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ADMINISTRATIVO II MDULO 1: CONTRATACIN ESTATALLunes 28 de JulioContratos estatales. Es la otra actividad de la administracin diferente a la del acto administrativo que es la manifestacin de la voluntad unilateral de la administracin, es un imperio del acto de autoridad, sin embargo bajo la contratacin estatal, la administracin se baja del pedestal y se pone en pie de igualdad formal para celebrar verdaderos negocios jurdicos. La doctrina ha sealado a los contratos estatales como actos de colaboracin o de gestin, distinto a los actos de autoridad. En Colombia los contratos que celebra la administracin se llaman contratos estatales. La administracin pblica como sujeto que tiene personalidad jurdica que al igual que los particulares es sujeto de derecho y puede contraer obligaciones, celebra verdaderos efectos jurdicos, pero hay una diferencia sustancial no tan solo por la diferencia del sujeto, sino tambin por la prevalencia del inters general es lo que hace finalmente distinto y sustantivo el contrato que celebra la administracin en relacin con el contrato de derecho pblico.Bibliografa1. Legislacin. mbito de aplicacin de manera legal de la contratacin publica.

a. Ley 80 de 1993. Llamado errneamente estatuto de la contratacin de la administracin pblica, esto tiene razn de ser en virtud de lo que constitucionalmente est previsto a partir del ao 91, porque el constituyente por primera vez elevo a rango constitucional la facultad al congreso de la repblica para que expidiera un estatuto de contratos de la administracin pblica en general y en especial de la administracin nacional.

Ley que aunque solo expedida en el 93 solo empez a regir en enero del 94, hay un periodo de vacancia legislativa, por primera vez se adopta esta materia bajo ley, las anteriores normas aunque de carcter legal no eran ley de la repblica, los primeros estatutos en el ao 83 y su antecesor en el ao 76 fueron decretos- ley, fueron tipologa de normas que se dictaron por parte del presidente de la repblica en virtud de sus facultades extraordinarias.

b. Ley 1150 de 2007. Reforma a la ley 80, fue promulgada el 16 de julio de 2007 pero solo vino a entrar a regir hasta el 16 de enero de 2008, esa vacancia legislativa se dio como resultado de un proceso de decantacin de esta materia. No es una reforma sustancial de la materia, porque la filosofa de base impregno un nuevo modelo en contratacin estatal en Colombia se mantiene con la ley de 2007.

Normas adicionales.

a. Estatuto anticorrupcin: Ley 1474 de 2011. Forma de acceder al contrato por parte de los particulares bajo directrices por parte del estado, por ejemplo hay unas figuras APP (Asociaciones pblico-privadas) (Ley 1508 de 2011). No estando en el estatuto hace parte de la contratacin pblica. b. Ley de infraestructura ley 1682 de 2013.c. Ley 1450 de 2011, ley que aprueba el plan de desarrollo, que toca algunas aristas del contrato estatal.

El contrato como en el acto administrativo se surten tpicos procedimientos administrativos. Al interior del contrato la administracinpblicase sigue pronunciada mediante actos administrativos, porque esto es desde la primera etapa del contrato hay una verdadera manifestacin unilateral de la administracin, hay una amalgama de distintos trmites de acto administrativo pasando por lo de trmite, por los de cierre, desde que hay movimiento en la voluntad de contratar hasta el finiquito del contrato la administracin siempre est pronuncindose a travs de actos.

La administracin tiene poderes exorbitantes y en el contrato especialmente, por ejemplo cuando en la etapa de ejecucin contractual puede llegar a terminar de manera unilateral el contrato o puede llegar a interpretar de manera unilateral o modificar, o porque no puede llegar a desertar la caducidad administrativa, todos los anteriores son poderes unilaterales en virtud del iusexhorbitans, puede imponer multas.

El principio que rige es el de la legalidad, la administracin no puede salirse de los cnones en relacin con lo que la ley establece o perceptual.

d. Ley 1437 de 2011. CPACAe. Decreto 1510 de 2013, esto en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Antecedentes legales. a. D- 734 de 2004b. D. 2474 de 2008

2. Doctrina Extranjera Derecho administrativo. Autor: Georges Vedel. (Traducido al espaol) (Captulo dedicado al contrato administrativo) Manual de derecho administrativo. Autor: Garca de Enterra y Tomas Ramn Fernndez. Editorial: Civitas Madrid. (Captulo de contratos administrativos y contratos privados de la administracin) Tesis doctoral. Contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin. Autor: Jos Mara de Solas Rafecas. 1990. Marienhoff. Tratado de derecho administrativo. Tomos IIIA y B (Tomos que dedica al contrato administrativo)

Nacional Tratado de derecho administrativo. Autor: Jaime Orlando Santofimio. Tomo IV: Contratos Estatales. El contrato estatal entre el derecho pblico y el derecho privado. Autor: Jos Luis Benavides. 3. Jurisprudencia del consejo de estado. (Seccin tercera)**Los tribunales de arbitramentos son jueces privados que estn autorizados por la ley y habilitados por las partes, su competencia est restringida y ms en contratacin estatal (Estatuto de arbitraje: Ley 1563 de 2012, ley que tiene aplicacin en materia de controversias contractuales). **En Colombia el arbitraje est considerado como uno de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, y est prohibido prohibir el arbitraje en materia de contratos estatales a travs de la clusula compromisoria que es una tpica clusula contractual, las partes relevan al juez contencioso y lo radican en los tribunales de arbitramento. El fundamento constitucional es el Art. 116.En derecho pblico se habla de competencia y no de capacidad como elemento de validez del negocio jurdico. El contrato de la administracin pblica tiene un desarrollo histrico que empieza desde la sistematizacin del derecho francs con el advenimiento de la Revolucin Francesa. No obstante, antes de la RF haba unos institutos que permiten inferir que existan contratos estatales. Sin embargo, desde el derecho romano se pueden ver relaciones entre particulares que cumplen un fin del contrato estatal. Cmo haca el juez francs para diferenciar el contrato administrativo del privado?Antes de la Ley 80 de 1993 exista una diferencia entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administracin. Auto de 20 de agosto de 1998: A pesar que existe un solo contrato estatal, ste puede ser especial en virtud del rgimen jurdico aplicable. Ejemplo: las empresas sociales del Estado (ESE) estn sometidas al derecho privado pero se les aplica el derecho administrativo. El contrato es la otra forma de la actividad administrativa y los principios del art. 209 C.N. se le aplican, as como los principios del art. 3 CPACA. As mismo, la Ley 80 trae sus propios principios: economa, responsabilidad, transparencia, equilibrio econmico de los contratos, buena fe, igualdad, eficiencia, eficacia, legalidad, debido proceso, planeacin contractual. Los procedimientos de seleccin garantizan los principios. A mayor publicidad mayor transparencia y a mayor transparencia mayor concurrencia en los procesos de seleccin. El deber de seleccin objetiva implica que la subjetividad se reduce. La licitacin pblica es la regla general. Desde el 2002, la Corte Constitucional establece que las causales de los mecanismos de seleccin excepcionales (concurso de mritos, contratacin directa, seleccin abreviada) deben estar en la ley. Hay un mtodo de seleccin residual que es la mnima cuanta. Los contratos que no superen el 10% del presupuesto de mnima cuanta tienen un proceso diferente. La subasta no es modalidad de seleccin, sino que se lleva a cabo dentro de las modalidades de seleccin (como la seleccin abreviada). Es una subasta a la inversa, porque el que se queda con el contrato es el que ofrece el menor precio. Sujetos del contrato: Sujeto pbico: administracin pblica que se manifiesta en su sentido objetivo (externo) y el sentido subjetivo (interno). Sujeto privado: reglas de capacidad del CC y que las reglas de contratacin no ponen limitacin (pueden ser tanto jurdica como natural). Tambin los consorcios y las uniones temporales (no tienen personera jurdica).Proceso: Acto que abre la convocatoria. Pliego de condiciones. Acto de adjudicacin: surge un vnculo entre la administracin y el particular. No es un contrato, pero s un derecho adquirido. Perfeccionamiento del contrato. A partir de este momento empieza la etapa contractual. Escuela de los Servicios Pblicos: Para DUGUIT el contrato es uno solo y no se debe distinguir entre de derecho pblico y de derecho privado. JEZE: el derecho aplicable es diferente y dice que los efectos del contrato de derecho publico no son los mismos que el privado. LOBARDER dice que el contrato es una categora jurdica nica, pero entre el contrato de derecho pblico y del privado se diferencian en cuanto al sistema jurdico aplicable. Se niega la existencia de los contratos administrativos propiamente dichos: 1) Desigualdad de las partes. No se puede supeditar el inters pblico al inters privado. Sin embargo, a esta tesis se le olvida que hay ciertos negocios en que el inters pblico no est presente. Adems, los contratos pblicos por regla general, son iguales al proceso de formacin de la voluntad al de los contratos privados. 2) Existencia de actos unilaterales vs. Actos bilaterales. Dice la teora que solo hay actos administrativos unilaterales y no bilaterales. Hoy se habla que el contrato es un negocio jurdico con disposicin de intereses. 3) Se niega la existencia porque el objeto contractual de dichos contratos est por fuera del comercio. Sin embargo, que los objetos sean extracomercio implica es que el contrato no es derecho privado como tal. 4) Por las prerrogativas de que dispone la Administracin, en tanto que no se puede enajenar por va contractual las facultades de poder pblico. Es mentira porque el contrato administrativo precisamente tiene esas facultades excepcionales aun cuando no se incluyan dichas clusulas. *Los contratos estatales se celebran para lograr los fines del Estado. DEFINICIN: Acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos celebrado por un rgano del Estado en ejercicio de funciones administrativas que le competen con un administrado o con otra entidad para satisfacer necesidades pblicas. Martes 29 de JulioPrograma. 1. Punto de vista histrico y conceptual del contrato estatal. El contrato estatal es producto de una evolucin histrico- jurdica. a. Concepto de contrato en romab. Punto de vista francs, desde la sistematizacin del derecho (Antes de la revolucin francesa no era posible hablar de la sistematizacin del derecho, porque no exista la positivizacin como tal)i. Cules fueron los criterios que adopto el juez francs para la identificacin del contrato como un contrato administrativo diferente al contrato de derecho privado. c. Contrato estatal en Colombia, contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administracin, es decir siguiendo el derecho francs y extrapolando el derecho espaol a la legislacin colombiana. d. Concepto de contrato estatal, la naturaleza jurdica y el rgimen jurdico aplicable. **No todos los contratos que celebra el estado se rige por la ley 80 y la ley 1150, porque aunque todos ellos se denominen estatales, los regmenes jurdicos pueden variar, se mantiene la presencia de la administracin pblica pero el rgimen de derecho que gobierna la relacin jurdico negocial, ser distinto al que est involucrado a la ley 80 y 1150, pero no significa que vare la denominacin de contratos estatales. (Se har un anlisis de lo que la jurisprudencia ha sealado rgimen jurdico diferente al que est en la ley 80) porque puede ser un rgimen jurdico especial, puede haber una mixtura entre el derecho pblico y privado. Hay un mbito de aplicacin de las diferentes entidades que puede venir de la constitucin poltica o por el objeto de la entidad estatal que se aleja de la regulacin que est en la ley 80 y 1150 que tienen un rgimen diferente. Ejm: ESE, estn sometidas al derecho privado pero su contrato sigue siendo estala porque la ESE es una entidad estatal. 2. Regulacin, aterrizando a la legislacin nacional en cuanto a la celebracin y ejecucin de contratos por parte de la administracin pblica.

3. Analizar en cada instituto, los principales pronunciamientos de la Jurisprudencia nacional en relacin con el rgimen jurdico de los contratos estatales.

4. Medula y ncleo central: Principios propuestos por el legislador basado en la ciencia jurdica, a eso es lo que ms importancia le dio el legislador de 1983. Se habla de los principios que tienen rango constitucional (Art. 209), esto a lo mismo con lo que aparece consagrado en el Art. 3 CPACA, Art. 3 de la ley 489 de 1998 (Ley de estructura y funcionamiento del estado). Principios especficos del contrato estatal, mencionados en el estatuto:

a. Transparenciab. Economa c. Responsabilidadd. Equilibrio econmico de los contratos estatalese. Igualdad f. Buena fe g. Igualdad, no hay una regulacin expresa de la igualdad pero no quiere decir que no sea importante, es el pilar que sostiene el edificio del contrato estatal, porque sobre el descansan todos los dems postulados. h. Eficienciai. Eficacia en la contratacin publicaj. Principio de legalidadk. Principio del debido proceso, desde el ao 2007 hay una norma precisa y exacta hay una norma del debido proceso en materia estatal., Art. 29 Const. l. Principio de planeacin contractual, est ligado a la legalidad y los negocios del estado no pueden ser negocios sometidos a la improvisacin, son negocios que deben estar debidamente planificados, la administracin publica debe trazar objetivos y sobre ellos racionalizar los recursos pblicos. m. Libre concurrencia es un reflejo de la libre competencia, es importante porque da la posibilidad que se presente todo el que quiera a los procedimientos de seleccin y por regla general el contratista del estado ser escogido a travs de un procedimiento de naturaleza concursal, esto es una manera de restringir poder de auto disposicin propio de la autonoma de la voluntad, no hay libertad exhaustiva para escoger al contratista y esta morigerada por los procedimientos.

Los procedimientos de seleccin son los que van a garantizar los principios de la ley, y no al revs.

n. Contradiccin y el principio de publicidad. A mayor publicidad, mayor transparencia, a mayor transparencia mayor concurrencia en los procesos de seleccin. 5. Los principios que aparecen como criterios auxiliares se le adicionan un aspecto que est considerado desde lo legal como un deber de seleccin objetiva que es inmutable (Regla), esto significa que todo aspecto de carcter subjetivo esta por fuera del contrato estatal para efectos de escoger al contratista del estado.

El deber de seleccin objetiva son las distintas reglas que el legislador ha creado, dependiendo de la naturaleza del estado para escoger al contratista.

Cules son los procedimientos que han de observarse dentro de los procedimientos de seleccin, se abre el procedimiento con un acto y se cierra el procedimiento con un acto, hay una serie de etapas que son preclsicas y sucesivas. Modalidades de seleccin:1. Licitacin publica, es la regla general en punto de escogencia del contratista del estado.2. Seleccin abreviada (Excepcional), comparado con la licitacin los trminos se reducen en lo que a procedimiento se refiere, para llegar a la seleccin abreviada el legislador indica bajo que causales se puede seguir un procedimiento distinto al de la licitacin, pero las causales estn sealadas en la ley. 3. Concurso de mritos, viene dado para la escogencia del intelecto. 4. Contratacin directa, es un camino negociado (las causales estn en la ley), Ejm: la contratacin de prestacin de servicios profesionales, debido a que no se tiene que abrir un procedimiento pblico. Cuando la administracin contrata con la propia administracin, se les denomina contratos inter-administrativos, es una causal de contratacin directa, sin embargo tiene una serie de limitaciones. Urgencia manifiesta, una situacin inminente de peligro, de calamidad a efectos de conjurar una determinada crisis. 5. Residual, Mnima cuanta, de acuerdo con el presupuesto de cada entidad estatal, los contratos que no superen el 10 % de la menor cuanta para esa entidad tienen un procedimiento ms rpido, que se denomina mnima cuanta.

6. Sujetos o partes del contrato.a. Sujeto pblico, el estado desdoblado en su personalidad jurdica como administracin pblica y de acuerdo con lo que est sealado en la ley, ese sujeto pblico se manifiesta en una doble vertiente: Administracin publica en su sentido objetivo o externo. La administracin estatal per se. Administracin publica en su sentido subjetivo interno. Quien representa a la entidad estatal para la celebracin del negocio jurdico.

b. Sujeto privado. Normas de capacidad del CC, la ley 80 no trae ninguna limitacin en cuanto a los sujetos que pueden acceder al contrato es decir puede acceder una persona natural o una persona jurdica, pero tambin en el Art. 6 de la ley 80 aparece la ficcin en relacin con los entes que no teniendo personalidad jurdica pueden presentar propuesta del estado y celebrar contratos con los mismos, Ejm: Consorcios de las uniones temporales (Concepto y consecuencias jurdicas de su actuar)

La capacidad tiene lmites, no solamente los del 1502 del CC. **RUP: Registro nico de proponente, es una formalidad donde est toda la experiencia del contratista, es una limitante a la capacidad para celebrar contratos estatales.

7. Partiendo de la base de que la administracin no pierde poder y sigue manifestndose unilateralmente, es decir por acto administrativo:a. Acto administrativo, donde se expresa el querer de la entidad estatal, el contenido del contrato que se va a celebrar a futuro: Pliego de condiciones. Concepto Naturaleza Jurdica Caractersticas Clausulas o reglas que comporta el pliego de condiciones. b. Acto de adjudicacin: Acto que forja la primera etapa del contrato, surge un primer vnculo de la administracin y el particular, que si bien es cierto en nuestro medio no es el contrato, pero hay un derecho adquirido y hay certeza de quien es el contratista del estado, es el primer vnculo aunque sea precario, pero un vnculo a travs de acto administrativo, adems de cierre de procedimiento. c. Perfeccionamiento del contrato, es la fase del perfeccionamiento del contrato al interior de la etapa de precontractual. d. Contrato: hay un vnculo jurdico donde est presente el acuerdo de voluntades, a partir de este momento viene la etapa contractual. Vicisitudes de la etapa precontractual. Forma y contenido del contrato. La forma es el vehculo que transporta la voluntad, es el cauce externo de la misma. En que consiste el objeto, valor y forma de pago, garantas que se dan en el contrato (Seriedad de la oferta y los posibles riesgos que se pueden presentar a lo largo de la ejecucin del contrato) Contenido, cuales son las clausulas: naturales, accidentales, esenciales del contrato estatal. Eso no significa que no haya poderes que la administracin se puede valer de manera unilateral. e. Liquidacin contractual. Es el cruce de cuentas entre la administracin y el contratista, es el punto en el cual el contratista y la administracin se ponen de acuerdo en todo lo que no se pusieron de acuerdo durante la ejecucin del contrato. Conceptos Efectos Clases de liquidacin: Bilateral, unilateral y judicial. Este es un tema que no es para todos los contratos, por regla general los de tracto sucesivo (extienden en el tiempo), pero hay excepciones porque as lo considere la administracin. f. Etapa post-contractual. La administracin a travs de acto administrativo est facultada para declarar un siniestro, por ejemplo que la obra pblica aparece con una serie de defectos.

Negacin de la doctrina del contrato estatal.La escuela de burdeos, Len Duguit deca que el contrato es uno solo, es una categora nica y es inexistente hablar de contratos de derecho pblico y de derecho privado, si en esa relacin se renen elementos y caractersticas definitorias de lo que es el contrato pues se est frente a la figura del acuerdo de voluntades y por lo tanto no existe la distincin. Laubadere: Si bien es cierto el contrato es una categora jurdica nica y adems est reflejado el acuerdo de voluntades, creando situaciones jurdicas subjetivas no hay duda que entre el contrato de derecho pblico y de derecho privado si hay diferencias y la diferencia radica en el rgimen jurdico especial. Esta tesis ya haba sido acogida por Gastn Jez, el deca que la diferencia era de fondo porque el rgimen jurdico de los contratos administrativos era un rgimen jurdico especial y sus efectos no son los mismos que el contrato de derecho privado, esa dicotoma que aunque la figura del contrato pertenezca al derecho en general hace que exista una serie de particularidades en el rgimen que hace que el contrato de derecho pblico diste del contrato de derecho privado. Argumentos que niegan la existencia de los contratos administrativos propiamente dichos (Celebrados entre la administracin y los particulares) 4 teoras que niegan la existencia:1) Desigualdad de las partes, es decir, quienes pregonan esta teora es porque ellos no conciben que se vincule contractualmente, supeditando el inters pblico al inters privado. Nadie discute que hay un sujeto distinto y especial con caractersticas especiales del estado desdoblando su personalidad jurdica de administracin pblica, pero lo que se olvida a esta tesis de la desigualdad de las partes es que la mayora habr ciertos negocios en donde el inters pblico no est presente, pero esto es mnimo, la mayora de los contratos del estado se celebran para garantizar el inters pblico. Los contratos estatales se celebran para cumplir los fines esenciales del estado. Entonces queda desueta la tesis negando la existencia del contrato administrativo del contrato particular y en la administracin bajo una desigualdad de las partes, la igualdad material no existe ni siquiera en los contratos privados, la desigualdad lo da el contenido del contrato. Se afirma para negar la tesis es que los contratos pblicos por regla general en lo que tiene que ver el proceso de formacin de la voluntad es exactamente igual al proceso de formacin de la voluntad en los contratos de derecho privado, por lo tanto no existe la desigualdad de las partes para negar la existencia del contrato.

2) La existencia de actos unilateral Vs. Actos bilaterales, los que niegan la existencia del acto administrativo dicen que solo hay actos administrativos unilaterales y NO bilaterales. 3) La tercera tesis para la negacin es que los objetos son extra-comercio, estn por fuera del comercio y ante esta afirmacin que carece de consistencia y ello solo impide la celebracin de contratos de derecho privado entonces si se pueden celebrar contratos administrativos, ahora el rgimen jurdico puede que aparezca un contrato de derecho privado pero en nuestro medio desde lo legal no es as porque todos los contratos son llamados contratos estatales. Por Ejm: Suministros de la administracin. 4) Y con base en lo anterior dice que el estado no puede disponer de prerrogativas y facultades que dispone la administracin, esta tesis no puede tener cabida porque precisamente en los contratos administrativos propiamente dichos esas facultades son de la esencia de los contratos propiamente dicho, Ejm: Art. 14 (Medios de control de los contratos estatales), incluso hay contratos que son necesarios incluir dichas clausulas y se aparece la situacin de desaparecer la administracin lo puede hacer. Defuncin de contrato administrativo segn Marinehoff: Acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas.

Lunes 4 de AgostoReflexiones sobre la figura del contrato estatal en el derecho Romano:La figura del contrato nace en sta poca, y lo mismo el contrato con la administracin pblica. Es el inters general la causa del surgimiento de ste contrato. Desde tiempos remotos pero no inmemorables hay referencias de contratos entre los gobernadores y particulares. ()Caractersticas de concepto de contrato:1. La conventio: El consenso, acuerdo libre de voluntades.2. Ultra citroque: La reciprocidad de intereses.3. La lex contractus: la autonoma de la voluntad, que en principio es de cada sujeto.En el imperio romano haba una clara distincin entre lo pblico (lo que pertenece al estado) y lo privado (lo de cada sujeto).Contratacin pblica en roma:1. Etapa de seleccin del contratista: La lex locationis y lex operis locandi. La primera situaba el alquiler de bienes pblicos, y la segunda se predicaba de la realizacin de una obra pblica, en ese tipo de contrataciones se establecan clausulas como si fuera un contrato de arrendamiento, las cuales eran aceptadas como si se fuera un inquilino o arrendatario, las clausulas eran predeterminadas, el arrendatario slo deba adherirse. Esto se daba como lo que se conoce hoy en da como las concesiones de servicios pblicos. En esa relacin jurdico-negocial se incluan facultades como obligaciones de las partes, el vegtigal o canon (forma de pago), garantas que deba prestar el concesionario y los controles que poda ejercer el ente pblico precedente. 2. Bienes para el uso y disfrute de los ciudadanos, res pblica(del pueblo) y res universitates (de la ciudad), como por ejemplo vigilancia anti incendios, construccin de obras como acueductos, baos pblicos3. La locatio conductio operis faciendi: Una persona llamada locator le entregaba a un conductor una cosa corporal para que el conductor realizara una actividad en favor de ese locator, por ejemplo el transporte o transformacin de una cosa. Es el inicio de lo que ahora se llama concesiones de estructura vial. El populus romanus poda cobrar una contraprestacin por el uso por parte del particular, lo que hoy sera un peaje.4. Licitatio: Un procedimiento similar al actual pero a la inversa, el mejor postor infima pretia obtena la subasta, el que ofreca ms. Actualmente lo que le interesa al estado es obtener los bienes y servicios a menor precio.Etapa del liberalismoHay una especie de anlisis de El estado puede o no puede celebrar negocios jurdicos?, esto no fue fcil en los S. XVIII y XIX, sobre todo por esa dicotoma entre el derecho pblico y el derecho privado, pero ante todo por la irresponsabilidad cambiante en cabeza del estado (el prncipe era soberano) y adems la soberana depositada en l, era impensable en ese momento que el estado respondiera, el estado en estricto sentido no se equivocaba, es por eso que prima facie en Alemania surge una tesis para dar cabida a la posibilidad de juzgamiento de los actos emitidos por el estado y es lo que se conoce con el nombre de: Teora del fisco o de la doble personalidad del prncipe. Segn la cual, el estado en desarrollo de sus relaciones con los particulares, poda ostentar una doble condicin como sujeto de derecho. El estado con una doble condicin como sujeto de derecho: Como fisco se reconoca la personalidad jurdica y actuaba por medio de actos de disposicin y administracin de sus bienes anlogos a los ejecutados por lo particulares, es decir por los que ejercen derecho privado, el fisco poda demandar o ser demandado ante los tribunales ordinarios. Como fisco. Como ente supremo, que era depositario de la soberana nacional y como depositario estaba revestido de imperium propio de poder pblico y revestido de imperium propio de poder pblico la manifestacin del estado se daba a travs de los verdaderos actos unilaterales, actos de poder, actos de mando, actos de imposicin, ordenes, manifestaciones tpicas de derecho pblico.

Lo interesante de esta teora es que se logra someter al poder pblico al sometimiento de los jueces, es decir el poder pblico sometido al derecho. A partir de esta teora se crea una ficcin, es decir, hay un centro de imputacin jurdica antes inexistente se daba en relacin con el aspecto patrimonial de las relaciones del poder pblico que no se daba antes, la posibilidad de someter las decisiones de poder pblico al control de los jueces, esa es la grandeza de la teora del fisco. FranciaNo dista mucho de lo que pasaba en el derecho alemn, por lo menos la denominacin si cambia, en Francia cuando se habla de actos de autoridad y de actos de gestin o de colaboracin es cuando comienza a gestarse la clasificacin verdadera entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin, es la gnesis de esa dicotoma entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administracin, bajo esta tesis:1. Cuando la administracin actuaba en su condicin de ente supremo (igual que en el derecho alemn) poseedor o depositario de la soberana, por encima de los particulares, bajo rdenes, estaba frente a los actos de autoridad y podan ser sujetos pasivos de control jurisdiccional por parte del contencioso administrativo. Es decir, la administracin no perda la condicin de sujeto de derecho pblico.

2. En cambio cuando las autoridades actuaban despojadas de su imperio para situarse en un plano de igualdad con los sujetos particulares que estaban ubicados en el otro extremo de la relacin jurdico negocial, pues se supona que la administracin estaba en el mismo plano de igualdad que esos particulares, se deca entonces que esos actos era actos de gestin o de colaboracin, y en caso de que se presentase una controversia el juez competente era el juez ordinario, porque las normas aplicables eran las de derecho privado.

Esto se desdibuja a lo largo del tiempo, porque aparece en escena una especie de contratos que de manera directa la ley asigna la competencia en caso de controversia al juez contencioso administrativo. Despus de esto surge: La teora del servicio pblico que va aparejada con la tesis de la sustantividad del contrato (Fallo blanco) estaba ms que difano que si en la relacin jurdica negocial se desprenda de ella una relacin de servicio pblico, es decir, si del objeto del contrato se desprenda claramente servicio pblico no haba duda que el rgimen era de derecho administrativo, y el juez competente para conocer del conflicto era el juez contencioso administrativo.

Eso fue superndose y sobre todo porque el juez no tena claro la diferenciacin del contrato administrativo y el contrato de derecho privado que celebraba la administracin, la tesis de la sustantividad, viene dada principalmente porque no es la posicin de la administracin la que hace que el contrato como tal sea distinto al contrato de derecho privado, se reconoce ciertas especificidades y singularidades al sujeto de derecho pblico pero haban otras cuestiones importantes que se deban tener en cuenta para la identificacin del contrato administrativo y diferenciarlo a su vez del contrato de derecho privado, por ejemplo, Garca de Enterra en su tesis de las modulaciones, seala que el tema competencial es algo importante y le da intensidad al contrato a tal punto que si es un juez especializado quien conoce de la materia hay una distincin en relacin entre el otro juez ordinario que conoce de las relaciones jurdicas inter- privadas.

Gaspar Ario, creador de la tesis de la sustantividad dice que la competencia no es suficiente, lo importante es lo que esta detrs del sujeto y que viene acorde con los fines esenciales del estado y la garanta del inters general en el contrato estatal, en eso se basa la sustantividad y no hay otro criterio y es el inters general detrs del sujeto. Criterios para diferenciar contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrado por la administracin segn el juez francs. Lo anterior no fue suficiente para el juez francs, para poder establecer una diferencia entre contrato administrativo y el contrato de derecho privado celebrado por la administracin el juez francs tuvo que idearse una serie de criterios para poder llegar a diferenciar los dos tipos contractuales y al final establecer el rgimen jurdico aplicable y por su puesto el juez competente, identificando como tal al contrato administrativo. Criterios, ms que todos establecidos por la jurisprudencia francesa:a. Criterio legal: Directo: es el que hace referencia a que la ley de manera directa seala cuales son los contratos administrativos, y sobre eso no haba dudad porque si la ley estaba sealando cual era los contratos administrativos, pues el rgimen era de derecho administrativo y no haba duda que el juez competente era el contencioso administrativo. Indirecto: la ley no sealaba cuales eran los contratos administrativos, pero si expresaba cual era el juez competente para conocer de la controversia al interior del dicho contrato.

Este criterio no duro mucho tiempo, porque no era suficiente para poder establecer si se trataba de un contrato administrativo o un contrato como tal de derecho privado.

b. Criterio de carcter subjetivo desde el punto de vista orgnico funcional. Identifico al contrato administrativo solo basado en la presencia del sujeto pblico, si en la relacin jurdico negocial estaba presente un sujeto pblico (rgano del estafo) eso era suficiente para establecer que estamos frente a un contrato administrativo, si ello era as que la presencia de un sujeto publico daba lugar a la presencia de normas de derecho pblico y si haba sujeto y normas de derecho pblico el juez competente en caso de presentarse el conflicto era el contencioso administrativo.

**Parangn con nuestro sistema: en nuestra legislacin sin lugar a dudas este es el criterio que marca la distincin en lo que se conoce como contrato estatal y contrato de derecho privado, en otras palabras en Colombia es contrato estatal aquel en el que est presente en dicha relacin una entidad estatal, esta es la filosofa que impregno la ley 80 de 1993.

Se supera el criterio subjetivo en el sentido que si se considera que todo los contratos son administrativos por el hecho que est presente una entidad estatal, otorgndole rgimen de derecho pblico lo que est borrando es la otra categora, es decir, los de derecho privado, por eso los de criterio subjetivo desde el punto de vista orgnico funcional se desech para abrir paso al criterio de servicio pblico.

c. Criterio del servicio pblico (Con matices). No es el servicio pblico entendido como aquel que estuviera presente o se desprendiera del objeto del contrato, sino aquel que tuviese una prueba fehaciente del que quien apareciera como contratista de la administracin pblica estaba relacionado de forma directa con ese servicio pblico, es decir, del objeto del contrato se desprendiera claramente una implicacin de participacin directa de ese contratista en la ejecucin misma del servicio pblico, implicacin directa de participacin del particular en la ejecucin material del objeto del contrato.

Este criterio duro mucho tiempo, pero finalmente desaparece porque en materia de contratacin pblica son las mismas causas de las que se tuvieron en cuenta para que callera el criterio del servicio pblica (Dcada de los aos 50, del siglo XX), y estas causas se dieron cuando el estado cambio y se dio cuenta que no poda llevar de forma directa las tareas propias porque el aparato estatal se creci, y es por eso que el contrato estatal es posible seguir mantenindolo porque el estado solo no puede cumplir con las tareas, es lo que los franceses llamaban a finales del siglo XIX la subsidiariedad de la accin del estado en favor de los particulares, es decir, la delacin o deferencia que el estado hace a los particulares para que estos por el ejecuten objetos contractuales tendientes en todo caso a la satisfaccin del inters general- ese es el contrato- y est presente a travs de la prestacin de un verdadero servicio pblico, entonces la gran causa para que ello se cayera como un criterio tpico identificador del contrato como administrativo es: Acudieron a los particulares Se establecan unas determinadas formas del estado como tal que permitan que el estado poda participar a la par con los particulares, eso en Colombia solo se vio en la gran reforma administrativa del estado en el ao 68.

d. Criterio de las formas y formalidades. La forma entendida como el vehculo que transporta la voluntad o lo que es lo mismo el cauce externo de esa voluntad, eso se refiere en algo que desdibujaba la regla general en derecho privado, es decir, la forma de declarar voluntad era libre a travs del mero consentimiento (Solusconsensusobligat) eso estaba desdibujado en el derecho pblico por esta tesis del criterio formal derivado de la forma en primera instancia vehculo que transporta la voluntad, la forma se entrev para llegar a este criterio se basa en que toda relacin en la que est presente el estado necesita que conste por escrito, el acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestacin queda morigerado por el escrito a tal punto que cualquier forma verbal en esa relacin esta proscrita, los romanos solan decir forma datesserei la forma da existencia al acto y eso es lo que se quiere ver con este criterio formal, la forma da la existencia al acto, es decir el escrito es prueba de su existencia.

El solusconsensusobligat, no es suficiente para que el negocio donde est presente la administracin nazca a la vida jurdica y produzca efectos jurdicos en el mundo jurdico, es necesario que conste por escrito, HOY de acuerdo con lo establecido por el Art. 41 de la ley 80 de 1993 se constituye en un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, en otros trminos si no existe el escrito del contrato estatal, hay un punto de eficacia del negocio jurdico que rompe con el vnculo, es decir, el negocio jurdico pblico es inexistente desde Laubadere se viene afirmando que cualquier forma verbal en el negocio jurdico publico esta proscrita.

El criterio formal no se queda solo con la forma y est relacionado con las formalidades, (Derecho civil inmiscuido en el derecho pblico) las formalidades son los requisitos anteriores concomitantes o posteriores a la celebracin del contrato. En estricto sentido para poder identificar al contrato como administrativo y darle una regulacin propia de derecho pblico deca el juez que si la ley sealaba como obligatorio la realizacin de un procedimiento de naturaleza concursal para la escogencia del contratista del estado en ese caso llamado licitacin, no haba duda que el contrato era de derecho administrativo porque adems su rgimen estaba ligado al de derecho administrativo y por su puesto en caso de conflicto la jurisdiccin competente es la contenciosa administrativa.

Este criterio se cay, porque el juez se dio cuenta que los temas de los procedimientos concursales podan perfectamente ventilarse en el mundo de los particulares, por ejemplo a nivel de las multinacionales es posible que se realizara procedimientos licitatorios, obviamente no van a ser tildados de pblico, entonces con uno solo que se diera en el mbito del derecho privado era suficiente para descartar el criterio formal como nico e identificador del contrato como administrativo, porque esto igualmente se poda dar en las relaciones jurdicas inter-privadas, entonces nuevamente se queda el juez francs que identifique al contrato como administrativo.

Explicacin ms profunda: El criterio de las formalidades se cay porque hay unos requisitos concomitantes o posteriores a la celebracin del contrato, se deca que si la ley sealaba o exiga un procedimiento de naturaleza concursal para la escogencia del contratista del estado no haba duda que el rgimen aplicable era de derecho administrativo y el juez era el contencioso, el juez francs se dio cuenta que en el mundo de los particulares igualmente exista procedimientos concursales se poda hacer licitaciones de carcter privado por ello no es posible tener a este como criterio diferenciador.

Lo que subsiste es la forma pero no las formalidades, pero como el criterio era uno solo no se lo puede tratar como un criterio diferenciador.

El contrato de derecho pblico adems de ser ad solemnitateactus, es un contrato o negocio ad sustancia actus, funge esa doble condicin en el contrato estatal por expresa disposicin legal.

e. Criterio del inters pblico. Siempre que el objeto del contrato que celebre la administracin pblica recaiga sobre una actividad que revista el carcter de obra o servicio pblico, tal contrato tendra la naturaleza de administrativo y si tiene la naturaleza de administrativo no haba duda que el juez competente era el juez contencioso administrativo, es decir, si del objeto del contrato se infera que es de inters pblicoo general, la consecuencia es que el contrato es de carcter administrativo.

**Hay una lnea muy delgada en la separacin del criterio de servicio pblico y el criterio del inters general, lo que pasa es que el juez cuando toma el criterio del servicio pblico como identificador del contrato administrativo hay una diferencia sutil frente a como se estableci el criterio del servicio pblico para establecer que la materia era propia del derecho administrativo, la conclusin para establecer que el servicio pblico era derecho administrativo (trayndola al caso del contrato) a la conclusin que se llega es que del objeto del contrato se desprende una actividad propia del servicio pblico, mientras que el criterio de servicio pblico establecido por el juez en materia de contrato de la administracin era que del contratista se pudiera establecer una participacin directa en lo que a la ejecucin del objeto del contrato se refera que llevaba a establecer que era de servicio pblico, no es que del objeto se desprendiera directamente el servicio pblico sino de la participacin directa del contratista en la ejecucin del objeto del contrato.

f. Clausulas exorbitantes. Nada de lo anterior fue suficiente, porque luego llegaron casos al juez francs en donde se dieron cuenta de la relacin del contrato aparecan unas clusulas que eran extraas y es cuando comienza a dilucidar el juez y dice que hay un poder exorbitantes de la administracin que no estn en una relacin tpica de derecho privado, siguiendo a Rene Chapus:

Las clausulas exorbitantes son aquellas que confieren a las partes derechos o que ponen a su cargo obligaciones extraas por su naturaleza a aquellas que son susceptibles de ser libremente consentidas por cada cual, de acuerdo con las leyes civiles y comerciales.

En la elucubracin que hace el juez francs sobre ese tipo de clusulas ellas no aparecen en el contenido del contrato por el hecho que est presente la administracin pblica, es decir, por ser administracin pblica se tiene derecho a incluir la clusula exorbitante per se NO, porque precisamente siguiendo la tesis de la sustantividad que es lo que hay detrs del sujeto, eso es lo que se debe proteger, esas clusulas exorbitantes proceden ex legem y no proceden ex contractus, no son fruto del poder conformador entre la administracin y el particular, ellas devienen y operan por imperio de la ley y no son fruto de la autonoma de la voluntad.

Exorbitantes: estn por fuera de la rbita del derecho comn, es hacer efectivo los poderes unilaterales de la administracin, ellas devienen del imperio de la ley, no son fruto de pacto, nuestra legislacin en el Art. 14 de la ley 80 de 1993 se consagran los medios de control, vigilancia en el cumplimiento del objeto del contrato y con base en esa norma se permite a las administraciones publicas el ejercicio de los poderes unilaterales, es lo que se conoce con el nombre de terminacin unilateral, la modificacin unilateral, contrato de reversin, esas son tpicas clausulas exorbitantes, ahora si va a la ley 80 (es la nica que habla de las clausulas exorbitantes) el trmino acuado por la ley no es de clausula exorbitantes y en Colombia se denomina clausulas excepcionales, es lo mismo aunque el vocablo est mal empleado.

Por la naturaleza del objeto del contrato es posible que ni siquiera estando incluida e incorporada en el contenido del contrato, no significa que la administracin pierda poder para poder hacerla efectiva, es perfectamente posible que la administracin la haga efectiva sin estar incluida la clusula en el contenido contractual, por ejemplo: la obra pblica, si la administracin se da cuenta que el contratista est incurriendo en el incumplimiento grave de las obligaciones, que eso est llevando a la paralizacin de la obra o que es inminente la paralizacin de la misma, la entidad estatal puede llegar al decreto de la caducidad administrativa (Clausula exorbitante ms severa) y si se decreta la caducidad es como una muerte administrativa, porque no puede contratar ni presentar propuestas con el estado por un trmino de 5 aos a partir de la ejecutoria del acto contentivo de la caducidad, por lo tanto si es poder unilateral ellos la desarrollan por medio de manifestacin unilateral de la voluntad, la administracin no pierde poder.

Todas las facultades excepcionales se desarrollan por medio de actos administrativos, que son denominados en nuestro medio actos administrativos contractuales,porque precisamente dichos actos estn expedidos en la etapa contractual, esos actos no pueden darse en la primera etapa del contrato y solo cuando existe el contrato es posible hacer efectiva la clusula excepcional bajo las reglas consagradas en la ley 80 de 1993.

La importancia de la clusula exorbitante segn el juez francs es que si en el contenido del contrato haba una clausula exorbitante, esa que es extraa e imposible no haba duda que el contrato era de derecho administrativo, su rgimen igualmente de rgimen administrativo y su juez competente en caso de controversia era del contencioso administrativo.

El criterio de la clusula exorbitante se cae porque en un contrato de derecho privado no se puede establecer o incorporar la clusula exorbitante y si ello esas se estara desconociendo que en la prctica las administracin pblica no podan celebrar contratos de derecho privado, la misma consecuencia frente a los criterios que se cayeron por borrar los contratos privados que tambin podan ser celebrados por la administracin pblica.

Haciendo el parangn con Colombia, este es un criterio que sigue presente en nuestra ley, es decir, con todo y que hay un criterio subjetivo, hay otros criterios que lo rodean como: 1. Art. 2 de la ley 80, define lo que es el criterio de servicio pblico para los efectos de la ley. 2. Criterio del inters pblico, es mas es importante porque en todo contrato que persigue la administracin, sea denominado administrativo estricto sensu o sea denominando privado celebrado por la administracin, siempre est envuelta en su causa el inters pblico y est presente en la ley 80 y 1150. 3. Criterio de la clusula exorbitante, est presente por el Art. 14 y siguientes de la ley 80. Entonces son muchos los criterios que estn en nuestra legislacin, lo que pasa que para identificar el contrato estatal hay un criterio solo y prevalece sobre los dems que es el subjetivo desde el punto de vista orgnico funcional, en otros trminos en nuestro medio el contrato estatal es donde se encuentre una entidad estatal, obviamente tiene una serie de aristas. Recepcin de la figura del contrato estatal en el derecho colombiano.El derecho colombiano bebi de la fuente del derecho francs, pero tambin del derecho espaol, porque los primeros cdigos despus de la independencia de alguna u otra manera se tena que hacer referencia a la corona espaola. Entonces la evolucin ha sido de la siguiente manera:1. Constitucin de 1830: haba una disposicin que era el ordinal 2do del Art. 110, era una norma que consagraba en favor de la corte suprema de justicia, que era el mximo rgano jurisdiccional de la republica la competencia para conocer de las controversias que resultaren de los contratos y de los negocios celebrados por el poder ejecutivo. Solo hablaba de un tema de competencia, pero daba la posibilidad de que el estado celebrase negocios y contratos aunque solamente reducidos al ejecutivo. 2. En igual sentido se pronunci la constitucin de 1832.3. Constitucin de 1886: se le otorgaba la clusula general de competencia a la corte suprema de justicia en todos los negocios en que fuera parte la nacin, aqu cambia porque no solamente es frente a contratos o negocios que celebraba el poder ejecutivo sino que la corte suprema de justicia tenia competencia en TODOS los negocios que fuera parte la nacin. En los cdigos contenciosos administrativos no se estableci ninguna distincin a lo que la jurisdiccin se refera frente a los posibles negocios que celebraba la administracin pblica. 4. Ley 167 de 1941 (Algunos dicen que es el primer cdigo contencioso administrativo, otros dicen que no porque ya exista el de 1913, en el de 1913 no haba ningn sealamiento frente a la competencia para efectos de las controversias que se presentaban en los negocios que celebraba el estado), en esta ley el ordinal 1 del Art. 73 de dicha ley se orden que el conocimiento de los contratos celebrados por el estado era de la competencia de la justicia ordinaria, en esa ley 167 se recogieron disposiciones que venan de la ley 53 de 1909 y del cdigo fiscal de 1912, sobre todo para los contratos de obra y para todos los contratos celebrados por la nacin con el objeto de obtener la construccin de obras o la prestacin de servicios pblicos y lo que introdujo la ley 167 con base en las anteriores normas a ella fue: Introdujo la clusula de caducidad para los contratos de obra, de prestacin de servicios y la explotacin de bienes del estado.

Segn el profesor, la ley 167 fue el que vino a sentar las bases para definir el rgimen sustantivo de los contratos administrativos, sobre todo con la inclusin de una clusula que es propia de los contratos administrativos como es la caducidad administrativa.

Se puede afirmar entonces que bajo la ley 167, no exista un rgimen jurdico pblicocomo tal de los contratos de la administracin, porque si bien existan algunas normas especiales, el rgimen de la contraccin venia dada por el rgimen privado, con la lgica consecuencia de las controversias contractuales de la administracin que en efecto tal como se dispona eran de conocimiento del juez ordinario. La ley 167 no traa una cuestin distinta de lo que pasaba en el derecho comn.

5. Decreto- Ley 528 de 1964 (Segn algunos 3cer cdigo contencioso, segn otros 2do): Se defini por primera vez que la competencia para el conocimiento de ciertos tipos contractuales que celebraba la administracin recaa en cabeza de la jurisdiccin contencioso administrativo, y esos contratos eran los que el propio decreto- ley 528 denominaba como contratos administrativos, en este caso no haba duda baja dicha normativa que el juez competente era el contencioso administrativo.

Entonces por primera vez aparece definida la dualidad de jurisdicciones para el conocimiento de los contratos pblicos al interior del derecho colombiano, no era un simple tema de traer lo que sucedi en el derecho francs sino por un tema de conveniencia y de poder seguir considerando que en nuestro medio era factible las celebraciones tanto de contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administracin.

Art. 30 y 31 del decreto ley, establecieron que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo conocera de los contratos administrativos celebrados por las personas pblicas del nivel central, eso significaba el reconocimiento tcito de la existencia de dos contratos, tanto de los contratos administrativos como los de derecho privado de la administracin al menos para las personas jurdicas del nivel central.

En el mismo decreto ley 528, en otra norma, se consigui la posibilidad de que se discutiera los actos producidos con ocasin de un contrato ante la jurisdiccin contencioso administrativo, y esa norma tal como estaba dispuesta sobre el conocimiento de la legalidad de los actos que se dieran con ocasin de la actuacin contractual la jurisprudencia lo vino configurando de tal manera, es decir, el juez contencioso administrativo con base en aquella norma se arrogaba la competencia sobre la legalidad de los actos que se producan con ocasin de la actuacin contractual.

**Entonces, al principio era un tema constitucional que simplemente cobijaba la constitucin de 183, 32 y 86 la competencia en cabeza de la corte suprema de justicia. Despus de estas constituciones, aparece la ley 167 de 1941 que bajo reflejo de lo que sucedi en 1909 (ley 153) y el cdigo fiscal de 1912, incluye adems del tema competencia bajo la jurisdiccin ordinaria, la clusula de caducidad para 3 tipos contractuales: Obra Prestacin de servicios pblicos Explotacin de bienes del estadoEl salto se da con el D-Ley 528 de 1964, porque al establecerse la posibilidad de la competencia para los contratos administrativos en cabeza del juez administrativo, quedaba abierta la puerta para los contratos de derecho privado cuya competencia recaa en cabeza del juez privado, pero vinieron normas que repetan dichas normas. Lo anterior atinente a los cdigos contenciosos, porque a partir del ao 76 no se habla de cdigo contencioso sino que aparece por primera vez una regulacin normativa propia del contrato celebrado por la administracin. **Hoy todos los contratos estatales con independencia del rgimen jurdico aplicable, su juez competente es el contencioso administrativo, incluso los contratos que celebran las empresas de servicios pblicos domiciliarios es competente el juez contencioso, aqu hay una mixtura de criterio porque est presente el criterio de la clusula exorbitante y el criterio subjetivo. 6. Decreto- ley 150 de 1976 (primer estatuto contractual de la administracin publica en Colombia) con este estatuto no significa que se desconozca lo que con anterioridad al decreto ley 150 se dio en el sistema colombiano, porque sin duda son los antecedentes legales inmediatos y constituyen la base de lo que hoy se conoce como contrato estatal, lo que pasa es que aparecan unas improntas propias de la regulacin normativa del contrato con todo y que en el ao 76 an se conservaba regulaciones normativas que expedan los departamentos y municipios, los famosos cdigos fiscales fruto de las asambleas departamentales a travs de ordenanzas y los consejos municipales a travs de los acuerdos, la implicacin que tenan los cdigos fiscales en la regulacin de contrato es que los cdigos fiscales regulaban todo el proceso de formacin de la voluntad contractual, las entidades territoriales tenan autonoma en los temas de contratacin pblica, a pesar que no era un estado federal haba una autova en las entidades territoriales en lo que al proceso de formacin de la voluntad se refera por la expedicin del cdigo fiscal.

Con la expedicin del decreto- ley del 76 se quera una mayor certeza en cuanto al ordenamiento administrativo por medio del establecimiento de una definicin legal de los contratos de la administracin pblica, a aparecan verdaderos principios contractuales que otorgaban una especial certeza en cuanto a la regulacin normativa.

Sin embargo dicho decreto ley no gusto mucho y tuvo una vigencia efmera, sol estuvo vigente 7 aos.

7. Decreto-ley 222 de 1983. Este decreto era un decreto que regulaba de manera exhaustiva la contratacin administrativa en Colombia, se dedic a lo procedimental, cuestin que hoy solo est reflejada en el decreto- reglamentario.

Este decreto-ley estableci: Criterio directo en la identificacin del contrato como administrativo, en el sentido que haba una norma expresa Art. 16, que deca cules eran los contratos administrativos, era una lista interminable en el sentido de cules eran los contratos administrativos. Criterio legal indirecto porque en l pargrafo del Art. 17 sealaba que no obstante la justicia contenciosa administrativa, conocertambin de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en los que se hubiese pactado la clusula de caducidad, con ello en l decreto 222 apareca la dualidad que apareca en el derecho francs y unos eran los contratos administrativos y otros eran los contratos de derecho privado de la administracin. Frente a los contratos administrativos, si su rgimen era de derecho administrativo la competencia en caso de conflicto era del juez contencioso. Frente a los contratos de derecho privado, su rgimen era privado entonces la competencia era del juez ordinario, PERO si a ese contrato de derecho privado en virtud de la propia norma se incluaclusula de caducidad la competencia ya no era del juez ordinario sino del juez administrativo (haba una mixtura en los criterios para la identificacin de contrato como administrativo o de derecho civil), haba entidad estatal presente con rgimen de derecho probado, pero la inclusin de la clusula de caducidad entonces estaba presente el criterio de la clusula exorbitante. Era farragoso, el decreto 222 porque era exhaustivamente reglamentario, porque finalmente con tanta reglamentacin se focalizo la corrupcin, aunque estableci una serie de principios y adems el Art. 60 del D- ley 222 se deca que salvo disposicin en contrario, todo contrato se estipularan las clausulas propias o usuales conforme a la naturaleza y relativas a la caducidad administrativa, la sujecin a la cuanta y el presupuesto, eso significa que de manera expresa se incluan las clausulas hoy llamadas excepcionales, entonces esa era la filosfica que estaba impregnada en el decreto ley 222, que finalmente es considerado como el antecedente legal de la ley 80 de 1993.

8. La ley 80, situ en un solo concepto todos los negocios jurdicos bilaterales que la celebracin publica celebre, es un concepto univoco y universal de contratos de la administracin pblica. Puede que al interior de la nocin de contrato estatal subyace la clasificacin de contrato administrativo y contrato de derecho privado de la administracin, pero desde la tcnica legislativa no existe y HOY TODOS SON CONTRATOS ESTATALES. 5 de AgostoLey 80 de 1993Los dos primeros estatutos de la contratacin estatal son Decretos- leyes tanto la 150 de 1976 como el 222 del 83, a partir del 91 cambian las cosas porque por primera vez se eleva a rango constitucional la facultad para el congreso de la republica de expedir el estatuto de contratos de la administracin pblica en general y en especial de la administracin nacional, fruto de ese mandato constitucional surge lo que hoy se conoce como: Ley 80 de 1993 y por supuesto la ley 1150 de 2007, en otros trminos los dos primeros estaturas de contratacin administrativa fueron expedidos por el ejecutivo como base en facultades extraordinarias. El actual estatuto, habla de uno solo, porque aunque existan dos leyes que lo conformen, la ley 1150 que es posterior a la ley 80, es una ley que no deroga de manera integral la ley 80 , es una ley que complementa a la ley 80 e hizo una serie de reformulaciones y de modificaciones, y hasta en algunas normas hay derogatorias expresas de lo que vena dndose en la ley 80, pero no toco el sistema de base que est en la ley 80, que a diferencia de las anteriores legislaciones goza de una gran importancia que en ultimas rompe con el paradigma que se vena dando entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin y el legislador situ en un solo tipo contractual, todas las relacin jurdicas de la administracin, denominndolos: Contratos estatales, con base en un criterio subjetivo desde el punto de vista orgnico funcional. **Por lo menos desde la tcnica legislativa no hay contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin, lo que hay son contratos estatales. La ley 80 a diferencia de las anteriores legislaciones lo que hizo fue:a. Establecer un criterio subjetivo, porque el anterior rgimen (D-Ley 222) consagraba un criterio legal directo, porque haba una norma que era el Art. 16 que sealaba expresamente cuales eran los contratos administrativos, igualmente el Art. 17 en el pargrafo , se sealaba expresamente que los dems eran de derecho privado celebrados por la administracin, pero cuando se incluyera la clusula de caducidad el juez competente iba ser el contencioso administrativo (Dualidad), la ley 80 cambia eso y sita en una sola denominacin y dice que TODOS son estatales. b. La grandeza la ley 80, es que se dedic a establecer un verdadero catlogo de principios (Dejo atrs la reglamentacin excesiva), estos principios tratados como criterios de interpretacin, pero los principios que son la base de la contratacin pblica en Colombia y son de obligatorio cumplimiento, aunque pueda aplicarlos en la mayor medida de lo posible, y considerados como mandatos de optimizacin pueden perfectamente entrar en tensin unos con otros y para ello est el operador para aplicar los criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, es decir, es todo un sistema de principios que es lo que conforma la base de la contratacin pblica.

Aunque, con el contrato estala se hable de la otra actividad que la administracin realiza, que es distinta de la manifestacin unilateral de la voluntad, sigue siendo de todas formas actuacin administrativa y por lo tanto hay que aplicar principios y reglas que encausan a la administracin pblica, entonces dichos principios tienen perfecta cabida en el contrato estatal, los principios de la funcin administrativa est presente en todos los negocio jurdicos, por dems habr: Un bloque de principios especficos que son del contrato y que estn regados a lo largo de la ley 80 y 1150, la inaplicacin de estos principios tambin tienen consecuencias en el terreno penal, entonces es un sistema basado en principios que no tenan cabida en las anteriores reglamentaciones. **Otro tema es el decreto reglamentario, que de acuerdo con lo procedimental es lo que hace el decreto reglamentario.En la ley 80 cuando seala que solo hay un tipo contractual, es el contrato estatal, lo que est haciendo es administrativizando el concepto mismo del contrato de la administracin pblica, en el sentido que otorgo rgimen de derecho administrativo al contrato que celebra la administracin, adems, en el Art. 75 queda claro que el juez competente para conocer de las controversias que se susciten durante y con ocasin de toda la actuacin contractual es el contencioso administrativo. Triloga del contrato estatal (es lo que conforma el concepto de contrato estatal):Contrato estatal= entidad estatal=jurisdiccin contencioso administrativo.Se hace la salvedad con relacin con el juez competente, porque el juez contencioso es la regla general, pero como toda regla general tiene su excepcin, porque, las partes de comn acuerdo, releven al juez contencioso y siten la competencia en cabeza de jueces privados, y eso con base en que existe la norma constitucional que habilita a las partes del contrato estala para que no sea el juez contencioso el juez del contrato, Art. 116 de la Const. Donde los particulares tambin pueden desarrollar administracin de justicia y pueden estar investidos de jurisdiccin y esa jurisdiccin es la denominada arbitral, es decir se puede constituir verdaderos tribunales de arbitramento en los contratos estatales para que estos resuelvan conflictos que se susciten con ocasin de dicho contrato, a eso se llega de la siguiente manera: Clusula contractual, que viene dada desde la actuacin misma del contrato, desde los pliegos de condicin en el contrato o los documentos posteriores al contrato, que es la Clusula compromisoria. Presente el conflicto, perfectamente las partes del contrato pueden suscribir un contrato llamado contrato de compromiso, es ms especfico toda vez que se sabe cul es el conflicto que va ser llevado a conocimiento al tribunal de conocimiento. Obviamente los tribunales de arbitramentos tienen una competencia ms restringida respecto a los jueces de arbitramento de conformidad con lo que la propia constitucin ha sealado con todas las funciones que tienen las misma y la jurisdiccin contencioso administrativo (Art. 228 Const.), porque por regla general es que la legalidad de actos contentivos y de prerrogativas exorbitantes, los tribunales de arbitramento no tienen competencia no tienen competencia est vedada por la ley 1563 de 2012. El objeto de la ley es cumplir precisamente con los fines esenciales del estado y de conformidad con la constitucin, es que la ley 80, consagra en su Art. 3 los fines de la contratacin estatal y esa es la base de la normativa sobre contratacin pblica, eso viene del Art. 1 de la constitucin sobre los principios fundantes del estado social de derecho remata en la prevalencia del inters general y la prevalencia del inters general se garantizan cumpliendo con los fines del estado que se encuentran en el Art. 2 de la Const. El mandato del constituyente para expedir el estatuto de la contratacin, merece una aclaracin: Si bien constitucionalmente se prev como estatuto de la normativa de la contratacin, hay que desechar las tipologas de leyes, porque la ley 80 y 1150 no son leyes estatutarias, porque el Art. 152 de la Const. Porque las materias que vienen en las leyes estatutarias son las que expresamente estn en el 152 y de la lectura de l, en ninguna parte de l aparecer la contratacin estatal, entonces hay que desechar la expresin tcnicamente hablando de ley estatutaria, y mucho menos es un cdigo, la ley 80 y 1150 son leyes ordinarias, es decir, el procedimiento legislativo es por iniciativa del gobierno, por algo es que su desarrollo se hace por medio de decreto reglamentario que est contenido en el 1510 del 2013.La constitucin dice: estatuto de contratos de la administracin pblica y de la administracin nacional en especial, y el encabezamiento de la ley 80 el legislador solo acuo la terminologa de la administracin pblica y olvidando la terminologa de administracin nacional que ha de entenderse como administracin pblica. [footnoteRef:1] [1: Qu es administracin pblica dentro de la estructura del estado?: son todos los rganos a nivel nacional y descentralizado territorialmente por servicios, y esto no excluye que los particulares puedan desarrollar funciones administrativas como lo establece la constitucin poltica. En materia de contratacin pblica hay que tener en cuenta que hay particulares que desarrollan funcin administrativa y los actos que emiten son tpicos actos administrativos, Ejm: actos que emiten las cmaras de comercio que emiten el registro nico del proponente, que es importante para establecer la capacidad operativa en la etapa previa para la seleccin del contratista. ]

En la ley 80 no se acua el termino de administracin nacional pero no importa porque precisamente la administracin nacional est inmersa en el concepto de administracin pblica (es todo en general). Entonces la constitucin otorga la facultad para expedir el estatuto UNICO de contratacin estatal, porque rige en toda Colombia, y pierde autonoma las entidades territoriales, recordar que haba en los decreto- leyes, los famosos cdigos fiscales que expedan los consejos y asambleas, y estos en ultimas contenan los procesos de formacin de la voluntad contractual, eso desapareci con la constitucin del 91 y la legislacin solo viene contenida en el estatuto nico de la contratacin pblica, que es la ley 80 y 1150. El criterio subjetivo desde lo orgnico funcional, en la identificacin del contrato estatal se entrev, en el Art. 2 de la ley 80:Artculo2.-De la Definicin de Entidades, Servidores y Servicios Pblicos. Para los solos efectos de esta Ley:1o. Se denominan entidades estatales:a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles.b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-374de 1994.2o. Se denominan servidores pblicos:a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las asociaciones y fundaciones de participacin mixtaen las cuales dicha denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aqullas.Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-230de 1995.b) Los miembros de las corporaciones pblicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representacin de stas.Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante SentenciaC-374de 1994.3o. Se denominan servicios pblicos:Los que estn destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aqullos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.Pargrafo.-Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta Ley, tambin se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarn sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.El artculo 2 contempla 3 nociones (para los efectos de la ley):a. Entidades estatales b. Servicio pblicoc. Servidores pblicos Los dos ltimos conceptos ligados al derecho administrativo, que hay que tenerlos en cuenta en el tema de los servidores pblicos y en el gran gnero que hoy la constitucin en el Art. 123 seala quien es el competente para celebrar los contratos estatales, el servidor pblico, pero en cabeza de quien sta la competencia y la respuesta es el servicio pblico. En el numeral 1, que esta sub- divido en dos literales a y b, es el que contempla el criterio orgnico funcional entidades estatales. Ahora bien, Por qu el legislador sub-dividi dicho numeral en a y b, las entidades? razones:a. Las caractersticas de las entidades del literal a es que ellas tienen personera jurdica, empezando por la nacin que es la mxima.b. Las entidades que estn en el literal b, no tienen personera jurdica. **Recordar: que lo anterior es para los efectos de la ley 80, y se denominan entidades estatales todas, tengan o no tengan personera jurdica pueden llegar a celebrar contratos estatales, esa es la importancia del Art. 2 de la ley 80.La ley hizo una ficcin y la ley atribuyo para las entidades que no tienen personera jurdica, se la atribuyo para que celebren contratos, pero es importante aclarar que CELEBRAR no es un verbo que solamente se contraiga al momento mismo de asignar el documento, celebrar es todo el contrato, esa entidad o entidades tienen la capacidad para contratar y no debe quedarse al momento de la celebracin del documento y es una capacidad que tiene que estar presente desde el principio hasta el final de la relacin jurdico negocial. Ahora bien, dentro de ese artculo no estn todas las entidades estatales, No estn todas las que son, ni son todas las que estn, es una lista meramente enunciativa, pero es un fiel reflejo de la estructura del estado, empezando por la lista del literal a del numeral 1, que incluye el criterio orgnico desde lo funcional. Es un salto importante, la de este articulo frente al anterior rgimen de contratacin administrativa, porque los contratos solo los podan celebrar aquellas entidades sobre todo que provenan de la nacin, las otras no tenan capacidad para celebrar contratos. Est en la ley permite que los ministerios celebren contratos, cosa que antes no se poda y solo estaba en cabeza del presidente de la repblica, hoy los ministerios tienen competencia en estricto sentido para la celebracin de contratos estatales, esta ficcin es como cuando el legislador le otorga capacidad a particulares que no teniendo esa personalidad jurdica les permite por ley presentar propuestas y celebrar contratos, igual sucede con las entidades que no tienen personera jurdica. Tener en cuenta: la capacidad que otorga a las entidades estatales sin personera jurdica, es para efectos de la actividad administrativa es decir para celebrar el contrato, otro cosa seria, cuando una entidad sea demandada o cuando la entidad es demandante la representacin judicial cambia y depender a que pertenece, a que est adscrita o a que est vinculada la entidad estatal, entonces como conclusin todas las entidades estatales pueden llegar a celebra contratos, y pues obviamente depender de la naturaleza jurdica de cada ente estatal, si tiene autonoma presupuestal y otros factores, pero en principio todas las entidades estatales pueden celebrar contrato estatal. La capacidad que en estricto sentido es competencia, no viene solo y no est dada solo para la entidad estatal, esa capacidad viene de la mano del rgano que acta en nombre y representacin de la entidad estatal, es decir, el Art. 2 hace referencia a la competencia desde el punto de vista objetivo o externo, esto es, de cara a la entidad estatal y eso no es suficiente y hay que irse a la norma que seala por cada norma que esta enunciado en el Art. 2 el servidor competente para celebrar contratos estales.Hay una concordancia entre el Art. 2 y 11 de la ley 80, las dos conforman la competencia, la primera desde lo objetivo externo y la segunda desde lo subjetivo o interno, es decir, el servidor pblico que acta en nombre y representacin de esa entidad estatal. Artculo11.-De la competencia para dirigir licitaciones oconcursosy para celebrar contratos estatales.En las entidades estatales a que se refiere el artculo 2.1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebracin de licitaciones oconcursosy para escoger contratistas ser del jefe o representante de la entidad, segn el caso.La expresin "Concurso" fue derogada por el art.32de la Ley 1150 de 2007.Explicacin: hay una clausula general de competencia en cabeza del jefe o representante legal de la entidad, no es nadie ms, y quien acta en nombre de la entidad siguiendo las distintas expresiones de la autonoma de la voluntad lo puede hacer perfectamente por interpuesta persona y aterrizando en el derecho administrativo es la delegacin administrativa, es decir, la competencia recae en cabeza del jefe o representante legal de la entidad o en quien se hubiere delegado para tal efecto. Por qu se establece una clausula general de competencia? Eso es lo que ayuda desde el ao 93, a que la responsabilidad no se diluya, est en cabeza de uno solo, el que comanda, la cabeza visible de la entidad y por ms que lo hubiese delegado, porque quien traslada el ejercicio de la competencia no se despoja jams de la titularidad de la funcin, en materia contractual el jefe de la delegacin no se exime de responsabilidad frente a los deberes de vigilancia y control. 2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nacin, el Presidente de la Repblica.Explicacin: segn el tenor literal del presidente de la repblica tiene competencia para celebrar todos los contratos, porque la nacin es el mximo rgano de personalidad jurdica dentro del estado. Esta se demand ante la corte constitucional y la corte aunque no la declaro inexequible, profiri una sentencia de carcter interpretativa y la condiciono (C- 374 de 1994), en donde la corte dijo que nadie discute que el presidente de la repblica acta en nombre de la nacin, pero no se puede olvidar el Art. 189 de la Constitucin. En efecto en materia de contratacin tiene unas funciones que estn circunscritas como suprema autoridad administrativa y hasta como jefe de estado, es cierto adems que tiene a su cargo un departamento administrativo (presidencia de la repblica) y esa labor en principio est circunscrita a las funciones que debe desarrollar como director del departamento administrativo de la presidencia, pero hasta ah. Si bien es cierto, los ministros, superintendentes, directores de departamentos administrativos, son funciones inherentes al presidente de la repblica, PERO, la ley de manera directa le da competencia a esos entes para que celebraran contratos estatales, y el presidente solo puede celebrar contratos como jefe del departamento administrativo de la presidencia de la repblica, en la practica el presidente difiere esa responsabilidad al secretario general de la presidencia de la repblica, o sea que en estricto sentido el presidente de la republica solo celebra los convenios o contratos con gobiernos extranjeros y los emprstitos internacionales del resto NO, porque aunque hayan entes que cumplan funciones inherentes que son del presidente de la repblica, estos de acuerdo con lo que est consagrado en el Art. 2 de la ley 80 celebran contratos estatales de manera directa. 3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectivaa) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la Repblica, el Presidente de la Cmara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nacin, el Contralor General de la Repblica, el Procurador General de la Nacin, y el Registrador Nacional del Estado Civil.b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales,y los representantes legales de las regiones, las provincias, las reas metropolitanas, los territorios indgenas y las asociaciones de municipios, en los trminos y condiciones de las normas legales que regulen la organizacin y el funcionamiento de dichas entidades.c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los rdenes y niveles.Explicacin: El legislador utiliza una buena tcnica, porque por cada rgano que esta mencionado en el Art. 2, en el Art. 11 seala cual es el sujeto que es cabeza visible al interior de cada rgano, tanto a nivel central de la rama ejecutiva seala: Ministros en los ministerios Superintendentes en la superintendencia Lo mismo hace a nivel territorial, los gobernadores en los departamentos, los alcaldes en los distritos o municipios y as sucesivamente, es decir, son dos normas que se entrelazan perfectamente, una en cuanto a la competencia desde lo objetivo o externo (Art. 2) y la otra en cuanto a la competencia interna o subjetiva (Art. 11).Otro aspecto importante en la ley 80, es el desarrollo que hace ella de lo que constitucionalmente est previsto como principios fundantes del estado social de derecho, y esto hace referencia a los fines fundantes de la contratacin estatal. Art. 3 de la ley 80:Artculo3.-De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que,adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.El texto subrayado fue derogado por el art.32de la Ley 1150 de 2007.Explicacin: Concerniente al fin de la contratacin de cara a la administracin pblica y quienes desarrollan la funcin al interior de ella, en el sentido que establece claramente que con el contrato lo que se busca es la adecuada y eficiente prestacin de los servicios pblicos. Lo interesante de este artculo, es la forma como involucra la participacin de contratista del estado, dice que el contratista: es un colaborador, eso significa que aunque particular este coadyuva en el ejercicio de la funcin administrativa.**No confundir: El hecho de que el legislador haya dispuesto que el contratista del estado es un verdadero colaborador de la administracin, no significa, que ese colaborador haga parte del rgimen jurdico de la organizacin administrativa del estado, es decir, el contratista del estado NO es servidor pblico, el contratista se vincula con la administracin a travs de un contrato, es una relacin negocial, precisamente en la propia ley est sealado que el particular COLABORA para materializar objetos contractuales con una finalidad que es la satisfaccin de un inters general. El contratista cumple una funcin social y por lo tanto implica obligaciones. El trmino colaborador que acua el legislador es un trmino que viene desde 1919, la doctrina francesa en cabeza de Waline deca: El contratista es un verdadero colaborador de la administracin, si se extrapola la teora general del contrato a la parte de derecho administrativo, tiene un valor operativo en el sentido en que cuando se dice que el contratista es un verdadero colaborador de la administracin, en la teora general del contrato eso significa que aunque particular tiene una serie de cargas contractuales que son superiores que si se tratare de un contratista en una relacin jurdico negocial inter-privada, y esas cargas contractuales son superiores porque est de por medio la satisfaccin de un inters general, no es una contratacin sometida a intereses particulares, individualistas y egostas. Esas cargas contractuales para saber si es un colaborador de la administracin es: Sagacidad Minuciosidad Prudencia Diligencia CuidadoLo anterior se tipifica en el contrato, es por eso que la ley establece una limitante en cuanto al principio de la autonoma de la voluntad (Forma de escoger al contratista del estado) debe demostrar quien aparece como colaborador de la administracin puede llegar a cumplir de manera transparente, por ello un procedimiento de seleccin hace que todos presentados en igualdad de condiciones cada uno demuestre sus calidades superiores y el cumplimiento de las cargas contractuales, por eso es especial la contratacin pblica. C- 280- 1996: cuando estudio la ley 200 de 1995, dijo que el contratista prestador de servicios profesionales no est vinculado a la entidad, empezando porque no hay una relacin jerrquica de subordinacin y no hace parte de la entidad y no puede ser sujeto de proceso disciplinario.Con posterioridad cuando la corte estudia el nuevo cdigo nico disciplinario la ley 734 de 2002, en sentencia C-037-2003, trayendo como el precedente de la C- 280- 1996 matiza porque dice: si bien es cierto que los contratistas del estado por regla general no son sujetos disciplinarios al no estar inmiscuidos como tal en la organizacin de cada ente estatal, hay que distinguir porque puede haber particulares que pueden estar cumpliendo tpica funcin publica aunque sea ello a travs de una tpica relacin contractual, por ejemplo: para el cumplimiento del objeto la administracin se vale de un interventor que acta en nombre y representacin de la entidad estatal durante la etapa de ejecucin del contrato, es una figura que cumple funciones de las cuales son inherentes a la administracin publica, a tal punto que ese interventor puede dar rdenes o instrucciones, esas son funciones propias de la administracin publica y es por ello que al interventor se le aplican las reglas del cdigo nico disciplinario y puede llegar a ser sujeto disciplinable y sobre l pueden recaer las responsabilidad de carcter fiscal. La vinculatoriedad no solamente se hace a travs de la figura simplemente del contratista, y con base en la solidaridad no solamente el contratista acta como colaborador de la administracin y es perfectamente posible que al interior del contrato jueguen muchos derechos fundamentales, entonces con la contratacin pblica se protegen derechos: Derecho al trabajo: no solamente a quien se gan el contrato y es una cadena porque el contratista necesita proveerse de bienes y servicios y lo har a travs un sin nmero de trabajadores. Cuando el estado contrata para la construccin de vivienda de inters social est protegindose en virtud de la solidaridad que todo ciudadano tenga una vivienda digna, hay solidaridad. Cumplimiento del debido proceso Solidaridad es que siendo un contrato que implica todos entonces debe ser conocida por todos y debe ser publica, entonces a travs de la ley 527 de 1999, establece la publicidad a travs de medios electrnicos SECOP (sistema electrnico de contratacin pblica). Otro aspecto importante de la ley 80, es la inclusin de las clausulas exorbitantes, el criterio de la clusula exorbitante no desdibuja el criterio del Art. 2. Art. 14 (Clausulas exorbitantes):Artculo14.-De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato:1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial.Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley.**Con el nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, hoy solamente hablamos de una nica accin contenciosa administrativa y todo aquello que es defendible a travs de pretensiones se llama medio de control, entonces cuando la ley habla de acciones debe ser entendido como el medio de control de la controversia contractual, porque las acciones no existen. 2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios.En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.Pargrafo.-En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales.Explicacin: es un artculo importante porque es la nica ley en Colombia que hable de la clusula exorbitante y eso se da para el cumplimiento de los fines esenciales del estado, por eso es que se puede: Interpretar unilateralmente el contrato Modificarlo unilateralmente Puede llegar al decreto de la caducidad administrativaLas clausulas exorbitantes se incluyen en el contrato y no por virtud de pacto contractual, ellas provienen ex legem para garantizar el inters general, hay una serie de reglas, el profesor los denomina de la siguiente manera: Contratos de mejor familia: porque aunque no estn incorporados las clausulas exorbitantes de manera expresa, NO se entienden que se hayan renunciado a ellas. Por ejemplo: en los contratos de obra pblica, si hay un incumplimiento gra