EL CONTRATO ADMINISTRATIVO (JUAN CARLOS CASSAGNE)Diferencia con los Contratos Civiles: la administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante que se incorpora al fin u objeto del acuerdo. Responde a la idea de que los particulares colaboren con la administracin.Criterios de la forma de clasificarlo:

a) Del sujeto, jurisdiccin y forma: fueron desechados por la doctrina, ya que la presencia de la administracin no basta para calificarlo de administrativo, ya que esta puede actuar por tcnicas privadas, y el fuero, que es contencioso administrativo, no alcanza ya que es una consecuencia de la dismil naturaleza de los contratos. La forma tampoco, pues puede actuar en contratos de derecho privado.

b) Voluntad de las partes y calificacin legislativa: tambin fracasa a que dichas voluntades no resultan idneas por si mismas ya que todo depende de la finalidad administrativa del contrato. Sobre la calificacin, si una prescripcin legislativa califica de administrativo a un contrato, siempre se poda objetar su irrazonabilidad.

c) Servicio y utilidad pblica: se ha considerado inadecuado por la apreciacin de los servicios pblicos industriales o comerciales, sometidos a las reglas del derecho privado.

d) Clusulas exorbitantes: son clusulas que exceden al derecho comn, dicha clusula lo convierte en administrativo. Resultan inusuales en derecho privado o las que de incorporarse a un contrato privado, serian ilcitas. Aquellas que tienen por objeto otorgar a las partes derechos u obligaciones extraas por su naturaleza a las que resultan libremente consentidas, como por ejemplo modificar unilateralmente el contrato. Pero tambin pueden agregarse en contratos que no son administrativos.

e) La funcin administrativa y la causa fin o efectos con respecto de terceros

Clasificacin de los contratos administrativos:Segn los Sujetos: de atribucin: lo esencial es la prestacin del Estado. Son mas flexibles.

de colaboracin: lo principal es la prestacin que debe el particular al Estado. Son ms rgidos.

Segn su tipicidad: pueden ser tpicos o atpicos, en la medida en que estn o no regulados por una disciplina concreta y detallada por la ley.

Nominados e innominados: tiene en cuenta la nominacin jurdica del contrato, con independencia del hecho de que est sometido o no a la legislacin especfica.

Contrato administrativo por extensin: permite que un contrato se rija por la modulacin propia del derecho pblico, aun sin clusulas exorbitantes, siempre que tenga un rgimen o elementos exorbitantes ajenos al acuerdo de voluntades.

Crdito legal previo: los contratos de la administracin con personas privadas o publicas no estatales, se instrumentan por un procedimiento forma, y debe haber pasos previos, Por ejemplo debe estar motivada (Art. 7, Inc. e) L. N. P. A.) y deben cumplirse procedimientos esenciales y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico.Procedimientos de Contratacin:

1) Contratacin Directa: se basa en la libre eleccin de un procedimiento reglado que puede prescribir la obligatoriedad o no de recabar varias ofertas y generar concurrencia limitada de oferentes. La procedencia esta reglada, pero la decisin se caracteriza por su discrecionalidad. 2) Licitacin Pblica: mediante una convocatoria a eventuales interesados para que formulen sus propuestas en arreglo a un pliego de condiciones, la administracin elige al que resulte ms conveniente.

3) Licitacin Privada: no se puede hacer un llamado a interesados sino que se deben invitar a determinadas personas.4) Concurso Pblico: la decisin se resuelve teniendo en cuenta principalmente antecedentes de la persona a contratar.

5) Concurso Privado: dem anterior pero a seleccionados especficamente.

6) Remate Pblico: tambin se llama subasta, es distinta de la licitacin ya que se realiza previa convocatoria al publico en general, debe ser publicitada debidamente y se ofrece al mejor precio.

7) Venta de acciones en bolsas y mercados

8) Suministro o elevamiento de precios: surge desde 1994, su objeto es la agilizacin del procedimiento de compras, mediante diskettes donde se contiene toda la infamacin y se compra al precio mas bajo.Efectos del Contrato Administrativo:En Derecho Civil, los contratos no producen efectos sobre terceros ajenos al vnculo contractual (Art. 195 del C. C.). Pero en Derecho Administrativo se da lo inverso, hay posibilidades que los efectos se extiendan a terceros. Que pueden o no verse vinculados con su objeto. Se ve por ejemplo en la concesin de servicios pblicos donde surgen cargas hacia terceros. Si el Estado puede crear vnculos obligatorios en forma unilateral por un acto administrativo, tambin puede hacerlo por un contrato.Elementos y vicios del contrato administrativo: se ven en principio las prescripciones de la L. N. P. A. Por otra parte, las disposiciones del Cdigo Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurdicos, son aplicables al Derecho Administrativo con las determinaciones de cada caso (Corte).

La administracin tiene ciertas prerrogativas que hacen que el contrato sea mutable y se da el principio de flexibilidad: la administracin puede por ejemplo resolver el contrato. Es el ejercicio de una potestad que resulta irrenunciable, por el principio del rgimen exorbitante.Se pasa del principio de rigidez (criticado por Hauriou) a otro de flexibilidad y tiene d a la prevalencia del inters pblico.Tcnicas que garantizas el equilibrio financiero del contrato:

a) Compensacin por el ejercicio de la Potestas Variandi: las modificaciones que directamente, en forma unilateral, siempre que la potestad surja en forma expresa haga la administracin en el contrato, general en el contratista el derecho a ser compensado de todas las consecuencias econmicas para que se garantice el equilibrio financiero.

b) Hecho del Prncipe (Factum Principis): nace para corregir las consecuencias de la intervencin de los poderes pblicos que afecten las condiciones jurdicas, son medidas que no van directamente sobre el contrato pero que repercuten sobre el haciendo que su cumplimiento sea oneroso. c) Teora de la Imprevisin: tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviviente en la prestacin a cargo de una de las partes del contrato, producida por un imprevisto de algo que constituyo la base del contrato.

Extincin de los contratos administrativos:Hay marcadas diferencias con el rgimen civil y comercial, el contrato se basa en una o serie de actos administrativos provenientes de la administracin, caracterizados por el rgimen exorbitante. Formas de extincin:a) Vencimiento del plazo: algunos tienen plazo cierto y determinado que generalmente son de tracto sucesivo, y concluyen cuando se termine dicho servicios, se da el fin cuando se entregan los bienes, o se reciba la obra, y se devuelva el fondo de garanta, mientras tanto se mantienen las condiciones.b) Cumplimento de contrato: para que el objeto se considere cumplido dr requiere un acto expreso y formal que certifique la entrega de conformidad de la administracin con la obra.

c) Resolucin del contrato: se aplican analgicamente las reglas del cdigo civil: condicin resolutoria (Art. 533), pacto comisorio expreso, etc.

d) Por causas legales o reglamentarias: se da por el rgimen exorbitante en que se encuentra la administracin.e) Por razones de inters publico: revocacin (le da a la administracin el podes de extinguirlo unilateralmente por razones de inters publico y tras la indemnizacin) y rescate (no implica la supresin del servicio sino que la reasume la administracin).

f) Resolucin o rescisin por causas no imputables al contratista: cuando hay sucesos no imputables al las partes, loas mismas pueden reducir el rigorismo del contrato, sobre todo por el principio del mantenimiento de la ecuacin econmico financiera.

g) Renuncia: el contratista privado puede extinguirlo, ya sea con fundamento en la ley o en el propio pacto. h) Resolucin por incumplimiento: caducidad (es una resolucin de la administracin por un incumplimiento de alguna obligacin esencial por parte de concesionario, se ve en la doctrina y en el Art. 21 de la L.N.P.A.).

i) Rescisin unilateral: se da por culpa o falta grave imputable al contratista, como: fraude o negligencia en sus obligaciones, ejecucin de la obra con lentitud, si se excede el plazo, si transfiere todo o parte del contrato, etc.Retribucin en los Servicios Pblicos:El principio es que todo Servicio Pblico sea retribuido por los usuarios a travs de una tasa, precio o contribucin por mejoras. La determinacin de las tasas que deben abonarse como contrapartida no configura un reglamento administrativo, ya que el acto no integra el ordenamiento jurdico. No prescribe reglas de derecho. Sin embargo tampoco es un acto administrativo concreto creados de situaciones jurdicas subjetivas, ya que constituye la base objetiva y general en cuyo marco se desenvuelven regulaciones de derecho privado. De todas formas se rigen por los principios de los reglamentos: publicidad, igualdad, irretroactividad, etc. Principios a que deben sujetarse las tarifas:a) Proporcionalidad: es una garanta constitucional innominada exigible en virtud del Art. 28. Deben ser justas y razonables entiende la doctrina y la jurisprudencia.

b) Irretroactividad: cuando las realiza el Estado, la naturaleza jurdica del acto de alcance general es semejante a la naturaleza de las leyes que son no retroactivas. La propia ley puede establecer retroactividad de sus disposiciones, pero sin que afecten garantas constitucionales.Participacin publica en el control de servicios pblicos:

Principios constitucionales bsicos en este tema:

Tratados Internacionales incorporados por el Art. 75 Inc. 22. y su carcter operativo o programtico; En el articulo 42 no se menciona el derecho de la participacin publica de los ciudadanos; Entre los poderes inherentes al Congreso (Art. 75 Inc. 32) esta el de participacin publica;Opiniones:

Ventajas: acrecienta y solidifica la democracia, genera pluralismo, mejora la transparencia, flexibiliza aparatos tcnicos, reduce autoritarismo.

Desventajas: insuficiencia de mecanismos de representacin, se diluye la responsabilidad de los rganos encargados de la toma de decisiones.Forma de participacin de los usuarios: el Art. 42 CN declara dos rdenes de derechos:1) Individuales: proteccin de la salud, la seguridad el consumo, etc. Se protegen en el Art. 43 con la Accin de Amparo.

2) Colectivos: asociaciones de consumidores, ambiente, etc.

Rgimen de audiencias publicas en los Entes Reguladores: no existe a nivel constitucional pero fue instaurado por las leyes. Es un procedimiento administrativo que se rige con los principios de publicidad, transparencia y participacin. Tambin se agrega: oralidad, informalismo, imparcialidad. Etc. Pueden ser previas a un acto o intentar modificarlo. En la doctrina se considerar obligatorio la audiencia. Equilibrio financiero del contrato:Hay una teora que establece que, as como el derecho civil tiene la teora de la imprevisin, lo mismo debera aplicare al administrativo. Pero no se advierte los desequilibrios contractuales que se producen en el derecho civil y el administrativo, aparte de la aplicacin analgica de las normas del derecho civil segn el fallo Los Lagos. Resulta obvio que en el contrato administrativo el equilibrio es diferente, las alteraciones del inters pblico que hacen que cambie la obra, servicio o suministro, tienen su limite en respetar la ecuacin financiera. Los requisitos del artculo 1198 del CC hacen que sea demasiado difcil aplicarlo al derecho administrativo.Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.

Diferencia: riesgo que corre o asume el contratista, que en el derecho administrativo se cubre con mayor amplitud dadas las cargas, deberes y obligaciones que pesan sobre el contratista. Para compensar este riesgo se impone el principio del equilibrio financiero del contrato, que cubre los riesgos imprevisibles como aquellos ajenos a la relacin contractual. Elementos Esenciales del Contrato Administrativo1. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero adems el sujeto pblico que pacta debe tener la competencia por razn de la materia, de grado y del territorio.

2. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo". Para Bielsa en el Derecho Pblico "la causa se objetiva siempre en e! inters pblico".

3. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin ltimo qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del inters pblico y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de l netamente. 4. En cuanto a la forma, que es tambin requisito del acto jurdico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Pblico y, por ende, en el contrato administrativo, es tambin esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trmites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad. Contratos Administrativos.

Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la va de la funcin administrativa, la Administracin Pblica tiene la necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines, para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesita de stos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere. En este sentido, la Administracin Pblica realiza una serie de contratos, como los de obra pblica y suministro (tpicos contratos administrativos), as como los de arrendamiento, compraventa, donacin, etc. stos ltimos se encuentran en el campo del derecho privado.

Son entonces los contratos administrativos, en general, aquellos en que interviene la Administracin Pblica en cualquiera de sus esferas, adems que para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la satisfaccin directa de una necesidad pblica. Por lo que son elementos caractersticos del contrato administrativo por un lado el inters general como causa del mismo, el servicio pblico como el objeto, la forma como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la jurisdiccin especial y la especialidad legal.

Nace as la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en funcin del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulacin jurdica especfica (caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad ms adelante), determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

Las peculiaridades de los procedimientos de actuacin de la Administracin Pblica, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto pblico, as como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.

La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del inters pblico a la hora de garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante de la Administracin.

Teniendo en cuenta stos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administracin necesita contratar con un tercero lo har mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinacin de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condicin de administrativos, en funcin de la propia evolucin histrica de la actividad administrativa.

Ya que la Administracin Pblica puede celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de difcil solucin es el relativo a las caractersticas que permiten diferenciar un contrato administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de compra-venta, entre otros. Por lo anterior se han sealado los siguientes criterios:

Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la Administracin Pblica o los concluidos por sta obrando como poder pblico.

El de la jurisdiccin. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdiccin Contencioso Administrativa.

Formal. Sern contratos administrativos los concluidos por la Administracin Pblica siguiendo el procedimiento especial de licitacin u otro medio reglado para contratar.

Los criterios o caracteres como se mencionan por otros sectores, expuestos para distinguir los contratos administrativos no son los nicos. La misma evolucin de este tipo de instrumentos nos permite ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos en breve:

Del servicio pblico. Contrato Administrativo es el celebrado por la Administracin para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.

Clusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en ste dara lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de clusulas exorbitantes: la rescisin unilateral, las clusulas penales y la obligacin de ejecucin forzosa del contrato.

Calificacin Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de ndole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarn a un rgimen de Derecho Pblico, sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la disposicin expresa de la ley.

Limitacin de la Libertad Contractual de las partes. El ente pblico que requiera celebrar un contrato debe constreirse a acatar todas las disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su actuacin no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el contratista deber cumplir con ciertos requisitos y ajustarse tambin a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente pblico, por lo que tambin ve restringida su libertad contractual.

Mutabilidad del Contrato. Es una caracterstica peculiar de los contratos administrativos el que por motivos de inters pblico se puedan dar y justificar modificaciones en sus clusulas, lo que permite que el ente pblico tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situacin que no es posible en los contratos de Derecho Privado.

Elementos del Contrato Administrativo.

El Contrato Administrativo est configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya vlido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz.

La validez de la relacin contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habr contrato. As como tambin el Contrato Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy caractersticos. stos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuacin.

Elementos Esenciales.

Sujetos.Por lgica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la administracin pblica que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que seala la legislacin civil, sino que adems, si se trata de personas jurdicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Pblico. Con relacin a la Administracin Pblica, su competencia para contratar la reconoce la Constitucin en su Artculo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes... debern someterse dichas obras o suministros a licitacin pblica, excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno de los contratantes debe ser la Administracin Pblica y el otro una persona natural o jurdica.

Consentimiento. Es la manifestacin recproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestacin respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurdica lo externa en forma simple y llana, como lo hara respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administracin Pblica, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitacin pblica, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es ms compleja para el lado de la Administracin Pblica, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene adems la siguiente caracterstica:

Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. Ahora bien, nos interesa un poco ms conocer la capacidad de la Administracin, la competencia de la administracin es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para al Administracin Pblica lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera sealada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen adems un conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formacin de una voluntad distinta a la que debi formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.

Objeto.Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propsito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin l no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos est constituido por la prestacin o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de stos contratos ha de ser desde la ejecucin de obras hasta la gestin de servicios al Estado o la prestacin de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administracin y que quedar asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razn de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

Causa.En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene ms importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el inters pblico o el objetivo de la institucin a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lgico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuacin, mientras que la Administracin tendr como causa fundamental alcanzar su cometidos o mejor dicho, el inters pblico.

La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligacin. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administracin no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio pblico. Tal teora ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables.

Forma.La contratacin administrativa obedece en esto a principios diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en stos siguiendo la tradicin romana, en el cual se reputaba valedera la obligacin o el contrato, que fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar con otro a realizar un contrato con l. En Derecho Administrativo la situacin es muy distinta, los representantes de la Administracin son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantas para evitar abusos, muy posibles cuado las actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantas las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como los lmites impuestos a su actividad, que no puede franquear la administracin. Hauriou precisa stos puntos de vista haciendo constar que la Administracin es un organismo en parte automtico, en el cual la conciencia central no puede estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trmite de la operacin varios agentes que se controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la legislacin administrativa salvadorea ha regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento esencial de la contratacin administrativa, las cuales deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Cdigo Civil, exigen una determinada forma legal de celebracin, de cuyo cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma del contrato por el carcter solemne que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes.

Rgimen Jurdico Especial.El contrato administrativo est sometido a un rgimen de estricto Derecho Pblico, solo por excepcin debe remitirse al Derecho Privado. Es a travs de las clusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del inters general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.

Elementos no Esenciales.

Plazo.El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la amortizacin de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construccin de un edificio.

Es frecuente que se sealen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el plazo excedido. En sta ltima parte opera el Derecho Administrativo Sancionador.

Conmutabilidad. Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque los provechos y gravmenes que corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la celebracin del contrato. ste elemento es la proporcin que debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporcin que debe existir en los procesos de contratacin pblica; se considera que se desprende de los principios de igualdad y de justicia.

Intransferibilidad.Al celebrarse un contrato administrativo, la administracin se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohbe el transferir esos contratos a otras personas.

Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pblica la administracin autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte (por ejemplo el monumento del boulevard constitucin) , jardinera y otros anlogos.

Licitacin.La licitacin es el procedimiento legal y tcnico que permite a la administracin pblica conocer quienes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. Este elemento se introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan los entes pblicos. Encuentra su justificacin en disposiciones legales, para ser exactos el artculo 59 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, en adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitacin pblica "es una institucin tpica de garanta del inters pblico (moralidad y conveniencia administrativa)".

La licitacin es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que requiere la administracin pblica.

Garantas.La garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad. En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantas que se pueden exigir por la administracin pueden ser: las que sealan las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.

Sanciones.El concepto sancin se emplea como pena o represin. Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato. Ac es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las clusulas contractuales o del contrato mismo, la Administracin tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.

Principios que rigen la Contratacin Administrativa.

Moralidad. Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la tica. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas.

Libre Competencia. Tendencia del Sistema Econmico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales.

Imparcialidad. Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, atendiendo criterios tcnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.

Transparencia. No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean pblicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Adems todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

Eficiencia. Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.

Economa. Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso

Vigencia tecnolgica. Bsqueda y obtencin de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garanta de recuperacin en caso necesario.

Trato justo e igualitario. Procesar las posturas con el ms amplio criterio de calificacin para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

Diversos tipos de Contratos Administrativos, estudiados desde la ptica de la Legislacin Nacional.

Contrato de Obra Pblica.Es el ms usual e importante de los contratos administrativos. Obra Pblica es el trabajo realizado sobre bienes inmuebles con fines de inters pblico. Cierto sector de la doctrina, considera que la obra pblica puede recaer sobre bienes muebles, pero la Ley que regula el Contrato de Obra Pblica hace referencia a los bienes inmuebles, por lo que debemos concebir obra pblica como toda construccin, ampliacin, conservacin o mejora que realiza un particular contratista en bienes inmuebles del Estado.

No es lo mismo Contrato de Obra Pblica que Obra Pblica, en el primero es un particular, que en virtud de un acuerdo de voluntades con la Administracin Pblica y a cambio de remuneracin realiza el trabajo; cuando hablamos de Obra Pblica per se estamos refirindonos a la que realiza el Estado por sus propios medios.

El fundamento constitucional del Contrato de Obra Pblica se encuentra en el Art. 234 de la Constitucin.

La Ley que regula este contrato es la LACAP, en el Captulo I de su Ttulo VI. En las disposiciones contenidas en dicho captulo se da una definicin del Contrato de Obra Pblica, la cual no dista de la que anteriormente ofrecimos, asimismo se encuentra el Contrato de Supervisin de la Obra Pblica, el cual, se encuentra regulado segn lo establecido para el Contrato de Consultora que veremos ms adelante; adems se rige lo relativo a la suspensin y la ampliacin de la obra en casos de fuerza mayor o caso fortuito. Una disposicin a la que hay que estar atentos es la del inciso final del Art. 109 el cual nos explica que cuando se realicen modificaciones que excedan en un veinte por ciento el monto del contrato ya sea de una sola vez o por la suma de varias modificaciones, se considerar como nueva contratacin. En las disposiciones finales del captulo mencionado se explica la terminacin de la obra por parte del fiador en el caso que el contratista no la haya podido finalizar, adems de los requisitos de la entrega de la obra, adems de la responsabilidad por los vicios ocultos que tenga la obra, los cuales sern imputables segn corresponda, al constructor, al supervisor o al consultor.

Contrato de Suministro. Es el que celebra la Administracin Pblica con algn particular a efecto de que ste le proporcione de una forma continua ciertos bienes o servicios que el ente administrativo requiere para sus tareas. Este contrato se realiza para la obtencin de determinados bienes de uso corriente de la Administracin, como papelera, artculos de escritorio, refacciones, mobiliario, etctera.

Tal contrato se encuentra en la LACAP, en el Captulo II de su Ttulo VI. Es de menor desarrollo que el de Obra Pblica, ya que es mucho menos complejo que el otro, y regula la adquisicin o arrendamiento de bienes muebles. En tal contrato est incluidos los servicios tcnicos, profesionales y de mantenimiento en general, relacionados con el patrimonio, as como los servicios de vigilancia, limpieza y similares.

Una diferencia importante con los Contratos de Obra Pblica, es el que menciona el Art. 119, que excluye del rendimiento de la garanta, a los contratos que consistan en una sola entrega e inmediata, en el otro contrato, siempre se exigir la garanta de fiel cumplimiento de la obra.

Contrato de Consultora. Debe entenderse por tal, el servicio de carcter intelectual que realiza una persona fsica o jurdica para proveer al ente administrativo con el mejor consejo calificado respecto de un determinado asunto.

El Contrato de Consultora como los anteriores est contenido en la LACAP, en el Captulo III de su Ttulo VI. El trabajo intelectual que antes mencionbamos, ac se le definen como servicios especializados, y estn debidamente numerados en el Art. 123. De la misma manera, se permiten que los consultores sean personas naturales y jurdicas, con requisitos distintos para cada una, adems de prohibiciones a realizar las obras para la cual hayan prestado su asesora. Se regula como estudiamos en el Contrato de Obra, los contratos de supervisin de la misma; al final se establece la responsabilidad de los consultores por la deficiencia en sus servicios.

Contrato de Concesin. Es el que otorga la Administracin Pblica a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio pblico. Es adems, un contrato para encomendar a los particulares la prestacin de determinados servicios pblicos; esto sucede por la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines y es imposible cumplir de manera directa. El Contrato de Concesin le permite al particular desempear actividades que son propias del Estado, porque persiguen la satisfaccin de intereses generales. Consideramos por Concesin el acto jurdico por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien pblico, que son de dominio pblico, satisfaciendo necesidades de inters general.

La particularidad de este contrato es que son los particulares los que pagan el precio del contrato, ya que es el concesionario el que presta el servicio y el que se encarga de realizar el cobro respectivo; el Estado no paga al contratista, pero una vez se vence el plazo de la concesin, los bienes vuelven al dominio del Estado.

La LACAP delimita el marco de aplicacin de sta figura, en el Captulo IV de su Ttulo VI. En tal legislacin establece que los Contratos de Concesin podrn ser: a) De Obra Pblica; b) De Servicio Pblico; y c) De Recursos Naturales y Subsuelo. Podemos obtener de la normativa mencionada que la forma para seleccionar al concesionario es nicamente por medio de la licitacin pblica, asimismo que se debe establecer un plazo para la duracin de la concesin. El concesionario, est obligado a prestar el servicio pblico en condiciones de completa normalidad, evitando las molestias, incomodidades, inconvenientes o peligro a los usuarios.

No todos los bienes del Estado se pueden concesionar, ya que algunos por pertenecer la riqueza del subsuelo al Estado, todos los recursos naturales y bienes arqueolgicos que se descubriere como consecuencia de la ejecucin de la obra, quedarn excluidos de la concesin otorgada. Una vez finalizado el plazo de la concesin y no habiendo prrroga se debe entregar las obras e instalaciones a que est obligado el concesionario al Estado.

Contrato de Arrendamiento de Bienes Muebles.La Doctrina no desarrolla este contrato, pues lo incluye en los contratos de suministro, esto para los que consideran que el contrato se encuentra dentro del Derecho Administrativo, otros lo ubican dentro de la esfera del Derecho Privado. Claro todo va a depender de la cantidad o precio de los bienes muebles a arrendar, pues no es lo mismo arrendar 100 sillas para un evento que el arrendamiento de 100 vehculos para distintas labores del Ministerio de Agricultura y Ganadera.

Este Contrato tambin se encuentra en la LACAP, en el Captulo V de su Ttulo VI. Simplemente manifiesta que la Administracin podr obtener con o sin opcin a compra en calidad de arrendamiento toda clase de bienes muebles. Se determinan los parmetros para establecer el precio y que los criterios para evaluar las ofertas se seguirn segn el proceso de licitacin.

Formas de Contratacin de la Administracin Pblica.

El procedimiento de contratacin administrativa comprende en general, de las etapas previas a la preparacin del contrato, lo relativo al problema de la eleccin de la otra parte contratante y por ltimo, el de la forma misma que debe revestir el negocio contractual.

El Estado como cualquier contratante, tiene el derecho legtimo de obtener de los particulares las mejores condiciones en su contratacin, las ms econmicas, las ms eficientes y en las que ofrezcan mayores garantas de seriedad en su realizacin.

Los procesos de seleccin, son procedimientos pblicos por los cuales se realizan los Contratos Administrativos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requisitos exigidos por la Ley.

La actividad preliminar al contrato de la Administracin adopta las formas jurdicas propias de la funcin administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisin de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.

Ellas, a tenor de nuestra dogmtica jurdica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al rgimen jurdico de la funcin administrativa ni tiene formas jurdicas de manifestacin distinta de aqulla.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparacin de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformacin de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa (procedimiento administrativo) son tambin aplicables a la actividad administrativa precontractual (de preparacin de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecucin de la voluntad).

El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, adems, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administracin Pblica. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos tambin actos y hechos jurdicos privados o de particulares, ( la compra de las bases de licitacin, la presentacin de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin en los registros respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etctera.

Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento (licitacin pblica, licitacin privada, contratacin directa, libre gestin, concurso), no se agota en un acto administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboracin de los particulares por medio de actos y hechos jurdicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada.

Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar, as como tambin del monto del contrato. La LACAP enumera las siguientes formas de contratacin:

Licitacin y Concurso Pblico. La Licitacin publica abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes pblicos. Es un procedimiento de seleccin del co-contratante, que sobre la base de una previa justificacin de la idoneidad tica, tcnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio ms conveniente, para la adquisicin o enajenacin de bienes, prestacin de servicios o ejecucin de obras.

Licitacin pblica es un procedimiento administrativo por el cual la Administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente.

En nuestra legislacin se distingue entre Licitacin y Concurso Pblico en la medida que, la primera est destinada a proporcionar bienes, y servicios ajenos al de consultora, el Concurso Pblico, por el contrario, est dirigido a la prestacin de servicios de consultora.

Tcnicamente, la licitacin publica es "un procedimiento administrativo" de preparacin de la voluntad contractual, por el que un ente publico en ejercicio de la funcin administrativa invita a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la mas conveniente.

Las figuras antes mencionadas se encuentran reguladas en la LACAP, en el Ttulo IV, de su Captulo II. En tal captulo se regula la suspensin del concurso cuando por razones de causa mayor, caso fortuito, o ya sea, por razones de inters pblico, el Titular de la Institucin as lo justificare. Asimismo recalca que los oferentes deben llenar todos los requisitos contenidos en las bases de la Licitacin o del Concurso; se puede dar el caso que solamente un oferente se presente, en este caso, si llena los requisitos se le adjudicar a ste oferente la contratacin de que se trate, de no cumplir los requisitos la Licitacin o Concurso se declarar desierta, declarndose otra vez desierta por la razn anterior o bien, porque nadie compareci a presentar ofertas, se proceder a Contratar segn las reglas de la Contratacin Directa, la cual estudiaremos ms adelante.

La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinacin del proponente que formula la oferta mas ventajosa para el Estado. De ah que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitacin y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretacin que la practica administrativa promueve. Los principios jurdicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitacin y de los dems procedimientos de seleccin del co-contratante, son:

Libre Concurrencia. Que se entiende que toda persona que llene los requisitos, puede presentarse y emitir su oferta para la Licitacin, de la misma forma tambin puede expresar su deseo de ser seleccionado en el Concurso.

Igualdad entre los Ofertantes. La Administracin debe valorar a cada uno de los oferentes de la misma forma y tratarlos en igualdad de condiciones, no hacerlo dara lugar a la impugnacin del acto administrativo, o a un Amparo por violacin al principio de Igualdad.

En los Contratos Administrativos, el procedimiento de Licitacin o Concurso, constituye una garanta para los interesados en contratar con el Estado y otros entes pblicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboracin de los particulares.

Al parecer el nico inconveniente es, que a pesar que el procedimiento de las licitaciones este bien reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad puede doblegar las formulas tcnicas de rectitud impuestas por el ordenamiento jurdico al proceder administrativo; as por ejemplo, una licitacin aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviacin de poder, pues los pliegos de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.

De cualquier manera, el saldo favorable, lo prueba la circunstancia de su aceptacin en todas las legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una normativa flexible, adaptable a las distintas actividades del Estado y que disminuya en lo posible los inconvenientes sealados.

Licitacin y Concurso Pblico por Invitacin. En esta forma de contratacin podemos observar un cierto parmetro de discrecionalidad de la Administracin Pblica, pues es ella la que elige a quines van a ser postores. La Ley es la que regula el nmero mnimo de postores que deben haber (4), y cmo se debe justificar si son menos que los que se establecen.

Asimismo se determina que se debe dejar constancia de la invitacin que se realice, y de hacer constar la recepcin de la misma, esto sumado a que se publicar la invitacin en los peridicos de mayor circulacin.

Se establece que se seguirn las mismas reglas que la Licitacin o Concurso Pblico en cuanto a la preparacin de las bases, el anlisis y las notificaciones. Por lo tanto no es necesario profundizar sobre esta forma de contratacin, pues ya desarrollamos las caractersticas y objetos de la licitacin, la particularidad de sta forma de contratacin, es la invitacin particular que hace la Administracin Pblica a personas Naturales o Jurdicas.

Libre Gestin. La LACAP en su Art. 68 lo define como el procedimiento por el que las instituciones adquieren bienes o servicios relativos a sus necesidades ordinarias, disponibles al pblico en almacenes, fbricas o en centros comerciales, nacionales o internacionales.

Por razones del monto es que se puede dar este contrato, la Ley regula que no debe sobrepasar los ochenta salarios mnimos urbanos, es a raz de esto, que la Administracin puede celebrar este contrato sin seguir las reglas de la licitacin o concurso pblico, pues no implica un gasto que requiera de tantas formalidades para que se realice.

Contratacin Directa. Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes.

Nuestra ley la define como la forma por la que una institucin contrata directamente con una persona natural o jurdica sin seguir el procedimiento establecido en la Ley, pero manteniendo los criterios de competencia y tomando en cuenta las condiciones y especificaciones tcnicas previamente definidas.

A Diferencia de las otras formas de contratacin, en sta no habr lmite en los montos* por lo extraordinario de las causas que motivan contratar por esta va. Esas causas son las que enumera el Art. 72 de la LACAP, las cuales no entraremos a ahondar pues el desarrollo de stas nos alejara del objeto de estudio de ste trabajo.

Para calificar de urgente las situaciones que motivan la Contratacin Directa, por un lado ser el Consejo de Ministros, mediante resolucin razonada el que emitir la declaratoria de urgencia, si la Institucin que va a contratar forma parte del Gobierno Central; en los casos de los Municipios, ser el Concejo Municipal el que conozca y tendr la competencia para emitir dicha declaracin, segn lo dispuesto en el Art. 73 de la LACAP.

Mercado Burstil. Debido a las limitantes en el desarrollo de sta forma de contratacin nos remitiremos a explicar lo que menciona la Ley, que manifiesta que son las que realicen las instituciones en operaciones de Bolsas legalmente establecidas, cuando as convenga a los intereses pblicos.

Este tipo de contratos, por su complejidad no se da en nuestro pas, en donde hay una inspida cultura de la Bolsa de Valores, esta forma de contratar se puede observar ms que todo en pases sumamente desarrollados, por mencionar Japn, Estados Unidos, Miembros que conforman la Unin Europea, entre otros.

* Los montos para determinar que forma de contratacin se va a utilizar aparecen en el Art. 40 de la LACAP, siendo un mnimo de seiscientos treinta y cinco salarios mnimos urbanos para la Licitacin Pblica; de ochenta a seiscientos treinta y cinco para la Licitacin Pblica por Invitacin; no superior a 80 salarios mnimos urbanos para el caso de la libre gestin; y el de la Contratacin directa que por lo extraordinario de su existencia no se determina el monto.

** El Salario Mnimo en El Salvador es de Ciento Cuarenta y Dos Dlares Con Ochenta y Cinco Centavos ($142.85).

Ejecucin de los Contratos Administrativos

La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del contrato. Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico.

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn.

Entre esas prerrogativa podemos mencionar:

Ius Variandi: La Administracin podr modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.

Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones

A ello se refiere el Captulo II del Titulo V de la LACAP, al establecer las condiciones de cumplimiento del contrato, as como tambin la prrroga de los mismos, esto sin dejar de regular lo relativo a la responsabilidad por las omisiones a las clusulas contractuales y la imposicin de multas por mora, la exigibilidad de seguro contra riesgos por la obra que se va a realizar y el ajuste de los precios por razones de variacin en los costos.

Acontecimientos que se presentan en la Ejecucin del Contrato Administrativo.

Durante la ejecucin de un contrato administrativo pueden sobrevenir acontecimientos que lo impidan o perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o hechos de la misma administracin.

La situacin es bien diferente a los principios del Derecho Privado, ya que en derecho administrativo estos acontecimientos estn determinados por el inters pblico que exige el funcionamiento de los servicios pblicos. A pesar de ello, el contratante tiene la obligacin de llevar adelante su contrato, por otra parte, tambin tiene derecho a que le indemnice por todas esas circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo pactado en el contrato. stos acontecimientos las doctrina nos enumera de la siguiente manera:

La Teora de la Fuerza Mayor. Por fuerza mayor debemos entender aquel acontecimiento exterior que impide la ejecucin del contrato. Cuando tal acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligacin. Lo anterior se aplicar si se realizan stas condiciones: a)Absolutamente independiente de la voluntad del contratante; b) que sea Imprevisto e imprevisible; c) El acontecimiento debe hacer imposible la ejecucin del contrato.

La Teora del Hecho del Prncipe. En su sentido amplio se llama hecho del prncipe a toda medida dictada por los poderes pblicos, que tiene por consecuencia la de hacer ms difcil y onerosa la ejecucin del contrato por el contratista.

Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le dificulten y graven la ejecucin del contrato. El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del prncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en la determinacin de ste concepto.

El principio general es que la administracin debe indemnizar al contratista por stas nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisin del contrato.

La Teora de la Imprevisin. Esta teora surge como consecuencia de acontecimientos econmicos imprevisibles, por los cuales un contratista de la administracin sufre prdidas tales que el equilibrio del contrato en proceso de ejecucin, se modifica notablemente. La Administracin, despus de comprobar tcnicamente la ausencia de culpa, le otorga una indemnizacin parcialmente compensadora por la prdida sufrida durante ese perodo que se denomina extracontractual. stos acontecimientos no implican que el contratista incurra en quiebra, sino que los costos del contrato se incrementan tanto que sera demasiado costoso para l continuar con el cumplimiento de la obligacin contractual.

Incumplimiento del Contrato Administrativo.

La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos Administrativos en perjuicio del inters general, salvo los casos de legtimo incumplimiento vistos anteriormente.

Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades inferiores, en cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los convenios.

Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos bajo la revisin de la Secretara de Estado correspondiente. A veces se crean grandes inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislacin administrativa que prevea estas situaciones y establezca sanciones muy severas.

Debemos distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato administrativo y las distintas causas que lo alteran o extinguen por violacin de su rgimen jurdico o de los motivos que sealan las bases de contratacin.

Cesacin y Extincin de los Contratos Administrativos.

Los Contratos Administrativos se extinguen por la expiracin del plazo pactado para su ejecucin y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

El cumplimiento supone la realizacin del contrato por el contratista a satisfaccin de la Administracin, en otros trminos, el Contrato se entender cumplido por el contratista cuando ste haya cumplido con los trminos y clusulas que se pactaron y que el resultado goce de la aprobacin de la Administracin.

Por otro lado, cuando la extincin del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento de ste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolucin. La Resolucin del Contrato Administrativo, presupone la aparicin de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecucin hasta su extincin normal.

Tales circunstancias estn comprendidas en las formas de Extincin de los Contratos Administrativos que seala la LACAP en su artculo 93. Tales formas son:

Caducidad. La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas, nos estamos refiriendo a aquellas que estn determinadas en la Ley.

Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestacin de las garantas contractuales, el incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago por la Administracin, etctera. Adems de stas pueden ser las que se determinen en el contrato.

Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes. Tal causal solamente proceder por razones de inters pblico, que lgicamente debern de ser explicadas en el procedimiento. Las partes atendern a lo que hubieren convenido vlidamente.

Las restricciones a sta causal es que no concurra otra causa de terminacin imputable al contratista, y que como queda claro, que el inters pblico no se vea afectado con la no realizacin del contrato.

Revocacin. La revocacin, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser determinadas por sta.

La revocacin implica una terminacin del Contrato Administrativo, la administracin pblica puede considerar, por una decisin gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisin es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnizacin al que resulte afectado. En cambio, si es por la responsabilidad de quien contrata con la administracin, se hace obligatoria la indemnizacin que debe pagar el responsable a la administracin pblica.

Son causales de la revocacin, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, la declaracin de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificacin de las obligaciones contractuales por parte de la Administracin y que tales modificaciones implique una variacin sustancial de las mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras.

Rescate. El rescate es una forma de extincin de los Contratos Administrativos que consiste en que ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestacin de calidad y con garantas de un servicio pblico, la Administracin Pblica por cuenta propia prestar el servicio que hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista.

Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesin de obra pblica y de servicio pblico, su intencin es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con una calidad que satisfaga al inters pblico.

Por las Dems que se Determinen Contractualmente. Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley entre ellos "pacta sum servanda". As que toda clusula contractual acordada por las partes que no vaya en contra del inters pblica y de las disposiciones de la LACAP ser vlida.INDICE

INTRODUCCIN.3

DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO5

1 CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRTO ADMINISTRATIVO5

2. 1. 1 JURIDIDAD5

2. 1. 2 BILATERALIDAD..6

2. 1. 3 DESIGUALDAD DE LAS PARTES7

2. 1. 4 RESTRICCIN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES.8

2. 1. 5 INTERES PBLICO PREVALECIENTE8

2. 1. 6 RGIMEN JURDICO EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO9

2. 2 PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO..9

2. 2. 1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.9

2. 2. 2 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD..10

2. 2. 3 EL PRINCIPIO DE MUTALIDAD..10

2. 2. 4 EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINACIERO....11

A) EL HECHO DEL PRINCIPE...11

B) TEORIA DE LA IMPREVISIN...12

2. 3 ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO13

2. 3. 1 LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO..15

2. 3. 2 EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVA..16

2. 3. 3 EL REQUISITO DE COMPETENCIA..16

2. 3. 4 EL REQUISITO DE CAPACIDAD.17

2. 3. 5 REQUISTIOS DE ESTAR INSCRITA EN EL REGISTRO RESPECTIVO..17

2. 3. 6 EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO ESENCIAL BASICO DEL CONTRATO..17

2. 3. 7 EL REQUISITO DE LA MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO...18

2. 3. 8 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO18

A) LA VIOLENCIA18

B) EL DOLO..18

C) EL ERROR19

D) LA SIMULACIN20

2. 3. 9 EL REQUISITO DE FORMA.20

2. 3. 10 EL OBJETO COMO ELEMENTO ESENCIAL BSICO DEL CONTRATO.20

2. 3. 11 LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO EN EL CONTRATO.21

2. 3. 12 LA FINALIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO.21

2. 3. 13 OTROS PRESUNTOS ELEMENTOS ESENCIALES.22

A) EL REGIMEN JURDICO ESPECIAL NO ES ELEMENTO DE CONTRATO..22

B) LA LICITACIN TAMPOCO ES ELEMENTO ADMINISTRATIVO 23

2. 3. 14 OTROS REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO23

2. 4 LA DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA LEY... 24

2. 5 LA DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA 25

2. 6 LA DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA..... 26

2. 7 PROPUESTA DE DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO... 27

2. 8 DIVISIN Y CLASIFICACIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.28

3. CONTRATO DE OBRA PBLICA.28

3. 1 REGIMEN JURDICO DE OBRA PBLICA 29

3. 2 ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY DE OBRAS PBLICAS.. 31

3. 2. 1 LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS PBLICAS...32

3. 2. 2 YERROS DE LA LEY DE ADQUISIONES Y OBRAS PBLICAS. 33

3. 3 ETAPAS DE CONTRATOS DE OBRA PBLICA 34

4. CONCLUSIN 37

5. BIBLIOGRAFIAS.......38

1. INTRODUCCIN

El Derecho Pblico interno tiene una fascinante atraccin para la poblacin de cualquier Estado. El Derecho Constitucional que es el origen y fundamento de todo el orden jurdico del Estado, establece las garantas individuales o derechos pblicos subjetivos del gobernado, la organizacin y distribucin de los rganos que realizan las atribuciones estatales a travs de las funciones constitucionales encomendadas a los mismos, la distribucin de la competencia, as como la organizacin y funcionamiento de los mismo, seala las caractersticas del propio Estado.

La palabra contrato, proviene de la voz latina contractus, que quiere decir lo contrado, por ser el participio pasivo del verbo contrahere, derivado de cum y thaho, traducibles como venir de uno, ligarse, lo que despus se entiende como acuerdo de voluntades.

Todo Estado tiene un telos, es decir, un conjunto de objetivos, de fines, determinado por la parte dominante de su poblacin, aun cuando con mayor o menor influencia de las dems; tales fines, bsicamente variables, son diferentes entre uno y otro ente estatal, as como entre una y otra poca del mismo Estado, lo que no impide que algunos sean comunes a varios, y los de satisfacer sus necesidades, presentes en todos los Estados y las pocas.

La aparicin de contrato administrativo estuvo muy distante de ser pacifica. La voz de numerosos e importantes juristas se alz para impugnar su existencia y desvirtuar los argumentos de quienes lo postulaban como una categora contractual especial, diferente a la del contrato regulado por el derecho privado. En la actualidad el contrato administrativo ha logrado su aceptacin tanto en la legislacin, como jurisprudencia y la doctrina; Cabe determinar si en esencia el llamado contrato administrativo se configura como un negocio contractual o si, como afirma Otto Mayer, es un contrato administrativo unilateral, o bien el resultado de yuxtaponer dos actos unilaterales, como sugiere una parte de la doctrina italiana; y de acreditarse su calidad contractual, determinar si el contrato administrativo es distinto al de derecho privado o es slo una de sus variedades.

2. DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

2. 1 CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales ste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo; entre ellos, podemos destacar los relativos a su juridicidad, su bilateralidad y contractualidad, la desigualdad de sus partes, su formalidad, su rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, y, sobre todo, su finalidad.

2. 1. 1 JURCIDAD

Por implicar la creacin, modificacin, transmisin o extincin de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurdico y, en consecuencia, voluntario. Entindase como acto jurdico, todo acto de voluntad que interviene con la intencin de que se produzca una modificacin en el ordenamiento jurdico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existir en un futuro dado.

Los actos de administracin pblica se divide en dos partes, segn produzcan o no consecuencias jurdicas: los jurdicos y los actos no jurdicos, que consecuentemente estos ltimos no producen efectos jurdicos, siendo solo la manifestacin de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores pblicos de la administracin pblica o si llegan a producir, como en el caso de dictmenes o peritajes, no son efectos jurdicos directos.

El CONTRATO ADMINISTRATIVO, es un acto jurdico de cierta especificad que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administracin pblica en ejercicio de funcin administrativa para producir efectos jurdicos. El profesor Agustn A. Gordillo aclara: En sentido amplio, sera acto administrativo toda declaracin administrativa productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera solo la declaracin unilateral e individual que produzca efectos jurdicos.

El concepto de acto administrativo incluye tanto al acto unilateral, que tiene como consecuencia un acto administrativo, o general como al bilateral, que la mayora de las veces se identifica como contrato administrativo.

2. 1. 2 BILATERALIDAD

Es quizs, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurdicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapi, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que segn lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sera de la administracin pblica y otro de su contratante.

Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayora de los contratos administrativos por ser sinalagmticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recprocas, razn por la cul los contratantes tienen el mutuo y recproco carcter de deudores y acreedores entre s, al haberse obligado los unos recprocamente respecto de los otros.

2. 1. 3 DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Al hablar de diferentes categoras contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes lleg a ser una caracterstica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carcter esencial de los contratos administrativos, sin que se bice para ello la celebracin de contratos entre dos personas de derecho pblico, porque de ubicarse en un plano de igualdad estaran celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estara en situacin de privilegio respecto de la otra.

Como ocurre cuando la titularidad del servicio pblico, obra pblica, dominio pblico o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho pblico, no se est, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinacin, o ante lo que Beraitz llama acto complejo o colectivo: Es un contrato administrativo, el titular del servicio pblico, o de la obra pblica, o del dominio pblico, tendr siempre una situacin de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pblica que el contrato efectu.

El acto complejo, implica la reunin de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que nicamente se unen en una sola declaracin, conservndose jurdicamente autnomas.

2. 1. 4 RESTRICCIN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES

En el contrato administrativo, las administracin pblica contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la seleccin de co-contratante hasta la estructura y trminos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratacin.

La parte co-contratante ve restringida tambin su libertad contractual, al ser marginada en la elaboracin y redaccin del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administracin pblica contratante de acuerdo con la normativa jurdica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mnima expresin: contrata o no.

Adems, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sera una forma de evadir la restriccin impuesta a la administracin pblica contratante para elegir al contratista.

2. 1. 5 INTERS PBLICO PREVALECIENTE

Carcter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del inters pblico sobre el inters privado, por ser tal preponderancia, gua que orienta el ejercicio de la funcin administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Segn lo explica Hctor Jorge Escola, el inters pblico, as entendido, es no slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino tambin el resultado de un inters emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cul la mayora de los individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.

2. 1. 6 RGIMEN JURDICO EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO

Este rgimen jurdico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razn de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su rgimen jurdico que rebasa la rbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en ste, como son la posibilidad de su modificacin, o de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin unilateral, por parte de la administracin pblica contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al rgimen jurdico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho pblico, o bien por ser en parte de ste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derecho privado.

2. 2 PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Diversos principios, cuya sistematizacin est pendiente de realizar, dan sustento a la teora del contrato administrativo y a su regulacin jurdica; entre ellos destacan los siguientes:

2. 2. 1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Conforme a este principio, fundamental en el Estado de derecho, los rganos o autoridades del Estado, y por ende de la administracin pblica, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, en la forma y trminos en que la misma determina, por lo que su actuacin habr de fundarse y motivarse en el derecho vigente; en consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a un rgimen jurdico determinado porque, La administracin es una funcin esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el lmite de su accin .

2. 2. 2 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Hace referencia a este principio, por la continuidad del contrato administrativo al derecho de la administracin pblica a exigir al co-contratante la continuidad o no interrupcin en la ejecucin del negocio contractual, pudiendo recurrir, en caso de interrumpirse, a la ejecucin por cuenta del co-contratante, lo cul representa una notable diferencia con el contrato del derecho privado, en la cul las partes carecen de la posibilidad de exigirse mutuamente un cumplimiento incondicionado, por regir en l ampliamente la excetio non adimpleti contractus.

Por tanto, la ejecucin de los contratos administrativos, conforme al principio de continuidad, no debe interrumpirse no retrasarse, a efecto de que se pueda alcanzar cabal y oportunamente su finalidad inspirada en el inters pblico.

2. 2. 3 EL PRINCIPIO DE MUTALIDAD

Se deriva del inters pblico que es, quien lo orienta, por lo cul, al variar los requerimientos existentes a la celebracin del contrato, deber modificarse ste para asegurar el inters pblico, sin que el co-contratante pueda oponer el principio pacta sunt servanda.

De tal suerte, que con base en el principio de mutabilidad, el contrato administrativo, en virtud de ius variandi de la administracin pblica, dentro de ciertos lmites puede ser unilateralmente modificado por sta, en aras del inters pblico, y en clara contradiccin al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda, por lo cual se suele considerar al de mutabilidad como el ms importante de los principios rectores del contrato administrativo.

2. 2. 4 EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO

Conocido este principio, adems como Principio de la Ecuacin Financiera, en el contrato administrativo se debe de mantener el equilibrio financiero establecido en el momento de su celebracin, con el propsito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando menos, que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mnima expresin, como consecuencia de una relacin que se torna inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administracin pblica, bien por causas no imputables al Estado, para lo cul se emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refiere el llamado hecho del prncipe, y la teora de la imprevisin, conocida tambin como teora de la lesin sobreviviente.

A) EL HECHO DEL PRNCIPE

Se conoce como hecho prncipe a la alteracin provocada en las condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carcter de autoridad pblica. Escola explica el hecho del prncipe como: Toda decisin o conducta que emane de la misma autoridad pblica que celebr el contrato y que sta realiza en su carcter y condicin de tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que ste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteracin anormal de su ecuacin econmica-financiera.

B) TEORA DE LA IMPREVISIN.

Como resultado de especiales situaciones de carcter monetario, econmico y financiero, generadas por la llamada Primera Guerra Mundial (1914-1918) consistentes. La imprevista situacin derivada de la referida guerra gener, decamos, la elaboracin de la nueva teora jurdica de la imprevisin, a la luz de la citada mxima medieval rebus sic stantibus, teora que fue recogida por el derecho positivo francs, a travs de la llamarada Ley Failliot, de 21 de enero de 1918, que dispuso:

Independientemente de las causas de resolucin derivadas del Derecho Comn o de los contratos, las transacciones y contratos celebrados desde el 1 de agosto de 1914 pueden ser resueltos a peticin de cualquiera de las partes, si prueba que, en razn del estado de guerra, la ejecucin de las obligaciones de uno de los contratantes traera consigo un gravamen cuya importancia rebasara, en gran medida, las previsiones que pudieran hacerse, razonablemente, en la poca del contrato.

La teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible tambin ha encontrado eco en el mbito hispanoamericano del contrato administrativo, especialmente en lo relativo a la concesin del servicio pblico y al contrato de obra pblica. Conforme el rgimen de concesin se realiza a riesgo y ventura del concesionario, la teora de la imprevisin trata de validar una excepcin a tal principio, como sugiere Recaredo Fernndez de Velasco al decir:

El servicio pblico se expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en tanto aqulla se mantenga, subsistirn las circunstancias y condiciones econmicas en que fue convenida, salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga cierta variacin (Teora de la imprevisin).

A todo contrato administrativo es aplicable la teora de la imprevisin, segn afirmacin del profesor argentino Jos Roberto Dorm:

Ya sea de obra pblica, servicios, suministro, locacin, concesin de servicios pblicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y pos sus entidades autrquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado y modalidades de descentralizacin administrativa y econmica.

2. 3 ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusin en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carcter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominacin de esenciales, as llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las dems cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condicin indispensable pata la validez del contrato.

Robert Joseph Pothier (1699-1772) impuso en la doctrina una divisin tripartita de los elementos del contrato de derecho privado al agruparlos en esenciales, naturales y accidentales.

Son esenciales, como acabamos de decirlo, los elementos indispensables para que exista el contrato, razn por la cul la voluntad de las partes no puede subsanar su carencia; Se tiene por naturales, aquellos elementos que de ordinario figuran en todo contrato o derivan de la naturaleza particular de un contrato dado, y que la voluntad de los contratantes puede excluir del contrato. Se consideran accidentales, los elementos que no aparecen en el contrato, a menos que convengan incorporarlos las partes contratantes.

La doctrina no objeta la existencia de elementos esenciales en el contrato administrativo, pero se muestra reticente respecto de los naturales y de los accidentales, y a su clasificacin tripartita, ya que dice, que la administracin pblica debe sujetarse a lo establecido por la ley, por tanto a la competencia a la que esta supeditada, lo cul le impide actuar fuera de su permetro de facultades, por tanto excluye del contrato administrativo los elementos naturales y la inclusin de elementos accidentales.

Insistentemente la doctrina menciona, como elementos esenciales del contrato administrativo, a los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa; tambin, aunque de manera aislada o espordica, se mencionan como elementos esenciales del contrato, la forma, la competencia y la capacidad, la finalidad, el rgimen jurdico esencial, y la licitacin. En tanto que como elementos no esenciales del contrato administrativo son sealados el plazo de duracin, las garantas y las sanciones.

Por otra parte, pueden diferenciarse entre los elementos esenciales del contrato a los bsicos, y a los presupuestos; los primeros son los elementos esenciales en sentido estricto, a saber: consentimiento y objeto; mientras que los elementos presupuestos vienen a ser los que estn implcitos en los bsicos. Los sujetos conforman un elemento esencial presupuesto en el consentimiento, como tambin el objeto se encuentra presupuesta la causa.

Sin clasificarlos, el Cdigo Civil para el Distrito Federal, en su artculo 1794, nicamente exige dos elementos en el contrato:

I.- Consentimiento;

II.- Objeto que pueda ser materia del contrato.

En consecuencia, implcitamente se reconoce la existencia, por lo menos, de dos elementos esenciales presupuestos: los sujetos y la causa, habida cuenta que no puede haber consentimiento sin los sujetos que lo otorgan, ni puede existir el objeto sin una causa que lo genere.

2. 3. 1 LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO

Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos constituyan un elemento esencial presupuesto del elemento esencial bsico que es el consentimiento. Adems, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habr de ser la administracin Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto que el otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato nter administrativo, otro ente pblico.

Por lo que refiere al sujeto de la administracin pblica, aclaramos que sta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podr ser un rgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un rgano constitucional autnomo, o bien, una entidad de la administracin pblica paraestatal, pero siempre en ejercicio de una funcin administrativa, y dotado de competencia para la celebracin del contrato respectivo.

2. 3. 2 EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA

En cuanto a la administracin pblica, sta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de funcin administrativa en la celebracin del contrato, lo cul implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el inters pblico, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de funcin pblica, el contrato ser de la administracin pblica, ms no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

2. 3. 3 EL REQUISITO DE COMPETENCIA

Segn, el principio de legalidad, como ente de la administracin pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y slo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente pblico contratante.

Por tanto, solo ser competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurdico vigente autorice.

2. 3. 4 EL REQUISITO DE CAPACIDAD

El particular, deber satisfacer el requisito de tener capacidad para contratar y lo mismo podr ser una persona fsica que una persona jurdica.

2. 3. 5 REQUISITOS DE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO RESPECTIVO

El co-contratante debe estar inscrito en el registro o padrn de proveedores o contratistas correspondiente; con ello se pretende preestablecer la idoneidad tcnica, moral, econmica y financiera de quienes aspiren a ser co-contratantes de la administracin pblica.

2. 3. 6 EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO ESENCIAL BSICO DEL CONTRATO

Se considera al CONSENTIMIENTO, como acuerdo de voluntades en torno a un fin comn, como elemento bsico esencial bsico del contrato administrativo, creador de derechos y obligaciones, para cuya existencia se requiere, pues, de la voluntad de los sujetos o partes y de su coincidencia para generar el consentimiento y, con el, contrato mismo.

2. 3. 7 EL REQUISITO DE LA MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento, como se menciono con anterioridad, es un elemento esencial bsico del contrato administrativo, por tanto se requiere la manifestacin, exteriorizacin de esa voluntad, de lo contrario, el acuerdo de voluntades en torno al fin y objeto del contrato quedar indito y ser ineficaz.

2. 3. 8 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Como en el contrato privado, tambin en el contrato administrativo el consentimiento puede adolecer de vicios que lo invalidan, como lo son la violencia, la intimidacin, el dolo, el error y en lo atinente a la manifestacin de la voluntad, la simulacin.

A) LA VIOLENCIA

La coaccin fsica y la moral generan respectivamente la violencia y la intimidacin. Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cnyuge, descendiente o ascendiente.

B) EL DOLO

El dolo es interpretado en la doctrina como el artificio o maquinacin empleado por uno de los contratantes para engaar al otro, de influir en su nimo para conducirlo, mediante engaos, a la celebracin del contrato, o para inducirlo a aceptar condiciones que no admitira de no mediar el engao, lo que en ambos casos invalida el consentimiento.

C) EL ERROR

La lgica ms elemental establece la imposibilidad de conformar un consentimiento vlido para la celebracin de cualquier contrato si est basado en el error o concepto falso, equivocado o deformado de una cosa, al que suele equipararse la ignorancia de hecho, interpretada como falta de conocimiento o carencia de concepto acerca de la misma.

El error advierte diversas modalidades, entre las que figuran:

ERROR IN NEGOTIO

ERROR IN RE O IN CORPORE

ERROR IN PERSONA

El error in negotio, se refiere a la causa o naturaleza del contrato, como ocurre cuando una parte cree entregar un inmueble en arrendamiento y la otra entiende recibirla en comodato.

El error in re o in corpore, se da cuando se refiere a la sustancia, a la calidad o la cantidad de la cosa objeto del contrato.

El error in persona, atae al nombre, a la identidad o a la cualidad de la persona, y habr de invalidar el consentimiento tratndose del particular co-contratante en los contratos, como en el contrato de obra pblica.

D) LA SIMULACIN

Respecto del consentimiento, se interpreta como simulacin la declaracin irreal de voluntad emitida de comn acuerdo por las partes, la apariencia de un contrato inexistente o al menos distinto al celebrado en la realidad.

2. 3. 9 EL REQUISITO DE FORMA

En el contrato administrativo, la voluntad del ente de la administracin pblica significa su determinacin deliberada de producir un acto bilateral especfico, generador de derechos y obligaciones, en concurrencia con su co-contratante; voluntad que se exterioriza a travs de una manifestacin realizada en la forma sealada en la norma jurdica aplicable. Lo anterior significa que tal forma no es un elemento de contrato, sino un requisito que habr de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifestacin de la voluntad como a la implementacin del contrato.

2. 3. 10 EL OBJETO COMO ELEMENTO ESENCIAL BSICO DEL CONTRATO

Se habla de que el objeto, es el elemento esencial y bsico de todo contrato, el cul debe ser cierto, posible, lcito y determinado o determinable en cuanto a su especie, y consiste en la creacin o transmisin de derechos y obligaciones tratndose de objeto directo, o tratndose de objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.

En el contrato administrativo, en contraste con el de derecho privado, la cosa objeto del contrato puede no estar