisición de los certificados.
Dicha aportación no puede ser inferior al 20% de total que puede alcanzar
la emisión.
La mención expresa de la opción de efectuar Llamadas de Capital.
Penas convencionales en caso de que los tenedores no cumplan en
tiempo y forma con las llamadas de capital, así como las acciones que el
emisor podría ejercer.
En el prospecto de colocación y el acta de emisión, al igual deberá de
hacerse mención expresa de este mecanismo y señalar:
La descripción de los sistemas de administración de efectivo para el
manejo de los recursos provenientes de las Llamadas de Capital.
Que la asamblea general de tenedores deberá reunirse para aprobar el
destino de los recursos obtenidos de las Llamadas de Capital, cuando
igual o mayor al 20% del total que puede alcanzar la emisión.
Para finalizar por lo que se refiere al tema del fideicomiso emisor, este se
tratará en el apartado correspondiente.
3.4 FIDEICOMISO COMO MEDIO PARA LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS
BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
Como uno de los principales elementos para la emisión del Certificado
Bursátil Fiduciario de Desarrollo encontramos al contrato de fideicomiso, el cual es
una figura jurídica mexicana cuyo antecedente más remoto lo encontramos en la
figura del trust anglosajón, apareciendo por primera vez en México en el Proyecto
Limantour y en el derecho positivo a través de la Ley General de Instituciones de
Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.
88
Por lo que compete al tema, es importante destacar la relevancia que
juega el fideicomiso en la emisión. Lo anterior, ya que:
para que el mecanismo de este tipo de financiamiento funcione
correctamente, primeramente es quien emite los certificados y quien
paga los gastos relacionados a dicha emisión, además es quien
recauda las acciones y el dinero de la venta de los certificados los
cuales administra de forma imparcial y e irrevocable durante el plazo
determinado; y finalmente actuando como intermediario entre la
administración del proyecto y los inversionistas, ayudando a los
fideicomitentes a obtener los recursos en cantidad y tiempo para su
adecuada utilización en el desarrollo del proyecto, y también es
quien da certeza a los inversionistas de que su inversión es utilizada
según el plan del proyecto.85
Una vez establecida la importancia, y para entender mejor la figura,
explicaré el fideicomiso para poder entrar al fideicomiso utilizado en materia
bursátil.
3.4.1 DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO
Desde el momento de la introducción de esta figura jurídica al sistema
jurídico mexicano, la doctrina ha tenido dificultades para establecer una definición
respecto de esta; sin embargo, el maestro Dávalos Mejía señala que: “En virtud
del fideicomiso, dos personas (cuando menos) quedan vinculadas en función de
un escrito (art.387, LGTOC), que estipula obligaciones y derechos para cada una.
La fijación conceptual de los que se concluya, a los que se quisieron obligar ― y
más cuando se trata de un negocio mercantil (art. 4o., LGTOC)― sólo es
85 Álvarez Treviño, Álvaro, Los CKD´s un mecanismo para el Financiamiento de proyectos de
Infraestructura en México, UNAM, tesis profesional, 2011. Http://www.ptolomeo.unam.mx:8080/xmlui/bitstream/handle/132.248.52.100/390/A7.pdf?sequenc=e7
89
accesible si se le considera un contrato.”86 Postura con la cual coincido, ya que
considera al fideicomiso como un contrato toda vez que como se hablará más
adelante, la doctrina ha fijado diferentes posturas respecto de la naturaleza
jurídica del fideicomiso.
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala, en su artículo
381, que por medio del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución
fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos para ser
destinados a fines lícitos y determinados, encomendando su realización a la
institución fiduciaria.
La Suprema Corte de la Nación ha establecido un criterio de lo que debe
entenderse como concepto de fideicomiso, estableciendo sus elementos
subjetivos (fideicomitente, fiduciario y fideicomisario) y objeto (derechos o bienes
afectos al fideicomiso):
FIDEICOMISO, CONCEPTO DE.
El fideicomiso es un acto jurídico que debe constar por escrito, y por
el cual una persona denominada fideicomitente destina uno o varios
bienes a un fin lícito determinado, en beneficio de otra persona
llamada fideicomisario, encomendando su realización a una
institución bancaria llamada fiduciaria, recibiendo ésta la titularidad
de los bienes, únicamente con las limitaciones de los derechos
adquiridos con anterioridad a la constitución del mismo fideicomiso,
por las partes o por terceros, y con las que expresamente se reserve
el fideicomitente y las que para él se deriven del propio fideicomiso.
De otro lado, la institución bancaria adquiere los derechos y
acciones que se requieran para el cumplimiento del fin, y la
obligación de sólo dedicarlos al objetivo que se establezca al
86
Dávalos Mejía, Felipe, op. cit., nota 1, p. 559.
90
respecto, debiendo devolver los que se encuentran en su poder al
extinguirse el fideicomiso, salvo pacto válido en sentido diverso.87
Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica del fideicomiso, la doctrina ha
establecido diversos criterios, entre los que podemos encontrar lo señalado por el
maestro Rodolfo Batiza, el cual establece dos interpretaciones fundamentales:
1) Negocio Fiduciario y Acto Unilateral: en un sentido genérico se sostiene
como un negocio fiduciario, y en un sentido más limitado como un acto
unilateral cuando el fideicomitente establece su voluntad en un acto
intervivos.
Me encuentro en desacuerdo con este criterio ya que, como menciona el
mismo autor “a raíz de las reformas del 2003, con la cual coincidimos ya
que corresponden con la naturaleza de la figura del fideicomiso implantada
en México, se hace necesaria la participación del fiduciario para la
constitución de los fideicomisos, eliminando la posibilidad de constituirse
unilateralmente”88, por lo que hace contradictorio a los establecido en ley
este criterio.
2) Naturaleza Contractual o testamentaria: ubicándolo dentro del género como
un contrato bilateral sinalagmático perfecto.
Existe una tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que
establece que la naturaleza jurídica del fideicomiso es la de un negocio fiduciario,
la cual me permito citar:
FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL.
El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente
constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de
las partes que intervienen en el contrato respectivo, cuya titularidad se
87
Tesis 245771; Séptima Época; Sala Aux.; S.J.F.; Volumen 97-102, Séptima Parte; Pág. 71 88
Batiza Marcial, Rodolfo Lujan, El Fideicomiso, 10a. ed., México, Porrúa, 2011, p. 115.
91
concede a la institución fiduciaria para la realización de un fin
determinado.89
3.4.2 FIDEICOMISO BURSÁTIL
Al inicio de esta sección se habló de la importancia que representa el
contrato de fideicomiso para la figura de los certificados bursátiles fiduciarios, en
específico para el de desarrollo, ya que los rendimientos o frutos que se generen
del proyecto se entregarán como ganancias o pérdidas a los tenedores hasta por
las cantidades que se encuentren afectas al fideicomiso, al igual será el encargado
de llevar los gastos y la administración del proyecto.
Juan Carlos Luna precisa cual es el motivo de la estructura fiduciaria
señalando que:
El motivo de la estructura fiduciaria es que el fiduciario, garantice
que los recursos que se obtienen de la colocación de los CKD´s, se
destinen a la suscripción y pago de acciones emitidas por el
fideicomitente, así como al pago de los gastos que se generen por
su emisión, lo que trae aparejado que las acciones del fideicomitente
pasen a ser parte del patrimonio fideicomitido y, en consecuencia,
dichos recursos se destinen a su capitalización y al pago de sus
pasivos (gastos de ejecución del proyecto, comercialización, venta,
etc.) del fideicomitente que se originan con motivo del proyecto
financiado.90
En este sentido, el esquema bajo el cual opera el fideicomiso emisor es el
de una bursatilización de activos, la cual debemos entender como “un esquema
fiduciario estructurado que permite a la empresa obtener Financiamiento Bursátil,
89
Tesis 232091; Séptima Época; Pleno; S.J.F.; Volumen 205-216, Primera Parte; Pág. 52. 90
Luna Ruiz, Juan Carlos, op. cit., nota 79, p. 196.
92
al dar liquidez a activos no líquidos, o bien, para obtener recursos del mercado de
valores para el financiamiento de proyectos productivos dando valor presente a los
ingresos futuros de los mismos”91. En otras palabras, “consiste en que una
empresa (vendedora) transmite cuentas por cobrar o derechos de cobro (activos)
a un fideicomiso, el cual compra esos activos con el producto de la emisión de
certificados bursátiles que realiza, siendo los activos la fuente de pago para los
adquirentes (tenedores) de tales bonos o certificados”92.
En general, el vehículo conocido como la bursatilización es un medio por
el cual fideicomiso se pueden realizar las siguientes actividades: a) mantener la
tenencia de los activos financieros transferidos; b) emisión de valores que
representen derechos sobre estos activos financieros; c) recepción de flujos
procedentes de los activos transferidos, reinvirtiéndolos en valores y la prestación
de otros servicios relacionados con esos activos; y d) distribución de los beneficios
a los tenedores de los valores previamente emitidos. Esto puede darse por medio
de la contratación de deuda93.
Para entender el esquema utilizado en la emisión de los certificados
bursátiles fiduciarios, a continuación incluyo en una forma conceptual del mismo:
91
Bursatilización de Activos, Bolsa Mexicano de Valores,
http://www.bmv.com.mx/wb3/wb/BMV/BMV_repositorio/_vtp/BMV/BMV_8a1_informacion/_rid/223/_mto/3/CPOS.pdf?repfop=view&reptp=BMV_8a1_informacion&repfiddoc=134&repinline=true 92
Batiza Marcial, Rodolfo Lujan, op. cit. nota 88, p. 131. 93
Vehículos de bursatilización en México, Banco de México, http://www.banxico.org.mx/sistema-
financiero/material-educativo/basico/fichas/actividad-financiera/%7B15006F33-707B-0253-AE16-0561A37F0840%7D.pdf
93
Fuente: Colocación de Deuda. www.bmv.com
En el esquema anterior se puede observar que una persona moral utiliza
como vehículo al fideicomiso, para llevar a cabo la emisión de los valores y así
allegarse de recursos para, en el caso específico del Certificado Bursátil de
Desarrollo, realizar la inversión en acciones, partes sociales o el financiamiento de
sociedades mexicanas.
En donde:
- La empresa: determina la operación y sus características.
- El administrador: administra y conserva el patrimonio del fideicomiso.
- El fiduciario: conserva la titularidad de los activos, mantiene las
cuentas bancarias y realiza los pagos en los plazos establecidos.
Asimismo, por tratarse de un tipo emisor específico y utilizar como medio
un contrato, la Ley del Mercado de Valores prevé requisitos específicos que deben
cumplirse, como por ejemplo dentro de los principales fines del fideicomiso deberá
establecerse que el fiduciario realice la emisión y colocación de los Certificados
Bursátiles Fiduciarios, así como su inscripción en el Registro Nacional de Valores,
el listado en la bolsa de valores y el depósito del título correspondiente en la
institución para el depósito de valores, lo anterior de conformidad con los términos
y condiciones que le brindé el comité técnico, teniendo así la facultad de poder
suscribir todos los documentos necesarios y realizar todos los actos para llevar a
cabo la emisión y colocación del valor antes mencionado; por otra parte, deberá
recibir, conservar y mantener los bienes afectos al fideicomiso.
94
Adicionalmente, el fideicomiso deberá de contar con un comité técnico el
cual deberá de estar integrado con por lo menos 25% de miembros
independientes (dicha independencia se calificará respecto del fideicomitente y de
la sociedad que administre el patrimonio del fideicomiso). Los miembros del comité
técnico podrán celebrar convenios para ejercer el derecho de voto en sus
sesiones, los cuales deberán de ser notificados al fiduciario (dentro de los 5 días
posteriores a su celebración) para ser revelados al público inversionista a través
de las bolsas de valores.
3.5 INSCRIPCIÓN ANTE EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES Y SU
OFERTA PÚBLICA
La inscripción de valores la define la Circular Única de Emisoras como la
anotación que realiza la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en el Registro
Nacional de Valores respecto de los valores de una emisora y sus características,
estableciendo diversos requisitos que deben ser cumplidos para que se lleve a
cabo la anotación correspondiente.
3.5.1 REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN ANTE EL REGISTRO
NACIONAL DE VALORES Y SU OFERTA PÚBLICA
Dentro de los requisitos para la inscripción y oferta pública de los
Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, encontramos, que deben
proporcionarse a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a la bolsa de
valores y a la institución para el depósito de valores correspondiente los siguientes
documentos:
a) Solicitud de inscripción.
95
b) Instrumento público o copia certificada que contenga el poder general o
especial de la institución fiduciaria con datos de inscripción en el Registro
Público de la Propiedad y de Comercio.
c) Constancia suscrita por el secretario del comité técnico del fideicomiso
que autentifique que las facultades no han sido revocadas, modificadas o
limitadas a la fecha de la solicitud.
d) Instrumento público o copia certificada que contenga la escritura
constitutiva y las modificaciones a los estatutos sociales del fideicomisario
emisor.
e) Proyecto del acta del comité técnico del fideicomiso en el que se acuerde
la emisión de valores y su solicitud de inscripción.
f) Proyecto de título de los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo.
g) Estados financieros dictaminados relativos a los 3 últimos ejercicios
sociales o desde la fecha de constitución de la sociedad si esta fuere
menor.
h) Documento suscrito por el auditor legal.
i) Opinión legal suscrita por el licenciado en derecho.
j) Opinión legal suscrita por el licenciado en derecho que reúna los requisitos
de independencia, en la que adicionalmente se alude a la validez del
contrato de fideicomiso, la existencia del patrimonio fiduciario y las
facultades del fideicomitente para afectar dicho patrimonio en fideicomiso.
k) Proyecto de contrato de colocación a suscribirse con el intermediario
colocador.
l) Proyecto de Aviso De Oferta Pública.
m) Prospecto de colocación, suplemento informativo o folleto informativo, así
como el documento con información clave para la emisión.
n) Información relativa al sistema de captura electrónica para el registro y
oferta pública de valores.
o) Balance del patrimonio afecto en fideicomiso.
p) En su caso, certificados de libertad de gravámenes.
q) Proyecto de contrato de fideicomiso base de la emisión.
96
r) Las condiciones generales de la emisión.
s) Documento explicativo que contenga las características y los criterios de
elegibilidad de las sociedades respecto de las cuales el fideicomiso
invierta o adquiera títulos representativos de su capital social.
t) Acta de emisión protocolizada, en caso de emitirse bajo el mecanismo de
llamadas de capital.
u) En su caso, reporte u opinión del representante, mandatario o apoderado
de la persona moral que proporcione servicios de auditoría externa y el
auditor externo sobre la verificación o validación del cumplimiento por
parte del administrador del patrimonio del fideicomiso u operador de las
políticas, restricciones o requerimientos respecto de los flujos provenientes
de inversiones, desinversiones o adquisiciones, así como respecto de la
razonabilidad y confiabilidad que sobre la evolución de bienes, derechos o
valores distintos de aquellos fideicomitidos, así como cualquier otra
información financiera. Asimismo, el documento en el que otorgue su
consentimiento a que se difunda su reporte u opinión.
v) En su caso, informe, reporte u opinión, elaborado por asesor. Así como el
documento en el que otorgue su consentimiento para difundir su informe,
reporte u opinión.
La documentación antes referida debe ser entregada a través de los
sistemas de información contenidos en el inciso 3.4.3 del presente trabajo, y serán
revisados por las autoridades y agentes competentes hasta obtener el visto bueno
de la información proporcionada. En el caso que no se cumplieran los requisitos
establecidos en Ley del Mercado de Valores o se tienen observaciones a los
documentos, se harán saber al fideicomisario emisor para que estas deficiencias
sean subsanadas. Una vez que se satisfagan todos los requisitos de Ley, la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores emitirá un oficio de autorización, el cual
deberá ser presentado a la bolsa de valores de que se trate. Por su parte, esta
emitirá una opinión favorable respecto de los valores revisados.
97
El original de los documentos deberá ser entregado en las oficinas de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en específico la Dirección General de
Emisiones Bursátiles, a más tardar el día 5 días hábiles anteriores a la fijación del
precio o cierre del libro; asimismo, deberán ser entregados en original a la bolsa
de valores correspodiente y en copia a la institución para el depósito de valores
respectiva.
Por otra parte, el intermediario colocador tiene la obligación de informar a
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y al fideicomisario emisor, el cual a su
vez deberá enviarlo a la bolsa de valores, el grado de diversificación de tenencia
de los certificados y el número de adquirentes, a más tardar a los 5 días hábiles
inmediatos siguientes al de la liquidación de la operación de colocación.
Adicionalmente, para efectos de los documentos que se presenten a la
bolsa de valores, en el Caso Bolsa Mexicana de Valore S.A.B. de C.V. para su
listado y de conformidad con su Reglamento Interno en específico la sección
4.007.03, en la cual se establece requisitos mínimos adicionales para el listado de
los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo en su Sección IV, se deben
tomar en cuenta respecto del fideicomiso los siguientes:
a. Presentar un plan de negocio en el cual se incluyan los términos y
condiciones en que se llevarán a cabo las inversiones en los proyectos, o
bien, las adquisiciones de títulos representativos de capital social de
sociedades, así como el manejo de los activos fideicomitidos, acompañado
de un calendario anual que detalle las fechas en que se espera se
realizarán las inversiones, desinversiones y, en su caso, que señale las
consecuencias en caso de incumplimiento.
b. Presentar un documento explicativo que contenga las características y los
criterios de elegibilidad de las sociedades respecto de las cuales el
fideicomiso invertirá o adquirirá títulos representativos de su capital social.
98
c. Hacer del conocimiento de la bolsa el plazo máximo para que el fideicomiso
lleve a cabo las inversiones conforme al plan de negocios.
d. Que cuenten con los mecanismos de valuación de los títulos fiduciarios.
e. Contar con reglas para la contratación de cualquier crédito o préstamo con
cargo al patrimonio del fideicomiso, por el fideicomitente, administrador del
patrimonio fideicomitido o a quien se le encomienden dichas funciones, o
por el fiduciario. En el caso que se emitan bajo el mecanismo de llamadas
de capital, deberán emitirse con base en un acta de emisión, de la cual
formará parte el título correspondiente.
Es importante hacer mención que para este tipo de instrumentos y como
una característica distintiva de los mismos es que no es un requisito el que
cuenten con un dictamen de alguna institución calificadora de valores.
3.6 SISTEMAS DE INFORMACIÓN
Los sistemas de información juegan un papel de suma importancia para el
mercado de valores, ya que la necesidad de tener la información actualizada al
momento preciso para el gran público inversionista es cumplida a través de estos
sistemas. Al igual que para las autoridades competentes que los regulan.
Es importante mencionar que la información entregada por estos medios
debe ser autentificada para que se cuente con la certeza de la veracidad de los
documentos entregados, es por eso que los emisores deben entregar la
documentación original a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a la bolsa
de valores y a la institución para el depósito de valores de que se trate.
Para el caso de la emisión de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Desarrollo, existen dos sistemas que son utilizados en el procedimiento de la
99
emisión de estos valores. Dicho procedimiento será explicado de manera precisa a
continuación:
3.6.1 SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL
BANCARIA Y DE VALORES
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores cuenta con el Sistema de
Transferencia de Información sobre Valores conocido como STIV. La finalidad del
STIV es, de conformidad con el Manual de Usuario del Sistema de Transferencia
de Valores, que se tenga la agilización de la entrega de información que es
destinada a los emisores y otros participantes en el mercado de valores para la
presentación de solicitudes de inscripción, actualización, cancelación y toma de
nota en el Registro Nacional de Valores; lo anterior, para que sea llevada a cabo
de manera oportuna, rápida y segura.
Para el caso de nuevas emisiones si un promovente no cuenta con su
registro correspondiente, se debe llevar a cabo el denominado Pre registro para
poder acceder al sistema y acreditar su identidad para llevar la representación de
la entidad. Una vez cumplido con este requisito, se procede al Registro en donde
se le otorga un nombre de usuario y su respectiva contraseña.
Los trámites de inscripción, actualización, modificación y toma de nota
deberán actualizarse por medio del STIV; así como toda aquella información
financiera, contable, económica, administrativa y jurídica que las disposiciones
legales aplicables prevean que se entregue.
Es por eso que el STIV se divide en dos, el STIV y el STIV-2. El STIV se
utiliza para llevar a cabo la inscripción y la inscripción preventiva de valores,
mientras que el STIV-2 sirve para toda aquella información posterior a la
realización de una emisión, por ejemplo el informe realizado por los auditores, los
avisos de información relevante, entre otros.
100
3.6.2 SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA BOLSA MEXICANA DE
VALORES
Al igual que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Bolsa
Mexicana de Valores cuenta con un sistema electrónico para el envío de
información, denominado Sistema Electrónico de Comunicación con Emisoras de
Valores conocido como Emisnet cuyo principal objetivo es la agilización de la
comunicación y el envío de la información por este medio. Se encuentra definido
en el Reglamento Interior de la Bolsa Mexicana de Valores como:
El sistema electrónico de la Bolsa autorizado por la Comisión que,
a través de una red de comunicación, permite el envío de
información por parte de las Emisoras, los Miembros, Analistas
Independientes y otros participantes en el mercado de valores
conforme a lo establecido por las Disposiciones aplicables y este
Reglamento, así como la recepción, difusión y transmisión de la
citada información al público en general, a la Bolsa y a la
Comisión, cuando así lo requiera este Reglamento. Asimismo
para realizar por parte de los Miembros el registro de Operaciones
de colocación de instrumentos de deuda y de los saldos de las
Operaciones de Venta en Corto.
Como ya se mencionó anteriormente, el medio para dar certeza y verificar
la autenticidad de los documentos, es a través de la firma autógrafa de la persona
facultada para suscribir dicho acto, los documentos originales deben entregarse en
las oficinas de la Bolsa Mexicana de Valores al menos el día hábil anterior al
registro de la oferta, acompañados con el oficio de aprobación de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores.
101
Para poder ingresar documentos al Emisnet se necesita llevar a cabo la
acreditación del encargado que, para el caso de los Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo, deberá ser el delegado fiduciario quien lo realice, el cual
deberá contar con un poder para ejercer actos de administración.
102
CAPITULO IV
CERTIFICADO BURSÁTIL FIDUCIARIO DE DESARROLLO COMO MEDIO DE
FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS
4.1 FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS
Para poder entender de una forma precisa lo qué es y cómo funciona en la
vida económica el financiamiento para las empresas, y de esta forma el poder
encontrar el instrumento jurídico idóneo para la obtención del mismo,
primeramente debemos comprender el significado de la palabra financiamiento. La
palabra financiamiento es definida por la Real Academia Española como “la acción
o efecto de financiar”, mientras que la palabra financiar como “Aportar el dinero
necesario para una empresa” y como “Sufragar los gastos de una actividad, de
una obra, etc.”, en otras palabras debemos entenderlo como la acción de aportar
el dinero necesario para una sociedad o, en su caso, el sufragar los gastos que
conllevan las actividades que realizan las mismas.
Las sociedades, dentro del ámbito económico y jurídico que se vive en
nuestro país, cuentan con diversas opciones y la aplicación de diversos
instrumentos jurídicos para la obtención de financiamiento. Estas deben atender a
diversos factores a determinar al momento de tomar la decisión del instrumento
idóneo a utilizarse, así como la definición del tipo de proyecto a realizarse, el
periodo de realización del proyecto, el monto pecuniario a necesitarse, la tasa de
interés o el costo que representa la solicitud del financiamiento y el régimen de la
sociedad, entre otros. Una vez que han sido detectados los principales factores
que influyen para la decisión de la obtención de un financiamiento, se debe
verificar cual es el vehículo jurídico idóneo para la obtención de los recursos que
necesitan.
Dentro de la naturaleza misma de una empresa encontramos la necesidad
allegarse de recursos para cumplir con los proyectos que su objeto social regula y
103
así poder encontrarse en posibilidad de obtener un incremento en su capital social,
así como la generación de mayores utilidades para sus accionistas o socios. Es
por eso que primeramente debemos atender al tipo de sociedad de que se trata.
Su clasificación atendiendo a la cantidad de recursos que posea y la estructura de
gobierno corporativo que maneje para determinar cuál es el mecanismo idóneo
para que dicha sociedad se allegue de los recursos que necesita. En general, en
nuestro país las sociedades normalmente se constituyen bajo el tipo de:
Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada (en sus
diversas modalidades) y aquellas que tengan registradas sus acciones en el
Registro Nacional de Valores como Sociedades Anónimas Promotoras de
Inversión Bursátil y Sociedades Anónimas Bursátiles.
Para efectos de este estudio, podemos dividir a los principales instrumentos
jurídicos para la obtención de financiamiento de una sociedad en los siguientes: a)
los instrumentos jurídicos que pueden obtener financiamiento fuera del mercado
bursátil, y b) los instrumentos jurídicos que pueden obtener financiamiento del
mercado bursátil.
Ahora bien, por lo que se refiere a los instrumentos jurídicos que pueden
obtener financiamiento fuera del mercado bursátil, o denominado de otra forma
extrabursátil, una de las posibilidades que tiene una sociedad para allegarse de
recursos es por medio de las instituciones de crédito.
Por otra parte, por lo que se refiere a los instrumentos jurídicos por los que
se puede obtener financiamiento dentro del mercado bursátil, pueden darse
diversas posibilidades que las empresas adquieran recursos a través de los
siguientes mercados: de capitales, de capital de riesgo o de deuda. Es de esta
forma como se pueden allegar de los recursos de público inversionista, en general,
por medio de una colocación, para así poder llevar a cabo proyectos inherentes a
su objeto social. Es importante señalar que, para el caso que se opte por esta
opción, sería necesaria la realización de diversos instrumentos jurídicos
104
específicos para que la emisora cumplan con los requisitos establecidos en la Ley
del Mercado de Valores, y así poder mantener un listado en el Registro Nacional
de Valores y tener el acceso al financiamiento que necesitan por medio de este
mercado.
Para que las empresas puedan incorporase a diversos medios de
financiamiento, es importante que exista en nuestro país un marco legal sólido que
proteja a estas personas morales, así como a sus inversionistas, como bien lo
menciona el Dr. Jesús de la Fuente:
Durante las últimas décadas la competencia por capital se ha vuelto
cada vez más intensa. Las opciones de inversión se han
incrementado de forma significativa debido al uso, cada vez más
frecuente a nivel internacional del mercado de valores como
mecanismo de financiamiento respecto al sistema bancario.
De ahí el énfasis de la mayoría de los países del mundo en
desarrollar y expedir un marco jurídico sólido, moderno, flexible y
ágil, en virtud de que éste beneficia especialmente al desarrollo de
empresas…94
Es así como con la Reforma Financiera se buscó la obtención de un
marco legal que otorgue crecimiento económico al país y otorgue más crédito a las
empresas y familias mexicanas, centrándose en los siguientes principios95:
Lograr que más personas accedan a los productos y servicios
financieros;
reducir el costo del crédito;
fortalecer la educación financiera y la protección a los usuarios de
los servicios financieros;
94
De la Fuente Rodriguez, Jesus, La Nueva Ley del Mercado de Valores del 2006, UNAM,
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8-408s.pdf 95
Gobierno de la República, Reforma Financiera, http://reformas.gob.mx/reforma-financiera/que-es
105
mantener un sector financiero sólido; y
hacer más eficaces a las instituciones financieras, así como el
actuar de las autoridades.
4.2 ALTERNATIVAS PARA LA OBTENCIÓN DE FINANCIAMIENTO
Las alternativas para la obtención de financiamiento, deben ser analizadas
atendiendo al posible costo-beneficio que se puede obtener de las diversas
posibilidades que se presentan y eligiendo la que se considere adecuada.
En julio de 2012, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en una
presentación denominada “El mercado de valores como pilar del financiamiento al
sector privado” detalló, entre otras cosas, algunas de las alternativas de
financiamiento que tienen las sociedades atendiendo a la necesidad de
financiamiento que presenten.
Dichas alternativas de fondeo son consideradas o clasificadas atendiendo
al grado de crecimiento y la necesidad de financiamiento de dicha empresa.
Me permito incluir el esquema presentado, para así pasar a tratar cada
una de las opciones de financiamiento que se pueden presentar:
106
Fuente: Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El mercado de valores como pilar del
financiamiento del sector. En
http://www.shcp.gob.mx/SALAPRENSA/sala_prensa_presentaciones/grr_presentacion_bmv_2807201
1.pdf
Siguiendo las alternativas de fondeo presentadas en el esquema anterior,
se dará una breve explicación a cada una de las mismas, para así determinar una
posible aplicación de dichos instrumentos jurídicos, a fin de verificar la posibilidad
que representan para la obtención del fondeo de recursos. Lo anterior, siguiendo
los criterios del desarrollo o madurez que presente una sociedad, atendiendo a su
necesidad específica de obtención de capital y a la capacidad de endeudamiento
que pueda presentar cada una de las sociedades. A mí parecer, es importante
mencionar la importancia del análisis del instrumento jurídico por el que se opte,
tomando en cuenta el costo beneficio económico que se presente para la
107
sociedad, así como los beneficios colaterales que se aporten, como lo son por
ejemplo la imagen de la empresa.
A continuación, se pasará a dar una breve explicación de cada una de las
posibilidades antes mencionadas en el esquema.
4.2.1 BANCA DE DESARROLLO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
Atendiendo a la primera opción de fondeo que se presenta en el esquema
del inciso 4.1 anterior, se presentan las posibilidades otorgadas por la banca de
desarrollo. Como antecedentes más cercano tenemos que, a partir de las
nacionalización de la banca privada del 1 de septiembre de 1982, nace el término
banca de desarrollo derivado de la expedición de la legislación procedente.
Las instituciones de Banca de Desarrollo son definidas en la Ley de
Instituciones de Crédito en su artículo 30 como “… entidades de la Administración
Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas con el
carácter de sociedades nacionales de crédito, en los términos de sus
correspondientes leyes orgánicas…” asimismo, en el citado artículo se establece
su objeto el cual consiste en “facilitar el acceso al crédito y los servicios financieros
a personas físicas y morales, así como proporcionarles asistencia técnica y
capacitación en términos de sus respectivas leyes orgánicas con el fin de impulsar
el desarrollo económico”. Los bancos de desarrollo que existen en México son los
siguientes: Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, Nacional Financiera,
Banco Nacional de Comercio Exterior, Banco Nacional del Ejército Fuerza Aérea y
Armada, Sociedad Hipotecaria Federal y el Banco del Ahorro Nacional y Servicios
Financieros.
La banca de desarrollo fomenta “…el desarrollo de determinados sectores
de la economía, a través de servicios de banca y crédito mencionados para la
108
banca múltiple, actuando de manera directa o como banca de segundo piso…”96,
es importante mencionar que, cada uno de los bancos de desarrollo dará a
conocer los programas y créditos que otorga de conformidad con lo que establece
su ley orgánica, siendo una de las ventajas que presentan el llevar a cabo la
función de banca múltiple o comercial97 “…mediante financiamiento a través de
créditos con tasas preferenciales a mediano y largo plazo…”98
Considero que esta opción es viable para la obtención de financiamiento
para la pequeña y mediana empresa por medio de un crédito; sin embargo, esta
opción no se encuentra dentro de las alternativas para acceder a financiamiento
dentro del mercado de valores y no puede allegarse de los beneficios que este
presenta.
Por su parte, Nacional Financiera nos brinda una definición en su portal de
Internet, como una de las opciones de financiamiento, de lo que se entiende por
un crédito simple:
El préstamo más común entre los de largo plazo es el 1305 o crédito
simple. La característica principal de este crédito es que sólo se
puede utilizar para un proyecto, a través de un contrato que finaliza
cuando se termina de pagar el crédito. El dinero se puede destinar a
sólo una de las diferentes necesidades del empresario…
…El crédito simple sirve para apoyar el capital de trabajo, a
condición de que la empresa tenga una actividad comercial o de
servicio. La cantidad de dinero prestada se garantiza con bienes
muebles o inmuebles. Los intereses, al igual que el capital, se van
pagando con abonos mensuales.99
96
De la Fuente Rodríguez, Jesus, op. cit., nota 47, p. 557. 97
De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Instituciones de Crédito. 98
De la Fuente Rodríguez, Jesus, op. cit., nota 47, p. 562. 99
Nacional Financiera, Crédito Simple. En http://www.nafin.com.mx/portalnf/content/curso-
abc/creditos-a-largo-plazo/credito-simple.html
109
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores publicó un Reporte de
Análisis denominado “Reporte de Ahorro Financiero y Financiamiento en México,
cifras a diciembre de 2014” dentro del cual podemos encontrar, entre otros y en
específico para la banca de desarrollo, el monto de financiamiento otorgado al
sector privado que para cifras a 2014 fue por un total de 311,727 millones de
pesos100.
4.2.2 CRÉDITO COMERCIAL COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
El crédito comercial es conocido en otros términos también como aquel
otorgado generalmente por las Instituciones de Banca Múltiple. El crédito simple
se encuentra regulado en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en
su artículo 291, el cual regula la apertura de crédito y menciona que por este el
acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a
contraer por cuenta de éste una obligación, para que se haga uso del crédito
concedido en la forma, términos y condiciones convenidos, quedando así obligado
el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga o, en su caso, a
cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso
a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que sean estipuladas
en el contrato.
Para los bancos la captación de recursos es una función primordial y el
crédito juega un papel muy importante para este fin, como lo menciona el Dr. De la
Fuente: “…el servicio por excelencia que define a la banca, y justifica su existencia
misma, es el crédito, ya que adquiere capitales a crédito, con la intención de
enajenarlos a través del otorgamiento de créditos”101. Es por la importancia de este
fin, así como la publicidad y cultura de financiamiento que existe en nuestra
sociedad que al momento de pensar en una posible opción para la obtención de
100
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Ahorro Financiero y Financiamiento en México. Cifras
a Diciembre de 2014. http://www.cnbv.gob.mx/CNBV/Estudios-de-la-CNBV/Base%20de%20datos/20150811%20AFyF.pdf 101
De la Fuente Rodríguez, Jesus, op. cit., nota 47, p.404
110
recursos o de financiamiento que la primera opción que consideramos es la
obtención de un crédito por parte de un banco comercial.
Al igual que el inciso anterior, de conformidad con el estudio “Ahorro
Financiero y Financiamiento en México cifras a diciembre de dos mil catorce”, las
cifras dadas a esa fecha indican que el crédito otorgado por la banca múltiple al
sector privado fue por la cantidad de 2,717,059 millones de pesos102. De esta
forma, podemos ver como la cantidad a comparación con la brindada por la Banca
de Desarrollo es significativa.
Sin embargo, aunque esta es una fuente importante para la obtención de
financiamiento, ya no es suficiente tal, “la banca- no atiende a una parte
importante del mercado- las empresas-, por lo que, en la actualidad, es viable la
obtención de recursos frescos mediante el mercado de valores”103 dando así la
pauta a la amplia gama que representa el financiamiento por medio del Mercado
de Valores.
4.2.3 CAPITAL DE RIESGO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
El Banco Nacional de Comercio Exterior da una definición donde
establece que “El Capital de Riesgo es la aportación temporal de recursos de
terceros al patrimonio de una empresa con el fin de optimizar sus oportunidades
de negocio e incrementar su valor, aportando con ello soluciones a los proyectos
de negocio, compartiendo el riesgo y los rendimientos donde el inversionista
capitalista busca una asociación estrecha y de mediano plazo con los accionistas
originales”104.
102
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, op. cit., nota 100. 103
Góngora, Juan Pablo, La Bolsa Mexicana de Valores,
http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/143/3/La_Bolsa_Mexicana_de_Valores.pdf 104
Bancomext, Fondos de Inversión de Capital de Riesgo. http://www.bancomext.com/fondos-de-
inversion-de-capital-de-riesgo
111
Asimismo, el concepto en comento lo podemos entender de la siguiente
manera:“El capital de riesgo es la provisión de financiamiento mediante capital a
empresas o proyectos con alto potencial de desarrollo, con el objetivo de hacer
crecer sustancialmente a dicha empresa o proyecto en un transcurso de tiempo
determinado”105 . Derivado de lo anterior, debemos entender al capital de riesgo
como un punto medio entre el mercado de capitales y el de deuda.
Dentro de esta sección encontramos a los Certificados Bursátiles
Fiduciarios en sus diversas modalidades: a) de desarrollo, b) inmobiliarios, c)
indizados, d) de inversión en energía e infraestructura, y e) de proyectos de
inversión. Siendo en inciso a) la materia del presente estudio.
Siguiendo el criterio establecido en el inciso 4.2 del presente trabajo esta
opción de financiamiento es la óptima para empresas que se encuentren en
expansión y en alto crecimiento, siendo la mediana empresa una candidata para
ubicarse en el supuesto y poder considerarlo como un posible medio para la
obtención de financiamiento.
4.2.4 MERCADO DE DEUDA COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
Como ya fue analizado en la Sección 2.3.2. del presente trabajo, la
emisión de instrumentos de deuda puede ser una alternativa de financiamiento
para las empresas, y como una primera opción se considera al certificado bursátil.
La Secretaría de Economía y la Bolsa Mexicana de Valores S.A.B. de C.V.
han realizado un programa denominado “Mercado de Deuda para Pequeñas y
Medianas Empresas”, el cual ha tendido dos convocatorias, la segunda de ellas
realizada en el año 2012, donde lo que se buscó fue que las pequeñas y medianas
empresas pudieran acceder a la emisión de deuda en el mercado de valores, y así
105
Robles Peiro, Rocio Haydee, Derecho Bursátil Contemporáneo, “Acceso a los Mercados
Bursátiles: El capital de riesgo y la nueva Ley del Mercado de Valores Mexicana”, Porrúa e ITAM. En Temas Selectos de Derecho Bursátil Contemporáneo, p. 7.
112
contar con una opción de financiamiento. El principal objetivo es que financie la
institucionalización y la instalación de gobierno corporativo en las empresas para
que las empresas obtengan financiamiento por este medio.
Como se mencionó en el comunicado de la Secretaría de Economía, “Por
primera vez, las pequeñas y medianas empresas del país podrán emitir deuda en
el mercado de valores para contar con una mayor variedad de opciones de
financiamiento y emitir títulos de deuda con plazos de vencimiento flexibles y
características que se ajusten a las necesidades de cada emisor”106.
Esto representó una gran oportunidad para aquellas medianas empresas
que quisieran obtener financiamiento por medio de la Bolsa Mexicana de Valores
S.A.B. de C.V. ya que se brindó asesoría para cumplir con las obligaciones
establecidas en la Ley del Mercado de Valores, así como recursos para llevarlo a
cabo implicando una modificación en su estructura “el proceso de
institucionalización implicar realizar una modificación tanto a nivel cultural, como a
nivel de procedimientos y procesos al interior de su organización, para que estos
procedimientos lleguen a documentarse y convertirse en políticas y
procedimientos que estandaricen la administración de la empresa, logrando con
ello fortalecerla y llevarla a mercados distintos como lo es el bursátil”107.
La convocatoria estableció un monto máximo a financiar de hasta un
noventa por ciento del costo total del programa de trabajo o hasta diez millones de
pesos para las empresas ganadoras, y dentro de los conceptos financiables
encontramos los siguientes108:
106
Secretaría de Economía, Presentan la Secretaría de Economía y la Bolsa Mexicana de Valores
Programa para PYMES, http://www.2006-2012.economia.gob.mx/eventos-noticias/sala-de-prensa/comunicados/6556-presentan-la-secretara-de-economa-y-la-bolsa-mexicana-de-valores-programa-para-pymes 107
Secretaría de Economía, Mercado de Deuda para Empresas, http://www.2006-
2012.economia.gob.mx/mexico-emprende-en/se-programs/113-mercado-de-deuda-para-empresas 108
Ibidem.
113
a. Servicios profesionales: gobierno corporativo, documentación de procesos,
finanzas corporativas, auditorías y servicios jurídicos.
b. Sistemas ERP: equipamiento y licencia de software.
c. Calificación bursátil.
d. Costo de emisión: cuotas de la Bolsa Mexicana de Valores, cuotas de la
Comisión Nacional Bancaría y de Valores, intermediarios financieros, entre
otros.
Este programa sentó un precedente para que la mediana empresa fuera
introducida como una posible candidata para el acceso a los instrumentos emitidos
en el mercado de valores y, sobre todo, el incentivar a estas empresas a participar
en este tipo de fondeo, como se mencionó en el Comunicado antes citado
“permitirá incentivar a las empresas mexicanas para que emitan deuda en el
mercado de valores, teniendo como beneficios una mayor variedad de opciones
de financiamiento y emitir títulos de deuda con plazos de vencimiento flexibles y
características que se ajusten a las necesidades del emisor.”109
4.2.5 MERCADO DE CAPITALES COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO
El mercado de capitales fue explicado en la Sección 2.3.2. del presente
estudio, es la alternativa de financiamiento para empresas que se encuentren un
una madurez económica y de gobierno corporativo suficiente para poder así emitir
acciones a través del mercado de valores.
Las sociedades que pueden emitir acciones a través de la bolsa de
valores y así poder obtener financiamiento dentro del denominado mercado de
capitales, se encuentran reguladas dentro de la Ley del Mercado de Valores.
Dentro de dicha ley encontramos a dos tipos de sociedades: la Sociedad Anónima
Promotora de Inversión Bursátil y a la Sociedad Anónima Bursátil. Es muy
importante hacer mención que la Sociedad Anónima Promotora de Inversión
109
Íbidem.
114
Bursátil es una figura establecida en la Ley del Mercado de Valores como
transición para convertirse en una sociedad que cumpla con los requisitos de
gobierno corporativo y transparencia que exige la propia ley para así llegar a
transformarse en una Sociedad Anónima Bursátil.
Considero que el legislador tuvo un gran acierto al regular esta sociedad
de transformación, ya que se brinda la oportunidad a las sociedades que
pretenden colocar sus acciones a través de una bolsa de valores a que vayan
implementando de manera paulatina los requisitos legales que implica
transformarse en una Sociedad Anónima Bursátil.
Ambas sociedades deben obtener la inscripción en el Registro Nacional de
Valores de las acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que
representen dichas acciones, sujetándose así a la regulación de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores y siguiendo los procedimientos dictados por la
bolsa de valores y la institución para el depósito de valores, debiendo cumplir con
requisitos legales de listado y de mantenimiento.
Como un punto a resaltar, es que para a mediados de dos mil quince las
ciento treinta y cinco empresas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, el
ochenta y un porciento de las empresas públicas tienen sus oficinas corporativas
en la Ciudad de México y Nuevo León, esto atiende “a la falta de cultura financiera
entre las compañías del país, además de que no consideran a la BMV como
primera opción de financiamiento”110, siendo que aún cuando tienen la capacidad
de adecuarse a las disposiciones establecidas en la Ley del Mercado de Valores
para poder convertirse en emisoras, en la realidad no se ve como una posibilidad
para la obtención de financiamiento. Al respecto, podemos observar como en otros
países, como por ejemplo el caso de los Estados Unidos de América y Cánada, un
110
El Financiero, 69% de estados en México, sin una empresa
en la BMV, http://www.elfinanciero.com.mx/empresas/69-de-estados-en-mexico-sin-una-empresa-en-la-bmv.html
115
mayor número de empresas buscan la obtención de financiamiento por este
medio.
4.2.6 RETIRO DE DEUDA
Para el caso del retiro de deuda y la recompra de acciones, empieza a
darse un declive económico por parte de la empresa, tal y como se observa en la
figura antes señalada, y por lo anterior se deben tomar medidas para la obtención
de capital.
El retiro de deuda, como su nombre lo indica, consiste en retirar del
mercado de valores los títulos de deuda emitidos por las empresas, esto puede
darse por medio de una amortización anticipada de dichos títulos, la cual tiene
requisitos y características específicas.
4.2.7 RECOMPRA DE ACCIONES
Al igual que el inciso anterior, la recompra de acciones, también conocidas
como programas de recompra de acciones, se realiza cuando la empresa se
encuentra en declive. La Ley del Mercado de Valores la regula dentro de su
artículo 56 para las sociedades anónimas bursátiles, estableciéndose como un
caso de excepción a lo establecido en la Ley General de Sociedades Mercantiles,
señalando que para que se pueda llevar a cabo debe de cumplir con determinadas
características, entre las que encontramos que se lleve a cabo en una bolsa de
valores nacional; que se realice a precio de mercado con excepción de ofertas
públicas o subastas autorizadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores;
que se realice con cargo a su capital contable; que sea acordado por la asamblea
general ordinaria de accionistas; que la sociedad se encuentre al corriente en el
pago de sus obligaciones derivadas de los instrumentos de deuda, entre otras.
116
Una vez analizados los tipos de fondeo a los que puede recurrir una
empresa, es importante mencionar que debe ser considerada, en el caso que se
opte por un medio de financiamiento a través de algún instrumento bursátil, la
perspectiva que tienen los posibles inversionistas, dado que éstos son los que
aportarán los recursos atendiendo al criterio de costo-beneficio, y así determinarán
el monto ya sea mayor o menor a ser invertido. Los inversionistas “… buscan
emisores que reúnan determinadas condiciones tales como un potencial de
crecimiento, un nivel de endeudamiento adecuado y nuevos y mejores proyectos
de inversión que resulten atractivos; permitiendo al inversionista decidir en cual
emisor y en que instrumento invertir”111.
Ahora, se comentará cuáles son las principales ventajas y desventajas del
financiamiento por medio de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo.
4.3 PRINCIPALES VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL
FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE LOS CERTIFICADOS
BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
Siendo que el financiamiento por medios bursátiles es una de las opciones
que puede optar una sociedad, considero importante hacer mención a cuales son
las principales ventajas o beneficios que representan, así como las desventajas
que trae consigo la elección de la emisión de este instrumento en el mercado de
capital de riesgo.
4.3.1 PRINCIPALES VENTAJAS DE LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS
BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
Para explicar cuáles son algunas de las ventajas en la obtención de
financiamiento por medio de medios bursátiles, la Bolsa Mexicana de Valores
111
Gonzalez Peredo, Edgar, op. cit., nota 44, p.98
117
S.A.B. de C.V. mediante una presentación denominada “Ahora las Empresas
Medianas están aprovechando los beneficios de financiarse en el Mercado
mexicano de Valores…”112, estableció algunos de los beneficios de incorporase al
mercado de valores, siendo que estos aplican también a una emisión de
Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, entre los mismos podemos
encontrar los siguientes puntos:
Asesoría por parte de la Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V.
en todo el proceso de incursión Al Mercado De Valores en forma
permanente y sin costo. Este punto es relevante, ya que ayuda a la
mediana empresa a simplificar y hacer accesible el ingreso de
nuevas empresas dando asesoría y a su vez esto no representa un
costo adicional. Para el caso de los Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo es importante, ya que existe un
procedimiento específico para la emisión y registro de estos valores
y con la asesoría gratuita de la mencionada Bolsa Mexicana de
Valores representa un costo menor.
En general, el mercado de valores cuenta con instrumentos y
servicios que brindan plazos y tasas muy competitivas, pudiendo
adaptarse a los distintos procesos de negocio que tiene cada
empresa. Aunque si bien, para el caso de los Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo no se establece una tasa de interés y se
atiende al beneficio del proyecto, de igual forma siempre se tiene
una expectativa de ganancia y una seguridad, en el caso de
establecer garantías o por el patrimonio afecto al fideicomiso, para
los inversionistas.
La Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V. contacta diferentes
participantes del mercado de valores conforme a características
como empresa y las necesidades financieras.
112
Bolsa Mexicana de Valores, Ahora las Empresas Medianas están aprovechando beneficiarse en
el Mercado mexicano de Valores…, slideplayer.es/slide/1037524
118
Con la introducción al mercado de valores se busca impulsar a las
empresas hacia la institucionalización, promoviendo e impulsando
la revelación de la información, una administración transparente y la
emisión responsable de información; así como la implementación
de un buen gobierno corporativo. Aunque si bien es cierto que para
el caso de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo no
existe una obligación de gobierno corporativo, sí es el caso de
brindar información del fideicomiso.
Hacia el exterior, se logra una mejor imagen y posicionamiento ante
clientes, proveedores, accionistas e inversionistas. Este punto,
desde la óptica comercial es importante ya que al tener una mejor
imagen se pueden igual obtener beneficios económicos.
La empresa obtiene mejor valor accionario por estar dentro de un
mercado bursátil. Aunque si bien es cierto que la empresa no emite
directamente, sino que lo realiza a través de un fideicomiso, si
cuanta con algunas de las obligaciones establecidas en la Ley del
Mercado de Valores y, como ya se mencionó anteriormente, es la
imagen lo que brindaría este valor, si fuere el caso.
Se busca impulsar y promover la competitividad, crecimiento y
expansión de las empresas.
Y en lo que al tema nos atañe, le permite diversificar y ampliar las
fuentes de financiamiento competitivamente y en forma flexible.
Otra de las ventajas que tiene, en específico, la emisión de Certificados
Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, es que para la emisión no se requiere la
calificación crediticia, como sí lo es necesario para los instrumentos de deuda, por
lo que representa un procedimiento menor. Al igual, la introducción de la
modalidad de llamadas de capital, permite el solicitar recursos adicionales sin la
necesidad de una nueva emisión.
119
Asimismo, la presentación del vehículo del fideicomiso para realizar la
emisión, limita la responsabilidad de la empresa que quiere realizar a través de
esté vehículo dicha emisión, ya que es el fideicomiso el que realiza la emisión,
administra y paga los gastos relacionados con la misma. De tal manera que todos
los activos que se encuentran en el patrimonio del fideicomiso, en específico, el
proyecto, es lo que responde ante los inversionistas en el caso de éxito o fracaso
del proyecto.
Otra de las ventajas que se presentan es que, de manera indirecta, por
medio de la emisión de un Certificado Bursátil Fiduciario de Desarrollo se puede
invertir en los proyectos u acciones de diversas empresas, la inversión en
acciones, partes sociales o el financiamiento de sociedades mexicanas, ya sea
directa o indirectamente, a través de varios vehículos de inversión, ayudando así
indirectamente por este medio a las empresas para cuyos recursos se invierten lo
obtenido para la emisión.
4.3.2 PRINCIPALES DESVENTAJAS DE LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS
BURSÁTILES FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
Una de las desventajas que se presentan es que la Sociedad, y en este
caso el fideicomiso emisor, debe apegarse a las normas y prácticas del mercado
de valores, así como a la regulación de las autoridades competentes lo que en la
práctica representa un gasto adicional por las exigencias de los procedimientos
internos. Asimismo, la obligación que se adquiere de hacer pública la información
corporativa, financiera, así como sus reportes financieros. Estos requisitos de
gobierno corporativo y transparencia de la información pueden llegar a
representar, como ya se mencionó anteriormente, un gasto adicional para la
empresa.
120
Otra de las desventajas que presentan los Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo, en este caso para los inversionistas, es el riesgo para la
inversión, explicado de manera específica de la siguiente manera:
Las ganancias o pérdidas para el inversionista, depende del éxito del
proyecto ya que tanto el pago de rendimientos como del capital se
vincula única y exclusivamente con los ingresos generados por las
utilidades del proyecto por lo que si no se generan utilidades, no
existe compromiso alguno para pagar un determinado monto de
interés ni capital, inclusive si el patrimonio del fideicomiso incluyendo
los recursos obtenidos de los inversionistas fueran bastos para
realizar dicho pago este no se realizara si no hay utilidades; lo que
resulta en un elevado riesgo para la inversión.113
En otras palabras, en el caso que el patrimonio afecto al fideicomiso
emisor se vea severamente afectado por el fracaso del proyecto o por
circunstancias ajenas a este y no que dicho patrimonio no alcance para cubrir los
créditos a su cargo.
Por otra parte, atendiendo al costo que representa una emisión de
Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, estos serían los que representan
la constitución y mantenimiento de fideicomiso. En específico, el pago que debe
realizarse por la administración del fideicomiso, o denominados de otra forma los
gastos de mantenimiento.
4.4 SITUACIÓN ACTUAL DE LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES
FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
113
Alvarez Treviño, Alvaro, op. cit., nota 85, p. 93.
121
La situación actual de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo
va en auge. Se trata de un instrumento bursátil relativamente de creciente
creación y el número de emisiones, así como el monto de los mismos ha
aumentado considerablemente. Al igual, la importancia que ha tenido para la
AFORES, las cuales son sus principales adquirentes, denota el grado de
importancia y visión a un largo plazo que se presente para este instrumento
introducido en nuestro sistema jurídico en el año 2009. Para poner los datos en
números me permito establecer el avance que ha logrado en los recientes años:
Para el año 2012, se realizaron diez emisiones de Certificados Bursátiles
Fiduciarios de Desarrollo (antes denominados CKD´s) por un monto de
$19,466,650,000.00 M.N. y para el año 2013 se redujo a seis emisiones por un
monto de $3,848,500,000.00 M.N.114. Para el año 2014, se realizaron trece
emisiones por un monto de $83,609,000,000.00 M.N. y para el 2015 fueron
diecisiete por $46,894,000,000.00 M.N.115. Estas cantidades demuestran
claramente el éxito, aunque no auge, de la inclusión de este instrumento en
nuestro sistema jurídico.
4.5 FOMENTO DE LA MEDIANA EMPRESA AL FINANCIAMIENTO POR
MEDIO DEL MERCADO BURSÁTIL. IMPLEMENTACIÓN DE UN
PROGRAMA PARA PROMOVER LOS CERTIFICADOS BURSÁTILES
FIDUCIARIOS DE DESARROLLO
El mercado bursátil para la mediana empresa, un tema debatido por
diversos autores, toma gran importancia económicamente hablando y atendiendo
a la pregunta: ¿Por qué en nuestro país la mediana empresa no busca el
financiamiento por este mercado?
114
Bolsa Mexicana de Valores, Emprendedores… la Bolsa es opción?,
imef.org.mx/descargas/2014/febrero/foroemprendedores/6_bmv_opcion_financiamiento.pdf 115
El Financiero, BMV incrementa 5% financiamiento en 2015,
http://www.elfinanciero.com.mx/empresas/bmv-incrementa-financiamiento-en-2015.html
122
De conformidad con el Acuerdo por el que se establece la estratificación
de las micro, pequeñas y medianas empresas, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 30 de junio de 2009 se establece los requisitos para considerar a
una empresa como mediana son los siguientes:
Estratificación
Tamaño Sector Rango de
número de trabajadores
Rango de monto de ventas anuales
(mdp)
Tope máximo combinado*
Mediana Comercio
Desde 31 hasta
100 Desde $100.01 hasta $250
235
Servicios Desde 51 hasta
100
Industria Desde 51 hasta
250
Desde $100.01 hasta
$250 250
*Fuente: Acuerdo por el que se establece la estratificación de las micro. Pequeñas y medianas empresas
Como antecedente del ingreso de la mediana empresa al mercado bursátil
tenemos, como nos comenta el maestro Carvallo Yañez, al intermedio o para la
mediana empresa, el cual lo entiende el autor como:
Es una parte integrante del Mercado de Valores, en el que sus
emisores, necesariamente sociedades por acciones, son
considerados de mediano tamaño en cuanto a su capacidad
industrial, comercial o de servicios y en cuanto a su capital social, los
cuales deberán reunir los requisitos y condiciones que fijen las
autoridades, para con ello, estar en posibilidad de realizar oferta
pública con las acciones que emiten a través de las Bolsas de
Valores en las que se encuentran inscritos
El objeto del Mercado Bursátil Intermedio o para la mediana
Empresa, estriba en captar ahorro a largo plazo y canalizarlo con
eficiencia a los renglones productivos de mediano tamaño, que no
123
obstante, presentan potencial de crecimiento y desarrollo; lo que
forzosamente redunda en una reducción de costos de
financiamiento...116
Ahora bien en seguimiento de lo anterior, si bien es cierto que se habla del
ingreso al mercado bursátil bajo su esquema de capitales, sería interesante el
plantear la misma definición para el mercado de capital de desarrollo o riesgo y de
deuda, dando la posibilidad que exista un lapso temporal para reunir los requisitos
legales que en cada instrumento se regula.
Asimismo, claramente establece la necesidad de financiamiento de la
mediana empresa y la posibilidad que se presenta de su ingreso al mercado
bursátil, señalando la reducción de los costos de financiamiento.
Así es como una vez analizados los diversos tipos de financiamiento que
existen para las sociedades y verificado cuáles son sus beneficios y desventajas
que implican para las mismas, los cuales son aplicables a una emisión de
Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, estimo conveniente que se
plantee la posibilidad de la adopción de un programa de promoción y
acercamiento para este tipo de instrumento jurídico para que las empresas, en
especial la considerada como mediana, pueda acceder al mercado de capital de
riesgo. Lo anterior, siguiendo el planteamiento que, como en su momento, fue
establecido en el programa denominado “Mercado de Deuda para Pequeñas y
Medianas Empresas” emitido la Secretaría de Economía y la Bolsa Mexicana
Valores con la colaboración en el programa piloto por parte de Asociación
Mexicana de Capital Privado A.C. y la Fundación Endeavor, realizado por dos
ocasiones, para el caso de instrumentos de deuda, los certificados bursátiles.
En dicho caso, deberá adecuarse a los siguientes conceptos financiables:
116
Carvallo Yañez, Erick, op. cit., nota 45, p. 176.
124
a. Servicios profesionales: documentación de procesos, finanzas
corporativas, auditorías y servicios jurídicos.
b. Sistemas ERP: equipamiento y licencia de software.
c. Costo de emisión: cuotas de la bolsa de valores, cuotas de la Comisión
Nacional Bancaría y de Valores, intermediarios financieros, entre otros.
Los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo son instrumentos que
han tenido un gran auge desde su implementación en el Mercado de Valores, tal y
como lo pudimos observar en las cifras presentadas anteriormente, siendo que el
número de emisiones y los montos que se han realizado han aumentado
considerablemente con el paso de los años. Sin embargo, todavía no contamos
con una cultura de la obtención de financiamiento por el medio bursátil, en
especial por lo que se refiere al marcado de riesgo. Una de las causas por las que
se origina esta barrera, a mí parecer, es que en la actualidad existe un exceso de
requisitos legales que deben ser cumplidos por parte de las sociedades que
quieren acceder a este mercado, conllevando consigo un costo financiero
adicional para su implementación.
Si bien es cierto, que lo establecido por la Circular Única de Emisoras
sirve para bridar certeza jurídica a los inversionistas, así como imponer
obligaciones de implementación de gobierno corporativo y entrega de información
tanto corporativa como financiera, debemos tener en cuenta que para que se
abran accesos a la mediana empresa para participar en este tipo de instrumentos
jurídicos, deben existir políticas de ayuda en cuanto a procedimientos de adopción
e implementación para llevar a cabo la emisión.
Debe ser claro que todos los requisitos legales deben cumplirse, sin
embargo, para la mediana empresa sería conveniente establecer un plazo de
ayuda para la incorporación de las medidas internas establecidas en el Ley del
Mercado de Valores y la Circular Única de Emisoras. Este proceso de
cumplimiento ya podemos encontrarlo de forma similar en lo regulado por las
125
Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión en su paso a optar por el régimen
de una Sociedad Anónima Bursátil.
Es por lo anterior, que la implementación de un programa que abra paso a
medianas empresas a la emisión de Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Desarrollo mediante la capacitación y ayuda en la obtención de la implementación
de un gobierno corporativo y obligaciones de transparencia y publicación de
información corporativa y financiera, puede ser atractivo para diversas sociedades,
y, así ayudar a cruzar el umbral a una cultura en el sentido de que no solo las
grandes empresas pueden tener acceso a la bolsa.
126
CONCLUSIONES
PRIMERA.- Los títulos de crédito han merecido diversas opiniones dadas por la
doctrina en referencia al nombre por el cual pueden ser llamados; sin embargo, la
de títulos valor es la más acertada por la confianza que el documento representa.
Dentro de sus principales características podemos encontrar las siguientes:
integración, incorporación, legitimación, literalidad, autonomía, abstracción y
sustantividad.
SEGUNDA.- Dentro de la clasificación de títulos de crédito encontramos a los
títulos bursátiles, los cuales dada su especialidad deben ser considerados como
una especie de los anteriores, y encuentran su regulación en la Ley del Mercado
de Valores, entendiéndose como valores, rompiendo así las características
principales de los títulos de crédito, ya que éstos deben ser depositados en una
institución para el depósito de valores y no existe una libre circulación de los
mismos, en tanto que se tienen que generar constancias.
TERCERA.- En la legislación mexicana no encontramos una definición de lo que
debe entenderse por sistema financiero, sin embargo, podemos allegarnos a lo
establecido en el Catalogo de Sistema Financiero emitido por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público.
CUARTA.- Para efectos de la clasificación de mercado de valores por el tipo de
instrumento, podemos dividirlos en los siguientes mercados: deuda, capitales,
capital de desarrollo o de riesgo, divisas, metales y derivados. Siendo importante
para el caso de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo, y a los demás
Certificados Bursátiles Fiduciarios, destaca la clasificación del mercado de
desarrollo ya que diversos autores señalan que podría encuadrarse más a un
mercado de capitales. Sin embargo, dadas las características expuestas, vemos la
posibilidad de encuadrarlos dentro de un nuevo mercado denominado de
desarrollo.
127
QUINTA.- Aunque la Reforma Financiera de 2014 buscó regular a los Certificados
Bursátiles Fiduciarios, diversas reformas a la Disposiciones de carácter general
aplicables a las emisoras de valores y a otros participantes del mercado de valores
han introducido nuevos títulos como lo son Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Inversión en Energías e Infraestructura y los Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Proyectos de Inversión, no siendo así regulados en la Ley del Mercado de Valores.
SEXTA.- Los Certificados Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo son, como los define
la Ley del Mercado de Valores, aquellos cuyos recursos de la emisión se destinen
a la inversión en acciones, partes sociales o el financiamiento de sociedades
mexicanas, ya sea directa o indirectamente, a través de varios vehículos de
inversión.
SÉPTIMA.- La posibilidad por parte de los Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Desarrollo de poder emitir llamadas de capital reduce los procedimientos para la
obtención de recursos adicionales.
OCTAVA.- Por medio del fideicomiso como vehículo jurídico, se brinda seguridad
a los tenedores de títulos, así como una delimitación de pago por el patrimonio
que se encuentra afecto en el fideicomiso mismo.
NÓVENA.- Las empresas cuentan con diversas opciones de financiamiento para
la obtención de recursos, entre las que podemos encontrar: el obtenido por medio
de la banca de desarrollo y múltiple, a tráves de los mercados de bursátiles.
DÉCIMA.- Dentro de las principales ventajas de la emisión de Certificados
Bursátiles Fiduciarios de Desarrollo se encuentran la asesoría por parte de
la Bolsa Mexicana de Valores durante el procedimiento, el posicionamiento
128
hacía el exterior en cuanto a la imagen y la posibilidad de reducir el costo
que representa un financiamiento.
DÉCIMA PRIMERA.- La implementación de un programa para la mediana
empresa, como en que se presentó para los Certificados Bursátiles, podría ayudar
a atraer nuevas posibilidades de emisiones Certificados Bursátiles Fiduciarios de
Desarrollo, dando una pauta para la adecuación y correcta implementación de los
requisitos legales establecidos en la Ley del Mercado de Valores y las
Disposiciones de carácter general aplicables a las emisoras de valores y a otros
participantes del mercado de valores. Rompiendo así el mito de dificultad para
ingresar al mercado de valores por parte de la mediana empresa
129
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torno a su ejecución, Tesis profesional para obtener el título de licenciado
en Derecho, Universidad Panamericana, 2010.
- Medina Ramírez, Salvador, El Mercado de Deuda Corporativa en México
ante la crisis, Apuntes de coyuntura, Comercio Exterior, vol. 59, núm. 5,
mayo 2009,
http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/125/6/RCE6.pdf
134
- Ocampo Echalaz, Matías Antonio, Mercado de Valores y Derecho Bursátil,
1a. ed., México, Trillas, 2013.
- Ramírez Acosta, Ramón de Jesús, Financiamiento bursátil de las empresas
pequeñas y medianas en México, Comercio Exterior, vol. 55, núm. 4, abril
2005, http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/125/6/RCE6.pdf
- Robles Peiro, Rocio Haydee, Derecho Bursátil Contemporáneo, “Acceso a
los Mercados Bursátiles: El capital de riesgo y la nueva Ley del Mercado de
Valores Mexicana”, Porrúa e ITAM. En Temas Selectos de Derecho Bursátil
Contemporáneo.
- Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 26ª. ed.,
México, Porrúa, 2003.
- Vargas García, Salomón, Nociones de Contratación Bursátil aspectos
prácticos a considerar para la Celebración de Contratos Bursátiles, 1a. ed.,
México, Porrúa, 2009.
- Vergara Rivas, Fabiola Guadalupe, El Certificado Bursátil: Análisis y
perspectivas sobre la bursatilización de deuda pública en México, 1a. ed.,
México, Porrúa, colección Breviarios Jurídicos, No. 29, 2005.
- Villa Zarate, Javier, CKD´s: Mecanismo Adicional de Financiamiento de
Infraestructura en México, Conferencia Temática Diplomado de
Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo de Infraestructura y
Servicios, Junio 2012, Tecnológico de Monterrey y Banco Interamericano
de Desarrollo,
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_apoyo/otros/CKDs_Javier.Villa.Zarate_13-Jun-2012.pdf
135
B. CÓDIGOS, LEYES, CRITERIOS JURISPRUDENCIALES, CONVENCIONES
INTERNACIONALES E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y OTROS.
- Código Civil Federal.
- Código de Comercio.
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
- Disposiciones de Carácter General aplicables a las Casas de Bolsa.
- Disposiciones de Carácter General aplicables a las Emisoras de Valores y a otros Participantes del Mercado de Valores.
- Disposiciones de Carácter Prudencial a las que se sujetarán los Participantes del Mercado de Contratos Derivados.
- Ley del Banco de México
- Ley de Instituciones de Crédito.
- Ley del Impuesto sobre la Renta.
- Ley del Mercado de Valores.
- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
- Reglamento Interior de la Bolsa Mexicana de Valores.
- Reglamento Interior del S.D. INDEVAL.
- Sitio de internet de la Bolsa Mexicana de Valores: www.bmv.com.mx
- Sitio de internet de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores: www.cnbv.gob.mx
- Sitio de internet de la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de las Instituciones Financieras: www.condusef.gob.mx
- Sitio de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: www.scjn.gob.mx
136
- Sitio de internet del Banco de México: http://www.banxico.org.mx
- Tesis 1a./J 51/99; Novena Época; S.J.F.; Tomo X; octubre 1999; Pág. 284.
- Tesis 232091; Séptima Época; Pleno; S.J.F.; Volumen 205-216, Primera Parte; Pág. 52.
- Tesis 239869; Séptima Época; 3ª. Sala; S.J.F.; Volumen 217-228, Cuarta Parte; Pág. 391.
- Tesis 240213; Séptima Época; 3a. Sala; S.J.F.; Volumen 187-192, Cuarta Parte; Pág. 201.
- Tesis 245771; Séptima Época; Sala Aux.; S.J.F.; Volumen 97-102, Séptima Parte; Pág. 71.
- Tesis 353057; Quinta Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo LXXI; Pág. 6873.
- Tesis 804037; Quinta Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo CXXIV; Pág. 744.
- Tratado de Libre Comercio para América del Norte.
