Apuntes Personas Final

PERSONAS

CRISTIÁN BOETSCH GILLET SEGUNDO SEMESTRE

AÑO 2009

Facultad de Derecho UC PERSONAS Segundo Semestre 2009 Cristián Boetsch Gillet _________________________________________________________________________________________

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Personas por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo I, Primera Edición, Editorial Jurídica de Chile, 1998.

2. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos I y

II, 1930. 3. CORRAL TALCIANI, Hernán, Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el

Derecho Civil Chileno, Primera Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2008. 4. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Derecho Civil de la Persona, Primera Edición,

Editorial Jurídica de Chile, 2007. 5. LYON PUELMA, Alberto, Personas Naturales, Tercera Edición Ampliada,

Ediciones Universidad Católica de Chile, 2007.

6. LYON PUELMA, Alberto, Personas Jurídicas, Primera Edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2003.

7. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

8. UGARTE GODOY, JOSÉ JOAQUÍN, El Derecho de la Vida, Primera Edición,

Editorial Jurídica de Chile, 2006.


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TEMARIO

I. SUJETOS DE DERECHO

1. Noción de la personalidad. 2. Sustrato de la personalidad.

(i) El Hombre. (ii) Asociaciones Humanas. (iii) El Patrimonio.

II. LAS PERSONAS NATURALES

A.

INICIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL 1. Concepto de persona natural. 2. Inicio de la existencia de la persona natural.

2.1 Condiciones o requisitos de la personalidad natural (Existencia Legal). 2.2 Doctrinas de la vitalidad y de la viabilidad. 2.3 Existencia Natural.

a) Protección de la vida del que está por nacer. b) Protección de los derechos del que está por nacer.

2.4 Época de la concepción. 3. Fin de la existencia de la personalidad natural.

3.1 Conceptos Generales. 3.2 Muerte Natural o Real.

(i) Generalidades. (ii) La muerte clínica. (iii) Prueba de la muerte real. (iv) Los Comurientes.

3.3 Muerte Presunta. (i) Concepto. (ii) Objeto. (iii) Elementos. (iv) Día presuntivo de la muerte. (v) Procedimiento. (vi) Períodos de la muerte presunta. (vii) Rescisión del decreto de posesión definitiva. (viii) Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces

relacionadas con la muerte presunta.


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B. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

B.1 GENERALIDADES B.2 CAPACIDAD DE GOCE 1. La capacidad de goce. 2. Incapacidades de goce especiales o particulares. 3. La capacidad de ejercicio. B.3 NACIONALIDAD 1 Definición. 2. Igualdad de los chilenos y extranjeros ante el derecho civil. 3. Adquisición y pérdida de la nacionalidad.

3.1 Quienes son chilenos: 3.2 Pérdida de la nacionalidad chilena

4. Nacionalidad y ciudadanía. B.4 EL NOMBRE 1. Concepto. 2. Características del nombre civil. 3. Cambio de nombre.

3.1 El cambio de nombre por vía principal o directa. 3.2 Otras modificaciones. 3.3 Procedimiento.

4. Nombre y derecho al nombre. 5. El sobrenombre. 6. El seudónimo. B.5 ESTADO CIVIL 1. Definición. 2. Características. 3. Efectos del estado civil. 4. Fuentes del estado civil. 5. Sentencias en materia de estado civil. 6. Prueba del estado civil.

6.1 Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. 6.2 Medios de prueba supletorios.

B.6 DOMICILIO 1. Concepto. 2. Niveles de vinculación jurídica de una persona con un lugar. 3. Presunciones de domicilio.

3.1 Presunciones negativas. 3.2 Presunciones positivas.

4. Clases de domicilio. 4.1 Domicilio político y civil.


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4.2 Domicilio general y domicilio especial. 4.3 Domicilio legal, convencional y real.

5. Pluralidad de domicilios. 6. Importancia del domicilio. B.7 PATRIMONIO 1. Concepto. 2. Utilidad del concepto de patrimonio. 3. Teorías sobre el patrimonio.

3.1 Doctrina clásica o subjetiva. 3.2 Doctrina objetiva, moderna o materialista.

C.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD C.1 PARTE GENERAL 1. Concepto. 2. Objeto de los derechos de la personalidad. 3. Naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad. 4. Caracteres de los derechos de la personalidad. 5. Protección constitucional de los derechos de la personalidad. 6. Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas. 7. Indemnización del daño moral por vulneración de los derechos de la personalidad.

C.2 PARTE ESPECIAL 1. Derecho a la vida y a la protección de la propia integridad física.

1.1 Concepto. 1.2 Actos de disposición sobre el propio cuerpo. 1.3 Disposición del propio cadáver.

2. Derecho al honor. 3. Derecho a la intimidad. 4. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados. 5. Derecho a la imagen. 6. La inviolabilidad del hogar.

III.

LAS PERSONAS JURIDICAS

A. PARTE GENERAL

1. Concepto. 2. Regulación de las personas jurídicas de derecho privado.


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3. Naturaleza de las personas jurídicas. 3.1 Teoría de la ficción legal. 3.2 Teoría de la realidad. 3.3 Teoría de Ferrara. 3.4 Teoría normativa de Kelsen. 3.5 Teoría de los patrimonios de afectación. 3.6 Nuestra legislación.

4. Elementos esenciales de la personalidad jurídica: el principio de la radical separación entre la entidad y miembros. 4.1 Primer elemento: imputación de actos, derechos y responsabilidades. 4.2 Segundo elemento: aplicación de las normas jurídicas con independencia del

sustrato personal de las entidades morales. 5. Del abuso de la persona jurídica. 6. Atributos de las personas jurídicas.

6.1 Capacidad. 6.2 Nombre. 6.3 Domicilio. 6.4 Nacionalidad. 6.5 Patrimonio.

7. Derechos de la personalidad de los entes jurídicos. 8. Responsabilidad de las personas jurídicas.

8.1 Responsabilidad penal 8.2 Responsabilidad civil.

B.

PARTE ESPECIAL B.1 CLASIFICACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS B.2 PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO 1. La Nación y el Fisco. 2. Las Municipalidades. 3. Iglesias y Comunidades Religiosas. 4. Establecimientos que se costean con fondos del erario.

B.3 PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO: CORPORACIONES Y FUNDACIONES 1. Aspectos generales. 2. Las Corporaciones.

2.1 Constitución. 2.2 Normas por las que se gobiernan las corporaciones. 2.3 La voluntad. 2.4 Capacidad. 2.5 Representación. 2.6 Disolución. 2.7 Destino de los bienes después de extinguida la corporación.

3. Las Fundaciones.


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3.1 Acto fundacional. 3.2 Disolución.

B.4 PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO: LA SOCIEDAD 1. Aspectos generales. 2. Caracteres del contrato de sociedad. 3. La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios. 4. Elementos del contrato de sociedad.

4.1 Aporte de los socios. 4.2 Participación en las utilidades. 4.3 Contribución a las pérdidas. 4.4 Intención de formar sociedad.

5. Sociedad de hecho. 6. Diferentes especies de sociedad.

6.1 Sociedades civiles y comerciales. 6.2 Sociedades colectivas, en comandita, anónimas y de responsabilidad limitada.

7. Administración de la sociedad colectiva. 7.1 A quien compete la administración. 7.2 Caso en que la administración se confía a uno o varios administradores. 7.3 Designación del administrador en el pacto social. 7.4 Consecuencias de la renuncia o remoción del administrador. 7.5 Nombramiento del administrador por acto posterior al contrato de sociedad. 7.6 Caso en que no se haya designado administrador. 7.7 Formas de la administración. 7.8 Facultades de los administradores. 7.7 Efectos de los actos del administrador. 7.8 Obligación de rendir cuenta. 7.9 Administración por todos los socios.

8. Obligaciones de los socios. 8.1 Obligaciones de los socios para con la sociedad. 8.2 Obligaciones de la sociedad para con los socios. 8.3 Obligaciones de los socios para con terceros.

9. Incorporación de un tercero a la sociedad. 10. Disolución de la sociedad.

10.1 Causales de disolución. 10.2 Efectos de la disolución de la sociedad. 10.3 Efectos de la disolución respecto de terceros.

ANEXO I

REGLAMENTO SOBRE CONCESION DE PERSONALIDAD JURIDICA A CORPORACIONES Y FUNDACIONES (D.S. 110 DE 1979)

1. Ámbito de aplicación. 2. De las Corporaciones.

2.1 Constitución. 2.2 Inicio de la tramitación. 2.3 Contenido de los Estatutos.


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2.4 Limitaciones en cuanto al nombre. 2.5 Limitaciones en cuanto a sus fines. 2.6 Cuotas. 2.7 Antecedentes de los Directores. 2.8 Estatutos. 2.9 Solicitud de información. 2.10 Resolución del Presidente de la República. 2.11 Aprobación de las reformas en los estatutos. 2.12 Cancelación de la personalidad jurídica. 2.13 Formalidad de publicidad. 2.14 Estatuto tipo.

3. De las Fundaciones. 3.1 Normas aplicables. 3.2 Estatutos. 3.3 Reforma a los estatutos. 3.4 Cancelación.

4. Disposiciones generales del Reglamento.

ANEXO II CUADRO RESUMEN DE LAS SOCIEDADES


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I.

SUJETOS DE DERECHO

1. NOCIÓN DE LA PERSONALIDAD. Etimológicamente, la palabra persona se empleaba en el lenguaje teatral antiguo para designar la máscara que cubría la cabeza del actor. En lenguaje corriente, la palabra persona sugiere de manera inmediata y directa al hombre de carne y hueso, al ser humano. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el concepto es diverso. En efecto, según la concepción clásica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona. Así, la idea de la personalidad es una categoría jurídica necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones; en este sentido, desde los tiempos de Justiniano se indicaba que "toda ley se ha establecido por causa de las personas". Por ende, desde un punto de vista jurídico, persona es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. Sinónimo de persona es la expresión sujeto de derecho, que son todos los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. En razón de lo anterior, desde el punto de vista jurídico, persona y hombre continúan siendo conceptos sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad biológica; en cambio, el concepto de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el centro de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones. En este contexto, cabe recordar que por largo tiempo hubo una clase de hombres a los que se les negaba la calidad de sujetos de derecho: los esclavos. Es más, en Chile, hasta el año 1943, la personalidad podía perderse por la muerte civil, conforme lo indicaba el hoy derogado art. 95 del Código Civil, que establecía que "Termina también la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne, efectuada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica". En nuestros días, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona, no siendo necesario que esté dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los niños y dementes, no obstante carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es


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decir, aptitud para tener derechos y obligaciones. Pero esto es así no por la naturaleza del hombre, sino porque el derecho así lo dispone. Por otra parte, es perfectamente posible y en nada afecta al derecho desde un punto de vista técnico que éste le reconozca personalidad, esto es, la posibilidad de ser titular de derechos y deberes, a otras entidades distintas del hombre, lo que da lugar a la noción de personas jurídicas. Finalmente, y aunque resulte obvio, cabe indicar que los animales no están dotados de personalidad y por ende son sujetos de derechos y obligaciones. La circunstancia de que se castiguen los actos de maltrato o crueldad con animales (art. 291 bis del Código Penal) no puede interpretarse como una concesión de derechos a su favor. Pero, por su parte, los hombres tampoco tienen derecho a hacer sufrir a las bestias. La protección que a éstas dispensa la ley tiene por fundamento el interés social que existe en reprimir toda manifestación que hiera los sentimientos humanitarios. Menos se concibe aún a los animales como sujetos de obligaciones. Cuando causan un daño, la ley establece la responsabilidad del dueño o de la persona que se sirve del animal ajeno (art. 2326 del Código Civil). 2. SUSTRATO DE LA PERSONALIDAD. Expuesto lo anterior, a continuación se analizarán los distintos sustratos a los que el derecho o la doctrina le atribuyen o sugieren atribuirle personalidad, esto es, la calidad de sujetos de derecho. (i) El Hombre. En primer lugar, sujeto de derecho es el ser humano, y lo es como el más inmediato y único portador originario de derechos subjetivos. La personalidad es un atributo del hombre en cualquier condición que éste se encuentre: enfermo, loco, ajusticiado, anciano, infante, etc. Como se indicó, los hombres no son los únicos sujetos de derecho. (ii) Asociaciones Humanas. En segundo lugar, la ley también eleva a la categoría de sujeto de derecho a las asociaciones o colectividades de individuos. Se originan cuando un fin social, destinado a satisfacer necesidades más o menos permanentes, no puede alcanzarse por un individuo, haciéndose necesario el concurso de diversas personas, que forman entes de cierta complejidad, para conseguir el fin social perseguido. A estos entes se les reconoce una individualidad distinta de las personas que los integran.


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Es necesario advertir que no necesariamente toda asociación de individuos goza de personalidad jurídica. Sólo lo hacen aquellas creadas bajo la forma que el derecho positivo considera para atribuir tal beneficio. (iii) El Patrimonio. El patrimonio es un concepto que designa solamente a un conjunto de bienes vinculados al pago de un conjunto de obligaciones. Existen numerosas teorías sobre el patrimonio, entre las que destaca la de Bonelli, quien considera que el patrimonio es sustrato de la personalidad jurídica de derecho privado; así, lo que tienen en común las personas naturales y los distintos tipos de personas jurídicas es el concepto patrimonio, lo que hace pensar que el único sustrato verdaderamente importante de la personalidad es éste. Con esta tesis se puede explicar como las fundaciones de beneficencia pública, que no son asociaciones y no tienen miembros, igualmente están dotadas de personalidad, precisamente por tener un patrimonio que le sirve de sustrato.


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II.

LAS PERSONAS NATURALES

A. INICIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL

1. CONCEPTO DE PERSONA NATURAL.

En conformidad al artículo 55 del Código Civil, son personas físicas o naturales “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (art. 55). “Individuo de la especie humana” es todo hijo de mujer, rechazando con ello la doctrina romana y del derecho español antiguo que no atribuía personalidad a los deformes (monstruos) porque se pensaba que eran hijos de mujeres con animales, cosa que biológicamente es un absurdo. Con la expresión “estirpe” se hace referencia a la raíz y tronco de una familia o linaje (por linaje se entiende la ascendencia o descendencia de cualquier familia). Finalmente, el término “condición” se refiere tanto a la calidad del nacimiento, cuanto a la posición que los hombres ocupan en la sociedad por razón de abolengos, riquezas, clase, cargos, etc. 2. INICIO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL. 2.1 Condiciones o requisitos de la personalidad natural (Existencia Legal). El art. 74 del Código Civil dispone: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Por ende, la personalidad natural se inicia con el nacimiento, y para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren tres condiciones: (i) La separación del niño respecto de su madre, sea que el desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto no distingue.


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(ii) La separación debe ser completa. Esto significa, en opinión de algunos, que ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical. Pero en el parecer de otros, para que haya separación completa, basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté cortado o no. (iii) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera. Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para resolverlos se recurre a ciertas pericias médicas que, generalmente, tienden a establecer si la criatura, respiró o no, pues la respiración es un signo vital por excelencia. 2.2 Doctrinas de la vitalidad y de la viabilidad. Nuestro Código no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para conceder la personalidad. La duración de la vida le es indiferente, en cuanto al reconocimiento de la personalidad se refiere. Con ello, se recepciona la llamada doctrina de la vitalidad. Otras legislaciones, en cambio, acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso. En tal sentido, el art. 30 del CC español establece: "Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno". Se critica esta doctrina, por cuanto es enteramente arbitrario e injustificado designar cierto plazo. La tendencia moderna se inclina por la doctrina de la vitalidad. La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un instante es de gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias. Ejemplo: la donación que se hace al primer niño que nazca en Año Nuevo en la ciudad. 2.3 Existencia Natural. No obstante que la existencia legal sólo comienza con el nacimiento, existe una realidad, cual es la de la criatura ya concebida, realidad que no ha podido ser ignorada por el Derecho. La existencia natural comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo de la existencia legal (art. 74º). La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida y los derechos del que está por nacer. a) Protección de la vida del que está por nacer. En conformidad al art. 19 Nº 1 de la Constitución, la ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer.


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Por su parte, el artículo 75 del Código Civil dispone que el juez está en la obligación de adoptar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia del no nacido, cuando se crea que peligra. En ese entendido, deberá postergarse todo castigo que la ley imponga a la madre, que pudiere poner en peligro la vida o la salud de la criatura que lleva en su vientre. En razón de lo anterior, el ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura concebida. aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sanitario, art. 119, texto establecido por la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito de aborto (arts. 342 a 345). A su vez, el artículo 2, inciso 3, de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, dispone que la madre podrá solicitar alimentos para el hijo que está por nacer. b) Protección de los derechos del que está por nacer. El art. 77 dispone que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Por ende, para determinar la suerte final de estos derechos, se debe distinguir: (i) Si se verifica el nacimiento: entra el recién nacido en el goce de los derechos, como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron (en que fueron concedidos). En el mismo sentido, el art. 962º. A su vez, los arts. 485 y siguientes establecen normas relativas a los derechos eventuales del que está por nacer, cuando se nombra un curador, a falta de padre o madre. (ii) Si la criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre o no sobrevive a la separación un momento siquiera: pasan los derechos a otras personas, como si la criatura jamás hubiese existido. Se discute en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de los derechos concedidos a la criatura que está por nacer. Alessandri y Claro Solar estiman que se trata de derechos sujetos a condición suspensiva. La condición consistirá en que la criatura nazca con vida. Galecio habla de derechos eventuales, mientras que Somarriva se refiere a un derecho especial. Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de la vinculación de un


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bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, encontrándose éstos, mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a nadie (Clemente de Diego y Lyon). 2.4 Época de la concepción. Determinar la época de la concepción es de trascendental importancia, atendido que es necesario estar concebido para que los derechos eventuales del que está por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento. Atendido que la concepción no es un hecho ostensible que pueda probarse de una manera categórica, la ley ha preferido establecer una presunción de derecho que determina, a partir de un hecho conocido, como lo es el nacimiento, la época de la concepción. El art. 76 establece que “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento” (art. 76).

El plazo se cuenta hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0 horas del día respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días posteriores a la concepción, y por ello la ley pone como plazo máximo 300 días. También presume la ley el tiempo mínimo de gestación en 180 días. Se ha criticado sin embargo la presunción citada, porque la experiencia médica demuestra que hay casos de gestación de más de 300 y de menos de 180 días.

3. FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONALIDAD NATURAL. 3.1 Conceptos Generales. Tal como el nacimiento determina el comienzo de la existencia legal de una persona, la muerte implica el fin de la existencia de la misma, la cual puede ser natural o presunta. El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges; extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extinción de la oferta de celebrar contrato por la muerte del proponente; extinción de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc.


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3.2 Muerte Natural o Real. (i) Generalidades. El art. 78 del Código Civil dispone: “La persona termina en la muerte natural”. La muerte es la terminación de las funciones vitales del individuo. En este sentido, un fallo del Tribunal Constitucional de fecha 13 de agosto de 1995 resolvió lo siguiente: “Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.” (ii) La muerte clínica. Hoy día se habla también de “muerte clínica”. Se entiende por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual. El concepto de muerte clínica o cerebral ha sido aceptado por la Ley N° 18.173, de 15 de noviembre de 1982, que autoriza el transplante de órganos de cadáveres con fines terapéuticos. En tal caso, el certificado de defunción se otorgará “cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas”. (iii) Prueba de la muerte real. Dado que la muerte es un hecho jurídico de la naturaleza de gran trascendencia jurídica, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, la efectividad de la muerte. Tales normas se encuentran en el Código Sanitario, en el Reglamento del Registro Civil y en el Código Civil. Entre estas medidas, certificación del médico que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa autorización del oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defunción, etc. (iv) Los Comurientes.

El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria.


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Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” (art. 79). La presunción de los comurientes es legal y puede, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras. 3.3 Muerte Presunta. (i) Concepto. Además de la muerte natural, y atendido que en ciertos casos no es posible comprobar la verdadera muerte, pues no se puede encontrar el cadáver, la ley establece una presunción legal del fallecimiento que se declara judicialmente y que facilita u otorga a los interesados un medio para probar la muerte de una persona que ha desparecido. El Código la trata bajo el título “De la presunción de muerte por desaparecimiento”, en los arts. 80 al 94. Se define a la muerte presunta como aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no, habiendo transcurrido un plazo más o menos extenso desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, concurriendo las demás formalidades legales. (ii) Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera: a) El interés de la persona que ha desaparecido; b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesión del desaparecido; y c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta contra el principio de la libre circulación de la riqueza.


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El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia. (iii) Elementos. a) Se trata de una presunción. Es una presunción en virtud de la cual, de un hecho conocido, a saber, la ausencia prolongada y sin noticias, se concluye uno desconocido, esto es, el fallecimiento. La presunción es de carácter simplemente legal, por cuanto admite prueba en contrario, sea por el reaparecimiento del individuo (art. 93) o bien por la prueba tangible de que el fallecimiento sucedió en otra fecha distinta. Cabe eso si recordar que la presunción, para existir, requiere de una sentencia judicial que la declare. b) Se debe ignorar el paradero. Es indispensable para el desenvolvimiento de esta institución que se ignore absolutamente el paradero del desaparecido y que se compruebe que se ha hecho lo posible para averiguarlo (art. 81 Nº 1). c) Debe transcurrir un plazo. El plazo puede ser más o menos extenso desde la fecha de las últimas noticias, y variará dependiendo del caso: c.1 Casos Ordinarios Esta primera hipótesis denominada por la doctrina “supuesto ordinario” está contemplada en los números 1 y del art. 81, que preceptúan: “1º La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años”; “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio


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entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”. En esta hipótesis el plazo es de cinco años, contados desde la fecha de las últimas noticias que se tienen de la persona (Nº 1) o de la fecha de le herida sufrida en la guerra o del peligro que acaeció (Nº 7). c.2 Caso Extraordinario Genérico. Esta segunda hipótesis está contemplada en el Nº 9 del art. 81, que dispone: “Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones […] El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes”. En esta hipótesis el plazo es de un año, contado desde el día en que ocurrió el sismo o catástrofe. c.3 Caso Extraordinario Específico. Esta tercera hipótesis está contemplada en el Nº 8 del art. 81, que dispone: “Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas”. En este caso, el plazo es de seis meses contados desde el día de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia de la nave o aeronave.


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d) Deben cumplirse las formalidades legales. Para que el juez pueda dictar la sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona, es menester que se cumplan previamente las siguientes formalidades procesales: d.1 Rendición de pruebas (art. 81 Nº 1). En primer término es menester que los interesados justifiquen el paradero del desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, para lo cual cabe la información sumaria de testigos. d.2 Citación del desaparecido (art. 81 Nº 2). Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones. Sin embargo, en el llamado “caso extraordinario específico” (pérdida o naufragio de una nave o aeronave) no es necesario el cumplimiento de este requisito. Por su parte, en el “caso extraordinario genérico” (sismo o catástrofe) la citación del desaparecido se efectúa de diversa manera. Al efecto, el inciso segundo del Nº 9 del art. 81 dispone: “En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos”. d.3 Intervención del Defensor de Ausentes (art. 81 Nº 4). Para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores debe ser oído el Defensor de Ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan. d.4 Inserción de Sentencias en el Diario Oficial (art. 81 Nº 5). Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el periódico oficial. d.5 Transcurso de un plazo mínimo desde la citación (art. 81 Nº 3). La declaración puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación. Este requisito no rige en el caso extraordinario específico.


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d.6 Inscripción de la Sentencia en el Registro Civil (art. 5 Nº 5 de la Ley sobre Registro Civil). Finalmente, toda sentencia en que se declare presuntivamente muerto a alguien, es menester que se inscriba en el libro de Defunciones que lleve el Registro Civil. (iv) Día presuntivo de la muerte. De este día pueden depender los derechos de diversas personas, por ejemplo, los herederos. La ley, para evitar arbitrariedades, ha señalado distintas reglas, según el caso concreto de que se trata. a) Caso ordinario común del art. 81 Nº 1. Se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°). b) Caso ordinario común del art. 81 Nº 7 (herida grave u otro peligro semejante). Cuando el desaparecido recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante el juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro o, no siendo enteramente determinado ese día, un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. c) Caso extraordinario específico (pérdida de nave o aeronave). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la pérdida de la nave o aeronave, y no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que se pudo ocurrir el suceso. Igual cosa sucederá cuando durante una navegación o aeronavegación cayera al mar o tierra un tripulante o viajero sin encontrarse sus restos (art. 81 Nº 8). d) Caso extraordinario genérico (sismo o catástrofe). Cuando el desaparecimiento ha coincidido con un sismo, catástrofe o fenómeno natural, será la fecha de tal evento la que el juez fijará como día presuntivo de la muerte (art. 81 Nº 9). (v) Procedimiento. a) Juez competente. El del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. b) Legitimación activa. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación. El interés debe ser patrimonial y estar subordinado a la muerte del desaparecido. Los primeros interesados son los herederos, y le siguen los nudos propietarios, fideicomisarios, legatarios, y en general todos aquellos que tuvieren derechos subordinados a la muerte del causante.


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c) Quien se puede oponer. En general puede oponerse todo aquel que tenga interés en ello y especialmente el defensor de ausentes. La oposición de terceros puede referirse a que el peticionario carece de interés para solicitar la declaración; a que el desaparecido se encuentra vivo; o a que las últimas noticias se produjeron en otra fecha. (vi) Períodos de la muerte presunta. En la muerte presunta se distinguen en general tres períodos: el de mera ausencia; el de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; el de posesión definitiva de dichos bienes. Cabe hacer presente que el período de posesión provisoria no está siempre presente. a) Período de mera ausencia. a.1 Extensión. El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta, comienza con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria o definitiva de sus bienes, que por regla general es de 5 años, y excepcionalmente puede ser de 1 año (en caso de sismo o catástrofe) o 6 meses (en caso de pérdida de una nave o aeronave). a.2 Finalidad esencial. En este primer período, predominando las posibilidades de vida y de regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio, garantizándole su integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el interés del ausente, prevalece el último. a.3 Personas que administran los bienes del desaparecido. Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales. Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491. a.4 Término del período de mera ausencia. Este período expira: (i) Por el decreto de posesión provisoria; (ii) Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida; (iii) Cuando el ausente reaparece; y (iv) Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.


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En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece, recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la muerte presunta. b) Período de posesión provisoria. b.1 Extensión. Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. b.2 Finalidad esencial. En este período, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y contrapesándose ésta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos del desaparecido con los de aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera realmente fallecido. b.3 Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria. Transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de sus bienes (art. 81 Nº 6). b.4 Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria. Sólo pueden hacerlo los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos (legitimarios) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículos 84 y 85). Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido; herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley. Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarará yacente la herencia y le nombrará curador (art. 1240). La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer sino después de decretada la posesión definitiva (art. 91).


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b.5 Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprenderá la totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, 2º). En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos, algunos estiman que estaríamos ante un caso de usufructo legal. Con todo, otros han señalado que los poseedores provisorios no tendrían un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria (que consistiría en que el desaparecido reaparezca o se establezca su muerte efectiva). b.6 Efectos del decreto de posesión provisoria: (1) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si los hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2). El régimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el día fijado por el juez como presuntivo de muerte. (2) Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (art. 84, 1º). (3) Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los padres. Si fuere éste el desaparecido y ejercía la patria potestad, se produce la emancipación de los hijos (art. 270 número 2). (4) Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia. (5) Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y demás personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnación de paternidad de un hijo atribuido al desaparecido (artículos 212 y 213). b.7 Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales: (1) Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad el que exista (art. 86). Inventario solemne es aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC). (2) Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89). El art. 46 define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los poseedores provisorios se harán dueños de los frutos que produzcan los bienes del


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desaparecido (cabe indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos civiles). b.8 Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88). Debemos distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles. (1) Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que: (i) El juez lo creyere conveniente; (ii) Sea oído el defensor de ausentes; y (iii) La venta se efectúe en pública subasta. (2) Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores precauciones, exigiendo: (i) Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración y el pago de las contribuciones; existiría utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble Como se observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrán, por ejemplo, donar los bienes del ausente; (ii) Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho valer; (iii) Que sea oído el defensor de ausentes; (iv) Que la venta se efectúe en pública subasta. Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el reaparecimiento del desaparecido. b.9 Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar: (1) Con el decreto de posesión definitiva; (2) Con la reaparición del ausente; y (3) Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido, según las reglas generales (esto alude a la muerte real del desaparecido, debiendo aplicarse por ende las normas de la sucesión por causa de muerte).


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Obvio es que en estos dos últimos casos no sólo termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta. b.10 Casos en los cuales no habrá período de posesión provisoria. El período de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido no existirá en los siguientes casos: (1) Cuando el desaparecido recibió una herida grave en la guerra o le sucedió otro peligro semejante (art. 81 Nº 7). (2) En caso de pérdida de una nave o aeronave (art. 81 Nº 8). (3) En caso de sismo o catástrofe (art. 81 Nº 9). (4) Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (art. 82 primera parte). En estas situaciones se concede de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. c) Período de posesión definitiva.

c.1 Inicio. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). c.2 Finalidad esencial. El último período de la muerte presunta es aquél en el cual las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los bienes del ausente, como si en realidad éste hubiera muerto. c.3 Casos en que tiene lugar. La regla general es que este período tiene lugar transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de esos 10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte). En este caso, antecederán al decreto de


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posesión definitiva el período de mera ausencia (5 años a lo menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años). Excepcionalmente, tendrá lugar: (1) Cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 o más desde que nació el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay período de posesión provisoria. (2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia (art. 81 Nº 7). En este caso, tampoco hay período de posesión provisoria. (3) Después de 6 meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 Nº 8). También se pasa directamente al período de posesión definitiva. (4) Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe (art. 81 Nº 9). También se omite el período de posesión provisoria. c.4 Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva. Los poseedores provisorios y todos los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido. c.5 Efectos del decreto de posesión definitiva. (1) De conformidad con el art. 42 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: - Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años

desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);

- Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual


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también se concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);

- Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias);

- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artículo 81 número 8 del Código Civil)3;

- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil).

Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. (2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91). (3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no antecedió posesión provisoria (art. 90, 3º). (4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vender e hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2). (5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales. (6) Finalmente, se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso en que ésta no hubiera operado. (vii) Rescisión del decreto de posesión definitiva. a) Concepto. Atendido que la declaración de muerte por desaparecimiento es en muchos aspecto una presunción legal que por tanto admite prueba en contrario, la ley admite precisamente que se pruebe que no son efectivos los hechos presumidos, con lo cual se dejan sin


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efecto todas las resoluciones judiciales que se dictaron al efecto, y especialmente el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Cierta parte de la doctrina señala que el Código erradamente emplea el término “rescisión”, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal naturaleza que permitiría la anulación del decreto; pero no hay tal nulidad, sino causales de revocación del decreto. Si bien es efectivo que con esta rescisión no hay nulidad absoluta, como en muchos otros casos el Código no emplea tal palabra como sinónimo de la referida sanción, sino que para significar que en tal caso se produce una ineficacia. b) Causales. La ley permite pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos: (1) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido; (2) Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido; y (3) Si el presunto muerto reaparece. c) Personas a favor de las cuales puede rescindirse el decreto (art. 93): (1) El desaparecido; (2) Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 señala quienes son legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes); (3) El cónyuge del ausente por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. d) Plazo para pedir la rescisión del decreto (art. 94). (1) El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo; (2) Los demás interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripción de la acción de petición de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que adquirido el derecho real de herencia por prescripción, podrá enervarse la acción de “rescisión” del decreto de posesión definitiva).


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e) Efectos de la rescisión. Sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación del decreto de revocación. Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de disposición (incluyendo las hipotecas y demás derechos reales) realizados en el tiempo intermedio, valen (art. 94, regla cuarta). Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños, no responden ni de la culpa lata. Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les pruebe dolo (art. 94, regla quinta). Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido. Para toda restitución, los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a menos de prueba en contrario (art. 94, regla quinta). A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y útiles conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las Prestaciones Mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben hacerse para la conservación de la cosa; son útiles aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa). La última regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén de mala fe. La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse, al margen de la partida correspondiente. (viii) Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces

relacionadas con la muerte presunta.

Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (ley N° 4.808, art. 5°, N° 5°). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N° 4.808, art. 8°). El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, art. 52, N° 4). La inscripción se hace en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio que el


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desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se decretó la muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.

B. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

B.1

GENERALIDADES

La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Los atributos de la personalidad son calidades que corresponden a todo ser humano sólo en virtud de ser tal. Los atributos de la personalidad, al mismo tiempo, una serie de ventajas o prerrogativas y un conjunto de deberes y obligaciones. Se trata de derechos extrapatrimoniales, sin un significado económico directo. Estos atributos, que se refieren tanto a las personas naturales como a las jurídicas (con algunas salvedades), son principalmente: (i) Capacidad de goce, (ii) Nacionalidad, (iii) Nombre, (iv) Estado civil (del cual carecen las personas jurídicas), (v) Domicilio, y (vi) Patrimonio, y

B.2 CAPACIDAD DE GOCE

1. LA CAPACIDAD DE GOCE. La capacidad de goce, llamada también capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y de ella están dotados todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en la antigüedad en que había hombres que no eran personas, que no eran sujetos de derecho sino objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos.


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De este modo, el concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad de goce. Ser persona, en realidad, es tener capacidad de goce; todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho, es persona. Por eso, no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad para adquirir todo derecho, sería dejar de considerarlo persona. Dentro de nuestra legislación, sólo hay incapacidades de goce especiales, esto es, referentes a uno o más derechos determinados, pero jamás una incapacidad de goce absoluta. En cambio, es posible que ciertos individuos estén totalmente desprovistos de capacidad de ejercicio, lo que no infringe los principios anteriores, pues ésta capacidad no constituye un atributo de la personalidad. 2. INCAPACIDADES DE GOCE ESPECIALES O PARTICULARES. La ley contempla algunas incapacidades de goce, respecto de determinados derechos, denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar algunos actos o contratos (por ejemplo, arts. 402, 412, 961-965-1065, 1796 a 1800). Como se dijo, nunca estas incapacidades podrán ser absolutas o generales. Son incapacidades de goce, porque impiden adquirir derechos. Alude a ellas, genéricamente, el último inciso del artículo 1447. 3. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO. Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones.

En relación a la capacidad de ejercicio debemos distinguir entre capaces e incapaces. No hay persona que no tenga capacidad de goce, pero las hay que no tienen capacidad de ejercicio. El artículo 1447 del Código señala los casos de incapacidad y establece dos tipos de ella: la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa. Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica; pueden actuar sólo representados. Los incapaces relativos, además de actuar representados, pueden actuar también personalmente si son debidamente autorizados.


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El art. 1447 establece que son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

B.3 NACIONALIDAD

1 DEFINICIÓN. La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que origina derechos y obligaciones recíprocas. El Estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, entre ellos otorgar el amparo legal (comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad, etc.), garantizar el desarrollo de la personalidad (asegurando al menos la educación básica y fomentando la educación media, técnica y superior y la cultura en general), conferir derechos políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos, prestar amparo diplomático a los chilenos en el extranjero, etc. Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos fundamentalmente el respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes, cumplir con el servicio militar, pagar los impuestos, defender al país en caso de guerra, etc. (art. 22 de la Constitución Política). 2. IGUALDAD DE LOS CHILENOS Y EXTRANJEROS ANTE EL

DERECHO CIVIL. El art. 55 señala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El art. 56 dispone que son chilenos los que la Constitución declara tales. Los demás son extranjeros. El art. 57 consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles. De igual forma, el artículo 997 ratifica que no hay diferencias entre chilenos y extranjeros, en lo concerniente a las sucesiones intestadas abiertas en nuestro país. Estas disposiciones están directamente relacionadas con los arts. 14 y 16, que consagran el principio de la territorialidad. Como contrapartida al sometimiento a la ley chilena, que imponen a los extranjeros los arts. 14 y 16, se les otorgan las franquicias de los arts. 57 y 997.


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Sin embargo, existen algunas excepciones a la regla de la igualdad, fundadas más bien en el domicilio que en la nacionalidad, vale decir, que afectan al extranjero transeúnte. Tales excepciones son: a) Dentro del mar territorial (definido en el art. 593), sólo pueden realizar faenas de pesca los chilenos y los extranjeros domiciliados: art. 611, en relación a la Ley número 4.601 y a la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. El art. 17 de la última, establece que para solicitar autorización de pesca, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Originalmente, esta prohibición pretendía evitar el contrabando. b) Los que carecen de domicilio en Chile, no pueden desempeñarse como albaceas (arts. 1272, 497 número 6 y 1270). c) No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, los extranjeros no domiciliados en el país: art. 1012 Nº 10. d) Caso de extraterritorialidad establecido en el art. 15 Nº 2: la norma sólo se refiere al cónyuge y parientes chilenos. e) Caso del art. 998: sólo se refiere a los chilenos. f) Prohibición de adquirir el dominio de bienes raíces ubicados en ciertas provincias o regiones limítrofes, para aquellos extranjeros en cuyos países rija prohibición análoga para los chilenos. g) Las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos). h) No pueden ser testigos, para los efectos de una inscripción en los libros del Registro Civil, los extranjeros que no tienen domicilio en Chile: art. 16 de la Ley de Registro Civil. 3. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD. 3.1 Quienes son chilenos: El art. 10 de la Constitución establece que son chilenos:


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(i) Los nacidos en el territorio nacional. (ii) Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual servicio de la República. (iii) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por más de un año en Chile. (iv) Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización. (v) Los que obtuvieren la nacionalidad por gracia. La nacionalidad puede ser “adquirida” (por el Ius Solis o el Ius Sanguinis) o “derivada”. 3.2 Pérdida de la nacionalidad chilena El art. 11 de la Constitución Política señala que se pierde la nacionalidad en los siguientes casos: (i) Por nacionalización en país extranjero. (ii) Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados (en este caso, la nacionalidad se perderá dictando un Decreto Supremo). (iii) Por sentencia judicial. (iv) Por cancelación de la carta de nacionalización. (v) Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que pierdan la nacionalidad chilena, sólo podrán ser rehabilitados por ley. El art. 12 de la Constitución establece un recurso ante la Corte Suprema, que debe interponerse en el plazo de 30 días. La Corte Suprema conoce del recurso como jurado (es decir, en conciencia) y en pleno. 4. NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA. No debe confundirse la nacionalidad y la ciudadanía. Esta última, consagrada en los arts. 13 y 14 de la Constitución, se refiere al derecho a elegir y a ser elegido.


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B.4 EL NOMBRE

1. CONCEPTO. Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás. Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y verbalmente, tanto en la sociedad como en su familia de origen. El nombre de las personas está constituido por dos elementos: (i) el pronombre, nombre propio o de pila, que individualiza a una persona dentro del grupo familiar; y (ii) el o los apellidos, o nombre patronímico o de familia, que señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado. El nombre propio, individual o de pila lo determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el padre o madre de éste. El apellido, llamado también nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la madre (Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N° 3°; Reglamento Orgánico del Servicio del Registro Civil e Identificación, D.F.L. N° 2.128, de 1930, arts. 123 y 126). Esta no es una costumbre universal; en otras partes, especialmente en Europa y en los países sajones, el patronímico está compuesto exclusivamente por el apellido del padre. El apellido de soltera de la madre sólo se usa, a veces, para una mayor singularización, como un segundo nombre entre éste y el patronímico. De esto resulta que el apellido paterno es siempre el último del nombre total, y que la costumbre nuestra de usar ambos apellidos produce la confusión de hacer creer que el apellido materno es el paterno. Lo anterior tiene atingencia con los efectos del matrimonio en relación con el patronímico de la mujer. En otros países la mujer al casarse pierde su patronímico y pasa a tener el apellido del marido. En Chile la mujer al casarse conserva su patronímico y suele agregar el apellido del marido, precedido de la preposición “de”, es una simple costumbre desprovista de valor legal. Pueden darse a una persona, todos los nombres propios que se quiera, y su elección, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso; es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquier otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo señalado, se opone


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a la inscripción de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. (Ley del Registro Civil, art. 31, incisos 2º y 3º). 2. CARACTERÍSTICAS DEL NOMBRE CIVIL. a) No es comerciable. b) No es susceptible de una cesión entre vivos ni transmisible por causa de muerte. c) Es inembargable. d) Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso. e) Es irrenunciable. f) Es, por regla general, permanente. g) Es uno e indivisible: de ahí que las sentencias que se dictan en materia de nombre, produzcan efectos absolutos y no relativos. 3. CAMBIO DE NOMBRE. El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede modificarse sin embargo en el curso de la existencia de una persona. El cambio puede producirse por vía principal o consecuencial. El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre. El cambio por vía consecuencial o indirecta es el que se produce como consecuencia del cambio de una determinada situación jurídica. Por ejemplo, el hijo de filiación no matrimonial reconocido sólo por la madre y que después adquiere la filiación matrimonial por el matrimonio posterior de sus padres, pasando a llevar el apellido paterno y el materno, en lugar sólo del último. 3.1 El cambio de nombre por vía principal o directa. Está reglamentado en la Ley Nº 17.344, la que dispone que cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos o ambos a la vez, en los siguientes casos:


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a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente; b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos o ambos, diferentes de los propios; y c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este caso, se trata de que no se haga manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada. 3.2 Otras modificaciones. La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en el nombre civil: a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en que una persona haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se suprima en la inscripción de nacimiento, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado. b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el interesado puede solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. Podrá solicitar, además, autorización para cambiarlos si la pronunciación o escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana. c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de representante legal o si teniéndolo éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor el cambio o supresión de los nombres o apellidos, el juez resolverá, con audiencia del menor (oyéndolo), a petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de Menores y aún de oficio. 3.3 Procedimiento. Será juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la Ley Nº 17.344, el del domicilio del peticionario. La solicitud deberá publicarse en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes o del día siguiente hábil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. El extracto, contendrá necesariamente la individualización del solicitante y la indicación de los nombres y apellidos que éste pretenda usar en reemplazo de los propios.


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Dentro del término de 30 días, contados desde la fecha de la publicación, cualquier interesado podrá oponerse a la solicitud, acompañando los antecedentes para ello. El juez procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia. Si no hubiere oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa información sumaria de testigos. En todo caso, siempre debe oírse a la Dirección General del Registro Civil e Identificación. No se autorizará el cambio de nombre o de apellido o la supresión de uno o más nombres propios, si del respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá la citada Dirección, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este último caso hubieren transcurrido más de 10 años contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres propios, ordenará extender la nueva inscripción. Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado sólo podrá usar, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellido. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo. El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante y no alterará la filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ello. Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente de su partida de matrimonio y de las partidas de nacimiento de sus hijos. 4. NOMBRE Y DERECHO AL NOMBRE. El nombre no es lo mismo que el derecho al nombre, pues éste último es un derecho de la personalidad que intenta proteger el interés de la persona individual en una característica que hace posible distinguir sus relaciones sociales de las de los demás. Doctrinariamente se sostiene que el derecho al nombre confiere a su titular la facultad de usar el nombre que le corresponde y vedar su uso indebido.


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En este sentido, el art. 1 de la Ley 17.344 establece que “Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento”. El titular del derecho al nombre que se ve obstaculizado en su uso, no necesita probar que tal obstáculo le causa daño para obtener que éste le sea removido. De la misma manera, nuestra legislación autoriza al titular del nombre para vedar a los demás el uso indebido del mismo. El uso es legítimo, cuando el nombre se adquiere por medios lícitos, ya por vía principal (cambio de nombre) ya por vía consecuencial. Así lo comprueba el art. 214 del Código penal, que establece que incurre en un delito aquel que usurpa el nombre de otro. A la pena se debe sumar indemnización de perjuicios, si como consecuencia de la usurpación se ocasiona daño a la fama o intereses de la persona cuyo nombre se usurpó. El derecho al nombre está protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea la imposición de penas y eventualmente responsabilidad civil. Diversos preceptos del Código Penal (además del art. 214) se preocupan de la materia: - Art. 193: comete delito el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. - Art. 197: se refiere a toda persona que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades antes indicadas. - Art. 468: se refiere al que defraudare a otro usando de nombre fingido. 5. EL SOBRENOMBRE. El sobrenombre o apodo carece de todo valor jurídico, no forma parte de la designación legal de la persona. Para identificar a ciertos delincuentes, más conocidos por sus sobrenombres en el mundo del hampa, puede tener importancia sin embargo, y por ello, el art. 321 del Código de Procedimiento Penal disponía que en la primera declaración se le preguntará al inculpado, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere. 6. EL SEUDÓNIMO. El seudónimo es un nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada. Corrientemente el seudónimo es usado en las labores literarias.


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Muchas veces el renombre de la persona en la actividad en que utiliza el seudónimo hace que éste desplace al verdadero nombre y que llegue a ser conocida exclusivamente por él (Pablo Neruda, p. ej.). Aunque a diferencia del nombre el seudónimo no es impuesto sino voluntario, sirve también para un proceso de identificación de la persona. El Código Civil no reglamenta ni se refiere al seudónimo. Distinto es el caso con la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Dicha ley en la letra e) de su art. 5° denomina obra seudónima “aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica...”; por su parte el art. 8° dice que “se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad”; y el N° 5 del art. 14 da al autor el derecho de exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima.

B.5 ESTADO CIVIL

1. DEFINICIÓN.

El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" y para Somarriva "es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles". 2. CARACTERÍSTICAS. (i) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil. (ii) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero


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y casado, etc. (iii) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos pueden disponer libremente las partes aún en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia" (T. 9, sec. 1º 493; T. 23, sec. 1º pág. 669). (iv) Es irrenunciable. Con todo, es posible renunciar a ciertos efectos patrimoniales del estado civil. (v) No se puede transigir sobre él (art. 2450). Con todo, es posible transigir ciertos efectos patrimoniales del estado civil. (vi) Es imprescriptible (art. 2498). (vii) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código). (viii) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. 3. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.

Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, del estado civil de casado, derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). 4. FUENTES DEL ESTADO CIVIL.

Las fuentes del estado civil, son: a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33). b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casados. c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace


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adquirir al otro el estado civil de viudo; y d) La sentencia judicial, como ocurre por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. 5. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes que han litigado (art. 3º, inc. 2º). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 tienen efecto erga monees, al señalar que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315 que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación. El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el artículo 315, produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: (i) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. Respecto al primer requisito, es necesario hacer presente que en conformidad al art. 320 siempre el verdadero padre, madre o hijo tienen derecho a alegar la filiación, y no se les puede oponer prescripción ni fallo alguno. (ii) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor. Respecto a la segunda exigencia -legítimo contradictor- el artículo 317 señala que "en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla” (inc. 2º). Este inciso segundo del artículo 317 debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser


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demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En relación con este punto, el artículo 318 establece que “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren". (iii) Que no haya habido colusión en el juicio. Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia". La “colusión” es un fraude en virtud del cual se acuerda iniciar un juicio. 6. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del estado civil, está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV "De la Prueba de las Obligaciones". Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º). 6.1 Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. a. Concepto. El artículo 305, en su inciso 1º señala que "el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc. 1º). Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico. El inciso 2º del artículo 305 dice “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación”.


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El inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no matrimonial. b. El Servicio del Registro Civil e Identificación.

En relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene por función principal, llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884 que comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930 que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día. De acuerdo al artículo 2º de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán: 1º De los nacimientos; 2º De los matrimonios; y 3º De las defunciones". Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lógico, que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la existencia de otros medios supletorios. Las "Partidas" son las inscripciones practicadas en los registros. De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del Código Civil (art. 24 de la Ley 4.808). c. Estado civil que puede probarse con las partidas. De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge difunto; se prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el certificado de matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley


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19.947, respectivamente), se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo no matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripción del reconocimiento o del fallo que determine la filiación. Con la combinación de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos. Así por ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida (o certificado) de matrimonio de los padres y las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos. d. Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona.

Así lo establece el artículo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. Esta normativa se aplica cuando sea necesario calificar la edad de un individuo para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época del nacimiento. e. Impugnación de las partidas.

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad en las declaraciones; y d) por falta de identidad.

(i) Impugnación por falta de autenticidad

De acuerdo al artículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en la forma debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.

(ii) Impugnación por nulidad

No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario incompetente.

(iii) Impugnación por falsedad en las declaraciones


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Trata de esta impugnación el artículo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes" (inc. 1º) "Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata" (inc. 2º). Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron). Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil.

(iv) Impugnación por falta de identidad

Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: "Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar". 6.2 Medios de prueba supletorios.

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación. a. Prueba supletoria del matrimonio.

La regula el artículo 309 inc. 1º. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse a) por otros documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil”. (i) Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. Sólo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1º).


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La posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo 310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vencindario de su domicilio en general (fama). - Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba de estado civil de

casado

De acuerdo a los artículos, 310 al 313, los requisitos son los siguientes: 1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310); 2. Debe ser contínua (art. 312); 3. Debe haber durado 10 años continuos a lo menos (art. 312); 4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313. - Prueba de la posesión notoria

El artículo 313 establece que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse". b. Prueba supletoria de la filiación.

El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Titulo VIII”. De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación -matrimonial o no matrimonial- sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr. puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º, parte final).


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B.6

DOMICILIO

1. CONCEPTO. Así como la nacionalidad determina el Estado al que un individuo pertenece y el estado civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en que el individuo se considera siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. En el lenguaje vulgar, se llama domicilio la morada o habitación de una persona. Jurídicamente, el domicilio tiene un sentido diferente. Se define, en términos generales, como el asiento legal de una persona. Se trata en consecuencia de un concepto jurídico, no de un concepto de hecho. El Código Civil lo define en los siguientes términos: “el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” (art. 59, inc. 1°). Por ende, el domicilio está compuesto por dos elementos: uno objetivo, la residencia, y otro subjetivo, el ánimo de permanecer en ella. 2. NIVELES DE VINCULACIÓN JURÍDICA DE UNA PERSONA CON

UN LUGAR. La doctrina distingue tres niveles, respecto a la permanencia de una persona en un lugar: habitación o morada; residencia; y domicilio. 2.1 La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el cual pernocta o tiene alojamiento. Es la relación más tenue o débil entre una persona y un lugar determinado (por ejemplo, los pasajeros de un hotel). Prácticamente no tiene trascendencia para el derecho, salvo en cuanto las leyes obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 14). 2.2 La residencia es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua ni continua. No es transitoria u ocasional, como la morada o habitación. La residencia tiene importantes efectos jurídicos: a) Hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte: art. 68.


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b) La residencia y el domicilio es la misma para los obispos, curas y otros eclesiásticos (art. 66). 2.3 Finalmente, el domicilio es un concepto jurídico y no de hecho como los dos anteriores. Es una abstracción legal, que considera a una persona presente en el lugar en que tiene el asiento principal de sus negocios o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, aunque en el hecho así no ocurra permanentemente (art. 62). Así, en el domicilio existe la intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurídica. La residencia y el domicilio pueden ser uno mismo. Así por ejemplo, si un abogado que vive y ejerce en Santiago pero que durante el mes de febrero se traslada a Villarrica, tiene durante 11 meses su domicilio y residencia en Santiago y durante febrero su residencia en Villarrica, conservando su domicilio en Santiago. Y si al trasladarse a Villarrica pernocta en Temuco, habrá tenido su morada o habitación en esa ciudad. Por ser lo más corriente que residencia y domicilio coincidan, el artículo 62 del Código Civil dispone: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”. 3. PRESUNCIONES DE DOMICILIO. Como se indicó, dos son los elementos del domicilio: uno material, físico: la residencia; el otro, subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia. El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material, es fácil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el segundo elemento, el ánimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto. Ánimo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca. Ánimo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias señalados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio.


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Todas las presunciones anteriores son simplemente legales y no de derecho, y en consecuencia, pueden destruirse probando lo contrario de lo que suponen. 3.1 Presunciones negativas.

A estas presunciones se refiere el Código Civil cuando dice: “No se presume el ánimo de permanecer ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el sólo hecho de habitar el individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante” (art. 63). También alude a las presunciones negativas el Código cuando declara: “El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios” (art. 65).

3.2 Presunciones positivas. El Código Civil considera presunciones positivas al manifestar que “se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas” (art. 64). 4. CLASES DE DOMICILIO. 4.1 Domicilio político y civil (art. 59, inc. 2°). a) El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional (art. 60), porque se trata de determinar el domicilio de una persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicilio civil, que se refiere a partes determinadas de un mismo Estado. Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes (art. 58).


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Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros.

b) El domicilio civil, que se llama también vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Como la base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62). 4.2 Domicilio general y domicilio especial. a) Domicilio general es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas. b) El domicilio especial se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. Así el art. 2350 establece un domicilio especial para la fianza. Para los efectos procesales todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos en que funcione el tribunal respectivo (art. 49 del Código de Procedimiento Civil). Pero generalmente el domicilio especial tiene carácter convencional. Así el establecido en un contrato se aplica a los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar. 4.3 Domicilio legal, convencional y real. a) El domicilio legal es impuesto por la ley a determinadas personas. Esto puede provenir de su situación de dependencia respecto de otras, o bien, del cargo que desempeñan. Sólo existen los domicilios legales manifiestamente establecidos por la ley y no cabe extenderlos por analogía a otras situaciones, siendo por ende de interpretación restrictiva. La determinación del domicilio legal de una persona es una cuestión de derecho, no de hecho. - Casos de domicilio legal, derivados de una relación de dependencia: (1) Los menores: debemos distinguir entre hijos de filiación determinada e

indeterminada, y en el primer caso, se puede tratar de una filiación matrimonial o no matrimonial, y en ésta, de reconocimiento voluntario y forzado. Conforme al artículo 203, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad. Dispone por su parte el art. 72 del CC. que el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno. La disposición se refiere a los hijos de filiación


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determinada, salvo, según se indicó, si el reconocimiento fue forzado. A los padres está confiada la gestión de los intereses del menor, y por esta razón, el domicilio sólo subsistirá mientras el hijo se mantenga bajo patria potestad. En cuanto a los hijos de filiación indeterminada, o de filiación determinada con oposición del padre o madre, seguirán el domicilio del tutor o curador que se les nombre (artículo 248 del Código Civil).

(2) Los interdictos: las personas a quienes se priva legalmente de la administración

de sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores. Pueden declararse en interdicción los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente y los pródigos.

(3) Los criados y dependientes: art. 73. tendrán el domicilio de sus empleadores o

patrones, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) Que trabajen habitualmente en la casa de su empleador o patrón, y no en forma intermitente; (iii) Que residan en la misma casa del empleador o patrón; (ii) que no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, porque las disposiciones relativas a estos domicilios se aplican con preferencia. En consecuencia, el hijo no emancipado tiene el domicilio de su padre o madre, aunque resida en la casa de la persona a quien sirve o para quien trabaja.

- Casos de domicilio legal, derivados del cargo que se desempeña: (1) El del art. 66, respecto de los eclesiásticos (hoy injustificado, atendida la

separación de la Iglesia y el Estado). (2) El del art. 311 del COT.: los jueces están obligados a residir constantemente en

la ciudad o población donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios. Sin embargo, las cortes de apelaciones podrán, en casos calificados, autorizar transitoriamente a los jueces de su jurisdicción para que residan en un lugar distinto del asiento del tribunal. Cabe señalar que no es este propiamente un caso de domicilio legal, porque la ley sólo impone la residencia, y si bien se les aplicaría a los jueces la presunción del artículo 64, se podría destruir la presunción.

b) El domicilio convencional está establecido por el Código Civil en el art. 69 que dice: “Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”. Este domicilio especial, que puede ser ficticio o llegar a serlo, es, sin embargo, unilateralmente inmutable mientras dure la convención; ello porque ha pasado a formar parte del contenido y, por lo tanto, de la ley del contrato (arts. 1545 y 1546).


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El domicilio convencional es limitado tanto en la materia como en el tiempo. Es limitado en la materia porque sólo se aplica a los efectos a que diere lugar el contrato; esto mismo hace que deba interpretarse y aplicarse restrictivamente. Es limitado en cuanto al tiempo, porque sólo durará mientras tenga efecto el contrato. c) El domicilio real, llamado también de hecho o voluntario, es la norma general y el que resulta de la definición del art. 59. Es real, porque en él se encuentra efectivamente el asiento jurídico de una persona; se denomina también “de hecho”, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho. Para que se origine un nuevo domicilio real, es necesario: (i) La residencia de una persona en un lugar distinto del anterior; (ii) La intención de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia. Para determinar si hay o no cambio de domicilio, habrá que atender, en primer lugar, a las presunciones positivas y negativas antes señaladas. Cabe precisar en todo caso que no siempre un cambio de domicilio produce efectos jurídicos: por ejemplo, art. 1589; en un litigio, el nuevo domicilio de una de las partes no surtirá efectos, si no es informado en los autos (art. 49 del CPC). 5. PLURALIDAD DE DOMICILIOS.

Nuestro ordenamiento jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona no puede tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del mismo. El Código Civil preceptúa que “cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo” (art. 67). Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que “Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (art. 140). 6. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO.

El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho. a) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (art. 955, inc. 1°).


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b) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81). c) Los artículos 1587 a 1589 del Código Civil señalan el lugar donde debe efectuarse el pago. Si no hay un lugar establecido convencionalmente las obligaciones de especie o cuerpo cierto se pagarán en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación, y las obligaciones de género deben pagarse en el domicilio del deudor. Por lo tanto, el domicilio sirve aquí para saber dónde debe ejercer su derecho el acreedor y dónde debe el deudor cumplir sus obligaciones. d) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, respectivamente (C. Orgánico de Tribunales, art. 134). e) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestación a ésta (C. de Procedimiento Civil, art. 254, N°s. 2° y 3°, 309 N° 2°); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 320, inc. 2°).

B.7 PATRIMONIO

1. CONCEPTO. En un sentido vulgar, se le define como un conjunto de bienes. Josserand dice que es “el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo”. Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero”. Podría decirse, en términos más contemporáneos, que es la aptitud para llegar a ser el centro de relaciones jurídicas pecuniarias. En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos sino también las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los que no admiten semejante estimación quedan fuera, y por eso se llaman


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extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el acreedor puede perseguir la ejecución de su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (art. 2465). De esta manera -explican los autores- el patrimonio es un continente, una bolsa que puede estar vacía, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes. Lo que interesa es el continente, no el contenido. 2. UTILIDAD DEL CONCEPTO DE PATRIMONIO.

El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar varios mecanismos y figuras jurídicas, entre ellos, principalmente, la sucesión hereditaria y la garantía general de los acreedores. El patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre. Adicionalmente, el concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no satisfecho (art. 2465). 3. TEORÍAS SOBRE EL PATRIMONIO. Para explicar las características y naturaleza jurídica del patrimonio, se han formulado dos doctrinas: la clásica o subjetiva y la moderna u objetiva. 3.1 Doctrina clásica o subjetiva. Esta doctrina fue formulada en el seno del derecho francés, en especial por Aubry y Rau. Según esta doctrina, el patrimonio tiene las siguientes características: (i) Responde a una noción esencialmente pecuniaria: comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Los bienes y derechos


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configuran su activo y las obligaciones o deudas, su pasivo. El patrimonio sólo se justifica para adscribir ciertos bienes al pago de ciertas obligaciones. Según esta doctrina, quedan fuera del patrimonio los derechos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero, que carecen de un carácter pecuniario y que se denominan por ende “extramatrimoniales” (derechos de familia, derechos de la personalidad, los derechos públicos), pues estos derechos no están afectos al cumplimiento de las obligaciones del titular; lo que no obsta a que éstos derechos puedan devenir en patrimoniales, en caso de ser infringidos por un tercero en perjuicio del titular, originando eventualmente acción de indemnización de perjuicios. (ii) Es una universalidad jurídica: el patrimonio constituye un todo, de naturaleza jurídica independiente de los elementos que lo componen. El continente (el patrimonio) es diferente al contenido (los bienes, derechos y obligaciones). Las modificaciones que se produzcan en el patrimonio (ingreso y salida de bienes, asunción o extinción de obligaciones) no alteran su carácter de universalidad jurídica. Así, si una persona deja de tener bienes, el patrimonio subsiste. Esto explica que el recién nacido que usualmente carece en absoluto de bienes, sea titular de un patrimonio. El patrimonio universalidad jurídica, es una noción abstracta, intelectual, metafísica. Los acreedores, por su parte, tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor; vale decir, tienen el derecho de dirigirse sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, salvo los inembargables, en el evento que éste no cumpliere la obligación oportunamente (art. 2465). Los bienes futuros también responderán por las deudas contraídas antes de su ingreso al patrimonio, pues tales bienes reemplazan o subrogan a los bienes que han salido del patrimonio. Al fallecer una persona, sus herederos adquieren su patrimonio por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. Se transmite el patrimonio en cuanto universalidad, independientemente de los elementos que lo componen. (iii) El patrimonio es un atributo de la personalidad: es una emanación de la personalidad, no se concibe una persona sin patrimonio. De esta característica se desprenden las siguientes consecuencias: - Sólo las personas pueden tener patrimonio (lo que no acontece en la doctrina objetiva del patrimonio). - Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. - Toda persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es indivisible, no puede ser fraccionado en dos o más partes, cada una con activos y pasivos propios e independientes entre sí. Y no puede dividirse, porque la personalidad de un individuo no puede ser dividida en partes o fracciones.


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- El patrimonio es inseparable de la persona: mientras viva, no podrá enajenarlo como un todo, pues la enajenación del patrimonio importaría la enajenación de una parte de la personalidad, lo que no puede aceptarse; lo anterior, sin perjuicio de que una persona enajene la totalidad de sus bienes individualmente considerados (art. 1811). Pero en este caso, no hay enajenación del patrimonio, sino de bienes determinados. La noción clásica o subjetiva de patrimonio ha sido objeto de críticas. Se dice que estando fundado en una concepción puramente teórica -el vínculo que existiría entre la personalidad y el patrimonio- la noción clásica de patrimonio aparece como demasiado estrecha y como un obstáculo muy serio para el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. Por de pronto, cabe señalar que la existencia de masas de bienes, dotadas de vida propia, independientes del patrimonio general o personal, denominados patrimonios separados o especiales, no pueden ser explicadas por la teoría clásica. Por otra parte, se agrega que con frecuencia sería deseable que un comerciante pudiera afectar a su empresa sólo una determinada masa de bienes, a fin de preservar, para la seguridad de su familia, una parte de su capital contra los riesgos de la quiebra. 3.2 Doctrina objetiva, moderna o materialista. Esta doctrina desvincula a la personalidad del patrimonio. Considera al patrimonio como una entidad independiente de la persona, formado por un conjunto de bienes que presentan un valor económico y que están afectados a un destino o finalidad común. La doctrina objetiva está sustentada por autores alemanes (Brinz, Bekker). Se critica a la doctrina objetiva, señalando que todo bien, derecho u obligación, debe tener un titular, y ese titular no puede ser otro que la persona. Las cosas, carecen de voluntad propia. Conforme a la doctrina objetiva, el patrimonio tiene las siguientes características: (i) Se concibe el patrimonio desvinculado de una persona, como un patrimonio de afectación, sin un titular. (ii) Una persona puede tener varios patrimonios, según afecte bienes diversos al cumplimiento de finalidades distintas (por ejemplo, un patrimonio familiar, otro profesional y otro comercial; el patrimonio reservado de la mujer; el patrimonio profesional o industrial del menor). Se trata de los llamados “patrimonios fraccionados”, es decir aquellos que tienen como destino un fin especial, en contraposición al patrimonio general del hombre que se encuentra al servicio de los fines más genéricos de su titular. Distinguimos así entre el patrimonio general de una persona, que persigue un fin principal, y sus patrimonios fraccionados, que persiguen


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fines secundarios. En los patrimonios fraccionados, opera una limitación de la responsabilidad. Cada fracción está sometida a un régimen jurídico diferente y las gestiones realizadas en cada uno de ellos sólo obligan o comprometen los bienes de aquella parte o fracción, sin que sea lícito comprometer los bienes de la otra. (iii) El patrimonio tiene una realidad material: los bienes, derechos u obligaciones, tienen una realidad material o fáctica. Para la doctrina moderna, el patrimonio no es una abstracción, sino algo tangible, corpóreo. Los Patrimonios de Afectación constituyen una derivación o consecuencia de la doctrina moderna. Progresivamente, han tenido recepción en nuestra legislación. Así, por ejemplo, tratándose de los “Fondos de Inversión”, regulados por la Ley número 18.815. En el marco de la misma, de define el Fondo de Inversión como “un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que esta ley permita, que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes”. Otra reciente manifestación de los patrimonios de afectación, en su variante de “patrimonios fraccionados”, es la empresa individual de responsabilidad limitada, recientemente creada por la Ley número 19.857, publicada en el Diario Oficial del 11 de febrero de 2003. Conforme a esta ley, se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada, consideradas como personas jurídicas con patrimonio propio distinto al del titular, siempre comerciales y sometidas al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrán realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas (artículo 2º). La empresa individual de responsabilidad limitada responderá exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes. El titular de la empresa responderá con su patrimonio del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad a la escritura de constitución y sus modificaciones.


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C. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

C.1

PARTE GENERAL 1. CONCEPTO. Los derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. También se dice que son aquellos derechos que toda persona, en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona. 2. OBJETO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Al respecto existen varias doctrinas: a) La primera y más antigua sostiene que el objeto de estos derechos es la persona misma, puesto que la integridad física, la libertad, el honor, etc., no son más que elementos constitutivos de la persona humana. Esta posición se ha criticado por autores que consideran que, constituyendo la vida, la integridad física, el honor, etc., elementos esenciales de la persona humana, representan o son el sujeto mismo de toda prerrogativa y, lógicamente, no pueden ser al mismo tiempo objeto de ella. b) Una segunda posición sostiene que, si bien el objeto de estos derechos no es la persona misma como unidad, lo son sus diversos aspectos, esto es,, los bienes jurídicos como la vida y la libertad que representan atributos físicos y morales del hombre, todos los cuales, si bien pueden considerarse como que lo son, elementos que integran una misma unidad que materialmente resulta indisoluble, nada impide que intelectivamente puedan separarse de ella y ser aprehendidos en cada uno de estos derechos personalísimos, de modo independiente, como el punto de referencia de la prerrogativa jurídica del titular; esto es, como ese algo concreto, necesario, sobre el cual pueda él ejercerla. c) Una tercera postura afirma que el objeto de estos derechos no debe ser buscado en la persona o partes de ella, sino que en los demás conciudadanos que deban respetar la personalidad del individuo.


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d) Finalmente, hay posiciones que niegan la existencia de derechos o poderes sobre la propia persona, prefiriendo conceptualizarlos como derechos sobre los atributos o manifestaciones de la personalidad o sobre los modos de ser físicos o morales del hombre. 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD. Respecto de su naturaleza, y aún aceptando la facultad o poder jurídico sobre la propia persona, se discute si estos poderes son o pueden ser considerados como derechos subjetivos. a) Una minoría sostiene que estos derechos no son verdaderos derechos subjetivos, pues la personalidad no puede ser objeto de derechos, porque ella, al contrario, es sujeto de todo derecho; esto no varía porque se diferencia la personalidad de sus diversos elementos (vida, integridad, honor, etc.) pues se trata siempre, en definitiva, de la protección de la personalidad misma, única e indivisible. En otras palabras, los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elementos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecen confundidos, como un solo ente. Por ello, estos derechos serían bienes personales tutelados por el derecho objetivo, sin que de esa protección pueda inferirse el establecimiento de verdaderos derechos objetivos. b) Sin embargo, la mayoría de los juristas considera que nos encontramos en presencia de verdaderos derechos subjetivos, aunque, como hemos visto discrepan sobre cual es el objeto de los mismos. Al respecto, se manifiesta que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física.

4. CARACTERES DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado.


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Seguramente ése es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de éste. Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes. (i) Son originarios o innatos, pues se adquieren con el nacimiento y no hay, en el fondo, un medio propiamente legal de adquisición de los mismos. (ii) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus titulares. (iii) Son absolutos o de exclusión, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos. (iv) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en este caso no se valúa ese derecho sino el daño que provoca la infracción. Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral. (v) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carácter esencial y necesario de los derechos en referencia. (vi) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso, y duran toda la vida del titular. 5. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD. Muchas Constituciones Políticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no sólo contra los particulares que pretendan desconocerlos a otros particulares. La Constitución chilena de 1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y


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de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19). Los derechos recién mencionados y otros que taxativamente señala la Constitución pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20). Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino de "una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o los particulares".

Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión surgida. Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, arto 20).032-a) 6. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD CON RELACIÓN A LAS

PERSONAS JURÍDICAS. Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las personas físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero -claro está- sólo los compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible respecto de seres que no se tocan. 7. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL POR VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. De forma prácticamente unánime, los autores afirman que la violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio y las sanciones penales que puedan corresponder al autor de éste. Adicionalmente, y para quienes sostienen que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos, afirman que la lesión de un derecho de la personalidad dará siempre a la obligación de indemnizar el daño producido a la víctima en una parte esencial de su propia personalidad, daño que por regla general será de carácter moral o extrapatrimonial, sin perjuicio de que eventualmente también se haya producido un daño material o patrimonial. Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados por la ley positiva, si su violación importa un daño para la persona, ésta puede demandar


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indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (artículos 2314 y 2329). La indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la ley no admita esta forma de indemnización. En lo que toca al concepto del daño moral, recientemente la Corte Suprema ha señalado que “la jurisprudencia reiterada de esta corte de casación expresa que el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente, que significa molestias en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Daño que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, por lo tanto, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa; sino que posee una naturaleza eminentemente subjetiva.” (Sentencia de fecha 7 de agosto de 2007, recurso de casación en el fondo Rol Nº 2821-2007, considerando 14º). Sobre la materia, se ha discutido si en el juicio correspondiente es o no necesario probar el daño moral. Para algunos, tienen aplicación las reglas generales, que imponen al demandante acreditar todos los presupuestos de la responsabilidad, entre ellos el daño, sin importar si es de carácter moral o patrimonial. En cambio, otros sostienen que la existencia del dolor por la violación de estos derechos de la personalidad se presume de derecho. Asimismo se ha debatido acerca de los criterios para determinar el monto indemnizatorio. Al respecto, buena parte de nuestra jurisprudencia ha sostenido que los jueces están facultados para apreciar discrecionalmente el daño moral sufrido por la víctima. En cambio, ciertos autores afirman que ello es errado, pues no puede haber discrecionalidad en la materia, sino que necesariamente se debe atender a ciertos parámetros, entre los que destacan el valor que el Estado le asigna en forma directa o indirecta, las circunstancias personales de la víctima, la entidad e importancia del derecho lesionado, la naturaleza e intensidad de la acción que vulnera el derecho (culpa o dolo), etc.


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C.2 PARTE ESPECIAL

1. DERECHO A LA VIDA Y A LA PROTECCIÓN DE LA PROPIA

INTEGRIDAD FÍSICA. 1.1 Concepto. Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa de justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor. La Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley protege la vida del que está por nacer (art. 19, N° 1°). Y esto hoy lo hace sin restricciones. En efecto, el Código Sanitario decía que "sólo con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos" (art. 119). Pero la Ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado texto por el siguiente: "'No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto". Los autores de esta ley estimaron que, dados los avances de la ciencia, en nuestros días, para salvar la vida de la madre (fin a que tendía el llamado aborto terapéutico), no es necesario recurrir a esa intervención. El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica, tiene el derecho de demandar el cese de ese hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del daño material y moral experimentado (Constitución, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329). 1.2 Actos de disposición sobre el propio cuerpo. La ley autoriza a las personas que, en vida, donen órganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otras personas. La enajenación debe ser, pues, totalmente a título gratuito, con fines terapéuticos y realizada con una serie de requisitos exigidos en vista de la trascendencia del acto. Todos esos requisitos se encuentran minuciosamente establecidos en la Ley N° 19.451, sobre Trasplante y Donación de Órganos, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996. Declara esta ley que las extracciones y trasplantes de órganos sólo podrán realizarse en hospitales y clínicas que acrediten cumplir con las condiciones y requisitos prescritos por las normas vigentes.

Toda persona plenamente capaz puede disponer de su cuerpo o de partes de él, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de órganos con fines terapéuticos. Para los


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efectos indicados, el donante ha de manifestar su voluntad mediante una declaración firmada ante notario. Asimismo, al momento de obtener o renovar la cédula nacional de identidad, toda persona con plena capacidad legal debe ser consultada por el funcionario del Servicio de Registro Civil e Identificación encargado de dicho trámite, en el sentido de si dona sus órganos para ser utilizados con fines de trasplante una vez muerta, haciéndole presente que es una decisión voluntaria y, por lo tanto, es libre de contestar afirmativa o negativamente. Igualmente, al momento de obtener o renovar la licencia de conducir vehículos motorizados, los requirentes deben ser consultados por el médico del gabinete psicotécnico de la municipalidad, en el sentido si donan sus órganos con fines de trasplante después de su muerte, haciéndoles presente que es una decisión voluntaria, y, por lo tanto, son libres de contestar afirmativa o negativamente.

Además, la voluntad de donar puede expresarse al tiempo de internarse en un establecimiento hospitalario, cumpliéndose las formalidades señaladas en la ley y en el reglamento de la misma (Ley N° 19.451, arts. 8° y 9°).

La revocación del consentimiento para el trasplante puede expresarse en cualquiera de las formas establecidas, con las formalidades que indique el reglamento (misma ley, art. 9°, inciso final).

Se puede efectuar trasplante de órgano de personas en estado de muerte que, en vida, no hayan expresado su autorización para ello en los términos señalados por la ley, así como de las personas menores de edad o legalmente incapaces, siempre que ello sea autorizado por su cónyuge o, en subsidio, por su representante legal. A falta de ambos, la autorización debe otorgarse por los parientes que la ley en referencia señala (art. 10).

Cuando una persona hubiere muerto a consecuencia de un delito o por atropellamiento de vehículo en la vía pública o cuando su muerte hubiere dado lugar a un proceso penal, es necesaria la autorización del Director del Servicio Médico Legal o del médico en quien éste haya delegado esta atribución, para destinar el cadáver a las finalidades de trasplante de órganos, además del cumplimiento de los otros requisitos (ley citada, art. 12, inciso 1°). Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a cabo sin restricciones e incluso a título lucrativo. Así, hay ventas de sangre para transfusiones.

Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían las leyes, el orden público o las buenas costumbres. De ahí que no se podría exigir a una mujer el cumplimiento de un contrato que la obliga a desempeñarse como meretriz.


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Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la separación, pasan a ser bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición. Así, un diente extraído puede venderse. No son pocos los casos en que la "muela del juicio" de una artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de cabelleras femeninas es masiva en algunos pueblos. 1.3 Disposición del propio cadáver. Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de partes de él con el objeto de que sea utilizado en investigaciones científicas, para la docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos o en la realización de injertos. También -como vimos- puede utilizado para trasplante de órganos con fines terapéuticos. El donante debe manifestar su voluntad por escrito, pudiendo ser revocada en la misma forma, todo ello de acuerdo con las solemnidades que señala el reglamento (C. Sanitario, art. 146). 2. DERECHO AL HONOR. En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor que en el campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio. Injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter que se impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin embargo, por excepción, dispone el Código Civil que "las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero" (art. 2331). De manera que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no podría reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito.


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Con todo, la mencionada disposición fue declarada inaplicable por inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 10 de junio de 2008, en la que resolvió que “el efecto natural de la aplicación del precepto legal impugnado en estos autos -artículo 2.331 del Código Civil- es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos, de la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo 2.329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es naturalmente el producido por esta clase de atentados y, ordinariamente, el único”; lo cual era inconstitucional, entre otros motivos, porque el art. 19 Nº 26 de la Constitución prohíbe que una ley (como el Código Civil) pueda limitar un derecho constitucional, como el establecido en el art. 19 Nº 4 de la Carta Fundamental (derecho a la honra). La Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, de 4 de junio de 2001, (sucesora de la Ley N° 16.643 sobre Abusos de Publicidad), establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquier medio de comunicación social (artículo 29), y además declara que en tal caso habrá derecho a la indemnización del daño emergente, lucro cesante y daño moral (art. 40 inc. 2º). 3. DERECHO A LA INTIMIDAD. Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitución asegura el respeto a la vida privada y pública de las personas (art. 19, N° 4°).

El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusión de noticias por los medios de comunicación social (diarios, revistas, televisión, radios, etc.), con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la propia vida privada. La solución exige determinar el límite entre el legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta voluntad del particular y el interés de la colectividad de conocer y valuar o ponderar hechos y personas que adquieren importancia pública. La aplicación práctica de esta pauta es elástica e importa una cuestión de tacto que los tribunales, en caso de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la especie.


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La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario para los fines que se persiguen.

El Código Penal castiga expresamente al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igualmente se castiga al que difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos instrumentos, imágenes y hechos antes referidos. La pena es mayor en caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado. Todo lo dicho no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas (artículo 161-A, agregado por la Ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995). 4. INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES Y PAPELES

PRIVADOS.

La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19, N° 5°). La garantía se extiende, pues, a toda forma de comunicación privada; en consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc.

El Código Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos contienen (art. 146, inciso 1º). La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos 2º y 3º). Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para que cometa el delito de que se habla; no es necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este último en que la pena es mayor.


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5. DERECHO A LA IMAGEN. La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con una de ellas, el derecho existe plenamente; según la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral.

En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposiciones aisladas que se refieren a fotografías y retratos.

Algunos han deducido del artículo 34 de la Ley N° 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que la legislación chilena no reconoce un verdadero derecho a la imagen. Ese artículo prescribe que "corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado la obra..."

La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho del fotógrafo para exponer y comercial "sus" fotografías, pero de ahí no podemos inferir que está autorizado para fotografiar a quien se le ocurra y menos que la persona fotografiada no tiene derecho a su propia imagen.

Consagra el derecho a la imagen la Ley sobre Privilegios Industriales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial, Ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991; dispone ella que "no puede registrarse como marca comercial el retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido..." (art. 20, letra c).

Un caso jurisprudencial se refirió a la publicación por los diarios de fotografías de personas. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 1º de agosto de 1989, declaró que no puede tacharse de ilegal ni arbitraria la publicación por un diario de la fotografía de una mujer con un traje llamado “tanga” mientras jugaba en la playa de un balneario porque las empresas periodísticas, conforme a la legislación, adquieren el derecho a publicar en sus diarios las fotografías realizadas por el personal que tiene sujeto a contrato de trabajo (Ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual, art. 24, letra e) del Nº 1, en relación con el art. 34, inc. 1º, de la misma ley).


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Vodanovic cree que la sola razón de que los diarios adquieren el derecho de publicar las obras del personal que le presta sus servicios, no justifica la legalidad de las fotografías tomadas a terceros en determinadas circunstancias; dicha legalidad, con relación a las personas fotografiadas, depende precisamente de tales circunstancias y de la forma e intencionalidad de la publicación. No hay duda de que si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas personas a una playa, la fotografía que muestre al grupo, no merecerá reparos; pero si del grupo se aísla con singular relieve a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene una ponderación, adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un periódico.

La misma sentencia citada afirma que los hechos que se realizan en lugares públicos y abiertos no pueden calificarse como parte de la vida privada de las personas. En consecuencia, si una dama concurre a un balneario marino con un traje de baño llamado "tanga" y algún diario le toma una fotografía y la destaca en sus páginas, ella no puede entablar un recurso de protección fundado en la norma de la Constitución que asegura a todas las personas el respeto y protección de su vida privada y pública y de su honra y la de su familia (artículo 19, número 4°). El solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la propia persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida privada y la fotografía cuestionada no cabe mirarla como atentatoria a su honra, a la buena opinión y respetabilidad que pueda merecer a conocidos.

En la especie, el abogado defensor de la dama opinó en forma diferente. Sostuvo que había violación de la vida privada de ella porque una cosa es concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados a la ocasión y otra cosa muy distinta es reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar algunas líneas más o menos picarescas. Cada cuestión ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su "contexto".

6. LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR. Asociada por contraste a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a otro -dice el civilista francés Jean Carbonnier-, existe una libertad de encerrarse en lo suyo (chez - soi). La fortaleza del individuo es su casa, su hogar, término que debe comprender, según el autor citado, no sólo la residencia estable de una persona sino también su morada transitoria. La Constitución asegura una inviolabilidad del hogar, el cual sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19, N° 5°). Esto quiere decir, en términos simples, que nadie puede entrar en la casa en que reside


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o mora una persona contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.


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III.

LAS PERSONAS JURIDICAS

A. PARTE GENERAL

1. CONCEPTO. El sistema jurídico ha debido reconocer, junto a la existencia de las personas naturales, la existencia de otros entes denominados personas jurídicas, de modo de hacer mas fluidas las relaciones jurídicas. Las personas naturales deben unirse a otras para progresar, aspirar al bien común. Puede ocurrir que un conjunto de personas formen un todo orgánico, que comienza a demostrar su propia individualidad, diferente de la de cada uno de sus integrantes. Se formará así un nuevo ente, capaz de contraer derechos y obligaciones, denominado persona jurídica. Como personas, poseen los atributos de la personalidad, salvo, como es obvio, el Estado Civil. Savigny define a las personas jurídicas como seres creados artificialmente, capaces de poseer bienes, de tener patrimonio. Ruggiero la define como una colectividad disciplinada de personas y bienes que tienen finalidad estable, permanente y a quien la autoridad le ha reconocido capacidad en materias de derechos patrimoniales. El artículo 545 del Código Civil indica que “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. Tomando en cuenta sus elementos, también se la define como entes colectivos integrados por personas y bienes adscritos a una personalidad común y a los que se les reconoce una personalidad jurídica distinta de las personas naturales que las integran. Por su parte, la jurisprudencia ha indicado que las personas jurídicas son ciertas colectividades jurídicamente organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce y la ley las eleva a la categoría de sujetos de derecho (R.D.J., t. 79, sección 4, p. 188).


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2. REGULACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO.

Las personas jurídicas de derecho privado se encuentran reguladas en diversas leyes: (i) En el Código Civil: - En los artículos 545 al 564, en los que sólo se regulan las personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro, esto es, las corporaciones y fundaciones.. - En los artículos 2053 al 2115, respecto de las sociedades. - En el apéndice del Código Civil, el Decreto Supremo N° 110 de 1979, que contiene el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (ver Anexo I). (ii) En el Código de Comercio: - Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad. - En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y también la Ley número 18.046 sobre las Sociedades Anónimas y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 587 del Ministerio de Hacienda. (iii) El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones sindicales. (iv) Las Leyes Especiales: - Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales; - La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las sociedades; y - La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada. 3. NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Sobre la materia existen múltiples posturas doctrinales, entre las que caben destacar las siguientes:


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3.1 Teoría de la ficción legal. Para esta teoría, cuyo principal autor es Savigny, el único sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede desconocerse la necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones de intereses colectivos en los que se concentran relaciones jurídicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea de que sólo el hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento jurídico finge que a aquella agrupación de intereses colectivos corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia creada por el ordenamiento jurídico positivo para atribuirle derechos y deberes. Así, la ley modifica el principio natural de que sólo el hombre puede ser sujeto de derechos y le atribuye personalidad, esto es, capacidad de goce, a entes artificiales, ideales o ficticios. La gran crítica a esta teoría esta dada por el hecho que ve un mero artificio ahí donde existe una realidad concreta, y de ello desprende consecuencias prácticas muy poco convenientes. Asimismo, se indica que no es efectivo que el hombre es el único sujeto de derechos por ser el único con voluntad, pues con ello se negaría la personalidad de niños y locos. Adicionalmente, resulta desastroso sostener que las personas jurídicas, al ser una ficción legal, sólo pueden ser creadas por el legislados, pues en él recaería el arbitrioi ilimitado de concesión o denegación de la personalidad y podría suprimir las corporaciones reconocidas 3.2 Teoría de la realidad. Las teorías opuestas a las de la ficción afirman que la persona jurídica es una realidad: no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Dentro de las teorías de la realidad, la más acogida por la doctrina es la llamada organicista, que sostiene que la persona jurídica es un ente dotado de voluntad propia, de órganos propios dispuestos de modo que a ellos se asignan diversas funciones, a semejanza de lo que ocurre con las personas físicas. En síntesis, la teoría organicista concibe a la persona jurídica como un ente real, semejante a la persona física, orgánico, unitario y, como tal, dotado de vida natural. 3.3 Teoría de Ferrara. Para Ferrara, la naturaleza de a persona es una cualidad abstracta e ideal proporcionada por la capacidad de goce y no resultante de la individualidad corporal y psíquica; por ende, el concepto de persona no coincide y es más amplio que el del hombre, y por consiguiente nada obsta a que haya personas que no sean hombres, como precisamente lo son las personas jurídicas.


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El mismo autor agrega que persona es una categoría jurídica que por sí no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido; el ser punto de reunión de derechos subjetivos basta formalmente para que haya un sujeto, y la cualidad de ser tal, forma la personalidad. Por tanto, personalidad es sinónimo de capacidad jurídica, de subjetividad de derechos y obligaciones, de receptividad de los efectos del orden jurídico y es una situación jurídica, un status, no un derecho. 3.4 Teoría normativa de Kelsen. De acuerdo con su teoría pura del Derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la noción de persona, para el Derecho, no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del Derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un destinatario, sea un individuo o una colectividad, y todo destinatario de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia, persona. La circunstancia de que la norma atribuya a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que importe que ese alguien sea un individuo o una colectividad. El que por lo general la norma atribuya los derechos o facultades a los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico de persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre (ente humano racional), especialmente si se considera que al mismo ser humano el derecho no lo toma en cuenta en su actuación íntegra y total, sino en el obrar jurídicamente relevante. 3.5 Teoría de los patrimonios de afectación. Elaborada por los alemanes Brinz y Bekker, esta teoría postula que los derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de todos los bienes que forman parte de ellos. Por ende, se suprime el sujeto (que normalmente no puede faltar) y lo sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurídica como un patrimonio o conjunto de relaciones jurídicas que se mantienen unidas por su finalidad unitaria. 3.6 Nuestra legislación. Parte de la doctrina nacional sostiene que el Código siguió la teoría de la ficción, atendido que: (i) así aparecería en una nota del proyecto de 1853, que daría cuenta que Bello siguió a Savigny; y (ii) adicionalmente, el art. 545 establece que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545, inc. 1°).


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Sin embargo, lo cierto es que el Código se apartó de la teoría de la ficción en muchas consecuencias. Por de pronto, considera a que personas jurídicas son capaces de voluntad propia, circunstancia que es rechazada por Savigny; en efecto, el art. 550 establece expresamente que “la voluntad de la mayoría de la sala, que es la reunión legal de los miembros de la corporación, es la voluntad de la corporación”. En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurídica por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el art. 58 del Código Procesal Penal (ex art. 39 del Código de Procedimiento Penal también se aparta de la teoría de la ficción, atendido que hace responsable a la persona jurídica por los daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por su representante, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones. 4. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA:

EL PRINCIPIO DE LA RADICAL SEPARACIÓN ENTRE LA ENTIDAD Y MIEMBROS.

El ordenamiento jurídico considera a ciertos entes colectivos como verdaderos sujetos de derecho y por ello los ha dotado de una capacidad general, nacida de una parificación de la concedida al hombre de carne y hueso; pudiendo celebrar actos jurídicos en lugar de sus miembros; adquirir propiedades y otros derechos, demandar y ser demandados, sin que los afecte el cambio que pudiere sobrevenir en la composición de su sustrato. Lo anterior significa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos le son imputados o conferidos de manera colectiva; y no, como sucede habitualmente, de manera individual. La persona jurídica así formada se convierte, entonces, en un punto de imputación. Pero, para que lo anterior se pueda realizar, es menester discurrir siempre sobre la base del principio de la radical separación entre la entidad y sus miembros individualmente considerados, esto es, sobre la base de que son personas distintas. Este principio, que es el punto de partida de toda la teoría de las personas jurídicas, se encuentra consagrado en el inciso segundo del art. 2053 del Código Civil, que establece: “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”; y en el art. 549 del mismo cuerpo legal, que expresa: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho a demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”.


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El principio de la radical separación entre entidad y miembros se compone de dos elementos: el primero consiste en la imputación al ente colectivo de actos, derechos y responsabilidades, y el segundo consiste en la aplicación de las normas jurídicas con independencia del sustrato personal de las entidades morales. 4.1 Primer elemento: imputación de actos, derechos y responsabilidades. Este elemento significa que ciertos hechos, intereses y responsabilidades que en el fondo pertenecen o pueden serle atribuidos a determinados individuos no aparecen, desde el punto de vista del derecho, como emanados, pertenecientes o atribuidos a ellos sino como de un tercero que no son ellos, ni conjunta ni individualmente considerados. La imputación es entonces doblemente compleja, pues, por una parte, se imputan al ente ciertos derechos y ciertos deberes que de no existir no podrían sino atribuírseles a los miembros o integrantes de la persona jurídica; y por otra parte, se le imputan como propios del ente colectivo, los hechos queridos, deseados o cumplidos por un cierto número de individuos que tienen una personalidad distinta de dicho ente colectivo. 4.2 Segundo elemento: aplicación de las normas jurídicas con independencia

del sustrato personal de las entidades morales. Este elemento significa que todas las normas del orden jurídico se aplican a las personas morales, y se les aplican con absoluta prescindencia de lo que constituya su sustrato personal, exclusivamente sobre la base de los datos y características propias de la persona jurídica. Por regla general, los supuestos de las normas jurídicas toman como base el hombre de carne y hueso, y no a su personalidad natural, que es un concepto elaborado por el derecho. Por ende, debe determinarse si tales normas jurídicas pueden resultar igualmente útiles a las personas morales. Pero no se trata sólo de aplicar las normas jurídicas a las personas morales sino que, además, de aplicarlas recurriendo a los datos y características que proporciona su propia individualidad, sin tener que recurrir a ninguna conexión con las peculiaridades de sus miembros o integrantes. Como es claro, este segundo elemento puede derivar en los siguientes problemas de aplicación de normas: (i) En primer término, puede suceder que la norma está elaborada bajo los supuestos de requisitos o cualidades humanas (vgr., normas sobre la nacionalidad). Sin embargo, la sola circunstancia de que una norma se halle enlazada con atributos humanos no es suficiente para excluir su aplicación a las personas jurídicas, sino que tal


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exclusión sólo tendrá lugar cuando la finalidad de la norma no pueda conciliarse con la finalidad del ente moral en el sistema legal (vgr., una sociedad no puede adoptar a un menor). (ii) El segundo problema está dado por aquellas normas que están elaboradas bajo el supuesto de que existe diversidad de los sujetos interesados en la relación jurídica que la norma regula (vgr. el art. 1707 previene que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en una escritura pública, no producirán efectos contra terceros; pero puede suceder que el tercero sea una persona jurídica cuyos socios corresponden a una de las partes del contrato). La doctrina sostiene que para resolver este conflicto será necesario penetrar el velo corporativo en busca de la diversidad prevista en la norma, pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad de la norma. 5. DEL ABUSO DE LA PERSONA JURÍDICA. La utilización abusiva de la estructura formal de la persona jurídica, basada en una radical separación entra la entidad y sus miembros, plantea la necesidad de indagar bajo qué circunstancias puede prescindirse de esa estructura formal para penetrar hasta su mismo sustrato y alcanzar así a las personas que se han encubierto tras el velo corporativo para obtener resultados que el derecho les prohíbe obtener como personas naturales. La doctrina indica que existe un abuso de la estructura formal de la persona jurídica cuando, bajo la apariencia de un acto ajustado a derecho, se persiguen fines ilícitos. En general, la causal que legitima la desestimación de la estructura formal de la persona jurídica está constituida por un atentado contra la buena fe, entendiendo que lo hay en tres casos específicos: a) Burla a la ley, lo cual tiene lugar cuando se utiliza la figura de la persona jurídica a fin de que los individuos a quines la norma se dirige se ocultan tras aquella a fin de sustraerse de un mandato legal. b) Burla o lesión del contrato, lo cual tiene lugar, por ejemplo, cuando A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto, pero resulta que el mismo acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. c) Otros daños causados con deslealtad a terceros, en los cuales mediante la utilización de la estructura de la persona jurídica se impide la aplicación de una ley que los debería regular. Los tres casos analizados son hipótesis de fraude a la ley, pues en todos ellos se obtiene un resultado práctico consistente en sustraerse a la fuerza coactiva del derecho.


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Debe notarse que el acto jurídico fraudulento no es en absoluto un negocio simulado, sino que es serio y se quiere realmente; es más, se quiere tal como se ha realizado, con todas las consecuencias que corresponden a la forma jurídica elegida, pues representa la única forma de obtener el fin práctico que la ley prohíbe. En los casos de abuso uso fraudulento de la persona jurídica, debe desplazarse la forma de la persona jurídica destruyendo los velos que impiden la aplicación del espíritu de la ley o del contrato. 6. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS.

Como es claro, las personas jurídicas carecen de estado civil, y por ende los atributos de ellas se reducen a la capacidad, el nombre, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio. 6.1 Capacidad. Está expresamente reconocida a la persona jurídica, pues el Código Civil declara que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (art. 545). Pero por su naturaleza propia, esta capacidad está restringida a los derechos patrimoniales; los derechos de familia son sólo compatibles con la persona natural. 6.2 Nombre. Al igual que con las personas naturales, el nombre es para las personas jurídicas un elemento esencial de la personalidad, porque supone su individualización. Para efectos de determinar el nombre de las personas jurídicas, es necesario analizar la naturaleza de las mismas. En efecto: - Generalmente la fundación lleva el nombre de su fundador y la corporación el objeto que persigue (Arts. 4 Nº 1 y 31 letra a) del Reglamento). - En la sociedad colectiva comercial la razón social es la formula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de la palabra “y compañía” (art. 365 C. Com.). - En la sociedad de responsabilidad limitada la razón social podrá contener el nombre de uno o más socios, o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo en todo caso terminar con la palabra “limitada” (art. 4 de la Ley Nº 3.918). - En las sociedades anónimas el nombre de la sociedad debe incluir las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S.A.” (art. 8 Ley 18.046).


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6.3 Domicilio. Las normas del Código Civil que regulan el domicilio de las personas físicas resultan igualmente útiles para las personas jurídicas. Sobre la materia, el art. 142 del C.O.T. establece que “cuando el demandado sea una persona jurídica, se reputará por domicilio, para objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la persona jurídica tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio”. 6.4 Nacionalidad. Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de una corporación o fundación, en los cuales se considera el país en que se constituyen y conforme a cuya legislación obtienen la personalidad jurídica; el país en que se encuentra su sede social; o se indica que la nacionalidad sería la misma de las personas que controlan sus decisiones (teoría del control). Sobre la materia, el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) establece las siguientes reglas: - Art. 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe. - Art. 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local. - Art. 18. Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal. - Art. 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que se radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo


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6.5 Patrimonio. Las personas jurídicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio, propio e independiente del de sus miembros o administradores, que les permite sufragar la actividad necesaria para alcanzar los fines que justifican su existencia. Dicha separación e independencia patrimonial la consagra nuestro Código Civil. De acuerdo con sus disposiciones, lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o administradores (arts. 549 y 563). Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. Recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación (art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las fundaciones, respecto a sus administradores (art. 563). 7. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DE LOS ENTES JURÍDICOS. En general, y atendido que en el artículo 19 de la Constitución se asegura a “todas las personas” ciertos derechos, la doctrina indica que, salvo aquellos que se refieren exclusivamente al ser humano (vgr, integridad física), las personas jurídicas son titulares de de los derechos de la personalidad que reconoce la Carta Fundamental. Lo anterior es de gran relevancia en materia indemnizatoria, pues de ello se sigue que las personas jurídicas también pueden sufrir daños morales que deberán ser resarcidos, lo que en general tiene lugar cuando se lesiona su honor, imagen, prestigio, crédito y confianza. Así lo ha entendido la jurisprudencia a partir del año 1992. 8. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. 8.1 Responsabilidad penal

La norma general en el derecho chileno es que las personas jurídicas carecen de capacidad y responsabilidad penal, correspondiendo ésta a las personas físicas que han obrado en nombre de la jurídica. El art. 58 del Código Procesal Penal (ex art. 39 del Código de Procedimiento Penal) dice: “La acción penal, fuere pública o privada, no


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puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. Esta misma disposición deja en claro que las personas jurídicas son susceptibles de responsabilidad civil, de indemnizar los daños que sus órganos o representantes causen. 8.2 Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil extracontractual está formalmente reconocida en la citada disposición del Código Procesal Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilícito que engendra responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer carácter afecta al individuo que obró y él irá a la cárcel si ésta es la sanción del caso, y la persona jurídica soportará la indemnización de perjuicios a que haya lugar. Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, el Código Civil dispone que los actos del representante de la corporación o fundación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se les ha confiado, son actos de la corporación o fundación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante (arts. 552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la persona jurídica.

B. PARTE ESPECIAL

B.1

CLASIFICACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas se clasifican en personas de Derecho Publico y Derecho Privado. a) Son personas de Derecho Público: el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario. b) Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de lucro y con fines de lucro. b.1) Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones. b.2) Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser: - civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social;


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- de personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona de los socios o al capital aportado por estos; y - en colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad limitada, según la organización interna y las modalidades de su relación con terceros. Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público: (i) Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de derecho privado emanan directamente de la iniciativa de los particulares. (ii) Potestad Publica: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de potestades públicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de carácter obligatorio. (iii) Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir fines públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos señalados por los asociados o fundadores o persiguen la obtención del lucro. (iv) Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público provienen por lo general de todos los habitantes de la nación; en cambio, en las de derecho privado, provienen de aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.

B.2 PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO

Las disposiciones de los artículos 545 y siguientes del Código Civil no se aplican, como se indica en él artículo 547, a las personas jurídicas de derecho público, en cuanto a la organización y administración de las mismas. En tales aspectos, se rigen por la Constitución, leyes administrativas y reglamentos de los servicios públicos. Lo anterior, no supone sin embargo, que tales personas jurídicas queden por completo excluidas del Código Civil: por ejemplo, rige el artículo 2497, respecto de la prescripción. Por lo demás, debemos tener presente que el Fisco, en sus relaciones contractuales con los particulares, queda sujeto a las normas del Derecho Civil como cualquier otro contratante. Cabe señalar que la enumeración del artículo 547 no es taxativa o limitativa, sino meramente ejemplar, y por lo demás no podía ser de otra forma, pues las personas


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jurídicas de derecho público no son tales por mencionarlas el Código Civil, sino por disponerlo así normas de derecho público. El Código Civil menciona las siguientes: 1. LA NACION Y EL FISCO. Debemos entender que al aludir a la Nación se refiere la ley al Estado, como lo prueba una nota de Andrés Bello. El Estado representa la organización política, jurídica y económica de la sociedad y de la sociedad nacional y constituye la fuente de todo el derecho (salvo la costumbre); por ello es la persona jurídica por excelencia y se fija a sí misma las condiciones para el desarrollo de su actividad y aquellas para el desarrollo de toda actividad pública o privada. Cuando el Estado interviene como titular de potestades públicas, mantiene su denominación, y cuando interviene como titular de derechos subjetivos privados, se le denomina Fisco. 2. LAS MUNICIPALIDADES. Son corporaciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas (Ley número 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades). 3. IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS. A pesar de que el Código Civil habla en forma general y sin distinguir el tipo de culto de que se trata, debe concluirse que se refiere exclusivamente a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, por una razón muy simple: era la única que podía existir, conforme ala Constitución de 1833, vigente a la promulgación del Código Civil en 1857. Por “iglesias” se entienden las distintas subdivisiones de la Iglesia Católica a las que el Derecho Canónico reconoce personalidad, entre ellas: Iglesia Catedral, Iglesia Parroquial, etc. Por “comunidad religiosa”, se alude a las órdenes y congregaciones. La parte final del inciso 2 del artículo 547, establece expresamente que las personas jurídicas de derecho público se rigen por leyes y reglamentos especiales.


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Aplicando esta norma a la Iglesia Católica y a las comunidades religiosas, se concluye que las leyes y reglamentos especiales que las rigen son sus constituciones y leyes canónicas (así ha fallado la jurisprudencia). 4. ESTABLECIMIENTOS QUE SE COSTEAN CON FONDOS DEL

ERARIO. Sin embargo, del artículo 547 no debe desprenderse que todo establecimiento que se costea con fondos del erario es una persona jurídica de derecho público. Las hay que carecen de personalidad jurídica; por otra parte, hay instituciones privadas que reciben auxilio fiscales o municipales y no por ello tienen personalidad jurídica de derecho público. En realidad, son personas jurídicas de derecho público los “establecimientos públicos”. Estos son ramas de los servicios generales del Estado o municipios, que se han desprendido del conjunto para erigirse en órganos dotados de vida propia.

B.3

PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO: CORPORACIONES Y FUNDACIONES

1. ASPECTOS GENERALES. Se dividen en Corporaciones y Fundaciones, clasificación del autor alemán Heise que la propuso en 1807 y posteriormente la adoptó Savigny. La Corporación, es la unión estable de un conjunto de personas que pretenden fines ideales y no lucrativos. La Fundación, se compone de una masa o conjunto de bienes destinados por la voluntad del fundador o fundadores a un fin determinado de interés general. Según dispone el artículo 6º del Decreto Supremo número 110, sobre concesión de personalidad jurídica a las corporaciones y fundaciones, a éstas “se les permitirá fomentar, practicar y desarrollar, por todos los medios a su alcance, cualquier obra de progreso social o de beneficio para la comunidad”. La diferencia fundamental entre corporaciones y fundaciones no está entonces en sus fines, que pueden ser similares, sino que reside en que las primeras tienen como elemento básico un conjunto de personas, mientras que en las fundaciones el elemento básico es la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinados a la obtención de un fin.


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Lo anterior implica que tratándose de las Corporaciones es fundamental la existencia de las personas y no de bienes, mientras que en las fundaciones, lo importante es que se disponga de bienes requiriéndose un número mínimo de personas necesario para su administración. Las corporaciones tienen asociados y el fin común perseguido puede incluso beneficiarlos, como acontece con una corporación deportiva y de recreación, que beneficia a sus asociados exclusivamente. En cambio, las fundaciones tienen destinatarios, es decir, aquellos beneficiarios señalados por el fundador, y que son ajenos, usualmente, a los integrantes de la fundación. Los artículos 549 al 561, son generales para las corporaciones y fundaciones, mientras que el artículo 548, se refiere a las corporaciones y los artículos 562 y 564 a las fundaciones. 2. LAS CORPORACIONES.

2.1 Constitución. El Código Civil preceptúa que “no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República” (art. 546). En el segundo caso su constitución se rige por el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, Nº 110 de 1979 (ver Anexo I). La constitución es solemne, ya que los arts. 2 y 3 del Reglamento exigen escritura pública. La solicitud en que se pida la concesión de la personalidad jurídica, a la que debe acompañarse una copia autorizada de la correspondiente escritura pública, debe ser aprobada por el Presidente de la República de conformidad al art. 23. 2.2 Normas por las que se gobiernan las corporaciones.

Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos. Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organización, funcionamiento y disolución o extinción de la corporación, establecida por sus miembros (arts. 548, 553 y 562). El contenido de los estatutos está regulado en los arts. 4 y 9 del Reglamento. 2.3 La voluntad.


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Los socios de una corporación expresan directamente sus voluntades en asambleas generales, que pueden ser ordinarias o extraordinarias. Los estatutos determinan el objeto de unas y otras. Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y con la frecuencia señalada en los estatutos, en tanto que las extraordinarias tienen lugar cada vez que lo exigen las necesidades de la corporación, y en ellas sólo pueden tomarse acuerdos relacionados con los negocios indicados en los avisos de citación. Hay materias que sólo pueden tratarse en las asambleas de una u otra clase. La rendición de cuentas del Directorio y la elección de nuevo Directorio deben realizarse en la Asamblea General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Sólo en Asamblea General Extraordinaria puede tratarse de la modificación de los estatutos y de la disolución de la corporación (Reglamento citado, art. 16).

Ordinariamente, los estatutos señalan las reglas que deben seguirse para que se forme la voluntad de una corporación. Pero el Código Civil enuncia una regla general supletoria al decir que “la mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación” (art. 550). Los estatutos de la corporación pueden prescribir modificaciones sobre los quórum señalados (art. 550, inc. final). Para la disolución de una corporación o la modificación de sus estatutos, el quórum necesario para acordar dicha disolución o modificación es el de los dos tercios de los asistentes a la asamblea que tome la determinación (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 18 inc. 2). 2.4 Capacidad. El artículo 556 permite a las Corporaciones adquirir toda clase de bienes. 2.5 Representación.

Las corporaciones son representadas por las personas designadas al efecto por la ley, los estatutos o un acuerdo de la corporación (art. 551). Para que los actos de los que obran por la persona jurídica afecten a ésta, necesario es que se desempeñen en el ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones. Así lo expresa el Código Civil al decir que “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se les ha confiado, son actos de la


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corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante” (art. 552). El Presidente del directorio de la corporación lo es también de ésta y la representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 11). 2.6 Disolución. Una corporación se puede disolver de varias formas: a) Extinción voluntaria. Los asociados de la corporación pueden tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero no pueden por su sola voluntad decretar la extinción de la persona jurídica, pues además de esa voluntad es necesaria la de la autoridad que legitimó su existencia (C. Civil, arts. 559, inc. 1º, y 563; Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 26 y 33). b) Extinción por disposición de la autoridad. Las personas jurídicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la autoridad que legitimó su existencia, aun sin o contra la voluntad de los miembros de la corporación o de los administradores de la fundación. Así ocurre cuando la persona jurídica llega a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su institución (arts. 559 inc. 2º y 563). Según el Reglamento, el Presidente de la República, previo informe de las autoridades correspondientes, puede cancelar la personalidad jurídica a cualquiera corporación o fundación desde el momento que la estime contraria al orden público, a las leyes, o a las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos (arts. 25 inc. 1° y 30). El año 1992 la Corte Suprema acogió un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 559 inciso 2º del Código Civil, atendido que la Constitución de 1980, dentro de su espíritu de fortalecimiento de la existencia y vida de las asociaciones y de su personalidad jurídica estableció –ella misma– cuáles eran las prohibidas, y suprimió la facultad de cancelar personalidades jurídicas que la Constitución de 1925 otorgaba al Presidente de la República, en su artículo 72 Nº 11, atribución que no figura entre las que la Carta Fundamental de 1980 otorga al Presidente de la República (artículo 32). Por consiguiente, la eliminación en la Constitución de 1980 de la facultad que la Constitución de 1925 otorgaba al Presidente de la República de cancelar las personalidades jurídicas a las corporaciones privadas, fue para privarlo de esa facultad, careciendo de ella en el nuevo orden institucional. En consecuencia, la eliminación de esta facultad, constitucionalmente conlleva asimismo la inaplicabilidad del artículo 559 inciso 2º del Código Civil, que otorga al Presidente de la República esa facultad, porque la Constitución Política, acogiendo la evolución histórica, dio al derecho de asociación la garantía de rango constitucional (art. 19 Nº 5),


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jerarquía del derecho de asociación que trascendió a la personalidad jurídica de la asociación, privó al Presidente de la República de dicha facultad, y, en cambio, instauró, como garantía constitucional, tres principios fundamentales: a) el derecho de asociarse sin permiso previo; b) entregó a la ley –y no al Presidente– la determinación del goce de la personalidad jurídica de las asociaciones: para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley; y c) tampoco la Constitución dejó al criterio del Presidente de la República la indicación de las asociaciones que deban prohibirse. A ello se agregó que la controversia de si una asociación no debe gozar de la personalidad jurídica se halla inserta dentro de la esfera jurisdiccional del Poder Judicial, de manera tal que el Poder Ejecutivo carece de facultades para cancelar o declarar disuelta una personalidad jurídica. Sin embargo, conociendo de igual recurso la misma Corte Suprema resolvió que el artículo en análisis no vulneraba la Constitución, atendido que el Presidente de la República, mientras cumple las funciones que le entrega el artículo 559 del Código Civil, no ejercita tareas jurisdiccionales, ya que sólo se limita a imponer una sanción de orden administrativo satisfaciendo además en esa forma, las obligaciones que tiene como administrador superior del Estado. Al disponer el artículo 559 del Código Civil que la autoridad que legitimó la existencia de una corporación, queda facultada para disolverla en los casos que allí señala, no está contrariando la garantía individual, que consagra el artículo 19 Nº 15 inciso 4º de la Carta, ya que éste se refiere a la libertad de asociarse sin permiso previo, en cambio aquel precepto trata de la pérdida de los atributos correspondientes a una persona jurídica, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles, y ser representada judicialmente y extrajudicialmente cuando después de constituida la corporación, ha llegado a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o cuando no corresponda al objeto de su institución, materia que ese mismo artículo 15, en su inciso 2º deja entregada a la ley. El mismo fallo agrega que si bien la Constitución actual omitió entre las facultades que le entrega al Presidente de la República aquella que en la Constitución de 1925 le permitía cancelar la personalidad jurídica de las corporaciones privadas (artículo 72 Nº 11) ello no significa que se le haya prohibido, sólo tuvo por finalidad reducir esas atribuciones, que tradicionalmente ha tenido desde antes de 1925 de acuerdo con el artículo 559 del Código Civil, a un rango meramente legal, restándole la categoría de un atributo constitucional, y así queda retratado en las actas de las sesiones números 345 y 356 de la Comisión de Estudio del Proyecto de la Nueva Constitución. c) Causal especial. Cuando faltan todos los miembros de la Corporación o quedan reducidos a un número demasiado exiguo (artículo 560). 2.7 Destino de los bienes después de extinguida la corporación.

El Código Civil establece que disuelta una corporación, debe disponerse de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos (art. 561).


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Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los bienes después de extinguida la persona jurídica. En este caso las propiedades de la corporación o fundación pasan a dominio del Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil, artículos citados). En relación a este último precepto, en el ya citado fallo de 1992 la Corte Suprema resolvió que el artículo 561 del Código Civil es contrario y quebranta el derecho de propiedad, atendido que conforme al mismo las propiedades de la corporación disuelta pasarán a propiedad del Estado, quien deberá emplearlos en objetos análogos a los de la institución; empero, ese precepto no contempla, ni existe una ley, general o especial, que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, como exige la predicha garantía constitucional Sin embargo, en el referido fallo de 1997 la misma Corte resolvió que no contraría a la Constitución el artículo 561 del Código Civil atendido que los bienes de la corporación no pertenecen a las personas naturales que fueron asociados en dicha corporación de manera que no pueden reclamar derecho alguno sobre ellos y mal puede haber entonces algún tipo de confiscación para ellos o para la persona jurídica extinta como pretende el recurso. De esta forma no lesiona la garantía constitucional amparada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución que ampara el derecho de propiedad. 3. LAS FUNDACIONES. Las disposiciones citadas para las Corporaciones se aplican también en general a las Fundaciones (artículo 563). 3.1 Acto fundacional. Lo fundamental para la creación de una fundación es la existencia de un fundador que afecte o destine un conjunto de bienes a un objeto social. Distintas formas puede adoptar el acto fundacional: a) Por una asignación testamentaria, dejando un legado para tal efecto (artículo 963, inciso 2); b) Por una asignación modal, contenida también en un testamento (artículo 1089); c) Por una donación modal, lo que supone un contrato de donación en el cual se impone al donatario una carga o modo;


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d) Por una declaración unilateral de voluntad del fundador. 3.2 Disolución. El artículo 564 contempla una causal espacial de disolución para las fundaciones, cuando desaparecen los bienes afectados a la finalidad social.

B.4 PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO:

LA SOCIEDAD 1. ASPECTOS GENERALES. Tratan de la sociedad el Título XXVIII del Código Civil, el Código de Comercio (Título VII del Libro II), y diversas leyes especiales. El art. 2053 del Código Civil define a la sociedad en los siguientes términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. El Código Civil establece ciertas normas básicas generales, aplicables a toda especie de sociedad y reglamenta, en especial, un tipo determinado: la sociedad colectiva civil. Las sociedades colectivas mercantiles se rigen por las disposiciones del Código de Comercio; les son igualmente aplicables las normas del Código Civil, particularmente las que rigen las causas de su disolución (art. 407 del C. de C.). Las sociedades anónimas se encuentran regidas por la Ley Nº 18.046 de 22 de octubre de 1981. Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, y, en lo no previsto en ella y en el pacto social, les son aplicables las reglas establecidas para las sociedades colectivas (art. 4º de la Ley Nº 3.918). 2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

a) Por regla general la sociedad es un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Los socios se obligan a “poner algo en común”, esto es, a efectuar un aporte. No es menester para que la sociedad se perfeccione la entrega del aporte porque, en tal caso, la sociedad revestiría los caracteres de contrato real.


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La entrega del aporte es el cumplimiento de la obligación fundamental que los socios contraen de poner en común los bienes que deben integrar el capital de la sociedad. Sin embargo, son solemnes las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades colectivas comerciales que se constituyen por escritura pública, cuyo extracto se ha de inscribir en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial. b) La sociedad es un contrato intuito personae, esto es, la consideración de la persona de los socios es determinante de su celebración. La comunidad de intereses que genera el contrato de sociedad supone una recíproca confianza entre los socios que encuentra diversas manifestaciones. Por este motivo, por ejemplo, la sociedad termina normalmente por la muerte de uno de los socios y está vedado a éstos incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento de los restantes socios. Este carácter no es común a toda clase de sociedades. En las sociedades anónimas la persona de los socios es indiferente; son sociedades de capital. Como lógica consecuencia, la muerte de un socio no disuelve la sociedad y éstos pueden ceder a quien les plazca su interés en la compañía. 3. LA SOCIEDAD ES UNA PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS

SOCIOS.

El art. 2053, inc. 2º, declara enfáticamente: “La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. De ello se siguen las siguientes consecuencias: a) Como consecuencia de la personalidad jurídica, las sociedades tienen un patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de los socios. Los bienes que los socios aportan a la sociedad dejan de pertenecerles y pasan a ser del dominio social. Por este motivo los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad (art. 2096). Durante la vigencia de la sociedad, los socios tienen sólo un crédito contra la sociedad para reclamar su parte en los beneficios de los negocios sociales. b) La sociedad tiene una voluntad propia, que es, normalmente, la de la mayoría de los socios.


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El art. 2054 establece: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros”. Toda modificación sustancial del contrato debe ser acordada unánimemente, salvo que el contrato mismo estatuya otra cosa (art. 2054, inc. 3º). c) La sociedad tiene un nombre propio o razón social. No reglamenta el Código Civil el nombre de las sociedades. En cambio, el Código de Comercio previene que, en las sociedades colectivas comerciales, la razón social se forma con la enunciación del nombre de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de las palabras “y compañía” (art. 365 del C. de Comercio). En las sociedades de responsabilidad limitada la razón social se forma con el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto social, para terminar con la palabra “limitada” (art. 4º de la Ley Nº 3.918). 4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. Además de los requisitos o condiciones generales que son propios de todo contrato, la sociedad debe reunir los siguientes que son característicos: 4.1 Aporte de los socios. a) Necesidad de un aporte

Por definición la sociedad es un contrato en que los socios convienen “poner algo en común” con el propósito de compartir los beneficios (art. 2053). El art. 2055 dispone que “no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común”. La necesidad de efectuar un aporte resulta de que la sociedad, para llevar a cabo sus fines, debe contar con un patrimonio propio que permita realizarlos. El conjunto de los aportes debe formar un fondo común, destinado a explotarse con miras a un mutuo beneficio. b) Objeto del aporte


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El aporte de los socios puede consistir en dinero u otros bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero (art. 2055, inc. 1º). De este modo, el aporte puede consistir en bienes de la más variada índole y aún en una industria, trabajo o servicio. No es menester que los aportes sean el mismo valor ni de la misma naturaleza. Importa sólo que los socios efectúen un aporte. Una participación en las utilidades a quien no pone algo en común entraña una donación, sometida a las reglas de la donación entre vivos. c) Requisitos del aporte

El aporte de los socios debe reunir los siguientes caracteres: c.1) Los aportes que los socios se comprometen a efectuar deben ser susceptibles de estimación pecuniaria, apreciables en dinero. El art. 352 Nº 4 del Código de Comercio establece que la escritura de sociedad deberá expresar el capital que aporta cada socio y el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la forma en que debe hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso de que no se les haya asignado valor alguno. c.2) El aporte, además, debe verificarse a título singular. “Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros” (art. 2056, inc. 1º). “Se prohíbe, asimismo, toda sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges” (art. 2056, inc. 2º) Sociedad universal de bienes presentes o futuros es aquella en que los socios estipulan poner en común la totalidad de su patrimonio actual o venidero. Sociedad a título universal de ganancias es aquella en que los socios se comprometen a compartir la totalidad de los beneficios que obtengan en sus respectivas actividades. Solamente tolera el legislador una sociedad a título universal de ganancias entre cónyuges; pero la sociedad conyugal, en verdad, sólo tiene de sociedad el nombre. El Código Civil francés admite y reglamenta las sociedades a título universal de ganancias y de bienes presentes. 4.2 Participación en las utilidades. a) Todos los socios deben participar en los beneficios


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La sociedad persigue un fin de lucro con el objeto de repartir el provecho entre los asociados. La persecución de esta finalidad es la esencia de la sociedad. El art. 2055 declara que “tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”. Todos los socios deben participar en los beneficios. No hay sociedad si se conviene en atribuir todos los beneficios a algunos socios con exclusión de otros. b) Los beneficios deben ser estimables en dinero

El beneficio que los socios obtengan, del mismo modo que sus aportes, deben ser de carácter pecuniario; no se considera beneficio el de índole solamente moral. El art. 2055, inc. 3º, previene: “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”. c) El derecho del socio supone que la sociedad obtenga utilidades

El derecho de los socios de participar en los beneficios supone que la sociedad obtenga utilidades. Una remuneración fija, que debe pagarse independientemente del resultado de los negocios sociales, no importa una participación en los beneficios. Importa una remuneración del capital, industria o trabajo y quien la recibe no debe ser considerado como socio. El art. 2086 establece categóricamente: “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele aun cuando la sociedad se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado como socio”. Si al que aporta su industria se le asigna una cuota del eventual beneficio que la sociedad obtenga, nada podrá reclamar cuando la sociedad haya experimentado pérdidas, aun cuando la cuota asignada se le haya reconocido como precio por su industria (art. 2086, inc. 2º). d) Forma en que se distribuyen los beneficios

La distribución de los beneficios puede hacerse en la forma que determinen las partes contratantes o un tercero, y en su defecto, la hace la ley.


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d.1) La distribución de los beneficios se hará, en primer término, como los socios hayan acordado. El art. 2066 establece que “los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas”. d.2) La forma como debe efectuarse la distribución puede entregarse al arbitrio de un tercero. El fallecimiento del tercero, u otra causa que le impida cumplir su cometido, trae como consecuencia que la sociedad no llegue a formarse (art. 2067, inc. 3º). La decisión del tercero no es susceptible de reclamo, a menos que lo resuelto “fuere manifiestamente inicuo”; la reclamación no es admisible pasados tres meses desde que la resolución del tercero fue conocida del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él (art. 2067, inc. 1º). La determinación de la forma como deben compartirse las utilidades no puede quedar entregada al arbitrio de ninguno de los socios (art. 2067, inc. 2º). d.3) La ley, en fin, en el silencio de las partes, establece que la participación en las utilidades será proporcional al aporte. El art. 2068 establece que “a falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio haya puesto en el fondo social”. e) Participación del socio industrial

El socio industrial aporta su “industria, servicio o trabajo”. A falta de estipulación ¿cuál será su participación en los beneficios? Como resulta inaplicable la regla que hace la participación proporcional al aporte, no cabe otra solución equitativa sino que la determinación que efectúe el juez. En efecto, el art. 2069 dispone que “si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez”. El Código de Comercio, en cambio, establece una regla diversa y manifiestamente injusta: “el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico” (art. 383 del C. de Comercio). 4.3 Contribución a las pérdidas. a) Forma de la contribución


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El propósito de obtener beneficios y de compartirlos puede frustrarse y resultar de las operaciones sociales una pérdida que los socios deben igualmente compartir. Los socios contribuirán a las pérdidas en la forma prevista en el contrato. A falta de estipulación debe hacerse la contribución de las pérdidas “a prorrata de la división de los beneficios” (art. 2068). En otras palabras, en defecto de estipulación, los socios deben concurrir a las pérdidas en la misma forma en que participan de los beneficios, esto es, a prorrata de sus aportes. En cuanto al socio industrial, el art. 2069 dispone que “si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio”. El art. 383 del Código de Comercio, ocupándose de las sociedades mercantiles, declara que el socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas. b) Regla del art. 2070

La parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las pérdidas debe calcularse “sobre el resultado definitivo de los negocios sociales”. Tal es la regla fundamental del art. 2070, inc. 2º. De aquí se sigue una doble consecuencia: b.1) Los negocios en que la sociedad sufre pérdidas deben compensarse con aquellos en que reporta beneficios (art. 2070, inc. 2º). b.2) La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular (art. 2070, inc. 1º). El resultado definitivo de los negocios de la sociedad no puede conocerse sino cuando ésta tenga fin. Pero es obvio que los socios, capitalistas o industriales, no se resignarán a esperar, a menudo varios años para recibir los beneficios que persiguen. Generalmente, por esto, en la práctica, se aplicarán las cuotas de beneficios o pérdidas a los resultados del balance anual. Puede resultar, como consecuencia de esta práctica, que el socio reciba en exceso sobre lo que le corresponda en definitiva. En tal caso, el socio que reciba a cuenta mayor cantidad de beneficios de los que le correspondan según el resultado definitivo de las operaciones, devolverá el exceso.


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“Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de sociedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio” (art. 2070, inc. 3º). 4.4 Intención de formar sociedad. La doctrina señala un último elemento del contrato de sociedad: la affectio societatis. Las partes deben contratar con el propósito de asociarse, con la intención de formar sociedad. Este elemento diferencia al contrato de sociedad de otros contratos, por ejemplo, de un contrato de trabajo en que la remuneración del empleado consista en una participación de las utilidades. 5. SOCIEDAD DE HECHO.

La falta de los requisitos que son de la esencia de la sociedad trae como resultado que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en uno diverso del contrato de sociedad. El art. 2057 prescribe que “si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”. Por su parte, el art. 2058 añade: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho” 6. DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDAD. 6.1 Sociedades civiles y comerciales.

Atendiendo al objeto o fin de la sociedad, puede ser civil o comercial. Para calificar las sociedades de civiles o mercantiles la ley atiende a la clase de negocios para que ha sido constituida o, en otros términos, a la naturaleza de su giro. “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. (art. 2059).


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El Código de Comercio enumera largamente, en su art. 3º, los actos que se reputan mercantiles. Puede estipularse que la sociedad civil por su naturaleza se sujete a las reglas de la sociedad comercial (art. 2060). 6.2 Sociedades colectivas, en comandita, anónimas y de responsabilidad

limitada. El art. 2061 establece que la sociedad, sea civil o mercantil, puede ser colectiva, en comandita o anónima. La ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, estableció las sociedades de responsabilidad limitada. La clasificación atiende tanto a la forma de su administración como a la responsabilidad que cabe a los socios frente a las obligaciones sociales. (i) Sociedades colectivas.

Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art. 2061, inc. 2º). La ley ha definido las sociedades colectivas por la forma que adopta su administración; pero en verdad, tal definición no las caracteriza adecuadamente. Las sociedades colectivas se caracterizan, además, por las circunstancias siguientes: a) Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales, en forma ilimitada, pero proporcional a sus respectivos aportes. b) La sociedad forma su nombre o razón social con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las palabras “y compañía” (En realidad, el Código Civil guarda silencio acerca del nombre de las sociedades colectivas; el Código de Comercio, en su art. 365, señala la norma apuntada). De este modo, el nombre de la sociedad permite a los que con ella contratan enterarse de que se trata de una sociedad colectiva. (ii) Sociedades de responsabilidad limitada.


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La ilimitada responsabilidad que impone a los socios la sociedad colectiva -proporcional a los aportes en las sociedades civiles y solidaria en las comerciales- importa un grave riesgo. Los malos negocios de la sociedad ponen a los socios en peligro de perder no sólo los bienes que pusieron en común, sino de comprometer seriamente su propio patrimonio. La sociedad de responsabilidad limitada, como su nombre lo indica, pone un límite a la responsabilidad de los socios. La sociedad se rige, en general, por las mismas reglas que la sociedad colectiva, con las siguientes salvedades: a) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o de la suma que a más de éstos se indique. La escritura de sociedad debe contener una expresa declaración en tal sentido. b) El contrato es solemne. Debe constituirse por escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial. c) La razón social debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. La omisión de esta palabra hace responsables solidariamente a los socios de las operaciones sociales. (iii) Sociedades anónimas.

La sociedad anónima tiene, entre nosotros, una extraordinaria importancia. Prácticamente todos los negocios de alguna envergadura se explotan por sociedades de esta clase. Permite la sociedad anónima reunir grandes capitales y sustancialmente se caracteriza porque es una sociedad de capitales más bien que de personas. El Código las define: “Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables” (art. 2061, inc. 4º. Igual definición está contenida en el art. 1º de la Ley Nº 18.046). En líneas generales, las características de esta clase de sociedad son las siguientes:


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a) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de mandatarios revocables designados en la forma, por el tiempo y con las facultades que prevén los estatutos. Tales mandatarios, conocidos comúnmente con el nombre de directores, constituyen el directorio o consejo de administración de la sociedad. b) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o acciones (art. 2097). c) El nombre de la sociedad debe incluir las palabras “sociedad anónima” o las iniciales “S.A.” (art. 8º de la Ley Nº 18.046). d) La sociedad anónima es siempre solemne (art. 3º de la Ley Nº 18.046). (iv) Sociedades en comandita.

La sociedad en comandita es aquella “en que uno o mas de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes” (art. 2061, inc. 3º). Sus características son: a) La sociedad en comandita tiene dos clases de socios: socios gestores y socios comanditarios. Los socios comanditarios no tienen ninguna injerencia en la administración que corresponde exclusivamente a los socios gestores. b) Los socios gestores son responsables de la misma manera que los socios colectivos y en sus relaciones entre si y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas (art. 2063). Los socios comanditarios responden hasta la concurrencia de sus aportes (art. 2097). c) La razón social se forma con el nombre de los socios gestores únicamente. El art. 2062 establece: “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar parte en la administración”. La contravención “les impondrá la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva” (art. 2062, inc. 2º).


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7. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA. 7.1 A quien compete la administración.

La sociedad colectiva se caracteriza porque la administración corresponde a todos los socios, por si o por medio de mandatarios designados de común acuerdo (art. 2061, inc. 2º). Por consiguiente, es menester distinguir dos situaciones diversas: a) los socios han designado para la administración de la sociedad uno o varios administradores, y b) los socios no han efectuado tal designación. 7.2 Caso en que la administración se confía a uno o varios administradores.

La designación de administradores puede efectuarse por una cláusula especial del contrato de sociedad o por un acto posterior. Tal es la regla del art. 2071, inc. 1º: “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o mas de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado”. 7.3 Designación del administrador en el pacto social.

La designación del administrador en el pacto social hace razonablemente suponer que el contrato se ha celebrado en consideración a que la administración estará confiada a determinada persona. El inc. 2º del art. 2071 establece que si la designación se ha hecho en el contrato mismo, “las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedades, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”. Una doble consecuencia se sigue de que se repute como una condición esencial la designación de administrador: no puede renunciar ni ser removido sino por causa legitima. a) Por de pronto, no es licito al socio administrador renunciar “sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios” (art. 2072, inc.1º). b) Además, no puede el socio administrador ser removido “sino en los casos previstos o por causa grave”; debe tenerse por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente, esto es, su infidelidad o ineptitud (art. 2072, inc. 2º).


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Cualquiera de los socios puede pedir la remoción del socio gestor, justificando la causa. 7.4 Consecuencias de la renuncia o remoción del administrador.

La renuncia o remoción del administrador como condición esencial que es del contrato, pone fin a la sociedad. Así ocurre indefectiblemente cuando la remoción o renuncia tiene lugar sin causa legítima (art. 2072, inc. 3º). El art. 2073 prevé, sin embargo, las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la remoción o renuncia del administrador designado en el contrato. a) En el caso de justa renuncia o justa remoción del administrador, podrá continuar la sociedad “siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios” (art. 2073, inc. 1º). b) Si hubiere varios administradores, podrá continuar la sociedad, “acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan” (art. 2073, inc. 2º). 7.5 Nombramiento del administrador por acto posterior al contrato de

sociedad.

Muy diversa es la situación del administrador designado por un acto posterior al pacto social. El nombramiento del administrador, en tal caso, no es condición esencial de la sociedad; su renuncia o remoción no requiere expresión de causa y no influye en la existencia de la sociedad. El art. 2074 expresa: “La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad puede renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario”. Nótese que el nombramiento del administrador exige el acuerdo unánime de los socios, mientras que la remoción requiere solamente la mayoría. 7.6 Caso en que no se haya designado administrador.

En el caso de que no se haya designado administrador, en el contrato mismo o en acto posterior, la administración compete a todos los socios. Tal es la lógica regla que establece el art. 2081: “Se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar”.


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7.7 Formas de la administración.

La forma como se desenvuelve la administración depende de las personas a quienes se encuentra encomendada. La administración puede estar confiada: a) a un administrador; b) a varios administradores, y c) a todos los socios. a) Administración por un administrador.

El administrador goza de libertad e independencia para administrar los negocios sociales. En su gestión no requiere consultar a sus consocios y, aun, puede actuar contra el parecer de los demás. Si la voluntad unánime de los socios le ha investido del poder de administrar, es natural que no puedan contradecirle en el desempeño de sus funciones. El art. 2075 dispone al respecto: “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros”. Deberá el socio administrador, sin embargo, sujetarse a las restricciones legales y a las que se le hayan impuesto en el mandato respectivo. Con todo, la mayoría de los socios podrá oponerse “a todo acto que no haya producido efectos legales” (art. 2075, inc. 2º). En otros términos, la oposición de la mayoría de los socios impedirá que el administrador lleve a cabo los actos en proyecto; pero la oposición resulta ineficaz ante los actos consumados. b) Administración por varios administradores. Cuando la administración se confía a varios administradores, cada cual, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse que han de obrar de consuno. El art. 2076 previene: “Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o mas de los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por si solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el titulo de su mandato”. Si el título de su mandato prescribe que los administradores obrarán de consuno, no podrán actuar separadamente “ni aún a pretexto de urgencia “(art. 2076, inc.2º).


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7.8 Facultades de los administradores.

Las facultades de los administradores serán las que las partes hayan señalado; debe el administrador ceñirse a los términos de su mandato. A falta de estipulación que fije las atribuciones del administrador, “se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella” (art. 2077). El objeto de la sociedad determina las atribuciones del administrador, porque obviamente debe entenderse que los socios han querido dotarle de todas aquellas facultades que sean conducentes a la realización de los fines sociales. Corresponde al administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los bienes que forman el capital de la sociedad, actos típicos de administración. En cambio, no le es lícito dar en prenda los bienes sociales, ni hipotecarios, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes (art. 2078, inc.1º). Concordante con estas ideas, el art. 395 del Código de Comercio dispone: “Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir, ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren”. Sin embargo, el art. 396 añade: “Las alteraciones en la forma de los inmuebles sociales que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales”. Pero podrá ocurrir que los bienes sociales requieran alteraciones o transformaciones urgentes. Podrá llevarlas a cabo, en tal caso, a condición de que sean “tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios” (art. 2078, inc.2º). 7.7 Efectos de los actos del administrador.

El administrador, como se ha dicho, debe ceñirse a los términos de su mandato y, en su defecto, a las normas legales. Como es lógico, solamente los actos ejecutados por el administrador dentro de la órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad; los actos que ejecute excediéndose de sus facultades obligan personalmente al administrador.


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Tal es la regla del art. 2079: “En todo lo que obre dentro de los límites legales o por poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable”. La disposición aplica, lisa y llanamente, las reglas generales del mandato. 7.8 Obligación de rendir cuenta.

Para que los socios excluidos de la administración tomen conocimiento de la marcha de los negocios sociales, los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la época prefijada o, a lo menos, una vez al año. El art. 2080 les impone esta obligación y la época en que deben cumplirla: “El administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente”. 7.9 Administración por todos los socios. La administración que, en caso de no haberse conferido a uno o más, corresponde a todos los socios, está sujeta a las mismas reglas antes indicadas. Los socios tendrán las facultades que se hayan mutuamente otorgado y, en su defecto, no podrán contraer otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las que correspondan al giro ordinario de la sociedad. Sin embargo, el art. 2081 consigna algunas reglas aplicables al caso en que la administración corresponda a todos los socios: a) Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a los actos de los demás, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales (art. 2081, Nº 1). Cabe preguntarse si el derecho de veto de un socio es absoluto, de manera que el acto no puede ejecutarse o si, por el contrario, prevalece el criterio de la mayoría. Razones de orden práctico, por de pronto, aconsejan el segundo criterio que adopta el Código de Comercio. En efecto, el art. 389 prescribe que la oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado, hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia. El art. 390 añade que el acuerdo de la mayoría obliga a la minoría sólo cuando recae sobre actos de simple administración o sobre


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disposiciones comprendidas en las operaciones designadas en el contrato social. Si no se produce mayoría, los socios deberán abstenerse de ejecutar el acto en proyecto. b) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas que forman el haber social con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros (art. 2081, Nº 2º). c) Cada socio tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales (art. 2081, Nº 3º). d) Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros (art. 2081, Nº 4º). No consulta la ley, esta vez, una excepción como la consignada en el inc. 2º del art. 2078, que reputa agente oficioso al socio administrador que efectúa innovaciones o alteraciones tan urgentes que no dan tiempo para consultar a los consocios. La disposición se refiere solamente a los inmuebles, mientras el art. 2078 prohíbe a los socios administradores alterar la forma “de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad”. 8. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. Los párrafos 5º y 6º del Título XXVIII se denominan “De las obligaciones de los socios entre sí” y “De las obligaciones de los socios respecto de terceros”. No es exacta la denominación del párrafo 5º, puesto que no se refiere propiamente a obligaciones entre los socios en que unos asuman el papel de acreedores y otros de deudores. Las obligaciones de que se ocupa el párrafo 5º son obligaciones de los socios para con la sociedad y de la sociedad para con los socios. De este modo hay que distinguir: a) obligaciones de los socios para con la sociedad; b) obligaciones de la sociedad para con los socios, y c) obligaciones de los socios respecto de terceros. 8.1 Obligaciones de los socios para con la sociedad. Las obligaciones que el contrato impone a los socios para con la sociedad son tres: a) Obligación de efectuar el aporte


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a.1) El aporte es obligación esencial de la sociedad

En virtud del contrato de sociedad los socios estipulan poner algo en común, se obligan a efectuar su aporte. El carácter esencial de esta obligación aparece destacado nítidamente en el art. 2055: “no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común”. Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos. El art. 2087 previene que “a ningún socio podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado”. Si una mutación de las circunstancias determina que no pueda obtenerse el objeto de la sociedad sin elevar el monto de los aportes, “el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen” (art. 2087). La negativa del socio de elevar su aporte no puede ser causa de que se frustren los fines de la sociedad. a.2) Aportes en propiedad y en usufructo

El art. 2082 dispone: “Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo, En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte”. Las consecuencias que derivan de la forma del aporte revisten considerable importancia. El aporte es en propiedad cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. La sociedad, en tal caso, es un título translaticio de dominio. Verificada la tradición, conforme a las reglas generales, la sociedad se hace dueña de los bienes aportados. Para cumplir el aporte, los inmuebles aportados deberán inscribirse, a nombre de la sociedad, en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces. El aporte es un usufructo cuando el socio se obliga a otorgar a la sociedad solamente el goce de los bienes aportados, esto es, un derecho de usufructo. Las relaciones entre el socio que ha efectuado esta clase de aporte y la sociedad serán las que median entre el nudo propietario y el usufructuario.


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Sin embargo es menester tener presente que en el usufructo de cosas fungibles “el usuario se hace dueño de ellas” (art. 789). a.3) Riesgos de la cosa aportada.

El problema de los riesgos de la cosa aportada se plantea en términos diversos según la forma del aporte: i) “Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie” (art. 2084, inc.1º). La sociedad debe soportar los deterioros de la cosa aportada y la pérdida que experimente por caso fortuito. El socio, entre tanto, no ve disminuidos sus derechos en la sociedad. El riesgo, en suma, lo soporta la sociedad. ii) Cuando se aporta el usufructo, “la perdida o deterioro de la cosa, no imputables a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte” (art. 2084, inc. 2º). Los riesgos son de cargo del socio. iii) Las reglas anteriores sufren importante excepción cuando el aporte constituye un cuasiusufructo y el usufructuario, por consiguiente, se hace dueño de los bienes aportados. Los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la perdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al socio su valor. El art. 2084, inc. 3º, expresa que si el aporte en usufructo “consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fabrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor”. El valor que la sociedad debe reintegrar al socio será, por regla general, el que las cosas tenían al tiempo del aporte, salvo que las cosas se hayan aportado apreciadas, porque, entonces, se deberá el valor de apreciación (art. 2084, inc. 4º). a.4) Incumplimiento del aporte.

El art. 2083 prescribe: “El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya


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ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte”. Y el art. 2101 dice: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. El Código de Comercio, en su art. 379, por su parte establece: “El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad”. b) Obligación de saneamiento. El socio que aporta un cuerpo cierto debe una garantía a la sociedad, sea que el aporte se verifique en propiedad o en usufructo. De cualquier modo que el aporte se realice, el socio debe asegurar a la sociedad la posesión y el goce pacifico de la cosa aportada. El art. 2085 dispone al respecto: “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”. La posición del socio frente a la sociedad se asemeja a la del vendedor frente al comprador. c) Obligación de cuidar los intereses sociales. Los socios deben velar por los intereses de la sociedad, como un buen padre de familia. En resumen, en el cumplimiento de esta obligación, los socios deben anteponer los intereses de la sociedad a su interés personal. Tiene esta obligación diversas aplicaciones. c.1) Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad.

Por de pronto, “todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad” (art. 2093). Añade el art. 2093 que les está vedado a los socios compensar estos perjuicios con los provechos que su industria haya procurado a la sociedad. La razón es obvia: el socio es


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deudor de la sociedad por los perjuicios que le haya causado, pero la sociedad no es deudora del socio por el provecho que le haya proporcionado la actividad de éste. No cabe la compensación porque el socio y la sociedad no son recíprocamente deudores. c.2) El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social.

El art. 2091 consagra otra importante aplicación del principio general: “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión ha sido lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”. Tiene el socio obligación de velar por el interés social; por lo mismo, la sociedad y no el socio se beneficia con la actividad que este despliegue. c.3) Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad.

Una tercera aplicación del principio consigna el art. 2092. Establece la disposición: “Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya hecho en la carta de pago perjudicando a la sociedad”. Por ejemplo: A debe a un socio $ 50.000, $ 100.000 a la sociedad y paga $30.000 al primero. La suma pagada debe prorratearse y corresponderán a la sociedad y al socio $20.000 y $ 10.000 respectivamente, puesto que el crédito social alcanza al doble que el crédito del socio. La solución es aplicable aunque el socio, en el recibo que otorgue, haya imputado el pago a su propio crédito. Tal imputación es improcedente porque sacrifica el interés de la sociedad al interés del socio. Pero, a la inversa, el socio puede sacrificar su interés en aras del interés de la sociedad. Por este motivo, el art. 2092, en su inc. 2º agrega: “Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará a la carta de pago”. Pero estas reglas deben entenderse sin perjuicio de la facultad del deudor de hacer la imputación del pago (art. 2092, inc. 3º). En otros términos, el deudor podrá imputar el pago a la deuda que elija.


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c.4) Caso del socio que recibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo

impagos sus consocios.

El art. 2090 establece una última aplicación del principio: “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar a los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella”. Más exactamente, la disposición debió decir que el socio debe integrar al fondo común lo que reciba en pago para, de este modo, compartirlo con sus consocios. 8.2 Obligaciones de la sociedad para con los socios.

El producto de la actividad de los socios pertenece a la sociedad. Como justa contrapartida, son de cargo de la sociedad los gastos. i) Por este motivo, “cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe” (art. 2089, inc. 1º) ii) Asimismo, tiene el socio derecho a que la sociedad “le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado” (art. 2089, inc. 1º, parte final) Los socios deben concurrir al pago de estas indemnizaciones a prorrata de su interés en la sociedad y la parte de los insolventes se dividirá igualmente a prorrata entre todos (art. 2089, inc. 2º). 8.3 Obligaciones de los socios para con terceros. a) Obligación a las deudas.

El problema de la obligación a las deudas se traduce en averiguar en quién recaen las consecuencias de los actos ejecutados por los socios o, en otros términos, a quién puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones por ellos contraídas. Una distinción es indispensable; es preciso distinguir si el socio ha obrado personalmente o en nombre de la sociedad. a.1) Contratos que el socio celebra a su propio nombre.


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El socio que contrata a su propio nombre se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad. La sociedad no queda obligada ni aun en el caso de que reporte beneficio del acto que el socio ejecuta a nombre propio. El art. 2094 prescribe: “El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporta del contrato”. Aunque no puede accionar directamente contra la sociedad, el acreedor “podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor” (art. 2094, inc.1º). Se trata de un caso más de ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria. El acreedor, para satisfacerse de su crédito, puede intentar acciones de su deudor contra la sociedad. a.2) Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad.

Para que el socio se entienda que obra en nombre de la sociedad es preciso que lo declare expresamente o que resulte de un modo inequívoco de las circunstancias del contrato. De otro modo se entiende que actúa en su propio nombre. En caso de duda debe considerarse que el socio contrata en su nombre privado (art. 2094, inc. 2º). Para precisar los efectos del acto ejecutado por el socio, en nombre de la sociedad, es menester averiguar si ha obrado con poder bastante. i) El socio que actúa invocando el nombre de la sociedad y con un poder suficiente, obliga a la sociedad. El socio, personalmente, no contrae ninguna obligación, es un simple intermediario. ii) Si el socio contrata en nombre de la sociedad, pero sin poder bastante, “no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio” (art. 2094, inc. 3º). En otros términos, las obligaciones recaen sobre el socio; la sociedad sólo se obliga subsidiariamente y su obligación queda limitada al monto del beneficio que reciba. Las reglas del art. 2094 son aplicables aunque haya un socio exclusivamente encargado de la administración (art. 2094, inc. 4º). b) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros.


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El contrato válidamente celebrado por los socios obliga a la sociedad. Todos los bienes sociales, raíces o muebles, presentes o futuros, con la excepción de los inembargables, quedan afectos al cumplimiento de estas obligaciones. Pero, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio. Es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios respondan con sus bienes personales de las obligaciones de la sociedad. c) Forma en que los socios responden por las deudas sociales.

Los socios responden de las deudas sociales a prorrata de su interés en la sociedad, El inc. 1º del art. 2095 dispone: “Si la sociedad colectiva es obligada frente a terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros”. La responsabilidad de los socios es, pues, ilimitada; no queda circunstanciada a sus aportes. Pero dicha responsabilidad no es solidaria, salvo estipulación en contrario. El art. 2095, inc. 2º, establece que “no se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. En las sociedades colectivas comerciales la regla es diferente; los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social y les está vedado todo pacto que tienda a abolir dicha responsabilidad solidaria (art. 370 del C. de Comercio). Diversa es la responsabilidad de los socios en otros tipos o clases de sociedad. i) En las sociedades anónimas, los socios “solo son responsables por sus respectivos aportes” (art. 2061, inc. 4º, del C. Civil ). ii) En las sociedades en comandita, la responsabilidad de los socios gestores es la misma que incumbe a los socios colectivos; los socios comanditarios “se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes” (art. 2061, inc. 3º). iii) En las sociedades de responsabilidad limitada los socios responden hasta concurrencia de sus aportes “o de la suma a que más de éstos se indique” (art. 2º de la Ley Nº 3.918).


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d) Situación de los acreedores de los socios.

Los acreedores de la sociedad, como se ha dicho, pueden perseguir los bienes sociales y los bienes de los socios que, a prorrata de sus aportes, responden ilimitadamente de las deudas sociales. En cambio, no es lícito a los acreedores personales de los socios perseguir sus créditos en el patrimonio de la sociedad. El art. 2096 establece, como norma general, que “los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales”. Contiene la disposición legal una aparente excepción al principio; los acreedores de los socios podrán perseguir los bienes sociales por hipoteca, constituida con anterioridad a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte no conste por inscripción en el competente Registro. Las excepciones son sólo aparentes. Si el socio aportó a la sociedad bienes hipotecados, la responsabilidad de la sociedad proviene de su condición de poseedora de tales bienes y del carácter real del derecho de hipoteca. Cuando la hipoteca se constituye con posterioridad a la sociedad, pero el aporte no se ha inscrito en el Registro de Propiedades del Conservador, el socio ha conservado el dominio al tiempo de hipotecar el inmueble y, en virtud de la inscripción posterior, la sociedad adquirirá el inmueble con el gravamen. En suma, no hay una excepción a la regla de que los acreedores personales de los socios no tienen acción sobre los bienes sociales, sino la aplicación de una lógica y necesaria consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca. e) Derechos de los acreedores personales de los socios.

Los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los bienes del socio deudor. En relación con la sociedad, solamente gozan de los derechos que les acuerda el art. 2096. i) Pueden los acreedores del socio “intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por art. 2094” (art. 2096, inc. 2º). De este modo, para lograr el pago de sus créditos, los acreedores podrán ejercer las acciones que al socio corresponden contra la sociedad como son, por ejemplo, que se le reembolse los anticipos que hubiere hecho o se le indemnicen los perjuicios que su gestión le haya ocasionado (art. 2089).


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ii) Podrán igualmente los acreedores personales del socio embargarle “las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones” (art. 2096, inc. 3º) En otros términos, los acreedores podrán hacer efectivo su crédito en los beneficios que el socio obtenga en la sociedad. Tales beneficios son de propiedad del socio deudor. El art. 380 del Código de Comercio permite a los acreedores solicitar la retención de la parte de interés que corresponda al socio en la sociedad “para percibirla al tiempo de la división social”. De este modo, mientras la sociedad subsiste, no pueden los acreedores realizar para pagarse el interés del socio en la sociedad; ello importaría la introducción en la sociedad de una persona extraña. Su derecho puede hacerse efectivo solamente cuando expira la sociedad; el acreedor, en tal caso, cobrará su crédito sobre lo que toque el socio deudor en la liquidación de la sociedad. El art. 380 del Código de Comercio consagra otra regla importante: los acreedores personales no podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; “pero tendrán derecho para perseguir la parte que le corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada”. En otros términos, pagados los acreedores de la sociedad, los acreedores de los socios podrán hacer efectivos sus créditos en los bienes que resten. 9. INCORPORACIÓN DE UN TERCERO A LA SOCIEDAD.

La sociedad es un contrato intuito personae y descansa sobre la base de la reciproca confianza de los socios. Consecuente con este principio, el art. 2088 establece que “ningún socio, aun ejerciendo las más amplia facultades administrativas, pueden incorporar a un tercero en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios”. La incorporación de un nuevo socio no es viable sino con el asentimiento unánime de los asociados. La regla es sólo aplicable a las sociedades de personas. No rige para las sociedades anónimas.


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Pero no requiere el socio consentimiento de los otros para asociar a un tercero en la parte que a él le corresponde en la sociedad. En tal caso, se formará entre el socio y el tercero una nueva sociedad, “una sociedad particular” relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad (art. 2088). 10. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. 10.1 Causales de disolución. El párrafo 7º del Titulo XXVIII se ocupa de la disolución de la sociedad. Contempla el Código numerosas causales de disolución: (i) Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.

“La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin” (art. 2098, inc. 1º). a) El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria ponen fin ipso jure a la sociedad. Pueden los socios, sin embargo, acordar la prorroga del plazo e impedir, de esta manera, la disolución de la sociedad. La prórroga debe ser consentida por los socios unánimemente. b) Deben observarse “las mismas formalidades que para la constitución primitiva” (art. 2098, inc. 2º). La sociedad colectiva civil es un contrato consensual; pero las partes pueden haber observado en su constitución ciertas formalidades que consistirán, regularmente, en el otorgamiento de un instrumento que constate sus estipulaciones. En tal caso, la prórroga debe sujetarse a las mismas formalidades. El art. 350 del Código de Comercio somete a las mismas solemnidades requeridas para la constitución de la sociedad la prórroga del plazo y, en general, toda modificación del contrato. Pero no será menester cumplir con dichas solemnidades “cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social”. Así ocurre en virtud de la cláusula llamada de prorroga automática. En tal caso, la sociedad se entenderá prorrogada, conforme a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su intención de ponerle fin en el


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plazo estipulado, mediante una declaración hacha por escritura publica y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución. c) La prórroga debe acordarse antes del vencimiento del plazo estipulado. Vencido el plazo, la sociedad queda irrevocablemente disuelta; la voluntad de las partes es incapaz de revivirla. Solamente seria posible a los socios constituir una nueva sociedad, en las mismas condiciones que la antigua. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos ejecutados durante la prórroga, “si no hubieren accedido a ésta” (art. 2098, inc. 3º). (ii) Termino del negocio.

Puesto que se ha conseguido la finalidad que las partes perseguían y se ha realizado el propósito que tuvieron en vista al asociarse, la sociedad carece en lo sucesivo de razón de ser. Es lógico, pues, que el art. 2099 disponga: “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída”. Pero la regla es aplicable plenamente sólo a condición de que no se haya fijado plazo. Si se ha fijado un plazo para la duración de la sociedad, vencido el plazo la sociedad se disuelve, aunque no se haya cumplido el objeto o finalizado el negocio (art. 2099, inc. 2º). (iii) Insolvencia de la sociedad.

Producida la insolvencia de la sociedad, no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social. Por este doble motivo, la sociedad se disuelve por la insolvencia sobreviniente (art. 2100, inc. 1º). (iv) Pérdida total de los bienes sociales.

Se disuelve la sociedad, asimismo, “por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total” (art. 2100, inc. 1º).


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La total pérdida de los bienes que forman el objeto de la sociedad impide por completo la realización de sus fines; frustrado por esta causa el propósito que llevo a los socios a contratar, la sociedad se disuelve. La pérdida parcial de la cosa o cosas que constituyen su objeto no pone fin a la sociedad; pero los socios podrán pedir su disolución “si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente” (art. 2100, inc. 2º). Concordante con esta norma, el art. 2102 expresa que si un socio ha aportado una cosa en propiedad, “subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente” (art. 2102, inc. 1º). En cambio, la pérdida de la cosa aportada en usufructo disuelve la sociedad, “a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella” (art. 2102, inc. 2º). (v) Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido.

La infracción de la obligación que los socios contraen de poner en común los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad, conforme a las reglas generales, faculta a los demás para pedir la resolución del contrato. El art. 2101 consagra este derecho: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. (vi) Muerte de uno de los socios.

La sociedad es de aquellos contratos que, por excepción, terminan con la muerte de una de las partes contratantes. La mutua confianza, la reciproca estimación y afecto son las bases en que la sociedad descansa; la consideración de las personas, en suma, es dominante. El heredero del socio es, a menudo, un extraño para los restantes socios. Sucede el heredero en el patrimonio de su causante, pero no en las cualidades que han movido a los socios a ligarse por los vínculos del contrato de sociedad. Tales consideraciones justifican que la sociedad colectiva, que es una sociedad de personas, se disuelva por la muerte de uno de los socios.


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La muerte de un socio, sin embargo, no pone inmediato término a la sociedad. En otras palabras, la sociedad no se disuelve en la fecha misma del fallecimiento, sino en el momento en que es conocido de los socios. Pese al fallecimiento de un socio, se entiende continuar la sociedad, “mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte” (art. 2103, inc. 2º). Después de recibida esta noticia, las operaciones iniciadas por el socio difunto, que no supongan una aptitud particular suya, deberán llevarse a cabo (art. 2103, inc. 3º). La regla general tiene excepciones. La muerte de un socio no produce la disolución de la sociedad “cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos” (art. 2103, inc. 1º). En consecuencia, las excepciones son dos: a) Cuando por disposición de la ley deba la sociedad continuar con los herederos del socio difunto. La ley presume la intención de los socios de continuar la sociedad con los herederos en aquellas que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas y en las anónimas (art. 2104). b) Cuando por acuerdo de los socios, al constituirse la sociedad, se convino que continuaría con los herederos del difunto o sólo con los socios sobrevivientes. - Efectos de la estipulación de continuar la sociedad con exclusión de los herederos del socio

difunto.

La estipulación de que continuara la sociedad, pero sólo entre los socios sobrevivientes, impide la disolución de la sociedad; esta continúa con la obligación de pagar a los herederos el haber que correspondía a su causante. Los herederos tienen derecho a reclamar lo que tocaba al socio difunto, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; no les cabe ninguna participación en las utilidades o perdidas posteriores “sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas” (art. 2105, inc. 1º). Habitualmente se estipula que el haber de los herederos del socio premuerto se determinara de acuerdo con los resultados del último balance de los negocios sociales.


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- Efectos de la estipulación de que continué la sociedad con los herederos del socio difunto. La estipulación de que continuará la sociedad con los herederos del socio fallecido, en principio, da derecho a todos los herederos para incorporarse a la sociedad. Se excluye solamente a aquellos herederos que por su edad u otra causa hayan sido expresamente excluidos (art. 2105, inc. 2º). Los herederos incapaces “concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes” (art. 2105, inc. 3º). (vii) Incapacidad sobreviniente de un socio.

Expira la sociedad por la incapacidad sobreviniente, por ejemplo, si uno de los socios es declarado en interdicción por demencia. Pero la sociedad puede continuar con el incapaz; ejercerá sus derechos en la sociedad su curador (art. 2106, inc. 2º). (viii) Insolvencia sobreviniente de un socio.

La insolvencia sobreviniente, del mismo modo que la incapacidad, pone fin a la sociedad. Pero podrá continuar la sociedad con el socio insolvente y, en tal caso, los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales (art. 2106, inc. 2º). (ix) Acuerdo unánime de los socios.

La común voluntad de los socios que dio vida a la sociedad puede ponerle término. El art. 2107 dispone: “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. (x) Renuncia de cualquiera de los socios.

El art. 2108 establece que “la sociedad puede expirar, también, por la renuncia de uno de los socios”. La renuncia de un socio pone fin a la sociedad, sin que sea menester expresar causa, cuando la sociedad tiene una duración ilimitada. Por el contrario, si la sociedad se ha


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pactado por cierto tiempo o para la realización de un determinado negocio, no es admisible la renuncia sino por causa justificada. a) Cuando la sociedad se ha pactado por un tiempo fijo o para un negocio de duración limitada, no será lícito a los socios renunciar sino por alguna de las dos siguientes causas: 1) en virtud de autorización conferida en el contrato, y 2) por causa grave. El art. 2108 establece, en efecto, que “no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo”. Son motivos graves, que justifican la renuncia, la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no puede reemplazarse entre los socios, la enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, el mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia (art. 2108, inc. 2º). b) Si la sociedad se pacta por tiempo ilimitado, se entiende que dura toda la vida de los socios, pero éstos tienen la facultad de renunciar (art. 2065). La renuncia no importa solo el retiro del socio renunciante; trae consigo la completa disolución de la sociedad. La renuncia de uno de los socios pone término a la sociedad siempre que concurran los siguientes requisitos: i) Que se notifique a los socios. El art. 2109, inc. 1º, previene: “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros”. Sin embargo, cuando la administración de la sociedad se ha confiado a uno o varios de los socios, “la notificación al socio o socios que exclusivamente administran se entenderá hacha a todos” (art. 2109, inc. 2º). Los socios que no han sido notificados pueden, a su elección, aceptar la renuncia o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio, según mejor les convenga (art. 2109, inc. 3º). ii) Que se haga la renuncia de buena fe. Entiéndese que renuncia de mala fe el socio que lo hace “por apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad” (art. 2111, inc. 1º).


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Los demás socios, en tal caso, podrán obligar al renunciante a partir con ellos las utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las pérdidas. Asimismo, podrá excluírsele de toda participación en los beneficios sociales y obligársele a soportar su cuota en las pérdidas (art. 2111, inc. 2º). iii) Que la renuncia no sea intempestiva (art. 2110). Se entiende que renuncia intempestivamente el socio que lo hace “cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales” (art. 2112, inc. 1º). Debe el socio aguardar para retirarse el momento oportuno (art. 2112, inc. 2º). Cuando la renuncia es intempestiva, continuara la sociedad “hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante” (art. 2112, inc. 1º). Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos señalados para la renuncia de mala fe (art. 2112, inc. 3º). - Retiro de hecho de un socio

Puede ser que el socio no formule una renuncia sino que, de hecho, se retire de la sociedad. El art. 2113 establece que las reglas que rigen la renuncia son aplicables “al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renunciar”. 10.2 Efectos de la disolución de la sociedad.

Disuelta la sociedad, es menester proceder a su liquidación, esto es, “a la división de los objetos que componen su haber” (art. 2115, inc. 1º). Las normas que el Código señala para la partición de los bienes hereditarios son aplicables a la liquidación de la sociedad. Tal es la regla del art. 2115, inc. 2º: “Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este titulo”.


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10.3 Efectos de la disolución respecto de terceros.

La disolución de la sociedad no es oponible a terceros sino en los siguientes casos: a) Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del plazo prefijado para la duración del contrato; b) Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere, y c) Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportuna noticia de la disolución por cualesquier medios (art. 2114).


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ANEXO I

REGLAMENTO SOBRE CONCESIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA A

CORPORACIONES Y FUNDACIONES (D.S. 110 DE 1979) 1. AMBITO DE APLICACIÓN. Dispone el artículo 1º que se tramitarán en conformidad a las disposiciones de este reglamento: a) La aprobación de los estatutos de las Corporaciones y Fundaciones; b) Las modificaciones que se hicieren a los estatutos; c) Los acuerdos que se adopten relacionados con la disolución de las Corporaciones y Fundaciones; d) La cancelación de su personalidad jurídica. 2. DE LAS CORPORACIONES. 2.1 Constitución. Se realiza por instrumento privado reducido a escritura pública (art. 2). Dicho instrumento privado debe contener: a) La individualización y firma de los constituyentes; b) El acta de constitución; c) Los estatutos por los cuales se regirá la institución; d) El poder que se confiere a una persona para efectuar todos los trámites pertinentes. 2.2 Inicio de la tramitación (art. 3). La solicitud de concesión de personalidad jurídica se dirige al Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, acompañando una copia autorizada de la escritura pública a que se redujo el instrumento de constitución. La solicitud debe ser patrocinada por un abogado. 2.3 Contenido de los Estatutos (art. 4). a) Nombre y domicilio de la entidad (solo la ciudad). b) Los fines propuestos y los medios económicos de que dispondrá para realizarlos (cuotas que pagan los asociados).


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c) Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión. d) Los órganos de administración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de miembros que la componen. 2.4 Limitaciones en cuanto al nombre (art. 5). No se concederá personalidad jurídica a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo. Con todo, será posible hacerlo: - Si la persona en cuestión o sus herederos consintieron en ello expresamente, mediante instrumento privado autorizado por un notario; o - Hubieren transcurrido veinte años después de la muerte de la persona cuyo nombre quiere darse a la corporación. Tampoco se otorgará la personalidad jurídica a la corporación cuyo nombre sea igual o tenga similitud al de otra existente en la misma provincia (por ende, podrían existir corporaciones con el mismo nombre, pero ubicadas en regiones o provincias distintas). 2.5 Limitaciones en cuanto a sus fines (art. 6). Están vedados a las corporaciones los siguientes fines: i) sindicales; ii) de lucro; y iii) aquellos de las entidades que deban regirse por un estatuto legal propio. Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se indicó, se les permitirá fomentar, practicar y desarrollar, por todos los medios a su alcance, cualquier obra de progreso social o de beneficio para la comunidad y colaborar con las instituciones legalmente constituidas en todo lo que tienda al cumplimiento de sus fines. 2.6 Cuotas. Los estatutos deberán señalar el monto máximo y mínimo, normalmente, representado en Unidades de Fomento (art 7). 2.7 Antecedentes de los Directores. El Servicio de Registro Civil e Identificación informará acerca de los antecedentes personales de los integrantes del directorio (art. 8). Salvo disposición estatutaria expresa, no podrán ser directores las personas que hayan sido condenadas por crimen o simple delito en los quince años anteriores a la fecha en que pretenda designarlos.


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2.8 Estatutos. Los artículos 10 A 19, aluden a disposiciones que se contienen en los estatutos de toda corporación, aun cuando pueden sustituirse, con excepción de algunas materias señaladas en el artículo 9, inciso 1º del reglamento. 2.9 Solicitud de información. El Ministerio de Justicia siempre debe solicitar de las autoridades y organismos competentes los informes que legalmente deba requerir o estime necesario, incluyendo en todo caso solicitud de informe al Consejo de Defensa del Estado, organismo que suele hacer una serie de observaciones a los estatutos (art. 21). 2.10 Resolución del Presidente de la República. Concederá o denegara la personalidad jurídica, según el mérito que arroje los antecedentes respectivos (art. 23). En todo caso puede exigir las modificaciones que estime pertinentes (a partir de las observaciones formuladas por el Consejo de Defensa del Estado), las que deberán ser aceptadas y reducidas a escritura publica. 2.11 Aprobación de las reformas en los estatutos:(art. 24). A la solicitud mediante la cual se pida la reforma de los estatutos, deberán adjuntarse los siguientes antecedentes: - Debidamente reducida a escritura pública, el acta de la Asamblea General en que se acordó la modificación. Esta Asamblea deberá celebrarse con asistencia de un notario u otro ministro de fe legalmente facultado. - Copia auténtica de los estatutos vigentes, certificada por el Jefe de registro de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia o el Conservador del Archivo Nacional, en su caso. La aprobación de las modificaciones tendrá la misma tramitación que la aprobación de los estatutos. En todo caso, el Gobernador Provincial deberá informar sobre la marcha de la corporación. 2.12 Cancelación de la personalidad jurídica. El artículo 25, señala las causales, las que debemos interpretar en armonía con el artículo 559 del Código Civil. Dispone el articulo 25, que el Presidente de la República podrá cancelar la personalidad jurídica de una corporación:


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a) Desde el momento que estime contraria a las leyes, al orden publico y las buenas costumbres. b) Cuando no cumpla con los fines para la cual fue constituida. c) Cuando incurra en infracciones graves a sus estatutos. Podrá dejarse sin efecto la medida, si se acreditare dentro de los 3 meses siguientes de la fecha de publicación del decreto de cancelación que ella fue producto de un error de hecho. El Ministerio de Justicia, podrá practicar por si o a través de otras dependencias del Estado, la correspondiente investigación para verificar los hechos constitutivos de la cancelación o para constatar el aludido error de hecho. 2.13 Formalidad de publicidad. Dispone el artículo 27 que tanto el decreto que concede la personalidad jurídica o el que aprueba la reforma a los estatutos o el acuerdo de disolución de la corporación, deberán publicarse en el Diario Oficial a costa del solicitante y solo producirán sus efectos desde la fecha de publicación. 2.14 Estatuto tipo (art. 29). Cabe la posibilidad de acogerse a un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia, en cuyo caso la tramitación es más simple. 3. DE LAS FUNDACIONES. 3.1 Normas aplicables. El artículo 30 hace aplicables a las fundaciones numerosas disposiciones del Reglamento referidas a las Corporaciones: son tales, los artículos 3º, 5º, 6º, 8º, 11º, 12º, 15º, 201, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 271 y 28º. 3.2 Estatutos. El artículo 31 trata del contenido de los estatutos de las fundaciones: deben contener: a) El nombre, domicilio y duración de la entidad; b) La indicación de sus fines;


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c) Los bienes que forman su patrimonio (lo que, según señalamos, resulta esencial para toda fundación); d) Las disposiciones que establezcan quiénes forman y cómo serán integrados sus órganos de administración; e) Las atribuciones que correspondan a los mismos; y f) Las disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose la institución a la cual pasarán sus bienes en este último evento. 3.3 Reforma a los estatutos. El artículo 32, regula lo concerniente a las reformas de los estatutos de la Fundación: cuando se requiera “completar”, como dice el precepto, los estatutos de la fundación, se debe cumplir el procedimiento siguiente: - Los administradores de la fundación presentarán al Presidente de la República, un proyecto en el que se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sea necesario introducir; - La solicitud se tramitará de conformidad al artículo 24 (nos remitimos a lo expresado a propósito de las corporaciones); - El Presidente de la República podrá pedir la complementación de los estatutos creadas en acto testamentario, para asegurar: i) la continuidad de la administración; y ii) la efectiva separación de patrimonios con la sucesión respectiva. 3.4 Cancelación. Los artículos 25 y 33 dicen relación con la cancelación de la personalidad jurídica de la Fundación: habiéndonos referido al artículo 25, consignemos que en el artículo 33, se establecen dos vías para que el Presidente de la República proceda a cancelar la personalidad jurídica de la fundación: - A petición de sus administradores, a la que deberá acompañarse, reducida a escritura pública, el acta del Directorio o Consejo Directivo en que conste el acuerdo; o - De propia iniciativa del Presidente de la República, en conformidad al artículo 25, cuando hayan perecido los bienes de la fundación, destinados a su mantención.


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4. DISPOSICIONES GENERALES DEL REGLAMENTO. Están contenidas en los artículos 34 a 40 del reglamento, entre ellas: a) El artículo 34, contempla las autorizaciones a las Fundaciones y Corporaciones que hayan obtenido personalidad jurídica en el extranjero para que desarrollen actividades en el país. b) El artículo 36, dispone que corresponde al Ministerio de Justicia la supervisión de las Corporaciones y Fundaciones. c) El artículo 37, crea un registro de personas jurídicas que se lleva por el Ministerio de Justicia. Tiene importancia, entre otras materias, para certificarse por dicho Ministerio que las Corporaciones y Fundaciones tienen vigente su personalidad jurídica y cual es su actual directorio.


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ANEXO II CUADRO RESUMEN DE LAS SOCIEDADES

SOCIEDAD CONSTITUCIÓN RESPONSABILIDAD DE

LOS SOCIOS RAZÓN

SOCIAL ADMINISTRACIÓN

COLECTIVA CIVIL Consensual Ilimitada en proporción de aportes prometidos o entregados y cuota del insolvente grava a la de los demás

Nombre de uno o más socios más “y compañía”

Establecida por los socios

COLECTIVA COMERCIAL

Escritura pública e inscripción de extracto

Ilimitada y solidaria Nombre de uno o más socios más “y compañía”


RESPONSABILIDAD LIMITADA

Escritura pública, inscripción de extracto y publicación en el D.O.

Limitada al monto de los aportes prometidos o entregados o a una suma superior

Nombre de uno o más socios o referencia al objeto más “Limitada”


COMANDITA SIMPLE CIVIL

Consensual Gestores iguales colectivos civiles. Comanditarios: limitada a monto de los aportes prometidos o entregados

Igual a colectivas sólo con nombres de gestores

Establecida por los socios, pero sin los comanditarios

COMANDITA SIMPLE

COMERCIAL


Gestores iguales colectivos comerciales. Comanditarios: limitada a monto de los aportes prometidos o entregados

Igual a colectivas sólo con nombres de gestores


COMANDITA POR ACCIONES


Gestor: indefinida y solidaria. Comanditarios: limitada a monto de los aportes prometidos o entregados

Nombre de uno o más gestores más CPA


ANÓNIMA Escritura pública, inscripción de extracto y publicación en el D.O.

Limitada al monto de sus aportes o acciones

Incluir “Sociedad Anónima” o “S.A.”

Directorio

Apuntes Personas Final

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