1. BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA Conforme a: Res. N 990-2005-CNM Res. N 1086-2005-CNM 2. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 1 BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA Primera entrega: abril de 2012 Instituto de Capacitacin Jurdica E.I.R.L Av. Jos Pardo N 650- Miraflores Telfono: 720-1356 Coordinacin general: Jenny Milagros Aguilar Campos Colaboradores: Dr. Eduardo Rolando Chiara Galvn Dr. Fidel Rojas Vargas Luis Leonard Aguilar Campos 3. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 2 NDICE PRESENTACIN4 I. CURSOS BSICOS TEORA GENERAL DEL DERECHO7 TEORA GENERAL DEL PROCESO..25 DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS.40 II. CURSOS SEGN ESPECIALIDAD DERECHO ADMINISTRATIVO87 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO...106 DERECHO CIVIL..137 I. DERECHO DE PERSONAS....................138 II. ACTO JURDICO..158 III. DERECHO DE FAMILIA.175 IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE...208 V. DERECHO DE SUCESIONES.251 VI. DERECHOS REALES.275 VII. OBLIGACIONES...302 VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES..321 4. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 3 IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD..389 X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO392 DERECHO PROCESAL CIVIL402 DERECHO LABORAL508 DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO..543 DERECHO PROCESAL LABORAL..554 DERECHO PENAL..577 I. PARTE GENERAL......577 II. PARTE ESPECIAL..610 III. EJECUCIN PENAL...634 DERECHO PROCESAL PENAL.637 I. MEDICINA LEGAL.........................................................................................700 II. CRIMINALSTICA..708 DERECHO AMBIENTAL..711 DERECHO COMERCIAL......729 DERECHO TRIBUTARIO.870 DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO...891 DERECHO REGISTRAL898 DERECHO NOTARIAL..932 BIBLIOGRAFA.952 5. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 4 PRESENTACIN Con motivo de este primer curso de preparacin para el acceso a la magistratura, el equipo de investigacin del Instituto de Capacitacin Jurdica se esfuerza en ofrecerles el presente Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura que desarrolla los cursos y temas planteados en el Balotario del CNM conforme a la Resolucin N 990-2005-CNM y Resolucin N 1086-2005-CNM. Es as que, nuestro ms caro propsito es que esta entrega contribuya significativamente a su preparacin e ingreso a la funcin jurisdiccional, objetivo que compartimos con Ud. La distribucin de las dieciocho materias jurdicas de este material sigue el orden del Balotario oficial, con excepcin de algunos cambios adecuados para su mejor entendimiento como es el caso de Derecho Civil, que sigue el orden del Cdigo sustantivo. Asimismo, ubicamos a Derecho del Nio junto a Derecho de Familia, dada la temtica que comparten. 6. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 5 Como es de esperarse esta obra no recopila toda la vastedad de temas que conforman nuestro ordenamiento jurdico, puesto que tan monumental tarea sera de lmites insospechados y la utilidad que le reportara no sera la misma. Por eso, nos hemos centrado en brindarles la explicacin conceptual y doctrina esencial de cada tema planteado y su respectiva remisin a la legislacin vigente, as como el empleo de ciertos criterios jurisprudenciales. Esperamos, entonces, que la presente entrega reafirme sus conocimientos profesionales y le facilite el camino a la magistratura. El equipo que llev adelante este proyecto expresa as el firme anhelo de corresponder a sus expectativas. 7. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 6 I CURSO 1. TEORA GENERAL DEL DERECHO CURSO 2. TEORA DEL PROCESO CURSO 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS CURSOS BSICOS 8. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 7 TEORA GENERAL DEL DERECHO DEFINICIN DE DERECHO Destaca la postura del maestro brasileo Miguel Reale, para quien el Derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada que no sera posible sin un mnimo de orden, direccin y solidaridad. En su definicin integra tres elementos: la conducta social del hombre, la necesidad de regularla y la orientacin moral y tica recogiendo as, los preceptos de hecho, valor y norma. Reconoce, adems, que lo esencial en el Derecho es el problema de su contenido existencial.1 TEORAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DEL DERECHO TEORA JUSNATURALISTA El Derecho natural nace en la Grecia antigua. Se ve reflejado en la tragedia Antgona de Sfocles con el discurso que la protagonista le dirige al tirano Cren: Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempos inmemoriales, nadie sabe quin lo creo, existe desde siempre Esta corriente postula centralmente que el derecho positivo debe inspirarse en valores morales y ticos para la formulacin de toda norma jurdica y la direccin de los agentes de Derecho. Aristteles es considerado el padre del Derecho natural. Otros destacados exponentes de esta escuela son: Hugo Groccio, Christian Thomasius, Samuel Puffendorf, gran sistematizador del Derecho natural, y el espaol Francisco Surez. TEORA POSITIVISTA Hans Kelsen es su figura ms notable al ser el autor de la Teora Pura del Derecho que pretende consagrar al Derecho como un sistema de normas alejado de todo lo metajurdico, especialmente de la ciencia poltica. 1REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaso, 1978. Prefacio a la edicin chilena. 9. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 8 Este importante jurista jerarquiz el ordenamiento jurdico y ubic en su vrtice al pacto tcito firmado entre el poder poltico y la renuncia a una parte de la libertad individual: la Constitucin Poltica, adoptada por la mayora de estados contemporneos. Bajo la doctrina kelseniana, toda norma debe guardar correspondencia con los preceptos constitucionales en la forma y en el fondo y no debe admitirse contradiccin en ninguno de estos aspectos. Los detractores del austraco consideran que se centr nicamente en brindarle autonoma a la ciencia jurdica y dej de lado los numerosos problemas que se generan en el sistema. TEORA DEL DERECHO HISTRICO Para esta escuela el derecho es obra de la historia y se fundamenta en la costumbres de los pueblos, en su espritu colectivo o alma popular (volksgeist). Sus fundadores fueron Gustavo Hugo y Federico Von Savigny. Se reconoce su gran aporte a la sistematizacin del Derecho Romano. Basadre critic a esta teora porque consider que la proposicin que formula acerca de que la costumbre surga del espritu del pueblo es una falacia; ya que significara, por ejemplo, reivindicar a la esclavitud, como manifestacin de costumbre; sin embargo es claro que esta no emergi del alma colectiva de los esclavos tal y como lo prueban las rebeliones acaecidas en las distintas etapas de la historia universal. TEORA SOCIOLGICA DEL DERECHO A consideracin de Durkheim, el Derecho es un producto o fenmeno social a y agrega que las ideas morales que lo conforman son una representacin lgica del mundo; mientras que su esencia radica en la solidaridad social. Otros reconocidos exponentes de esta corriente son: Leo Duguit, Maurice y Andr Hauriou, quienes impulsaron el denominado positivismo sociolgico, cuya esencia se sintetiza en la frase de Andr Hauriou: cuando ms me alejo de la Sociologa, ms me alejo del Derecho. Cuando ms me acerco a la Sociologa, ms me acerco al Derecho. 10. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 9 TEORA EGOLGICA Sostenida por el argentino Carlos Cossio bajo los postulados de la filosofa de Husserl. Ubica al Derecho en el mundo de la cultura y lo fundamenta en la vida humana cotidiana o biogrfica. En palabras textuales de su gestor: la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurdicas son conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta y como tales son instrumentos para conocerla. TEORA TRIDIMENSIONAL Planteada por el reconocido jurista brasileo Miguel Reale. Resume al Derecho en conductas, normas y valores dotndole as de un aspecto normativo, fctico y axiolgico respectivamente. Fundamenta su propuesta, en que la existencia de un fenmeno jurdico depende necesariamente de un hecho significativo (econmico, geogrfico, demogrfico, etc.) que acta como presupuesto de una regla o norma que lo representa y que es, a su vez, guiada por un fundamento moral. Los tres elementos que componen esta teora: hecho, valor y norma no existen separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinmica. En el Per, ha sido ampliamente defendida por Carlos Fernndez Sessarego en varios de sus trabajos. TEORA PLURIDIMENSIONAL Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teora de Reale, de las que se distingue la teora octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino Jos Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones ms a las tres ya conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurdico, espacio jurdico, vivencias, historia e ideologas. EL DERECHO Y LA JUSTICIA Existe una ntima relacin entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo y final del Derecho es la realizacin de la justicia. Ya lo deca, Toms de Aquino el derecho injusto no es Derecho. 11. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 10 Un tema importante y en pleno desarrollo es la justicia social, por la cual el Estado busca entregar a la comunidad aquello a que tiene derecho para su mejor desenvolvimiento. DERECHO, TICA Y MORAL Para Kant, la tica tiene dos columnas: la moral y el Derecho. La primera se cumple por imperativo categrico; mientras que el Derecho debe ser el mnimo de moral exigible por el Estado. En Las fuerzas morales de Jos Ingenieros, se cita la siguiente frase de Kant: dorma cuando soaba que la vida era belleza y luego advert que ello era deber. Miraglia coincide en observar que la moral y el Derecho constituyen dos ramificaciones de la tica, pues todos los actos humanos estn dotados de bondad o maldad, vale decir, son moralmente buenos o moralmente malos. Por su parte, Thomasius propuso una separacin entre moral y Derecho que se resume en lo siguiente: moral = foro interno; derecho = foro externo. Tal separacin solo tuvo relevancia terica al no apreciarse en la prctica. En conclusin, el Derecho se encuentra delimitado por la moral. De no ser as, las normas jurdicas se apartaran de su fin racional. DEONTOLOGA JURDICA Comprende el conjunto de principios y obligaciones que regulan la labor del abogado. Entre los principios destacan la honradez, la responsabilidad y el rechazo frontal a la corrupcin; mientras que entre los deberes se encuentran la lealtad, la veracidad y la buena fe. LA NORMA JURDICA DEFINICIN Para Kelsen, la norma jurdica se manifiesta en un juicio hipottico, por el cual si A es, tiene que ser B, entonces, si A es, debe ser B. Por su parte, Mario Alzamora Valdez incluye a la norma jurdica entre los objetos culturales dada su estructura lgica y su expresin del deber ser de una conducta 12. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 11 encaminada al cumplimiento de valores. La norma jurdica se constituye en la clula del Derecho presentada como una prescripcin de conducta social asegurada por una sancin. En otras palabras, se trata de una proposicin implicativa con una consecuencia de carcter lgico- jurdico respaldada por la fuerza coactiva del Estado. ESTRUCTURA La norma se estructura en un juicio hipottico que obedece a la frmula si es A debe ser B. El enunciado anterior es una proposicin en la que se distingue un condicionante (hiptesis), un elemento conjuntivo (debe ser) y una consecuencia. En la hiptesis o presupuesto de hecho se expresa la descripcin de una conducta prevista como vlida o prohibida por el grupo emisor de la norma y el resultado es una consecuencia de derecho o la sancin aplicable en caso de inejecucin sealada por el deber ser (conector de naturaleza coercitiva). Como antecedente se tiene que a mediados del siglo XVIII, Burlamaqui manifest que todas las leyes tienen dos partes esenciales. La primera se llama disposicin de la ley y contiene el mandato o la prohibicin; la otra se llama la sancin y comprende la pena: en la sancin de la ley consiste sin duda su principal fuerza. CLASIFICACIN Y ELEMENTOS - Declarativas.- Normas excepcionales y vlidas por s mismas, por lo tanto carentes de un supuesto de hecho. Ej. Segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin: El Estado es uno e indivisible. - Imperativas y dispositivas - Rgidas y flexibles. A las primeras se les cataloga como de Derecho estricto, ya que presentan un contenido concreto e invariable (Constitucin y cdigos); mientras que las otras tienden a variar conforme a los hechos sociales (decretos, resoluciones, etc.) - Primarias y secundarias. - Categricas e hipotticas. - Receptivas y prohibitivas. - Regulares y excepcionales. 13. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 12 - Legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales. Desde una perspectiva lgica se reconocen tres elementos: el supuesto, el nexo y la consecuencia en correspondencia con la estructura de la norma jurdica. El supuesto.- Hiptesis formulada por el autor de la norma jurdica que de acaecer en la realidad generar la respectiva consecuencia lgica jurdica. En nuestro sistema jurdico suele presentarse como una descripcin simple y abstracta que no llega a abarcar todas las variantes reales posibles, de ah el problema del agente aplicador cuando pretende verificar su ocurrencia. El nexo.- Vnculo lgico-jurdico, necesario y consustancial al Derecho que une el supuesto y la consecuencia (deber ser). Se encuentra garantizado por la fuerza coactiva del Estado. La consecuencia.- Sealada como el efecto atribuido por la norma al supuesto, de suceder en la realidad. Se ha realizado una clasificacin de acuerdo a las diferentes consecuencias que pueden emerger. As se tiene: - Establecimiento de un derecho.- Las normas jurdicas recogidas en la primera parte de la Constitucin, especialmente en el art. 2 (lista de derechos fundamentales) - Establecimiento de una obligacin.- Tmese como ejemplo, el art. 1969 del Cdigo Civil que impone la indemnizacin por dao doloso o culposo (responsabilidad extracontractual). - Establecimiento de un deber.- Entendido como una responsabilidad genrica, tal es el caso del art. 38 de la Constitucin: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. - Creacin de instituciones.- Dependencias estatales: empresas pblicas, ministerios, etc. 14. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 13 - Creacin de una situacin jurdica.- Comprendida como el conjunto de derechos y deberes- determinados o eventuales- que el Derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones2 tal es el caso del presidente de la repblica (arts. 110 y 118 de la Constitucin). - Creacin de una relacin jurdica.- Nexo establecido por mandato normativo entre personas y entre estas y las cosas. Ej. Matrimonio civil, hipoteca, etc. - Suspensin, modificacin o derogacin de normas existentes.- A travs de los procedimientos constitucionales y legales. - Establecimiento de sanciones.- Ante el incumplimiento de los mandatos jurdicos. EL ORDENAMIENTO JURDICO El Derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum y las otras normas se subordinan a ella y entre ellas. El ordenamiento jurdico peruano pertenece al sistema romano-germnico desde la conquista espaola. JERARQUA 2 DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Ediciones y distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L. Lima, 1983. pg. 71. 15. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 14 ANTINOMIAS Y SOLUCIONES Se definen como las situaciones en las que dos normas lgicamente incompatibles entre s que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante mbito de aplicacin. Esta ltima es una condicin primordial para su existencia, puesto que implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y material. La doctrina plantea seis supuestos para la solucin de antinomias: Predominio de la vigencia de la ley ms actual.- Establece que una ley posterior derogue y se superponga a una anterior. Principio de jerarqua normativa.- La norma superior prevalece sobre la inferior. Ej. En nuestro sistema, la Constitucin supera a toda norma jurdica y estas se deben ajustar a aquella y no deben contradecirla. Principio de la especialidad.- Permite escoger una norma perteneciente a una materia especfica por sobre otra de carcter genrico. Principio de la ley favorable. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre normas, sin excluir una tercera interpretacin y solucin. Principio in dubio pro reo. De aplicacin exclusiva en el mbito penal. Se sustenta en la consideracin de la ley ms beneficiosa para el reo. TEMPORALIDAD DE LA LEY Se configura la siguiente regla general: la norma jurdica rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de hecho se producirn las respectivas consecuencias jurdicas. Tomando en cuenta que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos tericos y prcticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicacin en la vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho. 16. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 15 CONFLICTOS DE NORMAS Producidos por la alteracin en la unidad del orden jurdico debido a la discrepancia en la creacin o el contenido de una norma inferior con las prescripciones de una norma superior. A fin de impedir el surgimiento y dispersin de estas situaciones, el derecho positivo ha dispuesto una serie de medidas. Si una ley vigente contradice a la Constitucin es posible una sola interpretacin: el reconocimiento sobre la validez de las leyes dictadas con arreglo al texto constitucional incluye, en cierto sentido, a las denominadas leyes inconstitucionales hasta que sean anuladas por el Tribunal Constitucional u otro rgano competente en conformidad con lo fijado en la propia Constitucin. Por ello, los tribunales deben tomar por vlida toda norma que revista la forma de ley en tanto no haya sido derogada. De esto se desprende que su pretendida inconstitucionalidad no es una contradiccin lgica sino una condicin establecida por la Carta Magna para el inicio de un procedimiento de derogacin de la ley. En conclusin, una norma supuestamente vlida es contraria al Derecho en tanto puede ser derogada, vale decir, anulada mediante un acto jurdico; ya que la ciencia normativa no puede permitir contradiccin entre dos normas que forman parte del mismo sistema. LA TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Iniciada e impulsada por el jurista francs Blondeau, quien se encarg de deslindar los derechos positivos (adquiridos) de las expectativas. En otras palabras, separ las facultades de ejercicio real y regular de aquellos proyectos latentes de reconocimiento legal. Contempla, tambin, la retroactividad de la ley en caso de afectacin a los derechos adquiridos y la irretroactividad si va en contra de las esperanzas en la adquisicin de derechos. 17. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 16 LA TEORA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS Propugna que los hechos acaecidos durante la vigencia de una determinada ley se rigen por sta y los cumplidos con posterioridad se regularn por la nueva. EL DERECHO SUBJETIVO Es el derecho facultad, pretensin o atribucin para exigir a otro algo que nos pertenece. Para Kelsen, surge del Derecho objetivo (principios, normas e instituciones reconocidas por el Estado) y Abelardo Torre indica que se trata de una posibilidad de accin autorizada por una norma jurdica. Enrique Aftalin reconoce tres formas de este derecho: a) Pretensin o exigencia en el cumplimiento de un derecho por un tercero. b) Derecho de libertad o facultad. Ej. derecho a la vida. c) Poder para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Ej. contratos. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES EL SUJETO DE DERECHO Monroy Cabra y Garca Maynez concuerdan en afirmar que esta denominacin abarca a todo ente capaz de ser titular de derechos. A esta idea se aade el cumplimiento de deberes jurdicos; por lo tanto los sujetos de derechos deben tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en el territorio nacional, a nivel internacional y entre organismos internacionales. EL OBJETO DEL DERECHO Conjunto de cosas por el que se alude a los bienes corpreos o incorpreos, muebles e inmuebles, intelectuales y espirituales, adems, de los derechos reales y de garanta. 18. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 17 LA RELACIN JURDICA Es la que se establece entre los siguientes elementos: 1. Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin. 2. Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal. 3. Vnculo de la atribucin entre los sujetos en cuestin. 4. Objeto, fundamento del vnculo entablado. Reale, en comentario a la obra de Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica, recalca que uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin jurdica y que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra. Alzamora Valdez, tambin, aporta una definicin de este importante concepto jurdico al mencionar que es el vnculo que establece la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido () la funcin normativa del Derecho consiste en establecer relaciones jurdicas3 La relacin jurdica tiene por manifestacin al acto jurdico, en donde se encuentran los contratos. EL DEBER JURDICO Est en correspondencia con el sujeto pasivo de la relacin. Jos Luis del Hierro asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la interseccin que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon algunas teoras como la esgrimida por Julius Binder, quien neg la existencia de deberes jurdicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que estos deberes son distintos a los morales. Toms de Aquino propone que constituye una categora del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar que solo es imponible como auto-obligacin; sin embargo para otros autores (Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carri, etc.) la obligatoriedad del deber jurdico est asociada a su reconocimiento en una norma jurdica. 3 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcima edicin. EDDILI. Lima, pg. 142. 19. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 18 LAS FUENTES DEL DERECHO LA LEY Se encuentra vigente la definicin de Toms de Aquino, formulada en su Summa Teolgica, cuando alega que es un precepto racional orientado hacia el bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad lo que equivale a decir que es la norma jurdica general establecida por un rgano social autorizado para tal efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente a travs de la palabra escrita, busca establecer relaciones justas dejando de lado los privilegios individuales y la arbitrariedad a travs del orden racional dirigido a la realizacin del bien comn. LA JURISPRUDENCIA En trminos concretos, se denomina jurisprudencia a las sentencias emitidas por la mxima instancia judicial, Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y los tribunales administrativos (Tribunal Registral, Tribunal de Defensa de la Competencia, etc.) que interpretan la legislacin y la aplican en la resolucin de un caso. LA COSTUMBRE Es la fuente formal de mayor antigedad para ser considerada como tal debe presentar las siguientes caractersticas: - Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social. - Carcter obligatorio en el grupo social. - Reiteracin temporal consecutiva. Ejemplo de costumbre es la buena fe de uso contractual. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Brevemente se les puede definir como conceptos o preposiciones de contenido axiolgico o tcnico. En primer lugar se encuentran los grandes informadores del Derecho tales como: la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etc. Seguidos de enunciados con vocacin normativa, por ejemplo: el primer 20. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 19 derecho es mejor derecho, la ley especial prima sobre la general, etc. Existen, adems, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurdico como el principio de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantas, entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel constitucional. LA DOCTRINA Es una fuente de corte hermenutico en la que confluyen las diversas opiniones de juristas destacados del mbito local, se presenta en forma de discurso (ctedra universitaria, congresos, seminarios, conferencias, etc.) o en libros, revistas o artculos especializados. Se perfila como una til herramienta por ser factible de aplicacin por parte del legislador, el juez y el defensor. EL ACTO JURDICO Declaracin de voluntad del sujeto de Derecho que expresa intersubjetivamente algo que est en su pensamiento. Debido a su obligatoriedad se le sita entre las fuentes del Derecho. La norma central del acto jurdico se expresa en el art. 140 del Cdigo Civil que al tenor indica lo siguiente: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto fsica y jurdicamente posible. 3. Fin lcito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Se reconocen dos formas de declarar la voluntad: - Declaracin unilateral de voluntad.- Aquella que no supone un acuerdo con otra voluntad. Ej. Testamento, donacin, etc. - Declaracin bilateral de voluntad.- Implican el concurso de dos o ms personas que convienen en cumplir obligaciones a partir del acuerdo de 21. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 20 voluntad. Ej. Contrato (art. 1351 del Cdigo Civil). LA INTERPRETACIN JURDICA Las normas jurdicas revisten una forma lgica y son expresadas en lenguaje escrito mediante el uso de signos lingsticos; por lo tanto son factibles de ambigedad y requieren de una labor hermenutica que explique su naturaleza. A decir de Enneccerus: interpretar una norma jurdica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido es decisivo para la vida jurdica y, por tanto, tambin para la resolucin. Consiste en desentraar el verdadero significado de la norma. La escuela histrica, bajo la inspiracin de Savigny considera que la interpretacin consiste en ponerse en el lugar del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su inteligencia. CLASES DE INTERPRETACIN - Legislativa.- Conocida como autntica, pues procede del legislador - Judicial.- Conformada por la jurisprudencia relevante emitida por la Corte Suprema y los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional. - Doctrinaria.- Compuesta por los anlisis legislativo, jurisprudencial y consuetudinario de juristas destacados. CRITERIOS Y TCNICAS DE INTERPRETACIN Entre los mtodos de interpretacin se encuentran: - El mtodo literal.- Repara en los trminos empleados a fin de llegar al conocimiento de la intencin del legislador. Recurre a la etimologa, sinnimos, contrastacin de textos, etc. - El mtodo histrico.- En su anlisis considera los antecedentes jurdicos conexos a la norma a interpretar (normas derogadas y presupuestos) a fin de llegar a descubrir la intencin del legislador. - El mtodo de la ratio legis.- Busca desentraar la razn de ser de la norma a partir de su esclarecimiento (fundamentos, antecedentes, etc.) 22. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 21 - El mtodo sistemtico por comparacin con otras normas.- Pretende esclarecer la esencia de la norma mediante los principios establecidos en otras normas de corte similar (general o especial) que no son lo suficientemente claros en la norma observada. - El mtodo sistemtico por ubicacin.- Trata de encontrar el significado de la norma mediante el estudio de los conceptos comunes de la estructura normativa a la que pertenece. - El mtodo exegtico.- En su anlisis considera solo al derecho positivo y a la ley, como su expresin por antonomasia. Comprende la ponderacin de los argumentos expuestos por el legislador en la norma. - El mtodo sociolgico.- Considera las manifestaciones sociales del grupo en el que se genera la norma segn el aporte de las diferentes ciencias sociales y la adaptacin de la norma a la realidad. Ej. El estudio del servinacuy. LA INTEGRACIN JURDICA Generada en caso de inexistencia de la norma aplicable a un caso propuesto, por lo que se crea una norma a partir del Derecho mismo. Esta situacin recibe el nombre de lagunas del Derecho en respuesta proceden la analoga y los principios generales del Derecho. Viene a ser la figura opuesta a la interpretacin jurdica. LAS LAGUNAS DEL DERECHO Falta de norma jurdica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado por el ordenamiento jurdico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede presentarse en tres casos: - Hechos de apariencia divergente y esencia comn o lgica similar a la de un caso normado lo que resulta en analoga. - Sucesos que de no obtener una respuesta jurdica atentaran contra los principios generales del Derecho. En este caso, se recurre a los mencionados principios. 23. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 22 - Existencia de norma general vigente (ley), pero no de su reglamento. A esta figura se denomina laguna tcnica. En el ltimo caso planteado se mencionan a las lagunas tcnicas cuya solucin recae en la promulgacin de la normatividad faltante. Para cierto sector doctrinario se trata de un vaco del Derecho, en tanto otro opina que en circunstancias limite es factible la formulacin de reglas basadas en la analoga y en los principios generales del Derecho por va jurisprudencial, aunque estas consideraciones no se aplican en nuestra realidad debido a la separacin de poderes (el parlamento, generalmente, elabora las normas legislativas; el Ejecutivo, las reglamentarias). LA ANALOGA Se entiende por analoga a la aplicacin de una consecuencia jurdica a un hecho distinto a aquel que se tiene por supuesto normativo, pero que es sustancialmente semejante. Es preciso advertir que nuestro sistema no autoriza expresamente su uso, pese a ello se la puede extraer del inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin cuando prohbe el empleo de esta figura en la ley penal y en normas restrictivas de derechos. Una argumentacin en contrario sensu de este inciso posibilita su uso en otros campos. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La recurrencia a este mtodo se reconoce en el inc. 8 del art. 139 de la Constitucin y el art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que indican lo siguiente: Principios de la Administracin de Justicia Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 24. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 23 Obligacin de suplir los defectos o deficiencias de la ley Artculo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Ambas normas aluden a la deficiencia de la ley lo que lleva a pensar en una insuficiencia normativa ante un caso que requerir una respuesta de la justicia. LOS VALORES JURDICOS: LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, LA LIBERTAD, LA SEGURIDAD JURDICA Y EL BIEN COMN LA JUSTICIA Es un valor y una virtud humana que considera el trato igualitario en los derechos y sanciones que le corresponden a cada persona de acuerdo a su actuacin. Por otra parte, hace referencia al Poder Judicial y a la pena o sancin aplicable a un delito. Se advierte que la justicia tiene un doble fundamento: cultural (basado en un consenso social sobre lo bueno y lo malo) y formal (codificacin en disposiciones normativas). En los ltimos tiempos, ha cobrado importancia la justicia social que se refiere a las condiciones necesarias (decisiones polticas, leyes equitativas y principios razonables) para que pueda desarrollarse una sociedad relativamente igualitaria en trminos econmicos. LA IGUALDAD La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de 25. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 24 razones. Se encuentra consagrada en nuestra Carta Fundamental y es uno de los pilares del orden constitucional que facilita la convivencia social armnica. 4 LA LIBERTAD Consiste en el reconocimiento del libre albedro o autonoma de cada sujeto para tomar sus propias decisiones. Tiene una diversidad de manifestaciones entre las que se cuentan: la libertad de trnsito, de opinin, expresin e informacin, de culto, de enseanza, etc. LA SEGURIDAD JURDICA Se trata de la realizacin plena del orden jurdico positivo adoptado por la comunidad. En efecto, esta es una condicin indispensable que garantiza la estabilidad de las organizaciones colectivas y la confianza de los miembros sociales. Se tiene que tomar en cuenta que es una aspiracin permanente del Derecho que no depende solo de la perfeccin de las normas positivas, sino tambin de la existencia de rganos idneos encargados de su aplicacin. EL BIEN COMN El Derecho, tiene como objeto regular la actividad individual y permitir la vida en sociedad. De esta manera, sus normas deben realizar un fin de manera colectiva: el bien comn que se concibe como la mayor felicidad para los integrantes del grupo social. Puede ser entendido de dos maneras: a) Como el bienestar material de la sociedad. b) Como meta ideal hacia la que debe tender el grupo social. 4 STC EXP. N 09617-2006-PA/TC y STC EXP. N 00606-2004-AA/TC, f. j. 9. 26. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 25 TEORA GENERAL DEL PROCESO EL DERECHO PROCESAL Concepto Segn Falcn: es el conjunto de reglas y normas establecidas en una sociedad determinada, cuyo imperativo a travs de la coaccin se hace efectivo, para garantizar la paz social, el bienestar general y la posible y deseable equivalencia del reparto de los bienes de dicha sociedad. En este ltimo rubro el Derecho requiere de un sistema e instituciones que permitan su realizacin. Escobar Fornos seala que es el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea, delimita el rgano de la funcin jurisdiccional y seala las formas procesales. El Derecho Procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos; por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del Derecho positivo en los casos concretos. Objeto de estudio - Est conformado por aquellos temas o instituciones que configuran universalmente el concepto proceso como expresin nica, comn y homognea, vale decir, del proceso como abstraccin compartida con la diversidad de sus manifestaciones. - Su estudio incluye tres temas centrales: jurisdiccin, accin y proceso. Juan Montero Aroca y Miguel Fenech consideran que en lugar de Derecho Procesal debera denominarse Derecho Jurisdiccional. 27. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 26 NIVELES DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL5 EVOLUCIN DEL PROCESO 5 Sumaria Benavente, Omar. Exposicin: El proceso como expresin de la relacin estado-jurisdiccin. En: Diplomado de Derecho Procesal General-ICJ, 2011. 28. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 27 CONTRADICTORIO PPRROOCCEESSOO JJUUZZGGAAMMIIEENNTTOO CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO PROCESAL Para Vicente J. Puppio: El carcter cientfico del Derecho Procesal implica que no se trata de un conocimiento emprico producto de la repeticin prolongada en el tiempo de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo justifican para lograr una solucin coherente. Entonces se puede decir que el carcter cientfico del Derecho Procesal se sustenta en el mtodo socio-jurdico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de intereses como causa de todo proceso. RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS Con el Derecho Constitucional El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado, que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se haya comprendido el Poder Judicial, cuya actividad es objeto de estudio del 29. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 28 Derecho Procesal. Tambin el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagran la Constitucin y las garantas ciudadanas (igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.) de remisin frecuente en los procesos. Con el Derecho Administrativo Mientras el Derecho Procesal regula el rgano jurisdiccional y su funcin, el Derecho Administrativo se ocupa de las entidades que ejercen funcin administrativa y sus decisiones puede dar lugar a la accin contencioso administrativa que se interpone ante el Poder Judicial. Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Comercial y el Derecho Laboral porque a travs de sus normas sustentan los procesos que les corresponden. ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA La doctrina actual concluye que el Derecho Procesal como sistema permite la actuacin del ordenamiento jurdico con la finalidad de llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional, entendida esta como la actividad de administrar justicia, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes, inamovibles, responsables, imparciales y sometidos nicamente a la ley. En este orden de ideas, el Derecho Procesal regula jurdicamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional situndole como un sistema de garantas que facilita la tutela judicial efectiva a travs del debido proceso. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO Se distingue el procedimiento del proceso. Este ltimo es un todo, y, est formado por un conjunto de actos procesales. El procedimiento, por su parte, es el modo en que va desenvolvindose el proceso: los trmites a que est sujeto y la actuacin de acuerdo al tipo de proceso y a la instancia en que se site. Couture, con la claridad que lo caracteriza, alega: El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos () el proceso es la sucesin de esos actos hacia el fin de la cosa juzgada. 30. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 29 Carnelutti, ms abstracto, emplea la siguiente metfora. Para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES PRINCIPIOS PROCESALES Tienen carcter indispensable para la existencia del proceso, pues contiene la regulacin de los elementos esenciales para su admisibilidad. IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES Tienen tres funciones bsicas: interpretativa, integradora y creadora. Asimismo, cumplen las siguientes finalidades: - Lograr la eficacia del ordenamiento jurdico. - Proveen al juez de herramientas jurdicas a fin de suplir los vacos o deficiencias normativas (inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin e inciso 4 del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, en adelante CPC). - Ofrecer una solucin jurdica vlida cuando emergen situaciones que las normas positivas no alcanzan a contemplar. a) Principio de inters pblico o general en el proceso, todo proceso pretende alcanzar y garantizar la armona, la paz social y la justicia. b) Principio de igualdad de las partes, significa paridad de oportunidades y de audiencia. En otras palabras: igualdad de instancias de las partes, sino el proceso perdera su esencia y sera una simple apariencia. c) Principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional del Estado, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin. El Estado tiene la exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemona en la administracin de justicia, luego de superada la 31. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 30 autodefensa y al no ser viable la autocomposicin (solucin de la litis por acuerdo de las partes). d) Principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, previsto en el inciso 2 del artculo 139 de la Carta Magna. Por este principio se rechaza toda coaccin externa en el desempeo de las funciones del juez. Juan Montero Aroca seala que el contrapeso de este principio es la responsabilidad que asume el juzgador. e) Principio de imparcialidad del juzgador, ausencia de todo inters distinto del de la recta aplicacin de justicia. Por eso, no se puede ser juez y parte al mismo tiempo. El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de este principio: El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso.6 f) Principio de contradiccin o audiencia bilateral (artculo 3 del CPC). La contradiccin presupone el ejercicio del derecho de accin. Excepciones: prueba anticipada sin citacin (artculo 287 in fine del CPC) y medidas cautelares (artculos 608 al 636 del CPC). g) Principio de publicidad, se reduce a la discusin de las pruebas, motivacin del fallo y publicacin, intervencin de las partes y sus apoderados y notificaciones judiciales. h) Principio de motivacin de las resoluciones (inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ- y artculos 121 y 122 del CPC). Requieren motivacin los autos y las sentencias, bajo responsabilidad del juez. La motivacin 6 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados. 32. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 31 comprende la evaluacin de los hechos y la valoracin de los medios probatorios. i) Principio de pluralidad de instancia (inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin, artculo 11 de la LOPJ y artculo X del Ttulo Preliminar del CPC: principio de doble instancia). Su importancia radica en la posibilidad de revisin de las resoluciones. Primera instancia (a quo) es el rgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia (a quem) es el rgano revisor. j) Principio de cosa juzgada (inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin y artculo 123 del CPC). Se sustenta en el valor de seguridad jurdica. Por eso, est prohibido traer a colacin procesos concluidos. Una de sus excepciones es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DE UN SISTEMA PUBLICSTICO a) Principio de direccin judicial del proceso (artculo II del Ttulo Preliminar - en adelante, TP- del CPC).- La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director del proceso, empero no el dictador del mismo. b) Principio de impulso procesal.- El juez debe impulsar el proceso sin necesidad de que medie instigacin de las partes, pues urge solucionar el litigio para restablecer la paz social y el juez cuenta para cumplir con su funcin con las normas legales necesarias para lograrlo, bajo responsabilidad. Se trata de dar celeridad a la justicia. c) Principio de inmediacin (artculo V ad initio del TP del CPC).- Las audiencias y la actuacin de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones procesales por comisin (exhorto). El juez que inicia la audiencia de pruebas concluir el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez 33. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 32 sustituto continuar el proceso, pero puede ordenar, en resolucin debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable (artculo 50 in fine del CPC). d) Principio de economa procesal.- Tiene tres aristas: tiempo, esfuerzos y gastos. La economa del tiempo presupone la celeridad procesal: los plazos procesales son perentorios, los sujetos procesales tienen que ceirse a ellos. Economa de esfuerzos comprende a la preclusin y concentracin procesales. La preclusin implica que el proceso avanza por etapas, vedndose su retroceso. Por su lado, la concentracin procesal significa que los actos procesales deben ser mnimos, pero eficaces. e) Principio de buena fe y lealtad procesal (artculo IV del T.P- CPC). Los sujetos procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos estn previstos en el artculo 112 CPC. En materia de actos procesales, la doctrina no solo estudia la formalidad, sino tambin su contenido subjetivo. EL PROCESO La doctrina mayoritaria entiende al proceso como una relacin jurdica, pues implica una continuidad o sucesin dinmica que se dirigen a un fin. La funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a travs del proceso, que es un instrumento para imponer a las personas una determinada conducta jurdica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurdica necesaria. No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre habr un procedimiento, es decir, una serie de trmites que realizan las partes y el juez. CLASES DE PROCESO Se distingue entre: Procesos judicial o arbitral, segn la naturaleza (pblica o privada) de la autoridad que lo resuelve. 34. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 33 Procesos contenciosos o no contenciosos, en los primeros existe litigio y en los otros no. Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, segn el resultado que busque el actor. Procesos ordinarios y especiales, se diferencian en la actividad del juez respecto a la pretensin deducida. Procesos singulares y universales, depende si est en juego la totalidad del patrimonio de una persona o no. El jurista argentino Adolfo Alvarado Velloso discrepa rotundamente con esta clasificacin debido a que el proceso es nico; por ende, indivisible e inclasificable. Propone la erradicacin doctrinaria de este tema. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO Diversas son las teoras que han sido propuestas por la doctrina para explicar la naturaleza jurdica del proceso. Las ms reconocidas, en orden cronolgico, son: a) Teora del contrato.- Trataba de definir al proceso como un contrato celebrado entre las partes. Es de notar que, por lo general, el demandado es llevado al litigio aun contra su voluntad. De este modo, no podra explicarse el proceso como contrato. b) Teora del cuasicontrato.- Es una derivacin de la teora del contrato. Sus promotores indican que los vnculos procesales nacen de la voluntad unilateral de un sujeto: el actor, cuya conducta, en consonancia con el cumplimiento de ciertos requisitos formales, liga vlidamente a otras personas distintas. 35. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 34 c) Teora de la relacin jurdica.- El proceso es una relacin jurdica que transmite derechos y deberes y genera, a su vez, otras relaciones jurdicas. Tiene como representantes a Oscar Von Blow y Chiovenda. d) Teora de la situacin jurdica.- Expuesta por Goldschmidt, quien considera al proceso como una situacin jurdica o de expectativa, puesto que se tiene esperanzas en la conducta judicial que ha de producirse. e) Teora de la naturaleza propia.- Es sostenida, entre otros, por Alvarado Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relacin de carcter nico e irrepetible. ELEMENTOS DEL PROCESO 1. Elemento subjetivo.- Se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. 2. Elemento objetivo.- Constituido por la pretensin planteada en el proceso que puede ser contenciosa o no contenciosa, segn que la intervencin del rgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o dotar de eficacia a una relacin jurdica (proceso no contencioso). 3. La actividad.- Comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el inicio del proceso hasta la decisin que le pone trmino. LA NORMA PROCESAL La norma procesal tiene carcter formal porque la aplicacin del derecho exige la intervencin del rgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos meramente extrnsecos. 36. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 35 CARACTERSTICAS Es instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer efectiva otra norma. Es formal porque su actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al procedimiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes de todos los participantes en la actividad procesal. Finalmente, es dinmica porque su aplicacin importa la existencia de una relacin jurdica en constante y permanente cambio. LA RELACIN JURDICA PROCESAL Esta relacin jurdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura. En cuanto a su naturaleza, lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir como autnoma e independiente del proceso. De aqu se deduce la pluralidad de sus sujetos que son, adems del juez, en representacin del rgano jurisdiccional del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes en los procesos civiles y laborales. El actor y el ministerio pblico y el particular que se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relacin compleja, no solo por constar de dos relaciones jurdicas (de accin y de contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie de facultades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y prestacin constituyen el desarrollo de la relacin. LAS PARTES Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal. 37. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 36 CLASES DE PARTES Una parte procesal puede circunscribir su actuacin a ciertas y limitadas etapas procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensin litigiosa. De ah que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales pueden ser clasificadas en: 1. Originarias e intervinientes o posteriores Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente. Las segundas son todos quienes concurren voluntaria, provocada o necesariamente a un proceso ya pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda o en la contestacin. 2. Principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensin propia e independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y ministerio pblico actuando como parte autnoma. Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actan en ayuda de una parte principal pero sin pretensin propia: tercero asistente. Las adjuntas son las que actan por mandato legal en un proceso ya pendiente, resguardando el inters social que eventualmente puede estar comprometido en toda cuestin calificada por la ley con el carcter de orden pblico: ministerio fiscal, defensor general en actuacin promiscua, defensor pblico de menores e incapaces o asesor de incapaces. 3. Permanentes y transitorias Las primeras son las que ostentan el carcter de parte durante todo el curso del proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente. 38. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 37 Las segundas, tambin llamadas incidentales, son quienes intervienen solo en determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e inters limitado a ese fin: terceristas; 4. Necesarias y voluntarias Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un proceso para que este pueda obtener su objeto y resulte til para la composicin del litigio: actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente con pretensin excluyente; 5. Simples y plurales En las primeras, la posicin de parte se halla formada por un solo sujeto actuando en el respectivo bando litigante. En las segundas, la posicin de parte est integrada por varios sujetos. CONCEPTOS FUNDAMENTALES JURISDICCIN La jurisdiccin es el poder-deber del Estado destinado a solucionar conflictos de intereses e incertidumbres jurdicas en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible. Por qu la jurisdiccin es un poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la hegemona en la administracin de justicia. El artculo 138 de la Constitucin de 1993 establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdiccin: militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin). La jurisdiccin es un deber porque el Estado no puede sustraerse a su 39. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 38 cumplimiento, basta que el justiciable lo solicite para que se encuentre obligado (tutela jurisdiccional: accin y contradiccin). ACCIN La accin es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active su funcin jurisdiccional. La accin es el derecho a la jurisdiccin. Todo derecho tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la accin, la jurisdiccin constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas. Caractersticas del derecho de accin: Este derecho se caracteriza por ser pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. Es pblico y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto porque se diferencia de la pretensin procesal; es autnomo porque desde mediados del siglo XIX se independiza del derecho sustantivo. LA COMPETENCIA La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular. Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce. La jurisdiccin representa la funcin de aplicar el derecho; mientras que la competencia es la actitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un caso determinado. Clases de Competencia: absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y relativa (territorial) 1. Por la materia.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la regulan (artculo 9 del C.P.C. 2. Por la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.). Cabe advertir que en algunas situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por 40. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 39 ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiacin extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pblica, cuya va procedimental es la sumarsima o la ejecutiva, segn el artculo 1412 del Cdigo Civil. Al valor econmico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposicin de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuanta se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor. Es inadmisible la oposicin del demandado a la cuanta, salvo disposicin legal en contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuanta si de la demanda o sus anexos fluye una cuanta distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitindola al Juez competente. El actor que exagere manifiestamente la cuanta, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagar las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP. 41. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 40 DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS DERECHO CONSTITUCIONAL CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Equivale a un derecho referente a la Constitucin, en consiguiente su campo de estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un estado (la teora del Estado, los derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos). LA CONSTITUCIN Concepto En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organizacin poltica del Estado, determinando la estructura y funciones de los rganos de poder pblico. La Constitucin Poltica de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organizacin poltica y del sistema jurdico, siendo reconocida no solo como texto poltico sino tambin como norma jurdica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el reconocimiento de su primaca e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados. Por ltimo, a decir de Ivo Duchacek: Las constituciones no son un punto de partida de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el desarrollo de un sistema poltico. 42. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 41 Caractersticas: Una Constitucin en un sistema democrtico tiene las siguientes caractersticas: - Es la expresin de la voluntad nacional. - Es una norma poltica. - Es una norma jurdica fundamental. - Es una garanta de los derechos fundamentales. - Es un compendio de normas para la organizacin del Estado. - Establece el poder pblico a travs de rganos que garantizan la divisin de funciones. LA CONSTITUCIN DENTRO DEL SISTEMA JURDICO El artculo 51 de la Constitucin de 1993 establece: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...) La Constitucin es una norma jurdica que manda hacer o prohbe hacer, por ello cuando la Constitucin obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama inconstitucionalidad por omisin. La supremaca de la Constitucin implica, adems, el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situacin de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio jerrquico o de ley superior. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema jerrquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitucin Poltica. La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local que establece el siguiente orden: a) Constitucin y Tratados internacionales. 43. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 42 b) Las normas con rango de ley que segn el inc. 4 del art. 200 de la Constitucin Poltica (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. En este punto, se debe considerar que segn el art. 57, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Per forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela. En cuanto a los Decretos de Urgencia, segn la Constitucin presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la Repblica (Art. 118 inciso 19) a travs de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia econmica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125 inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123 inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar (Art. 118 inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74 penltimo prrafo). Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos. c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Segn el Art. 118 inc. 8 corresponde al Presidente de la Repblica, Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. El Poder Ejecutivo en base a 44. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 43 esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones. Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que as lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos. Los Decretos, son normas de carcter general que emite el Presidente de la Repblica con la firma de uno o ms ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carcter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo. Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visacin del Presidente. Son normas de aplicacin a casos particulares. Tambin hay rganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva (Art. 84) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186), que se ubican en este rango. d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autnomos del mbito nacional. En el plano local, se considera la legislacin que corresponde a los gobiernos municipales, que segn la Ley Orgnica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcalda. En estos casos, adems de tener en cuenta la jerarqua de las normas, deber considerarse tambin el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales. CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremaca constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente dos: 45. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 44 La primera de origen norteamericano se denomina control difuso, la cual consiste- en trminos latos- en la revisin por parte de los jueces ordinarios de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicacin en casos concretos. La segunda de origen austraco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad especfica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llmese Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematiz con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos sealando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal, general y constitutivo7 LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Estn vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el ttulo I de nuestra Constitucin. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA La expresin derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitucin escrita. En el caso peruano estn enunciados en los tres primeros artculos de la Constitucin vigente. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Constitucionalismo social es el movimiento de inclusin en la Constitucin escrita de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generacin. El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sancin de la Constitucin de Mxico de 1917, resultado directo de la Revolucin Mexicana y, en Alemania, con la Constitucin de la Repblica de Weimar en 1919. 7 CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edicin 1999, pg. 378. 46. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 45 La creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con direccin tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Prembulo de su Constitucin, de validez mundial, fortaleci el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prcticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantas que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolucin industrial, la aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos especficos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitucin del Estado de Bienestar que caracteriz al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituy en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue ms conocido como New Deal, trmino que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima ms a la idea de "nuevo contrato social". En definitiva, el constitucionalismo social cumpla muchos contenidos, y como tal es la superacin del liberalismo (derechos civiles y polticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y econmicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin equitativa de la riqueza y de los bienes de produccin y de consumo. EL ESTADO El Estado es la nacin jurdica y polticamente organizada sobre un determinado territorio, el cual generalmente es propio. HAURIOU define al Estado como una "agrupacin humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico orientado hacia el 47. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 46 bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coercin8. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS a) La poblacin: es un conjunto de personas naturales que habitan en un territorio de manera estable. b) Territorio: El territorio, el espacio fsico en donde se asienta la poblacin, constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Segn algunos ms que un elemento, sera una condicin de existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. c) El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizndola, si es menester, con la coercin. FORMAS DE ORGANIZACIN El Per es una repblica soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes independientes: - Poder Ejecutivo - Poder Legislativo - Poder Judicial ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO El trmino de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurdica y poltica alemana del siglo pasado para designar una relacin especfica entre la forma poltica llamada "Estado" y el derecho, relacin que va ms all de un gobierno limitado que envuelve su actuacin en el ropaje de las normas jurdicas. 8 HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Ariel, 2 Edicin, 1980, pg. 11 48. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 47 Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurdicos la vida que en l se desarrolla ni que limite sus fines a la realizacin del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condicin fundamental de su existencia. En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosfico-polticos, de variados movimientos y fuerzas histricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un "modelo": el Estado liberal occidental. A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distincin clsica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio de divisin, con las matizaciones del caso El Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucin desde el plano programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y, por consiguiente, no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la consiguiente anulacin en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta primaca de la Constitucin sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida segn la cual el orden jurdico constituye un sistema jerrquico que, inicindose en la Constitucin, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creacin a travs de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecucin. LA DISTRIBUCIN DEL PODER DEL ESTADO a) Funcin controladora.- El aseguramiento de la limitacin del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la accin estatal b) Funcin legislativa.- Esta funcin le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tienen que pasar por l, las cuales aparecen como obra suya. 49. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 48 c) Funcin ejecutiva-administrativa.- Referida a la direccin de la poltica general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administracin del Estado, la economa, la defensa militar, la poltica social, etc. d) Funcin jurisdiccional.- Su funcin es la de administrar justicia de acuerdo con la Constitucin. EL ESTADO UNITARIO Es aquel donde el poder poltico se manifiesta desde un solo centro de influencias y decisin. Se trata de una nica instancia reconocida como detentadora del poder. El Estado unitario conlleva que los rganos de poder poltico se encuentren concentrados o reunidos en un solo ncleo gubernamental. a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el ejercicio de las funciones pblicas, el cual se encuentra organizado piramidalmente. Existe un solo centro de impulsin poltica: el gobierno central. b) Estado unitario desconcentrado: la desconcentracin implica el acto de delegacin de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del mbito del mismo organismo pblico. c) Estado unitario descentralizado: La descentralizacin permite establecer organismos y entidades de diversos espacios-local, departamental, regional- a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeadas por el propio gobierno central. 50. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 49 EL PODER LEGISLATIVO Definicin El Poder Legislativo es un rgano constitucional que se encarga de la funcin legislativa y de control poltico, y de las dems que le asigna la Constitucin; es unicameral y est integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un perodo de cinco aos. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica. Funciones Comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes, y resoluciones legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitucin y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado, la funcin de control poltico comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realizacin de actos e investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegacin de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de bienes y recursos pblicos, el CONGRESO DE LA REPBLICAOFICINA MAYOR PLENO 130 CONGRESISTAS COMISIN PERMANENTE COMISIONES POR SECTOR / COMISIN DE TICA 51. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 50 cumplimiento por el Presidente de la Repblica del mensaje anual al Congreso de la Repblica y el antejuicio poltico, cuidando que la Constitucin Poltica y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene tambin funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la Repblica, elegir al Defensor del Pueblo, as como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde tambin la remocin de cargos segn los casos previstos en la Constitucin. Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const. Otros rganos que ejercen funcin legislativa: - Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales. - Las normas de carcter regional que emiten los gobiernos regionales - Y por ltimo las ordenanzas municipales, normas de carcter local. 52. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 51 EL PODER EJECUTIVO Definicin El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en sus relaciones PRESIDENTE DE LA REPBLICA OFICINA DE INSPECTORA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS SECRETARA DE PRENSA DESPACHO DE LA PRIMERA DAMA SECRETARA DEL CONSEJO DE MINISTROS SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA GERENCIA GENERAL DE ADMINISTRACIN GERENCIA GENERAL DE ACTIVIDADES GERENCIA LEGAL 53. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 52 diplomticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislacin. La teora poltica de la divisin entre el ejecutivo y los dems poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clsicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administracin. La figura del Presidente de la Repblica (u otro homlogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y su relacin con los ministros se basa en la delegacin de funciones. En la actualidad, en los estados democrticos, el poder ejecutivo est considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su ms firme garante. Su regulacin constitucional comprende los arts. 110 al 118. Estructura: El Poder Ejecutivo est estructurado de la siguiente manera: 1. El Presidente de la Repblica. 2. El Primer Vice-Presidente de la Repblica. 3. El Segundo Vice-Presidente de la Repblica. 4. El Consejo de Ministros. 5. Los Ministros. 54. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 53 EL PODER JUDICIAL Definicin El Poder Judicial es un rgano constitucional que se encarga de la imparticin de justicia. En su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo, econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la Constitucin. No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma tarea, con excepcin de los organismos de justicia militar y arbitral. El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitucin y las leyes, la institucin encargada de administrar justicia a travs de sus rganos jerrquicos que son los CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPERIORES DE JUSTICIA JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS JUZGADOS DE PAZ LETRADOS JUZGADOS DE PAZ NO LETRADOS ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA 55. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 54 Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgnica del Poder Judicial que establece su estructura orgnica y precisa sus funciones. Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que estn siendo juzgados o quienes estn solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura. La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo N 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo ao. Consta de 304 Artculos, 1 Disposicin Complementaria nica y 33 Disposiciones Finales y Transitorias. Principios y derechos de la funcin jurisdiccional De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin son: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Ni 56. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 55 sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10.El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11.La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12.El principio de no ser condenado en ausencia. 57. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 56 13.La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. 14.El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15.El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. 16.El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. 17.La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley. 18.La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. 19.La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. 20.El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21.El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 58. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 57 22.El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad Independencia, autonoma y control del Poder Judicial El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la funcin de administrar justicia. En su carcter de poder del estado es un rgano poltico, siendo las sentencias que de l emanan actos polticos. Sin embargo, en la prctica, se lo califica como "no poltico". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de su actuacin que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condicin indispensable para su buen funcionamiento. Con ella se hace referencia a: - La independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico (rgano o poder "no poltico"). - A la independencia del juez, quien slo debe estar sujeto a la ley y no a rdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinin pblica. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligacin de buscar la verdad material del caso. Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus rganos gozarn de autonoma funcional, econmica y administrativa en los trminos determinados por el TUO de la LOPJ y dems leyes. Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano, la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de ejecucin del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la 59. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 58 Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el Presidente del Poder Judicial). RGANOS CONSTITUCIONALES La Constitucin Poltica, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica (Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organizacin interna. Se encuentra definido en la Carta Magna como el rgano de control de la constitucin. Esto significa que la Constitucin de 1993, al consagrar su existencia dentro del Ttulo V De las Garantas Constitucionales ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, tambin conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada9. El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artculo 202 de la Constitucin: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley. EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente. 9 FIX-ZAMUDIO, Hctor.- Veinticinco aos de evolucin de la Justicia Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1968. 60. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 59 En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros No tienen reeleccin inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Desde la concepcin de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseado para evitar cualquier injerencia poltica en los aspectos que ataen a sus funciones constitucionales que son: - Nombrar jueces y fiscales de todos los niveles. - Ratificar a jueces y fiscales cada siete aos. - Destituir a los vocales y fiscales supremos, cuando corresponda, y a los jueces y fiscales de las dems instancias a solicitud de de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos. - Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita. Segn el artculo 155 de la Constitucin Poltica actual, son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena. 2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos. 3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en votacin secreta. 61. Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura 60 4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios Profesionales del pas, conforme a ley. 5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades nacionales. 6. Uno elegido, en vo