TEORIA GENERAL DEL ESTADO • TEMA 1: BOSQUEJO HISTÓRICO POLÍTICO DE

IDEAS E INSTITUCIONES POLÍTICAS.– En la Antigüedad, en la Edad Media, en la Época

Moderna y en la Época Contemporánea.

IDEAS POLÍTICAS EN LA ANTIGÜEDAD: • En la Comunidad Primitiva el hombre vivió sin

Estado y sin Derecho.• La escasa técnica disponible y lo perentorio del

desarrollo del intelecto humano imponían la necesidad de la cooperación simple, de la mancomunidad de trabajo y en consecuencia la distribución igualitaria de los escasos productos del trabajo.

• Pero en este contexto social, exento de clases y antagonismos sociales, de relativa igualdad económica y por tanto social, no rigió estado ni derecho, no obstante lo cual existía un orden sano y riguroso.

NORMAS SOCIALES EN LA ANTIGÜEDAD: • La comunidad primitiva adopta en curso de su

desarrollo diferentes formas, principalmente tres: la horda, la gens y la tribu.

• 1-La horda: primer periodo del régimen económico de la comunidad primitiva. Constituían colectividades formadas por grupos de nómadas relativamente exiguos, cuyos individuos se hallaban unidos entre si por la necesidad de recolectar el alimento y de defenderse en común contra los peligros del exterior.

NORMAS SOCIALES EN LA ANTIGÜEDAD: • 2-La gens: el transito esta condicionando por la

elevación de la productividad del trabajo humano. Era una forma primaria de organización social consistente en un grupo de personas unidas entre si por lazos de sangre, por el trabajo colectivo y común y por la comunidad de bienes. Se define como el conjunto de parientes unidos por vínculos de sangre y que proceden de un antepasado común real o imaginario y que llevan el mismo nombre gentilicio. El paso de la horda a la gens exige un cambio radical en las relaciones entre los sexos. En la primera, las relaciones sexuales eran desordenadas pero al dar paso a la gens se hace necesidad vital ordenar las relaciones de los sexos, estableciendo la exogamia.

NORMAS SOCIALES EN LA ANTIGÜEDAD: • 3-Fatrias y tribus: diferentes gens se

agrupaban para formar unidades mas amplias, entre los griegos las fatrias en la que varias unidas entre si formaban una tribu.

• En estas viejas comunidades no existía ni estado ni derecho. Sin embargo, en esas sociedades no regia el desorden, por el contrario un orden justo y armónico se imponía dando a esas sociedades un sello de organización indiscutible.

NORMAS SOCIALES EN LA ANTIGÜEDAD: • Lo que lo separa de un orden político es la

ausencia absoluta de organización estatal, de estructura de podre independiente del consensus natural y simple de todos los miembros del agregado social.

• Era una sociedad de miembros iguales, con las mismas responsabilidades y en consecuencia no había lugar para las normas coercitivas ni para un aparato encargado de aplicarlas. Los jefes no disponían de un aparato de coerción, su poder se basaba en la autoridad moral y en la costumbre acompañada de elementos mágicos y religiosos.

EL ANTIGUO ORIENTE: • Esta etapa se caracterizó por la existencia de los

llamados Estados Función o Estados Despóticos Orientales y el conocido Modo de Producción Asiático.

• La geografía, el clima, etc de estos pueblos obliga a efectuar grandes obras ingenieras que requerían gran cantidad de mano de obra dirigidas fundamentalmente a dominar los grandes ríos en cuyas riberas se asienta. Igualmente estos trabajos requerían conocimientos de astronomía, agrimensura, construcción, etc. Estos trabajos exigían una forma de organización y surgió la necesidad de formar “ejército de obreros” que actuaban con un propósito definido.

PAPEL DE LA RELIGIÓN Y PRINCIPALES CREACIONES JURÍDICAS: • En cuanto al papel de la religión puede

plantearse que esta fue definitiva y preponderante para la total sumisión y sojuzgamiento del pueblo, siendo utilizada por el estado como refinado instrumento ideológico que permitía el voluntario sometimiento al gobierno centralizado y despótico, debido al bajo desarrollo socio económico de los integrantes de dichos grupos humanos.

• Entre los principales documentos jurídicos del antiguo oriente podemos mencionar a la Ley del Taleón, al Código de Hammurabi y a las Leyes de Manú, sin obviar a la Biblia.

CÓDIGO DE HAMMURABI: • Este Código fue creado por

el Rey Hammurabi en el año 1760 a.C. en la antigua Mesopotamia. Constituye uno de los cuerpos legales más antiguos que se hayan encontrado y se caracterizó por la aplicación de las leyes del Talión y su máxima de: “Ojo por ojo, diente por diente”.

CÓDIGO DE HAMMURABI• El Código fue tallado en un bloque de

basalto de 2,50 metros de altura por 1,90 metros de base y colocado en el templo de Sippar y su objeto era homogenizar jurídicamente al reino de Hammurabi.

• En la zona superior está representado Hammurabi en bajorreleve, de pie, delante del dios del Sol de Mesopotamia, Shamash, el principal de la ciudad sumeria de Larsa. Debajo aparecen, inscritos en caracteres cuneiformes acadios, las leyes que regían la vida cotidiana.

CONTENIDO DEL CÓDIGO HAMMURABI:• Las leyes estaban contenidas en los artículos 1 al 282 y estipulaban entre

otros aspectos de interés:• La jerarquización de la sociedad: existen tres grupos, los hombres libres o

“awilum”, los “mushkenum” (quienes se especula podrían ser siervos o subalternos) y los esclavos o “wardum”.

• Los precios: los honorarios de los médicos varían según se atienda a un hombre libre o a un esclavo.

• Los salarios: varían según la naturaleza de los trabajos realizados.• La responsabilidad profesional: un arquitecto que haya construido una

casa que se desplome sobre sus ocupantes y les haya causado la muerte es condenado a la pena de muerte.

• El funcionamiento judicial: la justicia la imparten los tribunales y se podía apelar ante el rey; los fallos se deben plasmar por escrito.

• En cuanto a las penas éstas aparecían inscritas bajo una escala de penas según los delitos y crímenes cometidos siendo su base la Ley del Talión.

• Se trataron figuras delictivas tales como el robo, la actividad agrícola, el daño a la propiedad, los derechos de la mujer, derechos del matrimonio, el homicidio, la muerte, las lesiones, los derechos de esclavos y amos, etc.

CRÍTICA AL CÓDIGO HAMMURABI:• Si bien éste Código es conocido por su revanchismo que

podemos encontrar en sus artículos 196( ojo), 197(hueso) y 200(diente), existieron artículos que lo alejaron de ese concepto llegando a desarrollar responsabilidades contractuales bajo la influencia sumeria, tal es el caso de las indemnizaciones o penas graves y las responsabilidades de los amos y obreros, teniendo derechos éstos últimos a percibir un salario mínimo y tres días de vacaciones.

• Este Código no debe dar la expresión de leyes revanchistas y constituyó una recopilación de leyes sumerias reproducidas por el propio Rey y publicadas a manera de edictos a fin de evitar el desconocimiento de sus miembros ello sin obviar el alto índice de analfabetismo existente.

• No obstante su crítica desarrollaron articulados sumamente avanzados para su época que reproducimos en las siguientes diapositivas a manera de ejemplos:

ARTÍCULOS CURIOSOS:137. Si un señor se propone divorciarse de una mujer sugetum que le había

dado hijos o de una mujer naditum que le proporcionó hijos, se le devolverá su dote a esa mujer y se le dará una parte del campo, del huerto y de los bienes (familiares) para que ella pueda criar a sus hijos. Después que haya criado a sus hijos, de todo lo que se dará a sus hijos, se la entregará una parte como (la de) un heredero, y (entonces) tomará al marido de su elección.

196. Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor, se le reventará su ojo. 197. Si un señor ha roto el hueso de (otro) señor, se le romperá su hueso.

129. Si la esposa de un señor es sorprendida acostada con otro hombre, los ligarán (uno a otro) y los arrojarán al agua. Si el marido de la mujer desea perdonar a su mujer, entonces el rey puede (a su vez) perdonar a su súbdito.

Si una casa mal hecha causa la muerte de un hijo del dueño de la casa, la falta se paga con la muerte del hijo del constructor (Ley 230)

LEYES DE MANÚ:• Las “Leyes de Manu” ofrecen una interesante fotografía ideal de la

vida doméstica, social y religiosa en la India de los dos primeros siglos de la era cristiana bajo la influencia de los antiguos Brahmanes. El cuadro tiene sus oscuridades. Los castigos por crímenes y delitos menores eran más livianos cuando se aplicaban a infractores de la casta Brahmànica, y aumentaban en severidad para los culpables que era miembros de las castas de los guerreros, granjeros y siervos respectivamente. La mayoría de las formas de industria y práctica de la medicina eran despreciadas y estaban prohibidas para los Brahmanes y los guerreros. Se sostiene que la mente de la mujer es voluble, sensual, e incapaz de una apropiada auto-dirección. Por lo tanto se establecía que la mujer debía ser mantenida en una estricta sujeción hasta el fin de sus vidas. No les era permitido aprender ninguno de los textos Védicos, y su participación en los ritos religiosos era limitada a unos pocos actos insignificantes. Se atribuían penitencias que implicaban culpa a las transgresiones no intencionales de la ley, y había una irremediable confusión de deberes de conciencia con costumbres tradicionales y restricciones en gran parte supersticiosas y absurdas, Sin embargo, pese a esto, las enseñanzas éticas de las “Leyes de Manu” son muy importantes, y abarcan casi todas las formas de obligaciones morales reconocidas en la religión Cristiana.

LA GRECIA ANTIGUA:• La Grecia del siglo XV a.n.e. se caracterizó por

la inexistencia de un Estado centralizado y único sino en su lugar existían pequeñas Polis Estados Griegas con verdaderos atributos de sociedades políticas independientes.

• En cada polis-estado había un rey (Basileus), un consejo de ancianos (Gerontes), y una asamblea popular.

LA GRECIA ANTIGUA:• La función principal del rey en tiempos de paz se reducía a la

participación en los juicios en presencia del pueblo.• Los ancianos se integraban en un consejo de ancianos o

Gerontes, órganos compuestos por los hombres de más edad y respeto de la tribu, aunque hay quienes señalan que el consejo de ancianos estaba integrado por los representantes de las mas ricas y poderosas familias sin tomar en consideración la edad. El rey debía consultar a los Gerontes en presencia del pueblo.

• La asamblea popular representaba el conjunto de miembros libres de la comunidad.

• Estos órganos permanecieron durante la época de los aqueos en relación muy estrecha.

LA GRECIA ANTIGUA:• A finales del siglo XIII a.n.e. se produjo en la Grecia antigua

una segunda oleada indoeuropea conocida como los Dorios quienes instauraron la Grecia Helénica y lo que sería el Estado Espartano y una sociedad estatal caracterizada por un férreo estado militarizado y con una sociedad esclavista aristocrática con un desarrollo agrícola pobre y una división en clases en:

• Esparciatas: quienes gozaban de todos los derechos civiles y políticos.

• Periecos: considerada gente de los alrededores sometidas y carentes de todo tipo de derechos políticos.

• Iliotas: Descendientes de los aqueos sojuzgados, trabajaban las parcelas y pagaban tributo a los dueños, carecían de todo derecho y casi de libertad personal

LEGISLACIÓN DE LICURGO:• Eran un conjunto de prescripciones relativas no sólo al

gobierno de los particulares sino también a la educación de los niños.

• Tuvieron por objeto establecer en Esparta la autoridad de la aristocracia y asegurar a los espartanos la posesión de sus conquistas, imponiéndoles una vida exclusivamente militar.

• La constitución de Licurgo agregaba además la obligación en que estaban los espartanos en mantenerse como guerreros y que el trabajo lo realizaran los periecos e ilotas.

• La legislación de Licurgo fue rigurosa y esa política estuvo enderezada a conservar a toda costa el poder cerrado de la aristocracia territorial esclavista dorio-aquea.

• Esparta llegó a ser y ha pasado a la historia como un lamentable y deplorable ejemplo de sociedad militarista, reaccionaria, conservadora.

ATENAS:• Habitada por un pueblo de comerciantes y marinos. En

los primeros tiempos la organización social y política en Atenas fue parecida a la de Esparta, constituidas en gens o familias donde el padre era el jefe máximo con triple autoridad: religiosa, civil y política.

• La base de su economía era netamente pastoril y agrícola mas cuando tuvieron necesidad de organizarse militarmente construyeron recias murallas alrededor de sus núcleos de población instituyendo un rey o Basileus.

• El surgimiento del estado ateniense constituyó sin dudas un claro modelo de surgimiento de la organización política de modo natural, sin mediación de fuerzas catalizadoras externas y por medio del surgimiento de las clases como consecuencia de la aparición de la propiedad privada individual.

DIVISIÓN POBLACIÓN ATENIENSE

DIVISION DE LA POBLACIÓN DEL ÁTICADIVISION DE LA POBLACIÓN DEL ÁTICA

INDIGENTES Y ESCLAVOSINDIGENTES Y ESCLAVOSEUPATRIDAS O NOBLEZAGENTILICIA:SECTOR

PRIVILIGIADO,CON TODOS LOS DERECHOS POLITICOS Y

CIVILES

EUPATRIDAS O NOBLEZAGENTILICIA:SECTOR

PRIVILIGIADO,CON TODOS LOS DERECHOS POLITICOS Y

CIVILES

CAPA INTERMEDIAGEOMOROS:AGRICULTORES

DEMIURGOS:ARTESANOS

CAPA INTERMEDIAGEOMOROS:AGRICULTORES

DEMIURGOS:ARTESANOS

Eupátridas o nobleza gentilicia: sector privilegiado, con todos los derechos políticos y civilesEupátridas o nobleza gentilicia: sector privilegiado, con todos los derechos políticos y civiles

LEY DE DRACÓN:• Las leyes de Dracón constituyen la primera

inscripción de las costumbres legislativas atenienses, leyes que fueron celebres por su severidad y rigor e incluso por su crueldad pues por cualquier delito intrascendente se castigaba a veces con la pena capital.

• El hecho de que las leyes de Dracón plasmen por escrito las antiguas costumbres legales que en cierta medida ponían coto a la arbitrariedad de los jueces eupátridas, tiene que ser valorado como uno de los triunfos del demos en su lucha contra el domino de aristocracia ateniense.

REFORMAS DE SOLÓN Y CLÍSTENES:• Con las Reformas de Solón iniciaron una serie de las llamadas

revoluciones políticas mediante la invasión en el ámbito de las relaciones de propiedad pero no fueron abolidas ni la explotación de los esclavos, campesinos y artesanos ni fueron destruidos los opresores. Solo cambiaron las formas de la opresión.

• La organización de los cargos públicos, el servicio militar, etc, todo se organizó en relación con las nuevas demarcaciones territoriales, con lo que quedó descartado el predominio de la nobleza gentilicia. Clístenes elevó a quinientos el número de miembros del consejo y creó además un colegio militar electivo formado por diez estrategas. Estas innovaciones de Clístenes asestaron el golpe de gracia a la nobleza gentilicia ateniense y a su hegemonía política y orientaron el desarrollo de Atenas hacia una democratización aun más amplia.

REFORMAS DE SOLÓN Y CLÍSTENES:• No es exagerado afirmar que en sus orígenes la aristocracia

ateniense fue tan exclusiva como la espartana solo que su diferente situación geográfica impidió que pudiera mantener cerrados los caminos al demos y debió enfrentarse al empuje arrollador de este que llegó a transformar, dinamizándola, la vida política del Ática.

• Su carácter progresista estribó en esa base económica mercantil avanzada y en ser portadores de la liquidación de los últimos vestigios gentilicios y exclusivistas propios del poder aristocrático anterior.

• Sin embargo, la democracia de estos estados, especialmente Atenas era solo para las clases esclavistas, comprendía únicamente a los ciudadanos, excluyendo por supuesto a los esclavos, las mujeres, los extranjeros, etc.

ROMA ANTIGUA:• Se ha hecho tradicional dividir la historia política y jurídica deRoma en tres

grandes periodos:• La Monarquía.• La República.• El Imperio: Que se compuso del Alto y Bajo Imperio Romano.• La Monarquía romana constituyó la forma aristocrática del poder

esclavista agrario de una minoría: el patriciado romano, que pronto hubo de enfrentarse a la clase de los plebeyos.

• El patriciado originalmente fue la gran aristocracia terrateniente esclavista romana, estrechamente vinculada por lazos gentilicios, disfrutando de derechos absolutos, propios del populus. Por el contrario el plebeyado, independientemente de su origen, se fue engrosando por distintas vías, entre ellas por migraciones de pueblos vecinos hacia Roma.

• Principales fuentes formales del derecho durante este periodo lo son la costumbre y la ley constituyendo la costumbre el verdadero derecho no escrito frente al genuino derecho escrito contenido en las leyes o leges de la monarquía.

ROMA ANTIGUA:• La República: República: del latino res, cosa; y publicas, que significa algo

común, de todos.• La caída de la monarquía se debió a un movimiento de la nobleza itálica

cuya potencia iba creciendo contra los elementos de la sociedad romana.• El régimen político de la República romana estaba estructurado de

manera singular:• Dos Cónsules. El Senado. Los Comicios Curiados y Centuriados.• La República constituyó una forma superior a la monarquía no solo por la

sustitución indicada del rex por los dos cónsules electivos, sino por la formación de las llamadas magistraturas.

• Así se puede diferenciar a la República romana de la monarquía por:• el rex con poder central, vitalicio fue sustituido por dos cónsules,

funcionarios electivos, con poder limitado y solo por un año.• El senado mantuvo su presencia y aumentó incluso su influencia.• Los antiguos comicios se mantuvieron aunque los curiados y tribales

perdieron importancia, que fue ganada por los comicios centuriados• Aparece la integración de las magistraturas, funcionarios que debían

ocuparse de diferentes y complejas funciones públicas.

FUENTES DEL DERECHO EN ROMA:• Junto a las viejas fuentes surgen otras nuevas, instrumentos más idóneos para la

consecución de los altos fines de la gran metrópoli.• la costumbre• las leges dictadas por los comicios centuriados, ya para esta época los comicios

curiados habían perdido fuerza jurisferante.• La plebe comenzó a reunirse en sus llamados concilios plebeyos adoptando

decisiones conocidas como plebiscitos (acuerdo de la plebe), de obligatorio cumplimiento para ellos y en ocasiones líneas de acción para sus representantes los tribunos de la plebe

• Los senadoconsultos• Aparecen dos nuevas fuentes: la ley de las XII Tablas y los Edictos de los

Magistrados• Las leyes de las XII Tablas• Constituyen la primera expresión del derecho escrito en Roma. Son el resultado

político jurídico de las luchas entre patricios y plebeyos y expresan la demanda de los segundos de que se escriba el derecho, hasta ese momento consuetudinario y aplicado arbitrariamente por los patricios. Es en este contexto que surge el tribunado de la plebe como poder enfrentado a los magistrados patricios. Las XII Tablas constituyen el summun jurídico de aquel momento.

FUENTES DEL DERECHO EN ROMA:• Los Edictos de los Magistrados.• La pobreza y la rigidez contenido en las XII Tablas

dieron lugar a la creación de nuevas fuentes del derecho. Estos tuvieron trascendental importancia para el desarrollo del derecho romano pues constituyó la vía de adecuación de la superestructura jurídica romana a las nuevas condiciones del desarrollo económico y especialmente mercantil. Agilizó el orden estricto del derecho civil.

EL BAJO IMPERIO ROMANO:

• Significó la etapa de decadencia total del régimen esclavista de producción romano. Se caracteriza por la notable teocratización del emperador, en su manifestación de verdadero monarca de tipo oriental. Cada vez más el emperador se aleja de sentirse y mostrarse como simple magistrado de la República. Ya no forma parte de un gobierno colegiado sino que aparece y se presenta como representante de dios en la tierra, e investido, por tanto, de poder y sabiduría divinos. Las viejas magistraturas se hunden totalmente. El senado privado de prerrogativas es una sombra, nada de senadoconsultos, los comicios no existen. Todo se resume en la voluntad absoluta del emperador

• En el plano jurídico la decadencia esclavista conduce a una notable infecundidad técnica. Quedan atrás los tiempos gloriosos de la República romana. En esta situación de decadencia, infecundidad y vuelta al pasado tuvo su expresión más alta en la conocida como Ley de Citas constitución imperial de Valentiniano III y Teodosio II, por la cual se estableció la fuerza legal que tendrían ante los tribunales las obras y opiniones de los juristas clásicos.

• En esta se hacia valer como jueces a juristas ya muertos, se dijo que había creado el Tribunal de los Muertos y significó el colofón de la decadencia de la jurisprudencia romana. En esta etapa fueron las constituciones imperiales la principal fuente del derecho junto al Código de Teodosio II que se dedicó a compilar las mismas.

EL CÓDIGO DE JUSTINIANO• Es el conjunto de los cuerpos legales publicado por el

emperador Justiniano constitutivo del llamado derecho romano justinianeo. La labor codificadora tiene en el Corpus Iuris Civilis su más alta expresión y colofón histórico.

• Tiene el mérito de haber creado en todas sus partes algunas teorías más amplias y equitativas que las del antiguo derecho romano por ejemplo el nuevo sistema de sucesiones abintestato.

• Mientras el derecho romano rigió como derecho positivo esto no tuvo problemas, pero al comenzar a estudiarse desde el punto de vista histórico al pretender conocer no solo el derecho de los tiempos de Justiniano sino anterior a él, surgieron contradicciones. Entre los principales métodos creados por esta codificación podemos citar los métodos: comparativo, histórico, lógico y filológico. Se debe a Justiniano la aparición de las antinomias.

ÉPOCA MEDIEVAL:• El régimen social feudal no sustituye de inmediato al

derrocado régimen esclavista, sino que emerge de circunstancias posteriores y de un largo proceso de centurias en donde nuevas condiciones sociales emergen posteriores a la crisis del imperio romano de occidente, y nuevos factores sociales, económicos y políticos se ponen en juego. Algunas raíces del feudalismo pueden buscarse en los momentos de caída del imperio romano y otras surgen de nuevas situaciones sociales, políticas y económicas.

ÉPOCA MEDIEVAL:Se habla de dos edades feudales: la primera de formación, y la segunda de

auge y comienzo de la decadencia. Se sitúa la primera edad feudal entre el siglo X y la primera mitad del XI, constituyendo una época de transición en lo que concierne a las relaciones feudo-vasalláticas. Se señala que a partir del año 1000 y hasta el 1150 estamos ante el feudalismo en ascenso o feudalismo clásico. A finales del siglo XIV las contradicciones internas del régimen feudal comienzan a hacerse explosivas y la humanidad presencia un período de decadencia y crisis de este sistema que termina siglos después con las revoluciones burguesas. Durante esta etapa el régimen político feudal sufre cambios notables. La difícil situación económica propicia que la nobleza se convierta en una casta cerrada e impotente desde el punto de vista económico. Sobre ella se va erigiendo la monarquía absoluta expresión del fortalecimiento económico y político del primer señor feudal del reino logrando su poderío por la alianza con las nuevas fuerzas sociales y económicas que están representadas por los mercaderes y los artesanos de las ciudades, la burguesía en ascenso.

FORMA POLÍTICA FEUDAL:Su principal forma lo fue la monarquía, sin embargo esta sufrió

modificaciones caracterizadas por los distintos estadíos de desarrollo del régimen feudal. Se indican tres momentos: la monarquía de comienzos del feudalismo, la monarquía estamental representativa y la monarquía absoluta.

La monarquía de la etapa de desarrollo del feudalismo se encuentra seriamente debilitada por los poderes omnímodos de los distintos señores feudales. Esta es puramente nominativa pues frente a ella cada señor feudal se encuentra en pie de igualdad y con poderes en ocasiones superiores a los del monarca nominal.

La monarquía estamental está caracterizada por un desarrollo sensible del poder real central que comienza a apoyarse en determinados grupos feudales y en las ciudades, o sea, en la incipiente burguesía que comenzaba a desarrollarse en las actividades comerciales.

FORMA POLÍTICA FEUDAL:La monarquía absoluta corresponde a la etapa de declinación y crisis del

régimen feudal y se desarrolla como forma de estado a partir de la consolidación de los poderes de las monarquías estamentales. Etapa que corresponde a la ruina creciente de los señores feudales y a la falta de fuerza política de la nueva clase económicamente revolucionaria: la burguesía.

EL DERECHO FEUDAL:Supuso la fusión del derecho público y privado, por absorción de la función

pública y de soberanía por la relación jurídica de propiedad privada. En esa expresión se funden las facultades domínicas del señor con las facultades de la soberanía política. El feudalismo en su estructura político-jurídica se caracteriza por el fraccionamiento del poder público y el establecimiento de diversas soberanías dentro de un mismo estado, aunque sin excluir la existencia del estado feudal como tipo.

• El derecho feudal es de escasa elaboración doctrinal y poca elaboración legislativa: es fundamentalmente un derecho (ius) consuetudinario.

• Los elementos místicos recobran terreno gracias al papel desempeñado por la iglesia.

EL CONTRATO DE VASALLAJE:• Se sustentaba en el contrato de encomendación. La encomendación era

un contrato que podía crear muy diversas relaciones de subordinación, era un contrato formal, solemne, originalmente oral y luego escrito, sinalagmático, por el cual alguien quedaba bajo la dependencia de otro que a su vez contraía determinadas obligaciones para con el encomendado, se perfeccionaba mediante rituales que descansaban en la entrega de las manos del encomendado en las del señor. A esta encomendación luego se unió el juramento de fidelidad (fidelitas), que implica promesa de ser fiel al señor, apoyada en un juramento.

• Las obligaciones del vasallo son múltiples y de diversa naturaleza, aunque el vasallo sigue siendo un hombre jurídicamente libre y como tal conserva uno de los más importantes atributos de esa condición: ser juzgado, en cualquier caso por un tribunal público. El señor puede ejercer acciones disciplinarias contra el vasallo pero en general éste está sujeto al tribunal del conde. Además todo vasallo estaba obligado al auxiliu y el consilium de brindar oportuno consejo al señor feudal y comprometiéndose ante éste por ello.

• Contraprestación esencial del señor con respecto al vasallo era generalmente el deber de manutención.

EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL:Originalmente la jurisdicción eclesiástica se ejerce sobre las

personas de los clérigos, excluyendo toda intervención del poder laico, salvo para aplicar la pena de muerte. Un clérigo excepto en el caso de flagrante delito, no puede ser detenido sino por la autoridad eclesiástica y juzgado por ella.

Para el derecho penal canónico la pena no debe ser solo vindicativa sino también pública, para ser ejemplarizante. La pena debe ser también aflictiva, debe comportar un quebrantamiento físico y moral del reo, debe hacerle sufrir, solo en el dolor el reo podrá encontrar el arrepentimiento. De ahí que se introdujera como elemento natural el de la tortura, que es además de dos tipos: la ordinaria para obtener la confesión del crimen y la extraordinaria que se administraba antes de la ejecución de la pena capital con el fin de que el reo denunciara a sus cómplices.

La cárcel suponía el aislamiento del reo del bien.

EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL:

• Características:• a) ex-oficio, o sea, por iniciativa del juez o por acusación secreta, anónima• b) el juez conduce la acusación e impone sanción, o sea, el órgano estatal

es juez y parte• c) secreto y escrito afectando su carácter secreto incluso al acusado que

en casi todos los casos ignora de que se le acusa• d) supone la profesionalización de los jueces que son los representantes

del Santo Oficio de la Inquisición y son eclesiásticos o funcionarios profesionales

• una vez comenzado el proceso inquisitorial este no se detiene, el final debe ser siempre el hallazgo de un culpable.

• En los sistemas actuales se recogen algunos aportes importantes del proceso inquisitorial como son la profesionalidad del juez, la persecución ex-officio en algunos delitos y la aparición del Ministerio Público Fiscal.

EL ILUMINISMO Y LA MODERNIDAD:• Se conoce como movimiento Iluminista o de la

Ilustración al encuentro de un conjunto de filósofos, economistas, políticos, literatos y hombres de ciencia que brillaron a finales del siglo XVII y principios del XVIII en Europa occidental, en especial en Francia, guiados por las ideas materialistas y por un profundo espíritu revolucionario, antifeudal. Fue un movimiento reunido con el propósito de redactar una gran enciclopedia por lo que también es llamado movimiento Enciclopedista.

• Uno de los ángulos de mayor significación de toda la plataforma filosófica de la Ilustración es la referida a las ideas enarboladas en torno al Contrato Social.

EL CONTITUCIONALISMO MODERNO:• Carlos de Secondant, barón de la Brede y de Montesquieu (1689-1755):• Analiza las formas de estado, para el existe la democracia, aquella forma

de estado en que ele gobierno esta en manos de las masas, la aristocracia, a su juicio la mejor forma de gobierno porque la sociedad es dirigida por una elite de personas capaces y por ultimo la monarquía o gobierno de una sola persona. A estas formas opone como contrario lo que el llama el gobierno despótico sustentado en el terror y la represión del pueblo.

• No toma partido abiertamente por la democracia conciliando teóricamente con la monarquía moderada distinguiéndola de los regímenes despóticos.

• Marcó las posiciones esenciales del constitucionalismo moderno. Opuesto a la democracia directa se postula por el sistema de representación, en el que el pueblo elige a sus diputados al parlamento y a sus gobernantes del ejecutivo y enajena a favor de ellos su voluntad política, de modo que esos elegidos asumen la personalidad del pueblo y así la soberanía, y no están obligados con los electores, ni dependen de ellos, ni les rinden cuenta, ni pueden ser revocados por los mismos.

• Creó la tripartición de poderes: el estado perfecto debe tener separados y contrapesados debidamente el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial. Para que esto se logre, esos poderes deben descansar en órganos diferentes, cuyas facultades se limiten recíprocamente.

EL CONTRATO SOCIAL:• Juan Jacobo Rousseau (1712-1778):• fue ideólogo de los sectores más avanzados de la pequeña burguesía y del

pueblo, no comprometidos con los viejos instrumentos y principios del poder feudal.

• Formaliza el concepto del contrato social como consideración deontológica mediante la cual se supone que los hombres, en el estado primitivo, otorgan autoridad a los gobernantes que, por tanto, derivan su poder del pueblo.

• Rousseau asesta duros golpes al edificio teórico de absolutismo monárquico. Para él la soberanía es única indivisible e intransferible y pertenece exclusivamente al pueblo en su conjunto. De ahí que el absolutismo, el despotismo o el dominio ilegítimo constituyen flagrantes violaciones del ideal del Contrato Social y de la soberanía popular.

• Se burló entonces de la tripartición de poderes: si el poder pertenece al pueblo no está partido ni tiene sentido que se divida: es invisible e intransferible.

LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO:

• Reveló un elevado radicalismo político e ideológico pero esencialmente dirigido contra los asientos del poder feudal y la monarquía absoluta. En ese sentido se declara la soberanía pero no del pueblo, como lo había preconizado Rousseau, sino de esa abstracción inasible que es “la nación”.

• Se postula la separación de los poderes, cual lo había abogado Montesquieu, y se proclaman derechos individuales importantes como el de la inviolabilidad del individuo, la libertad de expresión, de prensa y de religión; la igualdad de todos los ciudadanos ante los impuestos; el derecho de los ciudadanos a promulgar las leyes, bien directamente, bien mediante sus representantes; el derecho de los ciudadanos a comprobar por sí mismos o a través de sus representantes la necesidad de la contribución pública, consentirla o no, comprobar su empleo y determinar su cuota, proporcionalidad, cobro y duración.

LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO:

• La Declaración consagra derechos que tienen una enorme importancia en el orden penal, y muchos de los cuales fueron después recogidos incluso en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU en 1948. En ese sentido debemos recordar el derecho a que nadie pueda ser detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la ley y mediante sus formalidades.

• Proclamó el principio de presunción de inocencia de todo acusado, hasta tanto se pruebe su culpabilidad; que nadie puede ser castigado sino por la infracción de leyes anteriores al delito que se imputa; que la ley debe establecer únicamente penas evidentemente necesarias y nunca aflictivas o expiatorias, etc.

• Las tres traiciones cometidas por los propios autores de la Declaración: libertad de todos los hombres; pero los hombres de piel blanca, porque los negros de las Antillas francesas permanecieron sometidos a servidumbre, la segunda traición fue contra los pobres; el derecho de voto, la participación en los asuntos nacionales, no se podían consentir a nadie que no fuera, en virtud de su estado, un accionista de la Casa Francia. La posesión de algunos bienes era necesaria para ser activo. Tuvo carácter clasista.

DERECHO PENAL EN LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE:

• La Asamblea Constituyente, promovió la confección de un Código Penal.

• El Código propuesto contenía fundamentales iniciativas. Entre esas innovaciones se destacaba la abolición de la pena de muerte para los delitos comunes, manteniéndose, sin embargo, para los delitos políticos.

• El primer código penal francés al referirse a la pena de muerte la sancionaba señalando que consistiría en “la simple privación de la vida”, es decir, suprimiendo toda suerte de tortura que hiciese dolorosa la muerte. La pena capital fue declarada exclusivamente para los delitos especiales, como los cometidos contra la seguridad del Estado.

LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA:• Impulsó la redacción y aprobación del Código Civil así como el

Código de Procedimiento Civil, así como el Código de Comercio y un nuevo Código Penal y junto a este el llamado Código de Instrucción Criminal, que recogió las normas del procedimiento penal.

• Este estuvo inspirado, primero que todo en la técnica y los principios del Derecho Romano pues gran parte de los comisionados eran romanistas y admiraban aquel cuerpo legal de las compilaciones justinianeas. Igualmente se inspiro en la legislación revolucionaria de la cual era continuador histórico, igualmente tuvo en cuenta las costumbres, especialmente la costumbre de París (influencia germánica) y finalmente aunque en menor medida las Ordenanzas reales.

• Finalmente debemos hablar de algunas fuentes que los autores llaman secundarias, por su menor influencia en el Código y, en ese caso nos referimos a la Jurisprudencia de los antiguos Parlamentos y al Derecho Canónico, que no dejó de ejercer alguna influencia, sobre todo en lo referido a los procedimientos civil y penal.

• Definir los Sistemas de Derechos que existen en la actualidad!!!

EL ESTADO CONTEMPORÁNEO:• Desde su primera formación el Estado burgués se

estructuró y organizó según los principios del liberalismo económico e incluso político, en este sentido, aunque con caracteres diferentes se estructuró lo esencial del Estado burgués hasta la crisis de este modelo de Estado liberal, basado en la libre empresa y comercio sin trabas, donde el Estado solo protege esa libertad. Incapaz para desarrollar la acumulación de capital y los consensos políticos requeridos, el Estado burgués se conduce hacia un nuevo modelo de Estado, de bienestar general, donde el Estado es responsable de la gran empresa, apoyarla, controlarla y organizarla, convirtiéndose en inversionista, reanimando el mercado y la economía. Condujo a acelerados procesos de centralización de la producción y concentración del capital.

EL ESTADO CONTEMPORÁNEO:• El Estado Moderno recurrió al apoyo filosófico

y político más adecuado a sus intereses y para ello irrumpieron las conocidas corrientes del:

• Iusnaturalismo jurídico.• Empirismo Jurídico.• Positivismo Filosófico.• Positivismo Jurídico.• Positivismo Penal.• El irracionalismo Filosófico.

EL ESTADO CONTEMPORÁNEO:• Iusnaturalismo jurídico.• También llamado como utilitarismo jurídico se formuló en el siglo

XIX en los momentos en que la burguesía instalada firmemente en el poder recurrió a la filosofía para responder a sus intereses utilitarios guiados por la ley de la ganancia y la competencia. Su principal exponente fue Jeremías Bentham quien como vocero de la burguesía liberal inglesa elevó a paradigma moral la ley de la concurrencia mercantil la búsqueda de la ganancia y el egoísmo del propietario privado. Para él el principio de altruismo solo se logra mediante el despliegue del principio del egoísmo, la satisfacción del interés y la utilidad individuales.

• Empirismo Jurídico.• Su principal exponente fue Rudolf Von Ihering (1818-1892) quien

reconoció a la norma como dotada de poder público siendo tal gracias a él pero que emana de un interés de clase pero sin una finalidad de ética.

• Positivismo Filosófico.• Su padre fue Augusto Comte (1798-1857), y sus postulados

sirvieron como un producto normal del desarrollo que la burguesía exigía a las ciencias para dar impulso a su producción industrial apoyándose en un método netamente descriptivo auxiliándose de la ciencias.

EL ESTADO CONTEMPORÁNEO:• Positivismo Jurídico.• Su principal defensor fue Hans Kelsen y su teoría pura del derecho

y su normativismo jurídico. El Estado pasa a ser una aplastante y visible realidad objetiva llamado a dictar las reglas de derecho legitimando su servicio público que está llamado a realizar el mismo.

• Positivismo Penal.• Se apoyaba en la pena como aflictiva y proporcional al daño

causado por el delito.• Sus principales exponentes fueron los representantes de la Escuela

Clásica, Ferri, Garófalo y Lombroso.• La Escuela positiva del delito partía de que el delito no era un ente

abstracto sino un hecho social del hombre que vive condicionado en sociedad en un ambiente físico dado y según sus características antropológicas personales, predominando la concepción bio-psíquica del delito.

• El irracionalismo Filosófico.• Su principal defensor fue Friedrich Nietzsche(1844-1900), ridiculizó la

cultura occidental mostrando su ineficacia para afrontar las nuevas contingencias de la sociedad monopolista, la esencia de la vida, la razón de la existencia está en el poder. Su doctrina medular y brutalmente voluntaria erige el tributo al más fuerte el que impone su poder.

BIBLIOGRAFÍA:

• Julio Fernández Bulté: ”Teoría General del Estado y del Derecho”, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1999.

• Julio Fernández Bulté: ”Historia General del Estado y del Derecho”, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1990.

• Luis Recasens Siches. “Teoría del Estado”, Editorial Porrúa, México, 2005.