Cifuentes-Fuentes de Las Obligaciones I

8/18/2019 Cifuentes-Fuentes de Las Obligaciones I

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES I

Apuntes de Clases

Prof. Ramón Cifuentes Ovalle

I-Nociones Introductorias.

De acuerdo a la tradicional sistematización de las Fuentes de las Obligaciones que recoge

nuestro Código ( art.1437) el contrato viene a ser una de las cinco causas de obligaciones,

esto es, elementos o circunstancias que generan el efecto de hacer nacer una obligación.

1- Concepto de Contrato.

En un sentido muy amplio, que es el que algunas legislaciones recogen1, el término

contrato designa a un acuerdo productor de efectos jurídicos2. Así, el contrato en tanto

acuerdo que supone el consentimiento de quienes concurren con su voluntad a formarlo,

cabe consecuencialmente en la categoría de los actos jurídicos bilaterales.

1.1. Concepto de Contrato en el Código Civil.

1 Así por ejemplo, el Código Alemán y el Código italiano. En igual sentido se pronuncian algunos de los

proyectos europeos de unificación del derecho de los contratos. Así por ejemplo, el proyecto de Pavía en

su art.1 define al contrato como “ el acuerdo de dos o más pártes destinado a crear, regular, modificar o

extinguir una relación jurídica que puede comportar obligaciones y otros efectos aún a cargo de una sola deellas.” ”. Código Eur opeo de Contratos. Academia de Iusprivatistas Europeos Pavía. Dykinson

Universidad de Burgos 2003. Tomo I pág. pág.43. El denominado Proyecto Mac Gregor, obra de

unificación del Derecho Europeo de Contratos del escocés profesor de Oxford Harvey Mc Gregor define al

contrato como :”el acuerdo entre dos o más personas al que el Derecho reconoce el efecto de crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones.” Contract Code Bosch Editor 1997 pág.33.

2 En relación a los diversos significados que la palabra contrato tiene en las legislaciones debe verse

“Corral H. “ La definición de contrato en el Código civil Chileno y su recepción doctrinal. Comparación

con el sistema francés. Documentos de Trabajo. Universidad de Los Andes. 2001.


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En nuestro derecho el término contrato tiene una definición legal en el art.1438 del

Código Civil, en cuya virtud se denominan convenciones o contratos a los actos jurídicos

bilaterales en cuya virtud nacen obligaciones.3 De ello resulta que según la definición

legal, los contratos y convenciones constituyen una especie dentro del género de “los

actos”, caracterizados por generar obligaciones. De ello se tiene que en la nomenclatura

del Código Civil, los actos jurídicos bilaterales que no generan obligaciones,

constituirían actos y no convenciones o contratos.

1.1.1.Críticas a la definición del Código Civil.

La generalidad de nuestra doctrina formula dos críticas a la definición de contrato del

Código. La primera se refiere al error que supondría confundir convención y contrato,

mientras que la segunda alude a una defectuosa conceptualización de su objeto.

1.1.1.1

Diferencia entre convención y contrato.

En la obra de los autores franceses Domat y Pothier 4, se diferencian los conceptos de

convención y contrato en una relación de género a especie. Con el término convención se

alude a todos los actos jurídicos bilaterales, mientras que el término contrato se reserva

para aquellas convenciones que generan obligaciones. Como expresa Pothier:”Un

contrato es una especie de convención….””Una convención o un pacto (puesto que

dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas para formar

entre ellas algún compromiso o para resolver uno existente o modificarlo”(o sea un acto

bilateral)”La especie de convención que tiene por objeto formar algún compromiso, es lo

que se llama contrato”.5

Esta diferenciación de los términos convención y contrato seguida en Francia, aunque no

de manera uniforme, fue también mayoritariamente recogida en nuestra doctrina, razón

3 El carácter de acto jurídico bilateral del contrato resulta claramente reconocido en el art.1437, cuando alreferir el contrato como una de las fuentes de las obligaciones, lo caracteriza como “concurso real de las

voluntades”. Se ha dicho también que el Código utiliza la expresión contrato para aludir a actos que

modifican o extinguen obligaciones, como el caso de la novación y la transacción, pero en dichos casos

estamos también en presencia de actos que generan obligaciones, con lo cual el uso del término

“contrato”para aludir a ellos, también puede justificarse en el caso de atribuir a la expresión el sentido

restringido de acto generador de obligaciones.4 Domat Las leyes civiles en su orden natural. Trad. F. Villarubias 2 ed.Barcelona 1944 tomo 1 libro I

pág.121. Pothier Tratado de las Obligaciones Editorial Bibliográfica Argentina. 1961. página 12.5 Pothier ob.cit.pág.12


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por la cual la mayoría de nuestros autores6 critican la definición del Código Civil

aduciendo que hace equivocadamente sinónimas las expresiones convención y contrato ,

en circunstancias, que existiría una relación de género a especie entre ellas, ya que todo

contrato es una especie de convención , pero no toda convención es contrato, como

ocurre por ejemplo con la tradición, el pago, el mutuo disenso, etc. que siendo actos

bilaterales7, no son contratos, ya que no engendran obligaciones.8

1.1.1.2 Crítica

Cabe destacar que la crítica anterior no es seguida de manera uniforme, existiendo

quienes no comparten el reproche indicado en cuanto a los defectos de la definición legal.

Es así como se ha dicho que la diferenciación entre convención y contrato, sería

incompleta, “puesto que dejan sin nombre a las otras dos especies de convención: las que

modifican y las que extinguen vínculos jurídicos-lo cual en principio no parecería muy

técnico”9. Se agrega que la diferenciación carece de toda utilidad pues, tanto a los

contratos como a las denominadas convenciones se le aplican iguales reglas, con lo cual

la distinción no pasa de “meros sinsentidos que no cumplen ningún papel en el derecho

privado”10.

Por último, autores nacionales aún admitiendo la utilidad didáctica que puede tener la

distinción, llaman la atención que en numerosos ordenamientos contemporáneos la

expresión contrato se concibe de manera amplia, comprensiva de todos los actos jurídicos

bilaterales, cualesquiera fueren sus efectos.11

1.1.2 Diferencia entre objeto del contrato y el objeto de la obligación.

La segunda crítica que se acostumbra formular a la definición de contrato del art.1438, es

que él incurriría en una elipsis al aludir como objeto del contrato al que en rigor es objeto

6 Así por ejemplo, Alessandri “De los Contratos” . Edit .Jur. de chile. s/f. Nos.3 y 4. R. Abeliuk. Las

Obligaciones. Edit. Jur. 1993 Tomo I pág 52 etc.

7 Desde el momento que para su formación requieren del concurso de voluntades de dos partes.8 De conformidad con esta nomenclatura ,también son convenciones, sin constituir contratos, los actos

bilaterales destinados a modificar relaciones jurídicas ya existentes, como por ejemplo, las prórrogas de

plazo, los acuerdos respecto a la forma de ejercer una servidumbre etc.9 Fabricio Mantilla y Francisco Ternera. Los contratos en derecho privado. Introducción General pág.XVI.

Edit. Legis 2007. Cabe destacar que la falta de nombre para las otros dos tipos de convención subsiste si se

atiende a la definición del Código, pues ella considera contrato sólo a los actos generadores de obligaciones

y no a los que modifican o extinguen derechos.10 Ibidem11 Lopez Santa Maria Jorge. Los Contratos. Edit. Jurídica. 4 ed.2005 Tomo I pág.27.


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de la obligación12. El objeto de los contratos, se dice, son las obligaciones que él crea,

mientras el objeto de la obligación son las cosas que se trata de dar, hacer, o no hacer “de

modo que cuando el art. 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con

otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto del

contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del

contrato.”13

1.1.2 El contrato como documento.

Puede que las partes consignen por escrito el acuerdo constitutivo del contrato, lo que

ocurrirá siempre, tratándose de contratos solemnes en que la solemnidad esté constituida

por la escrituración , o bien la suponga.14 En el caso de contratos consensuales, puede ser

que no obstante que la ley no lo exige para su eficacia, las partes opten por dejar

constancia escrita del contrato, lo que facilita su prueba posterior.

Cuando la escrituración del contrato es exigida por la ley a título de solemnidad, lo que

acarrea que su falta implica la inexistencia o ineficacia del mismo 15, se está en presencia

de documentación exigida “ad solemninatem”, mientras que si obedece a un propósito

probatorio, se dice que la escrituración concurre ad probationem.

A este último respecto, debe recordarse que el art.1709 exige la escrituración como

formalidad ad probatoniem , de todo contrato que contengan la entrega o promesa de una

cosa que valga más de dos unidades tributarias, lo que en caso de incumplirse, importa la

imposibilidad de su prueba por testigos.(art1708)

Carnelutti16 define al escrito o documento, como “una cosa que representa un hecho,

mientras que Candian17, lo define como:”Una cosa corporal simple o compuesta e idónea

para recibir, conservar, y transmitir la representación descriptiva, emblemática y fonética

de un determinado ente jurídicamente relevante”.

12 Lopez Jorge. Los Contratos Parte General Edit Jurídica 1986. Pág.513 Ibidem14 Tratándose de solemnidades como el otorgamiento de escritura pública, resulta obvia la constancia

escrita del contrato, existiendo casos en que la simple escrituración es constitutiva de la solemnidad, como

ocurre en el contrato de promesa. (art.1554 N°1)15 Recuérdese la discusión en nuestro Derecho, acerca de la recepción de la inexistencia como una sanción

autónoma , diversa de la nulidad..16 Citado en Diez Picasso Teoría del Contrato pág.254 Edit Civitas 1996.17 Ibidem


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Por lo dicho, es esencial a la existencia de documento, el que tenga un” corpus. C onsiste

en una determinada cosa, por ejemplo, papel, cinta magnetofónica etc.”18 Hoy en día,

debe complementarse lo anterior, con la existencia del denominado “documento

electrónico”.19

En el lenguaje corriente de los operadores jurídicos, se emplea la expresión contrato en el

sentido de documento en que consta, como ocurre en oraciones tales como :”me tiró el

contrato por la cabeza”,” me robaron el contrato”, “tonto, manchaste el contrato” etc.

2. Clasificación de los Contratos.

No obstante la infinita variedad de hipótesis que pueden caber en la categoría genérica de

“contrato” , las figuras particulares de ellas pueden reunirse en grupos y categorías.20 Lo

anterior presenta utilidad práctica pues, existen reglas particulares que se aplican a

algunas categorías de contratos y no a otras.

La importancia de las categorías contractuales radica que en términos generales, cada

categoría contractual presenta particularidades que no concurren en la categoría opuesta,

si bien todas ellas, como es obvio, participan de los elementos generales y comunes a

todos los contratos y a los actos jurídicos en general. Ello resulta relevante de tener

presente cuando se pretende indagar por la regulación de un contrato en particular.” Así,

quien necesite reconstruir la disciplina-supongamos- de la locación (arrendamiento),

deberá tener presentes al mismo tiempo las reglas generales aplicables a todos los

contratos, las reglas propias de los grupos de contratos con prestaciones recíprocas, las de

los contratos onerosos, las de los contratos conmutativos, las de los contratos de

ejecución continuada, etcétera; y finalmente, las reglas peculiares ( y exclusivas) del

contrato de locación.”21

2.2.1 Categorías contractuales recogidas en el Código Civil.

18 Diez Picasso ob.cit.25519 Ley 19799 de 2002 Véase la definición de documento electrónico del art.2 letra d).20 Ruggiero R. Instituciones de Derecho Civil. Edit. Reus 1977. Tomo II vol I pág.259.21 Messineo Francesco Doctrina General del Contrato. E.J.E.A. 1986 pág.2.


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Las clasificaciones de los contratos pueden obedecer a diversos factores 22 y provenir de

la ley o de la doctrina.

Las clasificaciones contenidas en el Código Civil atienden a diversos factores y son las

siguientes:

2.2.1.1. Contratos unilaterales y bilaterales.

La referida clasificación recogida en el art.1439 atiende al número de partes que resulta

obligada en virtud del contrato.

En el contrato bilateral, también denominado sinalagmático, resultan obligadas ambas

partes recíprocamente, como ocurre por ej. En la compraventa, la permuta, el

arrendamiento etc. mientras que en el contrato unilateral, como por ej. el mutuo , el

comodato, el depósito existe sólo una parte obligada. De ello resulta que en razón del

contrato bilateral cada parte resulta acreedora y deudora a la vez de diversas obligaciones

que tienen por fuente el contrato, mientras que en el contrato unilateral, sólo una de las

partes resulta deudora y sólo una acreedora. Así por ejemplo, en la compraventa el

comprador resulta deudor de la obligación de pagar el precio, y a la vez es acreedor de la

obligación de entrega de la cosa, mientras que correlativamente el vendedor es deudor de

la obligación de entregar la cosa y acreedor del precio.

La distinción como se vio atiende exclusivamente al número de partes obligadas y no al

número de obligaciones que nacen del contrato. Así por ejemplo, el comodato hace nacer

diversas obligaciones de cargo del comodatario, como por ejemplo, emplearla en el uso

convenido, conservarla y restituirla, pero ello no cambia el carácter unilateral del contrato

ya que todas dichas obligaciones gravan a una sola de las partes que es la única deudora

en virtud del contrato.23

En el contrato bilateral las obligaciones que de el emanan son “interdependientes, es

decir, que si el acreedor es deudor, es porque el deudor es acreedor y ello en virtud del

mismo contrato. En otras palabras, desde la celebración del contrato, cada contratante

acepta comprometerse con el otro porque el otro se compromete con él”.24

2.2.1.1.1. Actos jurídicos unilaterales y bilaterales.

22 Por ello las distintas clasificaciones no presentan carácter excluyente desde el momento que atienden a

diversos factores. Así por ejemplo, la compraventa cabe a la vez dentro de las diversas categorías de

contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal etc.23 Alessandri . De los contratos. Edit. Jurídica s/f. pág.18.24 Larroumet Teoría General del Contrato. Edit. Temis 1993 Tomo I pág.150.


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Debe evitarse confundir la distinción anterior con aquella que se formula a propósito de

los actos jurídicos uni y bilaterales. Esta clasificación atiende al número de voluntades

necesarias para la formación del acto jurídico, siendo unilateral el que precisa de la

voluntad de una sola parte y bilateral el que requiere de la voluntad de dos o más partes.

Por ello, los contratos caben en la categoría de los actos bilaterales desde el momento que

requieren del consentimiento de ambas partes para nacer a la vida del derecho.

La distinción en cambio, entre contratos uni y bilaterales, considera un factor diverso

como lo es el número de partes que resultan obligadas.

2.2.1.1.2 Libertad de las partes para fijar el carácter del contrato.

Dado que el carácter uni o bilateral del contrato va a depender de las partes que resulten

obligadas en su virtud, en definitiva ello es resorte de quienes concurren a celebrarlo,

puesto que e son soberanos en fijar el contenido contractual en ejercicio de su libertad.

Sin embargo, la aseveración anterior debe ser matizada tratándose de contratos típicos.

En efecto, muchas veces la bilateralidad del tipo contractual descrito en la ley es de su

esencia y consecuencialmente su supresión implicaría que el contrato degeneraría en otro

diverso. Así por ejemplo, si en la compraventa las partes le privan de su carácter bilateral

merced a eliminar la obligación del comprador de pagar el precio, el contrato degeneraría

en donación.

Hay casos también en que las partes pueden darle carácter unilateral a contratos

configurados por la ley como bilaterales. Ello ocurrirá cuando la bilateralidad no sea un

elemento de su esencia. Así ocurre por ejemplo, con el mandato que aparece configurado

por la ley como contrato bilateral25, en el cual podrían las partes convenir, sin desdibujar

el contrato, que el mandante quede liberado de sus obligaciones de remunerar al

mandatario y de proveerle de lo necesario para el cumplimiento del encargo. 26 En tal caso

el mandato, y sin dejar de ser tal, revestirá el carácter de contrato unilateral.

25 En su virtud resultan obligados ambas partes, el mandante a proveer de lo necesario para el cumplimiento

del encargo y a pagar la remuneración convenida o usual y el mandatario a cumplir el encargo y rendir

cuenta de su gestión.26 Es equivocado determinar el carácter de bilateral del mandato en función de ser remunerado, ya que aún

el mandato gratuito es bilateral, desde el momento que el mandante está obligado también a proveer al

mandatario con lo necesario para el cumplimiento del encargo. Por ello, aún estando liberado el mandante

de pagar remuneración, como ocurre cuando se pacta la gratuidad del mandato, el contrato sigue siendo

bilateral pues, existe otra obligación de cargo del mandante, como lo es, proveer de lo necesario para el

desempeño del encargo.


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A la inversa hay casos de contratos unilaterales que las partes pueden configurar como

bilaterales, sin perder su naturaleza. Así por ejemplo, la donación que es un contrato

naturalmente unilateral, puede configurarse como bilateral si se impone una obligación al

donatario. Tal posibilidad está expresamente recogida en los arts.1405 y 1426.27

2.2.1.1.3 Importancia de la distinción.

Poder establecer en cual de las dos categorías opuestas se ubica un determinado contrato,

presenta importancia en las materias que a continuación se refieren, las cuales

constituyen particularidades de los contratos bilaterales y que se acostumbran explicar en

razón de la interdependencia existente entre las obligaciones recíprocas de las partes.

2.2.1.3.1 Condición resolutoria tácita.

De conformidad con el art.1489 la denominada condición resolutoria tiene cabida solo en

los contratos bilaterales, quedando en consecuencia excluida de los unilaterales, a menos

que las partes la pactaran expresamente.28

2.2.1.3.2 Excepción de contrato no cumplido.

Ella, en cuanto permitiría a uno de los contratantes no cumplir con su obligación mientras

su contraparte a su vez no cumpla la suya, es también una institución propia de los

contratos bilaterales. Como es sabido, entre nosotros la existencia de dicha excepción se

construye a partir del art.1552 que consagra el principio que en los contratos bilaterales

“la mora de una parte purga la mora de la otra”.

2.2.1.3.3. Teoría de los riesgos.

La teoría de los riesgos, en cuanto implica dar respuesta a la pregunta acerca de la suerte

de la obligación de una parte de un contrato frente a la imposibilidad de ejecución de la

obligación de la contraparte, sólo puede tener cabida en los contratos bilaterales. De ella

se ocupan los arts. 1550 y 1820.

2.2.1.2 La categoría del contrato sinalagmático o bilateral imperfecto.29

27 La circunstancia de pactar por ejemplo, una retribución por el uso de la cosa en el comodato, o bien el

depósito, si bien los hace degenerar en contratos diversos, al ser la gratuidad que pierden por dichos pactos,

esencial a dichos contratos, no los convierte en bilaterales pues, en ambos casos continúa obligada una sola

parte, aquel que amén de restituir debe además pagar la retribución convenida.28 La posibilidad de pactarse la resolución por causa de incumplimiento de la obligación en el contrato

unilateral, es reconocida expresamente por el art.2271 a propósito de la renta vitalicia. Alessandri

ob.cit.pág.2129 En la doctrina alema se usa también la denominación de contratos “no rigurosamente unilaterales”.

Eneccerus Kipp Wolf. Tratado de Derecho Civil. Edit Bosch 1954. Tomo II vol 1 pág.163


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Se trata de una categoría acuñada por cierta doctrina para designar a la particular

situación de aquellos contratos unilaterales, en los cuales con posterioridad a su

perfeccionamiento nacen obligaciones de cargo de la parte no obligada en virtud de él.

Tal sería el caso por ejemplo, a que alude el art.2235 en tanto dispone que el depositante,

quien no resulta obligado en virtud del depósito, es deudor del depositario de la

obligación de indemnizarle las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios a que

se refiere la regla.

Otras hipótesis que se pueden agregar a la anterior son las contempladas en los arts. 2191

y 2192, para el comodato, y art.2203 para el mutuo.30

Aparte de su escasa utilidad práctica, la categoría referida no parece bien concebida. En

efecto, como recalca Lopez31, la denominación de “bilateral” imperfecto, daría a entender

que se trataría de contratos bilaterales, en circunstancias que continúan siendo

unilaterales, ya que las obligaciones que nacen para la parte originalmente dispensada

tienen por fuente la ley y no el contrato, como se revela de considerar que son

obligaciones nacidas no al momento de perfeccionarse sino con posterioridad a éste, y

por circunstancias sobrevinientes. En el denominado contrato bilateral imperfecto, las

obligaciones que nacen para la parte que no resulta obligada en virtud del contrato, nacen

“fuera de la voluntad de las partes y durante la ejecución del contrato” 32 Por lo anterior,

no se trata en estos casos de que el contrato pierda su carácter unilateral para pasar a ser

bilateral.

De otro lado, la categoría en cuestión, al no estar recogida en la ley, no ofrece utilidad

como concepto que determine una regulación particular. A éste respecto, los intentos que

se han hecho en cuanto a pretender que a dichas categorías de contratos pudiera

aplicársele la excepción de contrato no cumplido, propia de los bilaterales, no resultan

satisfactorios. Ello no sólo por no tratarse en rigor de contratos bilaterales, sino también

porque como destaca Lopez33, para resguardarse del cumplimiento de la obligación que

30 Nos parece equivocada la opinión de Alessandri en cuanto coloca como hipótesis de contrato bilateral

imperfecto los Nos.2 y 5 del art.2158, a propósito del mandato, pues, éste es un contrato siempre bilateral,

no obstante su carácter gratuito, ya que el mandante se encuentra obligado al menos, a proveer al

mandatario de lo necesario para cumplir el encargo al tenor del N°1 del mismo artículo. Alessandri ob.cit

pág.20.31 Lopez ob.cit.pág.7532 Larroumet. Ob.cit.pág.15333 Lopez ob.cit pág.


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nace con posterioridad al contrato a favor de la parte originalmente liberada, ésta cuenta

con el remedio del derecho legal de retención, con lo cual no existe necesidad de recurrir

a otras figuras.

Así por ejemplo, el comodatario que está obligado a restituir la cosa al comodante, para

el caso que éste a su vez se convierta en deudor suyo a resulta de circunstancias

sobrevinientes, como por ej. las previstas en el art.2192, puede exonerarse de restituir la

cosa mientras a su vez no se cumpla con las obligaciones de que es acreedor en contra del

comodante, todo ello, de conformidad al derecho legal de retención que en su favor de

concede el art.2193.34

2.1.1.3 El denominado contrato plurilateral, asociativo o abierto.

Se debe a la doctrina italiana, (Messineo35, Ascarelli) el haber acuñado el término de

contrato plurilateral, el cual fue recogido legislativamente en el art.1420 del Código Civil

italiano de 1942.36

Con dicha denominación no se pretende designar a los contratos en que sus partes están

integradas por varias personas37, ni tampoco “el hecho de que el contrato cree una

situación triangular o trimembre, en la que cada parte ostenta sus propios derechos y

obligaciones”.38 El término se emplea para designar específicamente aquellos contratos

en que la pluralidad de partes y personas que concurren con su voluntad a formarlo

pretenden una finalidad común y única.

Los contratos plurilaterales, también denominados contratos asociativos o abiertos, se

configuran según la doctrina italiana, como contratos “abiertos a la adhesión de más de

dos partes y, especialmente ( combinándose el criterio subjetivo con el criterio causal o

funcional), como contratos en los cuales las prestaciones no son objeto de un intercambio

recíproco( como por ejemplo, en el caso de una compraventa), sino que están dirigidas a

la obtención de un fin (útil o provechoso) común.39

34 Para el caso del depósito el Derecho de retención se consagra en el art..223435 Messineo Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones EJEA.1979 Tomo IV pág.43636 El art.1420 del Código Italiana configura al contrato plurilateral a aquel “en que las prestaciones de las

partes van dirigidas a la consecución de un fin común” 37 En tal caso siguen habiendo dos partes al tenor del art.1438 que admite que una parte del contrato esté

compuesta por varias personas.38 Diez Picasso Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. I- Introducción. Teoría del Contrato.

Edit. Civitas 1996.pág.141.39 Bigliazi Breccia Busnelli y Natoli. Derecho Civil Tomo I vol.2 Edit. Universidad Externado 1992

pág.1101.


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Tal es el caso de los “contratos de contenido asociativo”40como por ejemplo, el contrato

de sociedad.41 En éste, a diferencia de lo que ocurre en otros contratos, por ejemplo, la

compraventa en que cada parte pretende fines distintos, -el comprador la cosa y el

vendedor el precio-todas las partes del contrato, los socios, pretenden una finalidad

común, esto es, repartirse los beneficios, al tenor de la definición del art.2053.

De la singularidad de esta clase de contratos se pretenden extraer consecuencias

particulares en muchas materias. Así por ejemplo, en esta clase de contratos podría

admitirse que ciertas formas de ineficacia que concurren respecto de alguna de las partes,

no afecten la eficacia del contrato en su totalidad sino sólo el concurso de aquél afectado

por la ineficacia. Por ejemplo, si la voluntad de sólo uno de los socios está viciada por

error, el contrato subsistiría como eficaz respecto de los otros dos socios.

Así también, tratándose de los contratos plurilaterales, se admite “el ingreso de nuevas

partes o el retiro de las iniciales”42, estos generarían una situación jurídica y estable

perdurable en el tiempo etc.43

En nuestro derecho dicha categoría no está recogida, y las especies de contratos

plurilaterales que sea dable encontrar deberán entenderse comprendidos en la categoría

de los contratos bilaterales.44

2.1.2. Contratos gratuitos y onerosos.

Estas categorías están recogidas en el art.1440 y se estructuran tomando como factor

diferenciador la utilidad de las partes que contratan. Si el contrato sólo tiene por objeto la

utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, es gratuito; por el contrario,

si tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio

del otro, es oneroso. Así, son por ejemplo, onerosos, la compraventa, el arrendamiento, la

permuta, la renta vitalicia etc, y gratuitos, la donación, el comodato, el depósito etc.

La expresión gravamen que emplea el art.1440, designa al sacrificio que una parte hace

en virtud del contrato a cambio del beneficio que obtiene de la otra parte.

2.1.2.1 Equivocada asimilación de los contratos onerosos con los bilaterales.

40 Ibidem41 Según alguna opinión los pactos de accionistas constituirían contratos asociativos plurilaterales, lo cual

no nos parece del todo cierto. Herrera Cristían. “Los pactos de accionistas en la sociedad anónima” Charla

dictada en Colegio de Abogados 1996. Publicación del Colegio de Abogados 1997.42 Lopez ob.cit pág.7743 Ibidem. Bigliazi ob.cit.pág.1102.44 Lopez. Ob.cit pág.76


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En la doctrina nacional se ha acostumbrado asimilar el contrato bilateral con el oneroso,

en términos tales de llegar a decir que” el contrato bilateral es siempre oneroso”45. Como

bien lo destaca Lopez46, ello resulta equivocado pues ambas clasificaciones consideran

factores diversos, la que diferencia el contrato en uni o bilateral atiende al número de

partes obligadas, mientras que la diferencia entre contrato oneroso y gratuito se formula

en función de un criterio económico, esto es, el provecho de las partes del contrato a

resultas de su celebración.

De lo anterior se tiene, que el contrato bilateral no siempre es oneroso. Así por ejemplo,

el mandato no renumerado y la donación con carga, constituyen hipótesis de contratos

que no obstante su carácter bilateral son a su vez gratuitos.47

De otro lado, los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos.48 Son por

ejemplo, unilaterales y gratuitos, el comodato, el depósito propiamente dicho49, el mutuo,

mientras que constituyen contratos onerosos aunque unilaterales, el mutuo con interés, al

resultar de provecho de ambas partes, y por igual razón ,el depósito en que se faculta al

depositario a usar de la cosa, etc.50

2.1.2.2. Importancia de la distinción.

La diferenciación entre contrato gratuito y oneroso presenta interés en los siguientes

aspectos:

2.1.2.2.1. Determinación del grado de culpa del que responde el deudor .

45 Abeliuk ob.cit pág.69. En igual sentido Alessandri ob. cit pág.2346 Lopez.ob.cit. pág.7847 Ejemplos de Lopez. Ob.Cit. pág.81. Tratándose del mandato no renumerado, si bien es gratuito pues,

sólo cede en utilidad del mandante, continúa siendo contrato bilateral pues, ambos resultan obligados, el

mandatario a cumplir el encargo y el mandante a proveerle de lo necesario para ello. En la donación concarga, esto es, aquella en que se impone una obligación al donatario, el contrato es bilateral pero no

obstante ello gratuito, ya que sólo redunda en la utilidad del donatario y del tercero beneficiario de la carga,

quien es ajeno al contrato.48 En esto hay unanimidad en la doctrina. Así Abeliuk ob.cit pág.69 y Alessandri ob.cit. pág.23.49 Art.2219.50 Lopez ob. cit. pág.80. El depósito sigue siendo depósito aún cuando se faculte al depositario a usar la

cosa, ( art.2220) , y en tal caso irá en provecho también del depositario. La configuración de oneroso del

depósito jamás podrá resultar de pactarse una remuneración al depositario, pues en tal caso, ya no habrá

depósito sino arrendamiento. (Art.2219).


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Al tenor del art.1547 si el contrato es oneroso el deudor responderá de culpa leve,

mientras que si es gratuito, responderá de culpa grave o levísima según si la utilidad sea

del acreedor o bien del deudor.51

2.1.2.2.2. El error en la persona vicia el consentimiento en los contratos gratuitos y

no así en los onerosos.

Según la regla general del art.1455 el error en la persona no vicia el consentimiento en

los contratos, a menos, que la consideración de ella sea la causa principal del contrato.

Ello implicará que el error en la persona tratándose de un contrato gratuito, viciará de

ordinario el consentimiento, pues, dichos contratos se celebran generalmente en

consideración a la persona. A la inversa, tratándose de contratos onerosos la

consideración de la persona resultará indiferente y congruente con ello el error en cuanto

a ella no vicia el consentimiento.52

2.1.2.2.3. En los contratos onerosos existe obligación de garantía y no así en los

gratuitos.

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y no de los gratuitos. Ella se

reduce al deber de la parte de un contrato de evitar que la otra parte sea privada

judicialmente de la cosa objeto del contrato, hipótesis denominada evicción, y en caso

que ello sobrevenga, indemnizar los daños resultantes de dicha privación. Esta

obligación, denominada por la ley como de “saneamiento de la evicción” está consagrada

para ciertos tipos de contratos onerosos, como por ejemplo, la compraventa53 , el

arrendamiento54,y la sociedad55, pero se admite que es aplicable para todas las

adquisiciones derivadas de contratos onerosos, constituyendo un elemento de la

naturaleza de los mismos.56

51 Así por ejemplo, el depositario en el cuidado de la cosa depositada responde de culpa grave, pues el

contrato cede en utilidad del acreedor de la obligación de restituir, esto es, el depositante. A la inversa, el

comodatario responde de culpa levísima, pues la utilidad del contrato cede en utilidad del deudor de laobligación de restituir la cosa, es decir , el comodatario.52 Excepcionalmente y por razones fáciles de advertir, el error en la persona de con quien se transige, vicia

el consentimiento, al tenor del art. 2456, no obstante que la transacción es contrato oneroso.53 Arts.1838 y sgtes.54 Arts.1928 y siguientes.55 Art.2085.56 Así, Abeliuk ob.cit pág.74 que señala “que esta obligación es común a todo contrato oneroso” y Lopez

ob.cit pág.82, aunque reconoce que entre nosotros no está consagrada con carácter general por un texto

positivo, como ocurre por ejemplo con el art.1869 del Código argentino de Velez Sarfield.


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A la inversa, dicha obligación de garantía o de saneamiento de la evicción no se da en los

contratos gratuitos, congruente con que ellos la adquisición subsecuente no implicó para

el adquirente sacrificio pecuniario alguno. Así, lo establece expresamente el art. 1442

para la donación.

2.1.2.2.4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento inexistentes en

los onerosos.57

Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento para aquella parte que resulta

beneficiada con él. En nuestro derecho ello se consagra a propósito de la donación en los

siguientes aspectos: La ingratitud del donatario es causal de revocación de la donación,58

el donatario de algo cuantioso es obligado a prestar alimentos al donante59, y se concede

en algunos casos beneficio de competencia al donatario.60

2.1.2.2.5 Diferentes requisitos en materia de acción pauliana.

Los requisitos son distintos según se trate de impugnar a través de la acción pauliana un

contrato gratuito u oneroso del deudor. En el primer caso, de acuerdo al art.2468 N° 2,

basta la mala fe del deudor, amén del perjuicio de los acreedores, mientras que tratándose

de impugnar contratos onerosos, es menester también que el tercer adquirente se

encuentre de mala fe, al tenor del N°1 de la regla ya referida.

2.1.2.2.5. El adquirente en virtud de un contrato gratuito debe siempre respetar el

arrendamiento, mientras que el que adquiere en virtud de un contrato oneroso sólo

en algunos casos.

En términos generales, si el arrendador se desprende del derecho de dominio sobre la

cosa arrendada, ello debiera implicar la terminación del contrato, sin perjuicio de poder

perseguir el arrendatario la responsabilidad del arrendador en caso de proceder. En

expresión de ello el art.1950 N°3 consagra como causal de terminación del arrendamiento

la expiración del derecho del arrendador.

Sin embargo, la ley permite una derogación del rigor de los principios y en algunos casos,

no obstante la transferencia de la cosa arrendada hace subsistir el arrendamiento merced

al arbitrio de imponer el deber de respetarlo al tercer adquirente de la cosa arrendada. En

57 Lopez ob.cit pág.82.58 Art.142859 Art.321 N°560 Arts.1417 y 1626 N°5.


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tales casos, el adquirente de la cosa arrendada pasa a ocupar la posición contractual del

arrendador original.

De conformidad con el art.1962 el adquirente a título gratuito de una cosa arrendada, está

obligado siempre a respetar el arriendo, mientras que el adquirente a resultas de un

contrato oneroso sólo en el caso de constar éste por escritura pública, o bien, tratándose

del acreedor hipotecario, en caso de encontrarse inscrito.

2.1.2.2.6. El tercer adquirente de la especie pagada indebidamente puede verse

afectado por la acción reivindicatoria del dueño en función del carácter gratuito u

oneroso de la adquisición.

Como es sabido en caso de pago de lo no debido, existe acción del que pagó en contra del

que recibió, a fin de que se restituya lo pagado, todo ello al tenor de los arts.2295 y

siguientes.

Cuando lo pagado es una especie o cuerpo cierto, 61 puede darse el caso que el que recibió

el pago haya dispuesto de la especie a favor de un tercero, con lo cual surge la pregunta

acerca de si el que pagó indebidamente puede perseguir la especie del tercero, fundado en

el pago de lo no debido. La respuesta que da el art.2303 a dicha interrogante respecto de

los terceros de buena fe, se hace en función de distinguir si la especie ha sido adquirida

por el tercero en virtud de un contrato gratuito u oneroso.

Así, respecto del adquirente a título gratuito se puede perseguir por el “solvens” 62 la

especie de manos del tercero de buena fe, lo que no es posible si la adquisición fue a

título oneroso.

2.1.2.2.7. Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional.

De conformidad al art.1492, para determinar si el fallecimiento del acreedor condicional,

ocurrido mientras la condición se encuentra pendiente, implica o no la transmisión a sus

herederos de la expectativa de convertirse en acreedor al cumplirse la condición, hay que

atender a la naturaleza del contrato de donde emana el derecho condicional. Así, si el

emana de un contrato oneroso, el derecho condicional se transmite a los herederos. A la

inversa, si el derecho emana de una donación, será intransmisible.

61 Tratándose de un pago de género, la pregunta no se plantea pues, quien recibió estará obligado a restituir

individuos de calidad a lo menos mediana de dicho género.62 Quien pagó indebidamente.


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2.1.2.2.8 Restricciones de las facultades de contratar en función de la protección

sucesoria.

Como es sabido, nuestro derecho existe libertad restringida de testar, dada la existencia

de asignatarios forzosos, esto es, de determinadas categorías de parientes a los cuales la

ley manda beneficiar por causa de muerte, incluso en contra de la voluntad expresada del

causante.

Precisamente en protección de dichas asignaciones forzosas, las cuales podrían verse

afectadas por actos entre vivos celebrados por el causante, la ley ha establecido una serie

de resguardos cuya concurrencia se determina en función de la naturaleza del contrato a

celebrar por el causante.

Así, tratándose de donaciones que alguien celebre, la ley exige cumplir con el trámite de

su insinuación ( art.1401) , requisito que reviste carácter de solemnidad. Así también, la

existencia de donaciones puede dar lugar a la formación de los acervos imaginarios y

eventualmente a la acción de inoficiosa donación.( arts. 1185 a 1187)

2.1.2.2.9. El carácter oneroso o gratuito de la adquisición presenta relevancia en

materia de sociedad conyugal.

Para los efectos de determinar los bienes que ingresan al haber de la sociedad conyugal es

necesaria indagar acerca del título de adquisición. Así , si el bien fue adquirido por los

cónyuges a título oneroso, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. ( art.1725

Nª5º)

2.1.3. Subdistinción de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios.

De acuerdo al art.1441, el contrato oneroso se subdivide en dos categorías opuestas, o

bien, se trata de un contrato conmutativo o bien de un contrato aleatorio. La regla referida

es congruente con el art.110463 del Código Francés que recoge igual distinción.

2.1.3.1. Contrato conmutativo.

De conformidad con el texto legal, lo que vendría a ser esencial del contrato conmutativo

es que las prestaciones de las partes “se miran como equivalentes”, esto es, “lo que cada

6363 El referido art.1104 del Código de Napoleón define al contrato conmutativo como aquel “en que cada

una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se contempla como equivalente a aquello que le es

dado o a aquello que se hace para ella” y al aleatorio “cuando la equivalencia consisten la posibilidad de

ganancia o pérdida para cada una de las partes que depende de un acontecimiento incierto”


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una da se considera, en concepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la

otra recibe”64

2.1.3.2. Contrato Aleatorio.

Por otra parte, y de conformidad al texto de la regla legal, lo esencial al contrato aleatorio

sería la existencia en ellos de una “contingencia incierta de ganancia o pérdida” , lo que

conlleva que “ la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones dependen

de un acontecimiento incierto”65.

Se trataría en definitiva, que en el contrato aleatorio la utilidad que las partes obtienen del

contrato dependerá de una contingencia.66

2.1.3.3. Críticas a la conceptualización legal.

La forma en que la ley ha estructurado la diferencia entre contrato conmutativo y

aleatorio ha sido objeto de reproches, llegándose a decir que la regla del art. 1441

sería”una norma muy mediocre, que debería corregirse en una próxima reforma al

Código de Bello”67

Las críticas son las siguientes:

2.1.3.3.1. Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral.

Existiría un error en la ley al hacer la distinción entre ambas categorías de contrato, en

función de la “equivalencia de las prestaciones recíprocas”, ya que ello supone que el

contrato oneroso es siempre bilateral, lo cual no es efectivo68.( supra. 2.1.2.1)

2.1.3.3.2 Considera la equivalencia como esencial al contrato conmutativo.

La conceptualización legal resultaría también errónea pues, no resulta cierto que la

equivalencia de las prestaciones sea consustancial al contrato conmutativo. En efecto,

“….equivalencia significa igualdad de dos o más cosas y en el contrato oneroso las

utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales.””Todo contrato

oneroso, sea conmutativo o aleatorio, implica algún albur, riesgo o incertidumbre, lo cual

conduce en definitiva, a cierto grado de desigualdad entre la ventaja económica que se

otorga a la contraparte y la ventaja económica que se recibe de ella.69”

64 Alessandri ob.cit.pág.2765 Ibidem66 Abeliuk ob.cit.pág.7267 Lopez ob.cit. pág.84.68 Ibidem69 Ibidem


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2.1.3.3.3 Sugiere que el contrato conmutativo sólo genera obligaciones positivas.

Se reprocha también a la caracterización de contrato conmutativo efectuada por el

art.1441, que supone que de ellos sólo podrían emanar obligaciones de hacer o dar, desde

el momento, en que alude exclusivamente a lo que una parte debe dar o hacer. Ello

resulta erróneo, pues también pueden existir contratos conmutativos de los cuales nazcan

obligaciones de no hacer.70

2.1.3.4. Verdadero criterio diferenciador entre el contrato conmutativo y aleatorio.

Por lo anterior, la doctrina acostumbra centrar la diferencia entre ambas categorías de

contratos, en la posibilidad o imposibilidad, en que se encuentran las partes del contrato

al momento de su perfeccionamiento, en lo tocante a determinar los resultados

económicos que el contrato les reportará.71

Así, “el contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes extrae del

contrato es susceptible de ser evaluada por ellas al momento de la conclusión del acto”72.

Dicha posibilidad concurre en el contrato conmutativo, a resultas de que en él las

contraprestaciones se encuentran determinadas al concluirse el contrato, tanto en lo

tocante a su existencia como a su valor, con lo cual pueden estimar la ventaja que el

contrato les reportará.

A la inversa, el contrato aleatorio “es aquél en el cual la ventaja que las partes extraerán

del contrato no se aprecia cuando se formaliza el mismo, porque depende de un

acontecimiento incierto.”73. En este tipo de contratos “el deudor ignora el valor de la

contraprestación que se le dará, porque la propia existencia o simplemente el monto de

esta contraprestación está sujeto a una incertidumbre independiente de las voluntades de

las partes.”74

Como se ve, según los criterios antes descritos, no es en la equivalencia de las

prestaciones donde hay que buscar el criterio diferenciador entre el contrato conmutativo

y aleatorio, sino en la posibilidad o imposibilidad de las partes, de estimar al tiempo de su

conclusión la envergadura económica de las prestaciones. En los contratos conmutativos

70 Lopez ob.cit.pág 85.71 Ibidem72 Henri,Jean y Leon Mazeaud y Fracois Chabas. “Derecho Civil. Obligaciones.” Tomo I. Zavalia Editor

1997 pág.135.73 Ibidem74 Larroumet C. “Teoría General del Contrato” Volumen I . Edit. Temis 1993 pág.148.


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pueden las partes estimar desde ya los resultados económicos del contrato que concluyen,

mientras que en los contratos aleatorios,” ningún calculo racional es factible respecto a

las consecuencias económicas que la operación producirá”75”El destino del contrato

aleatorio 76queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre.”

2.1.3.5 Estructura de los contratos aleatorios y ejemplos de estos.

Según se vio, lo esencial al contrato aleatorio, es la existencia de una “chance” de un

“álea”, y por ello, por ejemplo, el art. 2270 a propósito de la renta vitalicia, sanciona con

la nulidad, precisamente por faltar la “chance”, el contrato en que la persona de cuya

existencia pende la duración de la renta, ha fallecido antes del contrato, o bien, padecía

una enfermedad al tiempo de perfeccionarse éste, que le causó la muerte dentro de los 30

días siguientes a su celebración.

Es precisamente el “que las partes hayan querido tentar la suerte de ganar o perder, que

hayan celebrado el contrato para tentar esta suerte”77, lo que configura el contrato

aleatorio.

Por último, cabe consignar que la incertidumbre de ganancia o pérdida en el contrato

aleatorio, dependerá de un acontecimiento futuro, el cual podrá presentarse como plazo, o

bien, como condición, según afecte a la existencia o al ejercicio de los derechos de las

partes.78

El art.2258 enumera los principales contratos aleatorios típicos. Obviamente dicha

enumeración no es taxativa, como resulta de considerar que en ejercicio de la autonomía

de la voluntad pueden las partes configurar contratos aleatorios atípicos, amén, de que la

misma regla reconoce que los contratos que enumera son los “principales” contratos

aleatorios típicos, reconociendo de esa manera, que hay otros.79

75 Lopez ob.cit.pág.85.

76 Ibidem

77 Mazeaud. ob.cit. pág.13778 Alessandri ob.cit.pág.27.Por ejemplo, en la apuesta existe una condición de la cual dependerá el

nacimiento del derecho del ganador a exigir la prestación al perdedor. En la renta vitalicia, en cambio,

existe un plazo extintivo, pues muerta la persona de cuya existencia depende la duración de la renta, la

obligación de prestarla se extinguirá.79 Por ejemplo, la venta de derechos litigiosos presenta carácter aleatorio, ya que el beneficio del cesionario

adquirente esta supeditado al “evento incierto de la litis” esto es, el obtener o no en el pleito cuyos derechos

litigiosos ha adquirido.


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A propósito del contrato de seguro, que precisamente el art.2258 enumera como uno de

los contratos aleatorios, lo cual es refrendado además, por la definición que de él da el

art. 512 del Código de Comercio, se ha discutido que respecto de la Compañía

aseguradora presente carácter aleatorio. A ese respecto se aduce, que el álea no existe

para ella pues, dichas Compañías se basan en la “ley de los grandes números par a

establecer sus pólizas de seguros de accidentes o de incendios, el conjunto de sus

operaciones le procura un beneficio que puede ser calculado más o menos

exactamente.”80

Sin embargo, lo anterior no desmerece el carácter aleatorio del contrato de seguro, ya que

no hay que confundir los planos. Puede que el ”negocio” o la actividad de la Compañía

aseguradora no sea aleatoria, pero ello, no se opone a que cada contrato de seguro que la

Compañía celebra, aisladamente considerado presenta carácter aleatorio. En suma, el

contrato de seguro es jurídicamente aleatorio, aunque el negocio o la actividad

aseguradora tomada en su conjunto no lo sea.81

Finalmente cabe consignar que, como es fácil advertir, la mayoría de los contratos

onerosos son conmutativos, con lo cual la aleatoriedad de los mismos constituye una

excepción, lo cual, según el decir de algunos, conlleva que “en la duda sobre si un

contrato es conmutativo o aleatorio, deberá tenérsele por conmutativo”82.

2.1.3.5.1 Hay contratos que siempre son aleatorios mientras otros pueden

presentarse de las dos formas.

Hay contratos que siempre presentan carácter aleatorio, al ser esta característica un

elemento de la esencia de los mismos. Así ocurre por ejemplo, con la renta vitalicia, el

juego, la apuesta, el seguro. A la inversa hay casos de contratos que pueden ser

conmutativos o aleatorios, según lo convengan las partes. Tal ocurre, en el caso de

compraventa de cosa futura, la cual de conformidad al art.1813, puede admitir dos

modalidades, una de las cuales es configurarse como contrato aleatorio en que se compra

la suerte de que la cosa llegue a existir. La otra modalidad posible, como es sabido,

consiste en el carácter condicional del contrato de compraventa sobre cosa futura.

2.1.3.5.2 Diferencia entre el contrato aleatorio y el condicional.

80 Mazeaud ob.cit. pág.139.81 Mazeaud ob.cit.pág.139, Alessandri ob.cit. pág.28. Lopez ob.cit. pág.87.82 Alessandri ob.cit. pág.28


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No debe confundirse, no obstante su proximidad, el contrato aleatorio y el contrato

condicional. La diferencia estriba en que en el contrato condicional, lo que esta afectado

por la condición es la eficacia o ineficacia del contrato, mientras que en el contrato

aleatorio, lo que está afectado por una modalidad, que podría ser también un plazo, es la

ganancia o la pérdida de los contratantes, esto es, la utilidad que reportan del contrato.

2.1.3.6 Interés de la distinción.

La diferencia entre contratos conmutativos y aleatorios presenta relevancia en las

siguientes tres materias:

2.1.3.6.1. En materia de lesión.

Como es sabido, la lesión se configura como un vicio susceptible de concurrir en los

contratos conmutativos, pero jamás en los aleatorios, y consistente en un desequilibrio

relevante entre las prestaciones de ambas partes.

Como es sabido, de conformidad con nuestra legislación, la lesión no se admite en la

generalidad de los contratos onerosos, sino exclusivamente en tipos particulares, como la

compraventa y permuta de inmuebles, arts.1888 y 190083.

2.1.3.6.2 Respecto de la Teoría de la Imprevisión.

También presenta interés la distinción, en lo referente a la aplicación de la denominada

teoría de la imprevisión. Como se verá en su momento, ella pretende dar respuesta a la

situación que puede presentarse en los contratos conmutativos, cuando a resultas de

circunstancias sobrevivientes e imprevisibles, se rompe el equilibrio del contrato más allá

de lo tolerable, en términos tales que la mantención de lo pactado acarrea para alguna de

las partes un perjuicio desmesurado, Dicha situación , en términos tales de generar el

problema de preguntarse acerca de la legitimidad de mantener el contrato y su términos

de la manera en que se convino, sólo puede predicarse respecto de los contratos

conmutativos, pero jamás de los aleatorios, ya que en estos últimos las posibilidades de

pérdidas y ganancias son consustanciales a ellos.

2.1.3.6.3 Disfavor del legislador frente a los contratos aleatorios.

83 Tratándose de permuta o compraventa de minas, no obstante su carácter inmueble, la lesión queda

excluida dado el carácter de aleatorio que presenta excepcionalmente el contrato, por la peculiar naturaleza

del objeto del contrato. También se admite la lesión en otros actos que no presentan el carácter de

contratos, como por ejemplo, la aceptación de una herencia, y la partición. Arts.1234 y1347.


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También se dice que el legislador “mira con malos ojos algunos contratos aleatorios,

especialmente los más típicos de ellos; el juego y la apuesta y la cesión de derechos

litigiosos”84

A este respecto se ha discutido lo anterior, ya que la mirada desfavorable del legislador se

refiere, no a la generalidad de los contratos aleatorios, sino sólo a dos especies de ellos, el

juego y la apuesta.85

2.1.4 Contratos principales y accesorios.

Esta clasificación es recogida en el art.1442, y merced a ella se distingue entre los

contratos principales y los accesorios.

2.1.4.1. Contrato principal.

De conformidad con la regla el contrato presenta carácter de principal cuando subsiste

por si mismo sin necesidad de otra convención. Es decir, se trata de contratos

independientes y autónomos que no requieren de otra convención u obligación para

desplegar su eficacia.

La generalidad de los contratos son principales86, así por ej. el mandato, la compraventa,

la transacción , el deposito, el mandato etc.

2.1.4.2 Contrato Accesorio.

De conformidad con la definición legal, los contratos accesorios se caracterizan por

constituir su finalidad el asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera

que no pueden subsistir sin ella. Por ello se dice que el contrato accesorio, accede a una

obligación principal, sin la cual no se concibe. Lo principal viene a ser la obligación

garantizada y el contrato cuyo objeto es asegurarla es lo accesorio.

De lo dicho se tiene que la noción de contrato accesorio es congruente con el concepto de

caución, según la definición que de ellas da el art.46 del Código Civil.

2.1.4.2.1 La obligación principal puede tener cualquier fuente.

Los contratos accesorios pueden tener por objeto asegurar obligaciones nacidas de

cualquier fuente y no exclusivamente de contratos. Por ello, pueden caucionarse también

obligaciones legales, cuasicontractuales y derivadas de delito o cuasidelito.87

84 Abeliuk ob.cit. pág.7385 Lopez. Ob.cit. pág.89. En todo caso habría que agregar también la cesión de derechos litigiosos como un

caso de mirada desfavorable del legislador.86 Alessandri ob.cit. pag.30.


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2.1.4.2.2. En nuestro derecho resulta esencial al contrato accesorio que asegure el

cumplimiento de una obligación principal.

Según la definición legal el objeto de todo contrato accesorio esta dado por el

aseguramiento de una obligación principal. De ello resulta que solo podrán considerarse

accesorios los contratos que tengan dicha finalidad.

Por lo anterior, contratos que tienen relación con otros, en términos tales que sin ellos no

pueden producir efectos, pero que no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal no pueden considerarse como contratos accesorios.

2.1.4.2.2.1Contratos dependientes.

Precisamente para aludir a dichas categorías de contratos se emplea la expresión contrato

dependiente. Con ella se designa a aquellos contratos que requieren de otros para

desplegar sus efectos. Se trata de contratos que sin tener por objeto el asegurar una

obligación principal88, suponen la existencia de otro.

2.1.4.2.2.2 Ejemplos de contratos dependientes.

Son hipótesis de contratos dependientes por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales89,

que supone la existencia del matrimonio, el aumento de capital de una sociedad, que

supone la existencia del contrato de sociedad, la posposición de la hipoteca, 90 la cual

supone la existencia de la hipoteca pospuesta etc.

2.1.4.2.2.3 El contrato de promesa no es contrato dependiente.

Lo esencial al contrato dependiente es la subordinación a otro para producir sus efectos.

Por ello, no es contrato dependiente el que despliega su eficacia por si mismo, aun

cuando obligue a la celebración de un contrato futuro.

El contrato de promesa de celebrar un contrato es en consecuencia, un contrato principal,

“o sea, independiente del contrato prometido ( no obstante la intima relación que con este

tiene de ser antecedente preciso), porque existe validamente, siempre que concurran en su

87 Por ello no es exacto referir que el contrato accesorio accede a un contrato principal, pues ello deja fuera

la posibilidad de caucionar obligaciones nacidas de otras fuentes. Alessandri ob.cit.pag.30.88 Y por ello no pueden ser calificados de accesorios.89 Arts.1715-1716.90 Se designa como posposición de hipoteca al contrato en cuya virtud un acreedor hipotecario de grado

anterior consiente en que le prefiera uno de grado posterior.


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otorgamiento las circunstancias enumeradas en el art.1554 y aun cuando no llegue a

celebrarse el que es objeto de promesa”91

2.1.4.2.3 Importancia de la clasificación.

La importancia de diferenciar entre contrato principal y accesorio, resulta de la aplicación

del brocardo juridico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2.1.4.2.3.1 Aplicaciones para el caso de los contratos accesorios.

En aplicación del principio referido el contrato accesorio sigue la suerte de la obligación

principal.

Así por ejemplo, la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la

obligación accesoria. La nulidad, la rescisión, la resolución, del contrato principal trae

aparejada la extinción del contrato accesorio (art.2381 N3,2434 y 2516).

Así también, la cesión y transmisión del crédito acarrea consigo la transferencia al

cesionario o sucesor de los derechos derivados de los contratos accesorios que

caucionaban dicho crédito.

Todo ello en aplicación del principio ya referido. Dicho principio no se aplica a la inversa

y así, lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. Por ejemplo, la nulidad del contrato

accesorio no acarrea la nulidad del contrato principal, ni la extinción de la obligación

accesoria importa extinción de la obligación principal.

2.1.4.2.3.2. El contrato accesorio puede nacer antes de la obligación principal.

No obstante su carácter accesorio, se admite en nuestro derecho que el contrato accesorio

pueda nacer antes que la obligación principal.92

Así, los arts.2339 y 2413 inc 3, uno para la fianza y otro para la hipoteca, admiten, no

obstante el carácter de accesorio que revisten, que tanto una como otra se otorguen antes

de las obligaciones caucionadas.

Se busca la congruencia entre dichas reglas y la definición de contrato accesorio del

art.1442, en la literalidad de la expresión “subsistir” utilizada en este ultimo. Asi, el

contrato accesorio no puede seguir vigente, esto es, “subsistir ” después de extinguida la

obligación principal, pero si puede existir, antes que ella. La imposibilidad de

91 C. Suprema 1931. Rev. de D. y J. Tomo 28 sec1 pag.689.92 Se ha entendido como una concesión al pragmatismo en desmedro de la lógica. López ob.cit.pag.129.


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subsistencia del contrato después de la extinción de la obligación principal, viene a ser lo

esencial al contrato accesorio y no que este pueda existir antes que lo principal.

2.1.4.2.3.3 Aplicación del principio en los contratos dependientes.

El principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, también se aplica

obviamente, en el caso de los contratos dependientes.

Por ello, si no se celebra el matrimonio las capitulaciones matrimoniales no van a

producir efectos, si “una de las sociedades que se fusionan es nula, no puede haber

fusión, si la sociedad a la cual se incorporan los nuevos socios, también lo es, la

incorporación no produce ningún efecto; si la obligación que se nova es nula, lo es la

novación misma ( art.1630); si la hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula,

la posposición no surtiría efecto, carecería de utilidad”93

2.1.5. Contratos consensuales, reales y solemnes.

Esta clasificación tripartita, recogida en el art.1443, atiende a la manera de perfeccionarse

los contratos, es decir, al medio por el cual se forman y nacen como tales a la vida del

derecho.

Es así como se distinguen tres categorías posibles, los contratos consensuales, los reales y

los solemnes, dependiendo de la manera como se perfeccionan.

2.1.5.1 Contratos consensuales.

Los contratos consensuales se perfeccionan por el mero consentimiento, sin necesidad de

requisitos anexos. Dichos contratos nacen desde el momento en que las partes

concuerdan en sus elementos esenciales amen eventualmente, de los restantes elementos

que estimen del caso.

La consensualidad del contrato radica, no en la necesidad de consentimiento, desde que

ello es consustancial a cualquier contrato y no solo a los consensuales, sino en que basta

el puro consentimiento para perfeccionar el contrato. Por ello la ley con gran precisión lo

define como aquel que se perfecciona por el solo consentimiento.

2.1.5.1.1. La consensualidad constituye la regla general en el derecho moderno.

Contrariamente a lo ocurrido en el derecho romano, en el cual por regla general la sola

voluntad desprovista de formas no resultaba idónea para conformar un contrato, en el

93 Tales son los ejemplos de Alessandri. Ob.cit.pag.31


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derecho moderno la regla general viene a ser la contraria, eso es, que basta el mero

consentimiento para la formación del contrato. Los contratos no consensuales presentan

carácter excepcional.

Este principio expresado en el brocardo latino”solus consensus obligat”, se estima el

natural y evidente corolario de la autonomía de la voluntad94 recogido en los códigos

decimonónicos como el nuestro. Si bien no está consagrado de manera expresa resulta

evidente su concurrencia. Por de pronto, el art.1445 no consagra ningún requisito de

forma dentro de los exigidos para la validez de un contrato, amen de que cada vez que se

ha exigido un requisito anexo al consentimiento, como las solemnidades y la entrega de

la cosa, ha sido dicho expresamente por el Código.

Si se pasa revista a los contratos típicos recogidos en el Código, se puede apreciar que la

gran mayoría son consensuales.

2.1.5.2 Contratos solemnes.

De conformidad con la definición legal lo esencial al contrato solemne viene a ser la

necesidad de cumplir ciertas “formalidades especiales” para que se repute perfecto.

Es decir, no basta el consentimiento para entender perfeccionado el contrato, sino que es

menester que dicho consentimiento sea acompañado por el cumplimiento de ciertos

requisitos externos sin los cuales no nace a la vida del derecho.

Las solemnidades en consecuencia, se pueden definir como los requisitos externos que

son exigidos por la ley a efectos de la formación del contrato y por ello, su cumplimiento

constituye la única vía idónea para expresar el consentimiento.

2.1.5.2.1 Contratos formales y contratos solemnes.

No hay que confundir los contratos formales con los contratos solemnes, así como no hay

que confundir las formas con las solemnidades. En efecto, por forma se entiende

cualquier requisito externo mandado por la ley, mientras que la solemnidad designa una

especie de forma caracterizada por exigirse como manera de perfeccionar un contrato. Es

decir, entre las expresiones forma y solemnidad existe una relación de género a especie,

siendo esta ultima una especie de la primera. De lo dicho se tiene que toda solemnidad

constituye forma pero, no toda forma es solemnidad.

94 Mazeaud ob.cit. pag.84.


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En efecto, existen formas, es decir requisitos externos, que son exigidas por la ley por

razones diversas al perfeccionamiento de un contrato. Es decir se trata de formas y no de

solemnidades.

A partir de las razones por las cuales se exigen dichas formas que no constituyen

solemnidades, se ha establecido una distinción entre ellas. Así, se tienen las formalidades

por vía de prueba95, las formalidades por vía de publicidad96y las formalidades

habilitantes97.

De lo dicho se tiene que un contrato podrá ser calificado de formal, si la ley exige el

cumplimiento de formas, pero ello, no implicara necesariamente que sea solemne. Solo lo

será cuando las formas o requisitos externos sean exigidos como solemnidad, esto es,

como manera de expresar el consentimiento98. Si la exigencia de forma es por otra vía,

estaremos en presencia de un contrato formal pero, no solemne.99

2.1.5.2.2 Especies de solemnidades.

Tratándose de contratos solemnes las formas exigidas por la ley varían. En algunos casos,

lo exigido es el otorgamiento de escritura pública100, en otros la inscripción en un

registro101, a veces, la presencia de un funcionario publico y testigos102 etc.

2.1.5.2.3 La sanción a la omisión de las solemnidades es la inexistencia o la nulidad

absoluta del acto.

Tratándose de un contrato solemne, la omisión de la solemnidad acarreara como sanción

la inexistencia o bien, la nulidad absoluta, si se estima que la primera no procede.

En efecto, de estimarse que la inexistencia tiene cabida en el derecho chileno, se podrá

estimar que la falta de solemnidades implica falta de consentimiento y por lo tanto,

inexistencia del acto.

95 Por ejemplo, la escrituración mandada por el art.1709.96 Por ejemplo,la inscripción mandada por el art.447 para el decreto de interdicción

97 Por ejemplo, la autorización que debe obtener el guardador de acuerdo al art.412.98 En ese caso se habla de formas exigidas “ad solemnitanem o ad substantiam”. 99 Por ejemplo, tal es el caso del contrato de trabajo que de conformidad al Código del ramo debe constar

por escrito.100 Por ejemplo, a propósito de la compraventa de bienes raíces y derechos inmuebles ( art.1801)101 En el contrato hipotecario por ejemplo. No obstante, cabe resaltar que existe controversia acerca de si la

inscripción del contrato hipotecario constituye o no solemnidad del mismo. Véase. Lopez ob.cit.pag. 133,

Alessandri ob.cit.pag.35.102 En el caso del testamento, que dicho sea de paso, sin ser contrato, es el acto más solemne que contempla

nuestro derecho. ( art.1011 y sgtes.)


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De considerarse que la inexistencia no esta recogida en nuestro derecho, resulta evidente

que la nulidad absoluta será la sanción del acto solemne en que se hayan omitido las

solemnidades prescritas por la ley. Ello por cuanto, se habrá omitido un requisito exigido

por la ley en razón de la naturaleza del acto.( art.1682)

2.1.5.2.4 Las solemnidades son de derecho estricto.

Dado que el consensualismo es la regla general (supra.2.1.5.1.1), las solemnidades son de

carácter excepcional. Por ello se dice que son de derecho estricto, esto es, se da solo en

los casos que la ley que específicamente las establece, “solo existen en virtud de un texto

expreso de la ley y no pueden crearse mediante “conjeturas, deducciones o raciocinios

mas o menos fundados”103

2.1.5.2.5 Solemnidades voluntarias.

Se plantea el problema de determinar el alcance de las solemnidades que tienen su origen,

no en la ley, sino en la voluntad de las partes. Se trata del supuesto de contratos que no

son solemnes en virtud de la ley, pero a cuyo respecto las partes han convenido

convencionalmente sujetarlo a ciertas formas. Tal es el caso por ejemplo, de las cláusulas

incluidas en un contrato no solemne, que mandan que toda modificación a este deba

constar por escrito.

En el Código Civil existen dos reglas referidas a las solemnidades convencionales, a

partir de las cuales se puede construir una conclusión en cuanto a sus alcances.

Dichas reglas son los arts.1802 a propósito de la compraventa y el art.1921 a propósito

del arrendamiento.

Ambas reglas reconocen de igual manera valor a la estipulación de las partes, al extremo

que mientras que la solemnidad convencional no se otorgue el contrato no se reputa

perfecto. Por ello podemos concluir que dichas estipulaciones son eficaces.

Sin embargo, y a partir de las mismas reglas referidas, se puede también desprender una

importante diferencia que la solemnidad convencional presenta en contraste con aquella

que es impuesta por la ley. La solemnidad convencional puede ser dejada sin efecto por la

voluntad de las partes, la cual puede resultar del propio comportamiento de estas 104. En

efecto, ambas reglas reconocen lo dicho al prescribir que la facultad de retractación de las

103 A León. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Edit. Jurídica.1979 Pág.22.104 Lo cual puede estimarse un caso de voluntad presunta o bien tacita.


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partes, la cual tiene por fundamento el no haberse perfeccionado aun el contrato dado el

no cumplimiento de la solemnidad convencional, cesa una vez principiada la entrega de

la cosa vendida o arrendada. Ello por cuanto, el entregarse la cosa, lo cual supone la

voluntad conteste del que entrega y del que recibe, es considerada por la ley una forma de

renuncia o desistimiento, del pacto en cuya virtud se convino en la solemnidad

convencional.

2.1.5.2.6 El formalismo en el derecho moderno.

Es sabido que los derechos primitivos eran esencialmente formalistas, en términos tales

que se exigía el cumplimiento de formas para el perfeccionamiento del contrato.

Con la evolución del derecho se fue dejando de lado el formalismo de los derechos

primitivos, para dejar paso al consesualismo.

Sin embargo, ello no obsta a que los derechos modernos mantengan el formalismo en

algunos ámbitos, aunque por razones bien diversas a las de los derechos primitivos. Por

ello, se dice que “el formalismo no es monopolio de las legislaciones arcaicas y no esta

destinado a desaparecer con el progreso de la civilización.”105

El formalismo en el derecho actual es exigido por varias razones. En primer lugar, se

estima que la calidad de solemne de un contrato acarrea que la voluntad de las partes para

celebrarlo sea más meditada y reflexiva, que lo que ocurriría de tratarse de un contrato

consensual. Se cree que en el caso de un contrato solemne el contratante es incitado a una

reflexión previa a su celebración106, impidiendo que se vincule a la ligera o con torpeza,

como podría resultar de un contrato consensual.107 “El cumplimiento de las formas da

tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye mas lentamente que el

contrato propiamente consensual”.108

El formalismo también resulta conveniente en materia de prueba de la existencia del

contrato, ya que la existencia de una forma importa preconstituir la prueba de su

existencia. Ello al revés del contrato consensual “el causal no deja huellas, lo que mas

105 Leon. Ob.cit. pag.25106 Mazeaud ob.cit.pag.85.107 Lopez ob.cit pag.264..108 Ibidem


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tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias

insuperables”109

Lo anterior protege además a los terceros pues, les deja a salvo de las desventajas que

pueden resultar para ellos de la invocación de contratos cuya existencia no estaban en

condiciones de conocer, evitándose de esa manera incluso la comisión de fraudes.

2.1.5.3 Contratos reales.

Según la definición del art.1443 el contrato recibe el calificativo de real, cuando su

perfeccionamiento requiere de la tradición de la cosa.

En rigor, lo esencial al contrato real es su perfeccionamiento por la entrega de la cosa,

existiendo un error en el empleo de la voz tradición por parte del Código.

En efecto, es sabido que no es lo mismo tradición que entrega, ya que la primera, si bien

supone de ordinario la entrega material, implica además la transferencia de dominio de lo

entregado. Por ello, definir el contrato real como aquel que se perfecciona por la

tradición, y no por la entrega de la cosa, es un error, ya que existen casos en que hay

simple entrega perfeccionadora del contrato y no tradición.

En efecto, en el comodato por ejemplo, que es un contrato real para el Código, hay

simple entrega y no tradición, ya que el comodante no transfiere el dominio de lo

prestado al comodatario. Contrariamente en el mutuo si hay tradición, ya que el mutuario

se hace dueño de lo prestado, y por ello dicho contrato es titulo traslaticio de dominio y el

comodato no lo es.

2.1.5.3.1 Los contratos reales son excepcionales.

Siendo el consensualismo la regla general como se dijo ( supra. 2.1.5.1.1), los contratos

son reales excepcionalmente y en los casos que la ley lo establece. Así, son reales en

nuestro derecho, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda y la anticresis.

2.1.5.3.2 En el contrato real para existir contrato es indispensable la entrega.

Tratándose de los contratos reales no basta el consentimiento, sino es acompañado de la

entrega de la cosa. “La entrega de la cosa no sustituye al ‘intercambio de

consentimientos” sino que lo acompaña”110

2.1.5.3.3 No todo contrato que implique entrega es contrato real.

109 Lopez. Ob.cit.pag.265.110 Bigliazzi y otros ob.cit. pag.1105.


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Debe distinguirse claramente la entrega que tiene lugar en la etapa de formación del

contrato, propia de los contratos reales, de aquella entrega que implica el cumplimiento

de una obligación nacida de un contrato ya formado.

Así, por ejemplo, si en el comodato no hay entrega no hay contrato, en cambio en la

compraventa la obligación de entregar del vendedor nace del contrato de compraventa ya

formado. Por ello, la entrega en la compraventa pertenece a la fase de cumplimiento del

contrato, mientras la entrega en el contrato real es de la fase de formación del contrato.

2.1.5.3.4. Justificación y críticas de la noción de contrato real.

La noción del contrato real deriva del derecho romano, específicamente de la tipificación

que este hacia de las causas de obligarse. En dicho derecho, para que una obligación

naciera era menester, o el pronunciamiento de unas palabras solemnes (stipulatio) o la

suscripción de un documento o la entrega de una cosa o la prestación del

consentimiento.111 De tal manera el contrato real, era aquel en que la entrega de la cosa

operaba como presupuesto de la creación de la obligación. Dicha noción de contrato real

es la que recoge nuestro Código.

No obstante que la concepción descrita surge en un derecho abiertamente formalista y

contrario al consensualismo contemporáneo, corolario natural de la autonomía de la

voluntad, la categoría del contrato real ha sido defendida como necesaria. Es así como se

ha dicho112, que la noción de contrato real es exacta, no por la idea de que la voluntad por

si sola sea impotente de crear obligaciones, sino porque emana de la fuerza de las cosas,

ya que la obligación de restituir tiene necesariamente por causa la entrega previa.113

Sin embargo, la opinión anterior no resulta jurídicamente correcta. En efecto, es cierto

que la obligación de restituir supone la recepción anterior de aquello que se ha de

restituir, pero ello no conlleva ni implica la necesidad de que dicha entrega anterior se

considere elemento de la formación del contrato. Es perfectamente posible concebir

obligaciones restitutorias en contratos consensuales sin necesidad de recurrir a la

categoría del contrato real. Así ocurre por ejemplo, en el arrendamiento en el cual el

111 Diez Picazo Teoria del Contrato. Civitas 1993 pag.139.112 Mazeaud ob.cit.pag.103. Ghestin La formation du contrat. LGDF 1993 pag.418.113 “ Son reales `por la fuerza misma de las cosas. En efecto, producen la obligación de restituir una cosa o

un valor recibido. Esta obligación no puede evidentemente nacer sino en el momento de la entrega”.

Gaudemet. Teoria General de las obligaciones. Edit Porrua 1984. pág.45.


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arrendatario esta obligado a restituir lo arrendado y dicho contrato reviste carácter

consensual y bilateral.

Precisamente por lo anterior, la doctrina mayoritaria es contraria a la categoría del

contrato real, en la cual no ven más que un arcaísmo jurídico sin justificación. Por ello

propugnan la eliminación de dicha categoría reconduciendo las actuales hipótesis de

contratos reales unilaterales a contratos consensuales bilaterales.

Tal ha sido por ejemplo, el camino de Códigos contemporáneos, como el suizo o el

mexicano, los cuales consideran al mutuo, al comodato y al depósito, como contratos

consensuales, en cuya virtud nace la obligación del mutuante, comodante y depositante

de entregar la cosa.

La concepción descrita presenta además la ventaja de evitar el doble contrato, que supone

el dejar previamente establecido la obligación de entrega de la cosa. En efecto, existiendo

la categoría de contrato real no puede concebirse en virtud de el la obligación de entregar

la cosa, pues dicha entrega pertenece a la etapa de formación del contrato. Para que se

pudiere estimarse por ejemplo, que el comodante este obligado a entregar la cosa será

necesario la celebración de un contrato distinto, a saber, un contrato de promesa de

comodato que haga nacer la obligación posterior de celebrarlo.

Muchas veces el contenido del acuerdo de las partes es precisamente ese, como ocurre

por ejemplo, con el acuerdo de prestar dinero a futuro.

Al reemplazar la categoría del contrato real por contratos bilaterales, se evita la necesidad

de recurrir a dos contratos para dar forma jurídica a un acuerdo, en cuya virtud se

convenga en la entrega futura de las cosas que son actualmente objeto de un contrato real.

Cabe por ultimo consignar, que no obstante lo dicho, existen posiciones actuales que

defienden la mantención de la categoría del contrato real. Se dice a ese respecto que lo

anticuado seria más bien la hostilidad a la noción de contrato real, ya que ello se explica

en una concepción en que la autonomía de la voluntad y el consensualismo tuvieron por

rey al individuo. Sin embargo, ello no correspondería a la situación actual, en que la

exigencia de entrega de la cosa aparece como”un elemento material, sensible, útil, para

precisar el nacimiento del contrato”.114

114 Lopez ob.cit.pag.135.


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Lo anterior puede explicar que Códigos actuales, como el italiano de 1942 y el reciente

Código Civil del Canadá francés, hayan mantenido la categoría de contrato real.

3. Categorías no recogidas en el Código Civil.

Existen otras clasificaciones de los contratos que corresponde revisar, las cuales tienen

origen doctrinario, aun cuando algunas han pasado a tener reconocimiento legislativo115.

3.1.- Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

Aquí el factor distintivo atiende al momento en que las obligaciones derivadas del

contrato son cumplidas.

De ordinario se contraponen dos categorías, el contrato de ejecución instantánea y el de

tracto sucesivo116 pero, parece más propio como lo hace López117, unir a las anteriores, al

contrato de ejecución diferida, como categoría diversa al contrato de ejecución diferida,

de lo cual resulta una clasificación tripartita.

3.1.1 Contratos de ejecución instantánea.

Son aquellos en que las obligaciones de las partes se ejecutan en un solo instante. Tal es

el caso de la compraventa de cosa mueble al contado, en que las obligaciones nacidas del

contrato nacen y se cumplen una vez celebrado, así ,se entrega la cosa y se paga el precio,

acto seguido a la celebración del contrato.

Si bien, el contrato se extingue al cumplirse, sus disposiciones podrán reclamar vigencia

posterior, en caso de surgir después circunstancias, tales como la evicción del objeto

comprado, vicios de éste etc. las cuales deberán ser resueltas de conformidad a las

regulaciones del contrato.118

3.1.2 Contratos de Ejecución Diferida.

Son aquellos en los cuales alguna o algunas obligaciones se cumplen dentro de un plazo,

plazo que puede ser convenido o bien, tácito.119 Por ejemplo, la compraventa de inmueble

a plazo.

3.1.3 Contratos de tracto sucesivo.

115 Como ocurrió por ejemplo, con la categoría del contrato de adhesión recogida en la ley.19.496 sobre

protección de los derechos de los consumidores.116 Por ejemplo, Alessandri ob.cit. pág.41.117 Ob.cit. quinta edición pág.112. En contra Figueroa Curso de Derecho civil Tomo III pág.137 Edit.

Jurídica 2011.118 Dentro de las cuales se comprende la regulación legal supletoria. López ob.cit.pág.112119 López ob.cit.pág.112

Cifuentes-Fuentes de Las Obligaciones I

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