Crimen Organizado

CRIMEN ORGANIZADO, LAVADO DE ACTIVOS, Y PRDIDA DE DOMINIO

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE - 1 -

TOMO - III

Tomo: 3 PRDIDA DE DOMINIO

CRIMEN ORGANIZADO,

LAVADO DE ACTIVOS Y

PRDIDA DE DOMINIO

Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE -2-


TOMO - III



TOMO - III

La prdida de dominio guarda una cierta relacin -se trata de

especies de un mismo gnero6- con las consecuencias

accesorias previstas en el artculo 102 del Cdigo Penal, en

cuanto en dicha norma se prescribe: El Juez resolver el

decomiso o prdida de los efectos provenientes de la infraccin

penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no

ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la

infraccin; del mismo modo que guarda una cierta relacin,

aunque en mucho menor medida, con la consecuencia accesoria

prevista en el artculo 104, en cuanto prescribe: El Juez

decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos

por las personas jurdicas como consecuencia de la infraccin

penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus

funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para

cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de

aqullos, si sus bienes fueran insuficientes.

No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar

con la institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102,

debido a que ambas consisten en la prdida de titularidad de

bienes relacionados con el delito, los mismos que pasan a

disposicin del Estado; existen importantes diferencias que nos

dicen que nos hallamos ante instituciones distintas.

No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se

encuentra prevista de manera literal- acostumbra realizar la

doctrina nacional respecto a que para que resulte procedente el

PRESENTACIN



TOMO - III

decomiso es necesario que el bien objeto del mismo presente

una peligrosidad objetiva1, en el sentido de que pueda ser

utilizado en el futuro en la comisin de nuevos delitos2; cuando

en el caso de la prdida de dominio no se hacen exigencias de

dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la titularidad de

un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que presente o

no peligrosidad objetiva.

Existen otras diferencias muy marcadas que permiten

percatarnos fcilmente que nos encontramos ante instituciones

distintas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el

artculo 103 del Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o

instrumentos referidos en el artculo 102, no sean de ilcito

comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza y

gravedad de la infraccin penal podr el Juez no decretar el

decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo parcialmente;

con lo que le entrega al juzgador la potestad de discriminar de

entre todos los casos en que de inicio resulta procedente el

decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de aquellos en

los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la potestad

1 La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretacin extensiva del concepto efectos del delito en donde se renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos, exigiendo nicamente que se trate de productos o beneficios del delito (Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Lima, segunda edicin, Grijley, 2007, p. 964). 2 8 Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Lima, Idemsa, 2001, pp. 192, 193, 197, 198; quien seala: Para que se aplique un comiso a los efectos o instrumentos del delito es indispensable que exista un pronstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos medios u objetos en la comisin de otros ilcitos que van a determinar, a su vez, la vulneracin de bienes jurdicos de terceros o de la colectividad. No se puede confiscar ningn bien ni el Estado puede irrogarse la propiedad de una cosa si no existe la necesidad de defender o proteger bienes jurdicos de los efectos nocivos o perjudiciales que ella pueda producir, p. 201 (negritas en el original). En el mismo sentido: GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, pp. 961 - 962.



TOMO - III

de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha

potestad discrecional, acostumbra explicar la doctrina, una

consecuencia del principio de proporcionalidad3. En cambio, en

la prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar,

el juez est en la obligacin de declarar la extincin de dominio

en todos los casos y de absolutamente todos los bienes que

tengan su origen en las actividades ilcitas.

En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los

beneficios obtenidos por las personas jurdicas consagradas en

el artculo 104 del Cdigo Penal las diferencias son ms

saltantes. Pudiendo mencionarse entre las principales: a) Los

bienes de los que se priva a la persona jurdica no pasan a

disposicin del Estado (como en el caso de la prdida de

dominio), sino que deben beneficiar a los agraviados; b) La

privacin no procede en todos los casos en que nos

encontremos frente a bienes ilcitamente obtenidos (como en la

prdida de dominio), sino nicamente cuando los bienes de los

funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron

objeto de condena resulten insuficientes para el pago de la

reparacin civil; de tal suerte que si resultan suficientes, no

resultar procedente; c) La privacin tiene una finalidad

netamente reparatoria de los daos causados a los agraviados,

finalidad reparatoria que se encuentra ausente en la prdida de

dominio.

En los casos de prdida de dominio regulados por la presente

norma, no es necesario que las actividades ilcitas que

produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o

3 Cfr. GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdico econmicas del delito, p. 210.



TOMO - III

cualquier producto proveniente de la infraccin penal y los

objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se

encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan

sido materia de sentencia condenatoria, tratndose de una

accin que es autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6

del dispositivo en mencin que dicho proceso de prdida de

dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de

contenido patrimonial y se tramita como proceso especial,

procediendo sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o

patrimonial, principal o accesorio, independientemente de

quien ostente la posesin o la propiedad; tratndose de una

accin que es distinta e independiente de cualquier otra, que

procede, incluso, respecto de los bienes objeto de sucesin

intestada o testamentaria.

ICADE



TOMO - III

NUESTROS OBJETIVOS

PRIMER OBJETIVO

Explicar los fundamentos de la prdida de dominio, tanto en su aspecto genrico como especfico en nuestra legislacin nacional.

SEGUNDO OBJETIVO

Examinar las caractersticas fundamentales del proceso de prdida de dominio en comunin con el marco legal vigente y sus modificaciones.

TERCER OBJETIVO

Estudiar y Analizar los diversos aspectos del

derecho comparado en torno al tema de la

extincin del dominio y sus variantes en las

distintas legislaciones.



TOMO - III



TOMO - III

FUNDAMENTOS TERICOS DE LA PRDIDA DE DOMINIO

EL DECOMISO

SUMARIO GENERAL



TOMO - III



TOMO - III

Fundamentos tericos de la

prdida de dominio

Parte

Primera



TOMO - III



TOMO - III

1. NECESIDAD POLTICA CRIMINAL

La prdida de dominio constituye un instrumento que algunos pases

estn implementando para luchar contra una forma no tradicional de

criminalidad que resulta de especial gravedad (la llamada

criminalidad organizada) y que hasta el momento no ha podido ser

satisfactoriamente abordada con los instrumentos que usualmente

emplea el Derecho penal.

En este sentido, se enmarca en el proceso de transformacin que est

sufriendo en los ltimos tiempos el sistema jurdico-penal de control

social para adecuarse a los retos que le impone la realidad de

nuestras sociedades actuales, transformacin que tiene entre una de

sus principales caractersticas la incorporacin de instrumentos que

tradicionalmente no han sido tenidos como propios ni utilizables en

el mbito penal (de lo que, por ejemplo, es buena muestra la

incorporacin, para un mbito distinto de la criminalidad, de las

FUNDAMENTOS TERICOS DE LA PRDIDA DE DOMINIO

1 PARTE



TOMO - III

salidas alternativas que contempla el artculo 2 del CPP 2004, para

La Libertad y Huaura, y el artculo 2 del CPP 1991, para el resto del

pas).

Ni el mandato de reparacin civil, ni la pena de das-multa, ni la

configuracin legal de las figuras contenidas en los artculo 102 y

104 del Cdigo Penal estn en condiciones de proporcionar un

instrumento til a los rganos encargados de la persecucin penal

para eliminar las ventajas patrimoniales que se derivan del delito;

que es uno de los principales motivadores de algunos sectores del

quehacer criminal; y el principal motivador de aquel sector que

produce los mayores efectos nocivos para nuestra sociedad, el de la

criminalidad organizada. Dicha respuesta debera estar constituida

por la prdida de dominio.

Permtasenos citar una par de opiniones que revelan la importancia

de la institucin de la que nos venimos ocupando.

En palabras de LAMAS PUCCIO: El aspecto econmico y patrimonial

es el factor ms importante por el cual la criminalidad puede

continuar operando, aun cuando se haya podido privar de la libertad

a los personajes ms representativos de una actividad delincuencial

determinada. Mientras el patrimonio de la criminalidad se mantenga

inclume en relacin con las actividades que lleva a cabo un Estado,

el delito continuar operando y solventando las actividades para

protegerse del accionar de las fuerzas del orden Por su parte,

CHOCLN MONTALVO ha sealado: Hoy constituye preocupacin

primaria el estudio de los medios de que dispone un ordenamiento

jurdico para acceder y atacar el patrimonio de destino u origen

criminal detentado por organizaciones ms o menos estables, y que

permite una presencia de stas en el mercado lcito, con las

consiguientes repercusiones en el Derecho de la Competencia, y el

favorecimiento de los objetivos que persigue la empresa criminal.



TOMO - III

La naturaleza del presente trabajo impide que nos extendamos ms

respecto de otros puntos crticos de la regulacin que contienen la

Ley de Prdida de Dominio y su Reglamento. En tanto no contamos

con el espacio suficiente para aqu demostrarlo permtasenos una

licencia para sealar que -por lo aqu dicho y lo dicho en otros

lugares por otros colegas- pareciera que la actividad legiferante

realizada por el Ejecutivo no ha estado a la altura de la importancia

de la institucin que se ha introducido en nuestro ordenamiento

jurdico; claro est que pudieron hacerse mejor las cosas.

2. CONCEPTO DE PRDIDA DE DOMINIO

La prdida de dominio segn la Ley establece la extincin de los

derechos y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita, en favor del

Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna.

La prdida de dominio establece la extincin de los derechos o

ttulos de bienes de procedencia ilcita a favor del Estado, sin

contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna, se indica.

Se aade que esta accin es autnoma y se rige por la presuncin de

licitud.

Se presume la procedencia lcita de los bienes que aparecen en los

Registros Pblicos. Esta presuncin podr ser desvirtuada mediante

la actuacin de la prueba idnea, se indica. Se precisa que la prdida

de dominio de los bienes adquiridos ilcitamente, no se encuentra

nicamente referida a la afectacin del patrimonio afectado, sino que

est destinada a la legtima proteccin del inters pblico.

Estos bienes debern ser subastados pblicamente dentro de los 90

das de declarado el dominio privado a favor del Estado por la

autoridad competente. Para tal efecto el Ministerio de Justicia deber



TOMO - III

expedir las normas de procedimiento que regulen dicha subasta, se

indica.

La adquisicin o destino de bienes obtenidos ilcitamente no

constituye justo ttulo, salvo en el caso del tercero adquirente de

buena fe.

Por la forma en que ha sido redacta su definicin legal, pareciera que

no existe ninguna clase de restricciones, la ley posibilita la extincin

del dominio que tienen los particulares respecto de cualquier tipo de

derechos o ttulos de bienes con la nica condicin que tengan una

procedencia ilcita; pero ello no es as, como se podr apreciar infra,

no se trata de una categora que pueda tener pretensiones de

generalidad, sino ms bien que posee un especfico mbito de accin.

Lo ms relevante de la institucin que incorpora a nuestro

ordenamiento jurdico la nueva Ley, es precisamente el efecto que se

resalta en su denominacin, el generar la extincin de los derechos o

ttulos de una persona, la prdida de dominio, lo cual en buena

medida tiene lugar sin las particulares exigencias que hacen otros

instrumentos que son de uso ms tradicional por parte del Derecho

Penal.

Para disponer la extincin de dominio basta con corroborar que se

trata de bienes o ttulos que son consecuencia del especfico sector

de criminalidad contra el que pretende luchar la Ley procedindose a

declarar la prdida de la totalidad del patrimonio ilcitamente

obtenido, lo cual se hace sin ningn tipo de restricciones, salvo

cuando ste haya sido adquirido de manera legtima por un tercero

de buena fe. En cambio, en instituciones parecidas, ya vigentes en

nuestro ordenamiento jurdico, como en el caso del decomiso, es

necesario cumplir con una serie de exigencias propias del Derecho

Penal clsico que limitan la capacidad confiscatoria del Estado.



TOMO - III

El propio artculo 1 indica los fundamentos jurdicos que hacen

admisible una medida confiscatoria de este tipo, cuando seala que

la accin de prdida de dominio se rige por los siguientes principios:

a) Licitud y; b) Inters Pblico.

En tal sentido, y en contra de las objeciones que se acostumbra

realizar en algunos pases, en los que se postula su

inconstitucionalidad, no parece que existan mayores problemas de

cara a su admisibilidad en el contexto que establece la Constitucin

Poltica de 1993 y los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos; resulta obvio que ni la Ley Fundamental ni el

ordenamiento jurdico pueden brindar proteccin -ni tampoco

siquiera se puede hablar de una restriccin del derecho fundamental

a la propiedad-, cuando la relacin con los bienes se ha adquirido por

medios que no slo son contrarios al ordenamiento jurdico, sino que

adems implican el resultado de una forma especialmente grave de

criminalidad (como son los delitos en los que la Ley permite que se

declare la prdida de dominio). El Derecho no puede amparar las

situaciones patrimoniales antijurdicas.4 No puede existir un derecho

fundamental a la propiedad adquirida criminalmente.

La prdida de dominio guarda una cierta relacin -se trata de

especies de un mismo gnero5 con las consecuencias accesorias

previstas en el artculo 102 del Cdigo Penal, en cuanto en dicha

norma se prescribe: El Juez resolver el decomiso o prdida de los

4 Ley Nro. 29212 Art. 1. 5 Parafraseando a MANZANARES SAMANIEGO: El comiso (o decomiso) constituye una especie del gnero confiscacin -diremos nosotros- del mismo modo que la prdida de dominio. Dicho genero, segn se afecte a todo el patrimonio, a una cuota del mismo, o a objetos concretos, se divide en confiscacin general total, confiscacin general parcial y confiscacin especial, llamada tambin especfica, individual o comiso (MANZANARES SAMANIEGO, Jos. Las penas patrimoniales en el Cdigo Penal espaol. Barcelona, Bosch, 1983, p. 251).



TOMO - III

efectos provenientes de la infraccin penal o de los instrumentos con

que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no

intervinientes en la infraccin; del mismo modo que guarda una

cierta relacin, aunque en mucho menor medida, con la consecuencia

accesoria prevista en el artculo 104, en cuanto prescribe: El Juez

decretar, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos por las

personas jurdicas como consecuencia de la infraccin penal

cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o

dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad

pecuniaria de naturaleza civil de aqullos, si sus bienes fueran

insuficientes.

No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la

institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102, debido a

que ambas consisten en la prdida de titularidad de bienes

relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposicin del

Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos

hallamos ante instituciones distintas.

No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra

prevista de manera literal- acostumbra realizar la doctrina nacional

respecto a que para que resulte procedente el decomiso es necesario

que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva6, en

el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisin de

nuevos delitos7; cuando en el caso de la prdida de dominio no se

hacen exigencias de dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la

6 Cfr. DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS LEGALES. Comentarios al Proyecto de Ley para la extincin de dominio", en Boletn de Estudios Legales N 72. Nueva San Salvador, Fundacin Salvadorea para el Desarrollo Econmico y Social, Diciembre - 2006, p. 2. 7 Cfr. GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdicoeconmicas del delito, p. 210.



TOMO - III

titularidad de un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que

presente o no peligrosidad objetiva.

Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos

fcilmente que nos encontramos ante instituciones distintas. Ello

ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el artculo 103 del

Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o instrumentos referidos

en el artculo 102, no sean de ilcito comercio y su valor no guarde

proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal podr

el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo

parcialmente; con lo que le entrega al juzgador la potestad de

discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta

procedente el decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de

aquellos en los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la

potestad de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha


consecuencia del principio de proporcionalidad.8 En cambio, en la

prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar, el juez

est en la obligacin de declarar la extincin de dominio en todos los

casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en

las actividades ilcitas que son objeto de la Ley.9

En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los beneficios

obtenidos por las personas jurdicas consagrada en el artculo 104

del Cdigo Penal las diferencias son ms saltantes. Pudiendo

mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a

8 Lo dicho, para no entrar a discutir la posicin de CASTILLO ALVA, que considera que no pueden ingresar dentro del concepto efectos del delito las ganancias o el beneficio econmico que derive del ilcito penal (cfr. CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado generara una nueva diferencia con la prdida de dominio del Decreto Legislativo N 992. 9 Cfr. GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdico econmicas del delito, p. 210.



TOMO - III

la persona jurdica no pasan a disposicin del Estado (como en el

caso de la prdida de dominio), sino que deben beneficiar a los

agraviados; b) La privacin no procede en todos los casos en que nos



funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron objeto

de condena resulten insuficientes para el pago de la reparacin civil;

de tal suerte que si resultan suficientes, no resultar procedente; c)

La privacin tiene una finalidad netamente reparatoria de los daos

causados a los agraviados, finalidad reparatoria que se encuentra

ausente en la prdida de dominio.

En lo que atae a los aspectos procesales, las consecuencias

accesorias contenidas en los artculos 102 y 104 del Cdigo Penal

requieren de la previa realizacin de un proceso penal para su

imposicin; en cambio, la Ley seala, En los casos de prdida de

dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las

actividades ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,

ganancias o cualquier producto proveniente de la infraccin penal y

los objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se

encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan sido



TOMO - III

materia de sentencia condenatoria, tratndose de una accin que es

autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6 del dispositivo en

mencin que dicho proceso de prdida de dominio es de naturaleza

jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial y se tramita

como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier ttulo,

derecho real o patrimonial, principal o accesorio,

independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad;

tratndose de una accin que es distinta e independiente de

cualquier otra, que procede, incluso, respecto de los bienes objeto de

sucesin intestada o testamentaria.

3. DISTINCIN ENTRE DECOMISO Y PRDIDA DE DOMINIO

No obstante los puntos de contacto que se pueden encontrar con la

institucin del decomiso (o comiso) del artculo 102, debido a

que ambas consisten en la prdida de titularidad de bienes

relacionados con el delito, los mismos que pasan a disposicin del

Estado; existen importantes diferencias que nos dicen que nos

hallamos ante instituciones distintas.

No pensemos siquiera en la exigencia que -aunque no se encuentra

prevista de manera literal- acostumbra realizar la doctrina nacional

respecto a que para que resulte procedente el decomiso es necesario

que el bien objeto del mismo presente una peligrosidad objetiva10, en

el sentido de que pueda ser utilizado en el futuro en la comisin de

10 La jurisprudencia acostumbra realizar una interpretacin extensiva del concepto efectos del delito en donde se renuncia a la peligrosidad objetiva de los efectos, exigiendo nicamente que se trate de productos o beneficios del delito (Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Lima, segunda edicin, Grijley, 2007, p. 964).



TOMO - III

nuevos delitos11; cuando en el caso de la prdida de dominio no se

hacen exigencias de dicho tipo, sino que se trata de la extincin de la

titularidad de un bien que haya sido obtenido ilcitamente, sea que

presente o no peligrosidad objetiva.

Existen otras diferencias muy marcadas que permiten percatarnos

fcilmente que nos encontramos ante instituciones distintas. Ello

ocurre, por ejemplo, cuando reparamos en que el artculo 103 del

Cdigo Penal prescribe: Cuando los efectos o instrumentos referidos

en el artculo 102, no sean de ilcito comercio y su valor no guarde

proporcin con la naturaleza y gravedad de la infraccin penal podr

el Juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo slo

parcialmente; con lo que le entrega al juzgador la potestad de

discriminar de entre todos los casos en que de inicio resulta

procedente el decomiso aquellos en los que habr de ordenarlo de

aquellos en los que no habr de ordenarlo; entregndole incluso la

potestad de ordenar un decomiso solamente parcial; siendo dicha


consecuencia del principio de proporcionalidad12. En cambio, en la

prdida de dominio no existe la posibilidad de discriminar, el juez

est en la obligacin de declarar la extincin de dominio en todos los

11 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Lima, Idemsa, 2001, pp. 192, 193, 197, 198; quien seala: Para que se aplique un comiso a los efectos o instrumentos del delito es indispensable que exista un pronstico de peligrosidad respecto a que en el futuro se puedan utilizar dichos medios u objetos en la comisin de otros ilcitos que van a determinar, a su vez, la vulneracin de bienes jurdicos de terceros o de la colectividad. No se puede confiscar ningn bien ni el Estado puede irrogarse la propiedad de una cosa si no existe la necesidad de defender o proteger bienes jurdicos de los efectos nocivos o perjudiciales que ella pueda producir, p. 201 (negritas en el original). En el mismo sentido: GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, pp. 961 - 962. 12 GARCA CAVERO, P. Derecho penal econmico, p. 962; CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdicoeconmicas del delito, p. 210.



TOMO - III

casos y de absolutamente todos los bienes que tengan su origen en

las actividades ilcitas que son objeto de la Ley.13

En cuanto a la consecuencia accesoria de privacin de los beneficios

obtenidos por las personas jurdicas consagrada en el artculo 104

del Cdigo Penal las diferencias son ms saltantes. Pudiendo

mencionarse entre las principales: a) Los bienes de los que se priva a

la persona jurdica no pasan a disposicin del Estado (como en el

caso de la prdida de dominio), sino que deben beneficiar a los

agraviados; b) La privacin no procede en todos los casos en que nos



funcionarios o dependientes de la persona jurdica que fueron objeto

de condena resulten insuficientes para el pago de la reparacin civil;

de tal suerte que si resultan suficientes, no resultar procedente; c)

La privacin tiene una finalidad netamente reparatoria de los daos

causados a los agraviados, finalidad reparatoria que se encuentra

ausente en la prdida de dominio.

En lo que atae a los aspectos procesales, las consecuencias

accesorias contenidas en los artculos 102 y 104 del Cdigo Penal

requieren de la previa realizacin de un proceso penal para su

imposicin; en cambio, la Ley seala, En los casos de prdida de

dominio regulados por la presente norma, no es necesario que las

actividades ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,

ganancias o cualquier producto proveniente de la infraccin penal y

los objetos o instrumentos utilizados para su comisin, se

encuentren sometidos a investigacin, proceso judicial o hayan sido

13 Lo dicho, para no entrar a discutir la posicin de CASTILLO ALVA, que considera que no pueden ingresar dentro del concepto efectos del delito las ganancias o el beneficio econmico que derive del ilcito penal (cfr. CASTILLO ALVA, J. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito, p. 215); criterio que de ser aceptado generara una nueva diferencia con la prdida de dominio del Decreto Legislativo N 992



TOMO - III

materia de sentencia condenatoria, tratndose de una accin que es

autnoma; precisando, por su parte, el artculo 6 del dispositivo en

mencin que dicho proceso de prdida de dominio es de naturaleza

jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial y se tramita

como proceso especial, procediendo sobre bienes o cualquier ttulo,

derecho real o patrimonial, principal o accesorio,

independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad;

tratndose de una accin que es distinta e independiente de

cualquier otra, que procede, incluso, respecto de los bienes objeto de

sucesin intestada o testamentaria.

4. LA LEY PERUANA DE PRDIDA DE DOMINIO

ANTECEDENTES

El 22 de julio de 2007 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano

el Decreto Legislativo N 992, mediante el cual se introdujo en

nuestro ordenamiento jurdico, como una figura novedosa para la

lucha contra la criminalidad, la institucin de la prdida de

dominio; conteniendo tambin el dispositivo en mencin normas

procesales dirigidas a regular el procedimiento -tambin novedoso-

que se deber seguir para la aplicacin de dicha institucin en

nuestra realidad.

El Decreto Legislativo en mencin ha sido dado en ejecucin de la

delegacin de potestades legislativas que hiciera a favor del Poder

Ejecutivo el Congreso de la Repblica mediante la Ley N 29009

(Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para poder legislar en

materia de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo,

secuestro, extorsin, crimen organizado, trata de personas y

pandillaje pernicioso), que fuera publicada con fecha 28 de abril de

2007.



TOMO - III

Se public el Decreto Supremo N 010-2007-JUS (Reglamento del

Decreto Legislativo N 992, que regula el Proceso de Prdida de

Dominio); y, en lo que ha sido una reforma llamativamente pronta,

el18 de noviembre fue publicado el Decreto Supremo N 012-2007-

JUS (Modifican el Reglamento del D. Leg. N 922, que regula el

procedimiento de prdida de dominio, aprobado por D. S. N 010-

2007-JUS).

Posteriormente a poco tiempo de la vigencia de la anterior norma, y

antes los insistentes cuestionamientos respecto a la

constitucionalidad de dicha Ley y las pretensiones derogatorias de la

misma por parte de determinados sectores polticos, se volvi a

modificar dicho proceso de prdida de dominio a travs de la Ley

Nro. 29212 de fecha 18 de Abril del ao 2008; a travs de la cual se

realizaron diversas modificaciones al decreto legislativo Nro. 992,

norma que regula el proceso de Prdida de Dominio.

Este dispositivo legal tiene por objeto superar las deficiencias

sealadas al momento de su introduccin al ordenamiento jurdico

por medio del Decreto legislativo Nro. 992, de 22 de julio de 2008. En

ese sentido, el artculo 1 de la Ley inicia su redaccin indicando que

el dominio sobre derechos y/o ttulos solo puede ser adquirido a

travs de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento

jurdico, por lo que solo respecto a ellos se extiende la proteccin.

La Ley suprime lo previsto en el decreto legislativo Nro.992 respecto

a la falta de necesidad de que las actividades ilcitas generadoras de

los bienes o efectos se encuentren o se hayan encontrado sometidos

a una investigacin, proceso judicial o sentencia condenatoria. De la

misma forma el literal a) del artculo 1 de la Ley introduce la

presuncin de licitud de los bienes inscritos en los Registros

Pblicos, dejando abierta la posibilidad de su desvirtuacin a travs

de la presentacin de prueba idnea (suficiencia probatoria).



TOMO - III

Por su parte el literal b) del mismo artculo seala que los bienes

adquiridos por el Estado a travs de este proceso debern ser

subastados pblicamente dentro de los 90 das de declarado el

dominio privado a favor del Estado por la autoridad competente.

Finalmente cabe sealar que de conformidad con el Art. 6 de la Ley

29212 el proceso de prdida de dominio se sujeta exclusivamente a

las disposiciones de la norma de prdida de dominio. En caso de

vaco o deficiencia de la misma, se aplican supletoriamente las reglas

del Cdigo Procesal Penal, del Cdigo de Procedimientos Penales o

del Cdigo Procesal Civil, segn corresponda.

5. PRINCIPIOS DE LA PRDIDA DE DOMINIO

Esta accin es autnoma y se rige por los siguientes principios:

a) Presuncin de licitud: Se presume la procedencia lcita de los

bienes que aparecen inscritos en los Registros Pblicos. Esta

presuncin podr ser desvirtuada mediante la actuacin de prueba

idnea.

El dominio sobre derechos y/o ttulos, slo pueden adquirirse a

travs de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento

jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aquel brinda. La

adquisicin o destino de bienes ilcitos no constituyen justo ttulo.

b) Inters pblico: La prdida de dominio de bienes ilcitamente

adquiridos no se encuentra nicamente referida a la afectacin del

patrimonio del afectado, sino que est destinada a la legtima

proteccin de un inters pblico en beneficio de la sociedad, el bien

comn y la buena fe.



TOMO - III

Los bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial

regulado por la ley de prdida de dominio, constituyen bienes de

dominio privado. Estos bienes debern ser subastados pblicamente

dentro de los noventa (90) das de declarado el dominio privado en

favor del Estado por la autoridad competente. Para tal efecto, el

Ministerio de Justicia deber expedir las normas de procedimiento

que regulen dicha subasta.

6. CAUSALES

las causales para el inicio de la investigacin se restringen a los

bienes o recursos afectados en un proceso penal (agentes procesados

por trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de

personas, lavado de activos; bienes o recursos afectados en un

proceso penal que provenga directa o directamente de una actividad

ilcita o de la enajenacin de otros de origen ilcito o destinado a

actividades ilcitas; derechos y/o ttulos que recaigan sobre bienes de

procedencia lcita destinados para ocultar o lavar bienes de ilcita

procedencia).

Es decir se inicia la investigacin para la declaracin de prdida de

dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un

proceso penal:

a) En el que los agentes estn procesados por los delitos de trfico

ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas

o lavado de activos derivado de la comisin de los delitos

anteriormente sealados; tratndose de los delitos ya mencionados

se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de

bienes intrnsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la

obtencin ilcita de aquellos.



TOMO - III

b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que

provengan directa o indirectamente de una actividad ilcita; o de la

enajenacin de otros de origen ilcito; o hayan sido destinados a

actividades ilcitas, vinculadas a uno de los delitos precisados en el

inciso: a).

c) Los derechos y/o ttulos afectados en un proceso penal que

recaigan sobre bienes de procedencia lcita, que hayan sido

utilizados o destinados dolosamente por sus titulares para ocultar o

lavar bienes de ilcita procedencia, vinculados a uno de los delitos

precisados en el inciso a).

d) La Ley suprime el ltimo prrafo del artculo 2 del Decreto

Legislativo N 992 que haca referencia a los comportamientos

comprendidos como actividades ilcitas entre las cuales se hallaban

comprendidos delitos contra el patrimonio y la libertad sexual.

7. BIENES

Para los efectos de la ley de prdida de dominio se consideran bienes

todos los que sean susceptibles de valoracin econmica, mueble o

inmueble, tangible o intangible, dinero o aquellos sobre los cuales

pueda recaer cualquier derecho o ttulo. Igualmente, se entender

por tales, todos los frutos y productos de los mismos.

Decamos en prrafo superiores que pareciera que la Ley posibilita la

extincin del dominio de cualquier tipo de derechos o ttulos de

bienes con la nica condicin de su procedencia ilcita. Esta, por

ejemplo, parece ser la opinin de CCERES JULCA, cuando sostiene

que cualquier bien del que pueda presumirse su ilicitud puede ser

objeto del proceso de prdida de dominio.



TOMO - III

En nuestro concepto, en cambio, ello no es as, como se podr

apreciar en seguida, la prdida de dominio no procede contra los

bienes que tengan cualquier tipo de procedencia ilcita; sino que es

necesario que esa procedencia ilcita implique su origen en un ilcito

penal, pero ni siquiera ello, sino que es necesario que provengan de

un especifico sector de la criminalidad.

Para los fines de esta norma, se

entiende que son actividades

ilcitas, las que atenten contra

la salud pblica; el orden

pblico; el orden econmico; el

orden financiero, monetario y

tributario; el medio ambiente;

el patrimonio; el Estado y la

defensa nacional, los poderes

del Estado y el orden

constitucional; la seguridad

pblica; la libertad personal, la libertad sexual y la administracin

pblica.

Discrepamos, entonces, de CHANG KCOMT cuando seala: a pesar

de que al parecer la intencin del legislador fue la de circunscribir el

proceso de prdida de dominio a los bienes provenientes de un ilcito

penal, la citada norma no reduce a este plano su mbito de

aplicacin, siendo necesario precisar al respecto que el concepto de

ilcito no es exclusivo del mbito penal, aplicndose tambin a los

mbitos administrativo, civil, societario, municipal, etc. De esta

manera, de acuerdo a los expresamente sealado en la norma

materia de anlisis, la misma podra permitir al Estado adquirir el

dominio de bienes sobre los que apenas recae una investigacin

administrativa, verbigracia, respecto de los bienes de una empresa



TOMO - III

que por descuido no haya renovado su licencia de funcionamiento

municipal.

8. OBLIGACIN A INFORMAR SOBRE LA EXISTENCIA DE BIENES DE PROCEDENCIA ILCITA

El funcionario pblico, la persona natural o jurdica, el Fiscal, el Juez

o el Procurador Pblico que, en el desarrollo de cualquier actividad o

proceso, tome conocimiento de la existencia de bienes de origen

ilcito, deber informar al Ministerio Pblico sobre la existencia de

tales bienes que puedan ser objeto del presente proceso. Se

reservar la identidad de cualquier persona natural que proporcione

la informacin a que se ha hecho referencia, sin perjuicio de

brindarle las medidas de proteccin adecuadas.

El Ministerio Pblico emitir las disposiciones reglamentarias que

fueran pertinentes. En el supuesto de que la informacin sea falsa,

tendenciosa y/o con el propsito de ocasionar perjuicio, la persona



TOMO - III

natural, jurdica o funcionario pblico que proporcione la misma,

asume las responsabilidades civiles, penales y/o administrativas, que

la legislacin prev en estos casos.

Los Estados y Organismos Internacionales habilitados para este

efecto por un Tratado o Convenio de Cooperacin de los cuales sea

parte el Estado peruano, podrn dar noticia de la existencia de los

bienes a que se hace referencia en el primer prrafo, para el inicio

del proceso de prdida de dominio.

9. PRDIDA DE DOMINIO SU NATURALEZA Y ALCANCE

DEL PROCESO

El proceso de prdida de dominio, segn la norma que regula, es de

naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de contenido patrimonial

y se tramita como proceso especial, constituyendo una accin

distinta e independiente de cualquier otra.

Procede sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o patrimonial,

principal o accesorio, independientemente de quien ostente la

posesin o la propiedad. Tambin procede la prdida de dominio

sobre derechos y/o ttulos, respecto de los bienes objeto de sucesin

intestada o testamentaria.

DEBIDO PROCESO Y GARANTAS

Uno de los aspectos sometido a mayor crtica del proceso de prdida

de dominio era una supuesta inversin de la carga de la prueba, la

que de acuerdo con el artculo 7 de la Ley corresponde al Ministerio

Pblico, de conformidad con el artculo 14 de su ley orgnica. De all,

que se haya suprimido tambin el artculo 9 del Decreto Legislativo



TOMO - III

N 992, en el cual se sealaban los derechos (sic) garantizados a los

afectados en el proceso.

En el trmite previsto en la ley 29212 (Art. 7) se garantiza el debido

proceso, pudiendo quien se considere afectado, ejercer el derecho de

contradiccin que la Constitucin Poltica del Per consagra y ofrecer

todos los medios probatorios que a su defensa convenga, segn lo

establecido en el presente proceso.

La carga de la prueba relacionada con la acreditacin de la

procedencia ilcita de los bienes corresponde al Ministerio Pblico,

de conformidad con el artculo 14 de la Ley Orgnica D. Leg. Nro.

052.

INVERSIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA? que contemplaba el D.

Leg. 992 hoy corregido con la emisin de la ley 29212 art. 7 segunda

parte).

La mayor parte de los autores que hasta el momento han comentado

el Decreto Legislativo N 992 se han pronunciado en el sentido de

que en el proceso especial que se habr de seguir para declarar la

prdida de dominio la carga de la prueba se encuentra invertida; no

siendo de responsabilidad del Estado, a travs del representante del

Ministerio Pblico, acreditar la ilicitud en el origen de los bien que

son materia de persecucin, sino que, ms bien, es responsabilidad

de quienes tienen los bienes incorporados a su patrimonio acreditar

la licitud de su origen o adquisicin.

En este sentido, por ejemplo, LAMAS PUCCIO ha sealado que se

trata de la prdida de dominio sobre determinados bienes sobre los

que sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos



TOMO - III

con que han sido adquiridos14; habiendo sealado por su parte

CHANG KCOMT: La carga de la prueba recae en el afectado, quien

debe demostrar la licitud de sus bienes15.

Debe reconocerse que en el plano internacional existen tendencias

(de lege ferenda)dominantes dirigidas hacia una menor exigencia

probatoria acerca de los presupuestos fcticos de la confiscacin, de

modo que resulte favorecida la medida confiscatoria en caso de

aumento no justiciado del patrimonio del acusado; muestra de lo

cual es que, por ejemplo, el Programa de la Unin Europea para el

principio del milenio, sobre prevencin y control de la delincuencia

organizada haya sealado: es preciso estudiar la posibilidad de

invertir la carga de la prueba tras la sentencia condenatoria firme de

un delincuente por un delito grave, en relacin con el origen de los

activos en su posesin. Dicha inversin requerira que sea la persona

condenada la que demuestre que ha adquirido dichos activos

lcitamente. Si el Tribunal no ha quedado convencido se puede

declarar que dichos activos son productos ilegales del delito y

confiscarse 16 . No obstante, en el caso materia del presente

pronunciamiento debemos ceirnos a la forma en que se encuentra

regulado el proceso de prdida de dominio en nuestro Derecho

positivo patrio.

En tal sentido, no es slo que invertir la carga de la prueba vaya

contra la afirmacin que hace el Decreto Legislativo N 992 en su

artculo 8 de que se garantiza el debido proceso, pudiendo quien se

considere afectado, ejercer el derecho de contradiccin que la

Constitucin Poltica del Estado consagra; que declarar la prdida

14 LAMAS PUCCIO, Luis. La fiscalizacin del producto del delito y la ley sobre extincin de dominio, en Legal Express N 79. Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 4. 15 CHANG KCOMT, R. Comentarios al Decreto Legislativo N 992, Ley de prdida de dominio, p. 420. 16 CHOCLN MONTALVO, Jos. El patrimonio criminal, Comiso y prdida de la ganancia. Madrid, Dykinson, 2001, p. 17 y p. 20.



TOMO - III

de dominio porque el ciudadano no haya podido demostrar que sus

bienes tienen un origen lcito implique la admisin de una

desigualdad procesal (en favor del Estado) constitucionalmente

insoportable; para no mencionar su contradiccin con el principio de

presuncin de inocencia (que extiende sus efectos a cualquier tipo de

pronunciamiento respecto de si un hecho es delictivo o no), sino que

en ningn momento el Decreto Legislativo N 992 establece que la

carga de la prueba se tenga que encontrar invertida ni que sea

responsabilidad del ciudadano acreditar la no concurrencia del

hecho por el que se persigue a sus bienes o derechos.

En el proceso de prdida de dominio, la carga de la prueba no se

encuentra invertida, reposa en el representante del Ministerio

Pblico, sin que la sentencia que ponga punto final al proceso se

pueda basar en meras presunciones, sino slo en las pruebas que

habrn de generar la certeza del juzgador; debiendo emitirse una

sentencia contraria a los intereses del actor (el Ministerio Pblico)

cuando ste no haya logrado acreditar plenamente la tesis en que

fundamenta su pretensin.

Este ltimo punto es de mucha importancia, no es slo que el

Ministerio Pblico se encuentre obligado a probar la ilicitud del bien,

como parece sostener CCERES JULCA17, sino que se encuentra

obligado a probar la especfica ilicitud del bien, esto es, no bastar

que se acredite su origen ilcito, sino que se tiene que acreditar que

su origen se encuentra en un ilcito penal de criminalidad

organizada, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo,

secuestro, extorsin o de trata de personas.

17 CCERES JULCA, R. Alcances de la regulacin legal del proceso de prdida de dominio, p. 9.



TOMO - III

10. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Conocer el proceso de prdida de dominio en primera instancia el

Juez Especializado en lo Penal o Mixto del lugar donde se encuentren

ubicados los bienes incursos en alguna de las causales a que se

refiere el artculo 2, distinto del Juez que conoce del proceso penal

al que se refiere dicho artculo.

Si se encuentran bienes en distintos distritos judiciales, es

competente el Juez del distrito que cuente con el mayor nmero de

Juzgados Especializados en lo Penal. Si con posterioridad al inicio del

proceso se toma conocimiento de la existencia de otros bienes

vinculados al objeto de ste, ubicados en distintos lugares, mantiene

la competencia el Juez que conoci la primera demanda.

La Sala Penal o Mixta, del mismo distrito judicial en el que se tramit

el proceso de prdida de dominio, es competente para conocer, en

segunda y ltima instancia, las apelaciones que formulen las partes

contra las medidas cautelares, la sentencia y otras resoluciones no

susceptibles de impugnacin conforme a la presente norma.

INICIO DE LA INVESTIGACIN

El Fiscal Provincial en lo Penal inicia la investigacin, de oficio, por

comunicacin de la Polica Nacional del Per, por informacin de

terceros o a solicitud del Procurador Pblico, sobre los bienes cuya

prdida de dominio son objeto de este proceso, de acuerdo a las

causales establecidas en el artculo 2.

Se acota que la investigacin para la declaracin de prdida de

dominio se iniciar cuando los bienes hayan sido afectados en un



TOMO - III

proceso penal, en donde los agentes estn procesados por los delitos

de trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de

personas o lavado de activos.

MEDIDAS CAUTELARES

Entre otras modificaciones de relevancia debe mencionarse: la

inclusin del Cdigo de Procedimientos Penales dentro de las

normas supletoriamente aplicables al presente proceso y cuya

mencin haba sido omitida en el Decreto Legislativo N 992, la

exclusividad del fiscal para solicitar el dictado de medidas cautelares

sobre los bienes mueble o inmuebles objeto del proceso, as como la

previsin de un plazo de quince das (15) para la presentacin de

demanda luego de la imposicin de las medidas cautelares vencido el

cual pierden su efecto.

Durante la investigacin y desde su inicio, el Fiscal, de propia

iniciativa o a solicitud del

Procurador Pblico, podr

solicitar al Juez competente las

medidas cautelares sobre los

bienes muebles o inmuebles

objeto del proceso, tales como

secuestro y/o incautacin,

aseguramiento e inhibicin, as

como la retencin de dinero que

se encuentre en el Sistema

Financiero. Cuando fuere

imposible la aprehensin fsica

de ttulos valores de cualquier

clase, bonos o instrumentos

donde conste la adquisicin de

crditos o de otros derechos o acciones o participaciones, se



TOMO - III

solicitar la anotacin de la medida respectiva donde corresponda.

Asimismo, podrn solicitar al Juez la autorizacin para la enajenacin

de los bienes perecibles. Las medidas cautelares, incluso, podrn

ejecutarse antes de poner en conocimiento de los posibles afectados

el inicio del proceso.

La resolucin que concede las medidas cautelares es apelable dentro

del tercer da de notificada y es otorgada sin efecto suspensivo. La

Sala debe fijar fecha para la vista de la causa dentro de los cinco (5)

das siguientes a su elevacin y absolver el grado dentro del tercer

da de realizada la vista.

Una vez trabada la medida cautelar, debe presentarse la demanda

dentro de los quince (15) das; de no ser as, pierde su efecto.

PROCEDIMIENTO INVESTIGACIN PRELIMINAR

Asimismo, merece destacarse: la indicacin que el Fiscal Provincial

Titular de mayor antigedad debe ser quien inicie el trmite de la

investigacin preliminar (artculo 11.1 de la Ley), la reduccin del

plazo mximo de investigacin de noventa (90) a cuarentaicinco (45)

das, el requerimiento de nueva prueba para iniciar otra

investigacin sobre los hechos archivados, la reduccin del plazo de

diez (10) a cinco (5) das luego de haberse efectuado la ltima

notificacin para el nombramiento de curador procesal, la extensin

del plazo de diez (10) a veinte (20) das para la absolucin de la

demanda por parte del afectado y/o el curador procesal, y la

posibilidad de presentar recurso de apelacin en el plazo de cinco

(5) das cuando la sentencia se hubiere expedido en el acto de la

audiencia de actuacin de medios probatorios o su complementaria.

El Fiscal Provincial Titular ms antiguo inicia el trmite de la

investigacin preliminar mediante resolucin debidamente



TOMO - III

motivada, en la que se identifican los bienes y se detallan los

elementos de conviccin directos o indiciarios.

La investigacin preliminar se realiza con la colaboracin de la

unidad especializada de la Polica Nacional del Per, sin perjuicio de

contar con el auxilio de otros peritos o informacin que resulte

relevante para el esclarecimiento de los hechos, con conocimiento

y/o intervencin de los posibles afectados, quienes podrn ejercitar

su derecho irrestrictamente. Asimismo, el Fiscal podr solicitar al

Juez la adopcin de las medidas cautelares que resulten adecuadas.

La investigacin preliminar se realiza en un plazo no mayor de

noventa (90) das, a cuyo trmino el Ministerio Pblico podr:

a) Demandar ante el Juez competente la declaracin de prdida de

dominio, adjuntando los medios probatorios pertinentes con

copias suficientes para quienes deban ser notificados, adjuntando

copia certificada del auto apertorio de instruccin o de la

disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, donde

se determine medida cautelar de incautacin; o,

b) Archivar la investigacin preliminar, decisin que podr ser

objeto de queja por el Procurador Pblico, dentro del tercer da de

notificada. El Fiscal Superior en lo Penal conocer de la queja

interpuesta, debiendo pronunciarse dentro de los cinco (5) das de

recibidos los actuados.

De considerarla fundada, ordenar al Fiscal presentar la demanda de

prdida de dominio ante el Juez competente; en caso contrario,

dispondr el archivamiento correspondiente, lo que no produce los

efectos de la cosa juzgada.



TOMO - III

Para efectos de iniciar una nueva investigacin, al amparo de la ley

de prdida de dominio, se requerir nueva prueba.

ACTUACIN JUDICIAL

Durante la tramitacin del proceso se observarn las siguientes

reglas:

a) Recibida la demanda de prdida de dominio presentada por

el Ministerio Pblico, el Juez, dentro del plazo de tres (3) das,

deber expedir resolucin debidamente fundamentada.

En caso de advertir la ausencia de algn requisito formal, el Juez la

declarar inadmisible, concediendo un plazo de dos (2) das para la

subsanacin. Vencido dicho plazo, si no se subsana, se archiva.

Slo contra la resolucin que declare improcedente la demanda

procede la apelacin, la que se concede con efecto suspensivo.

b) La resolucin admisoria se notifica, dentro de los dos (2) das

siguientes a su expedicin, personalmente y mediante

publicaciones.

Se proceder a la publicacin del auto admisorio de la demanda por

tres (3) das consecutivos en el Diario Oficial y en otro de amplia

circulacin de la localidad donde se encuentre el Juzgado y se

notificar personalmente a todas las personas que pudieran resultar

afectadas y figuren como titulares de derechos reales principales o

accesorios.



TOMO - III

La notificacin por edictos tiene por objeto emplazar a todas las

personas que se consideren con inters legtimo en el proceso, para

que comparezcan a hacer valer sus derechos.

Si en la primera ocasin que se intenta entregar la cdula de

notificacin no pueda entregarse sta personalmente, se dejar en la

direccin de la persona por notificar, comunicacin suficiente

respecto del inicio del proceso y del derecho que le asiste a

presentarse a ste.

Si al momento de la notificacin del admisorio se advierte la

presencia de tercero, quien lo notifique lo instruir del proceso

iniciado y, de ser el caso, de su derecho a participar en l.

c) El Juez procede a la designacin de curador procesal cuando no se

ha encontrado al destinatario de la notificacin personal y ha

transcurrido el plazo de diez (10) das de haberse efectuado la

ltima notificacin, por cdula o mediante publicaciones. Cuando

se trate de persona con domicilio incierto o desconocido, o de

persona incierta o desconocida, se observar el mismo

procedimiento.

d) El presunto afectado y/o el curador procesal podrn absolver la

demanda de prdida de dominio dentro de los veinte (20) das

siguientes a la notificacin de la resolucin admisoria, con los

medios probatorios que a su derecho convenga.

e) Mediante auto motivado, el Juez admite los medios probatorios

que estime pertinentes, conducentes y tiles ofrecidos por los

sujetos procesales, sealando da y hora para la Audiencia de

Actuacin de Medios Probatorios, la que deber realizarse dentro

de los quince (15) das siguientes. La resolucin que deniega la

admisin de prueba podr ser apelada dentro del tercer da de



TOMO - III

notificada, la que ser concedida sin efecto suspensivo y con la

calidad de diferida.

f) La Audiencia referida en el literal e) debe realizarse en un solo

acto, en el local del Juzgado y actundose los medios probatorios

admitidos, en presencia del Juez, bajo responsabilidad.

g) Slo la objecin al dictamen pericial, acompaada de dictamen

pericial de parte, dar lugar a una Audiencia Complementaria de

Actuacin de Medios Probatorios, a realizarse en un plazo no

mayor de cinco (5) das de efectuada, la que se seala en el literal

f).

h) Concluida la actuacin de medios probatorios, en cualquiera de

los casos a que se refieren los literales f) y g) que anteceden, el

Fiscal, el Procurador Pblico, el curador procesal y los abogados

de los presuntos afectados, en este orden, podrn rendir sus

respectivos alegatos. Acto seguido, en la misma Audiencia, el Juez

dicta sentencia. Excepcionalmente, la expedicin de la sentencia

podr suspenderse hasta por el trmino de diez (10) das.

i) Contra la sentencia que declare la prdida de dominio o la que la

desestime, solo procede recurso de apelacin, el cual se interpone

debidamente fundamentado, dentro del plazo de cinco (5) das

siguientes a su notificacin. En el caso de expedirse la sentencia en

el acto de la Audiencia de Actuacin de Medios Probatorios o en su

complementaria, el afectado podr presentar la apelacin

debidamente fundamentada dentro del mismo plazo. La Sala debe

fijar fecha para la vista de la causa dentro de los quince (15) das

siguientes a su elevacin y absolver el grado dentro de los quince

(15) das de realizada la vista.

CAUSALES DE NULIDAD



TOMO - III

La Ley prev las causales de nulidad, regidas por los principios de

legalidad, finalidad y trascendencia, que pueden ser alegadas en el

presente proceso (artculo 12).

Del mismo modo, prev la posibilidad de demandar la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta hasta seis (6) meses despus de ejecutada

la sentencia (artculo 17).

La Ley seala tambin que en los supuestos en que la demanda fuese

desestimada la indemnizacin correspondiente podr ser reclamada

por afectado en va incidental realizndose su resolucin en un plazo

mximo de noventa das (90) (artculo 15).

La declaracin de nulidad en el presente proceso se rige por los

principios de legalidad, finalidad y trascendencia. Se puede plantear

de manera especial la nulidad de actuados por:

a) Ausencia o defecto en la notificacin.

b) Negativa injustificada del Juez a admitir un medio probatorio o a

actuar una prueba oportunamente admitida.

Los pedidos de nulidad que formulen las partes sern resueltos de

inmediato, sin previo trmite.

El Juez podr declarar de oficio la nulidad, de existir vicios

insubsanables; caso contrario convalidar, subsanar o integrar el

acto procesal.

La resolucin que se pronuncie al respecto es recurrible, sin efecto

suspensivo y con la calidad de diferida.



TOMO - III

EXCEPCIONES

Las excepciones procesales se resuelven en la sentencia, previo

traslado al Fiscal por el plazo de cinco (5) das.

DE LOS TERCEROS

Los terceros podrn intervenir en el proceso ofreciendo los medios

probatorios idneos que acrediten fehacientemente su derecho de

propiedad, a fin de lograr su desafectacin.

LA SENTENCIA Y LA COOPERACIN INTERNACIONAL EFECTOS

DE LA SENTENCIA

La sentencia que declara la prdida de dominio y la extincin de los

derechos y/o ttulos de bienes principales o accesorios y la

cancelacin de los gravmenes o cualquier otra limitacin a la

disponibilidad o el uso del bien, dispondr adems su transferencia

en favor del Estado.

La sentencia que desestime la demanda, dispondr adems el

levantamiento o cancelacin de las medidas cautelares dictadas y/o

ejecutadas, sin perjuicio de la indemnizacin a que hubiera lugar, la

que podr ser exigida en va incidental por el afectado y deber ser

resuelta en el plazo mximo de noventa (90) das, al que se refiere el

artculo 11.

COOPERACIN INTERNACIONAL

Los convenios, tratados y acuerdos de cooperacin suscritos,

aprobados y debidamente ratificados por el Per, sern plenamente



TOMO - III

aplicables para la obtencin de colaboracin en materia de

afectacin de bienes.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Hasta dentro de seis (6) meses despus de ejecutada la sentencia o

de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable,

puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento, la

nulidad de una sentencia, alegando que el proceso que se origina se

ha seguido con fraude o colusin, afectando el derecho a un debido

proceso cometido por el Ministerio Pblico o por el Juez.

FONDO DE PRDIDA DE DOMINIO

Se constituye el Fondo de Prdida de Dominio (FONPED) para los

efectos de la custodia, seguridad, conservacin, administracin y

disposicin de los bienes a que se refiere la ley.

El FONPED est adscrito al Ministerio de Justicia y sus bienes y

recursos sern administrados por una comisin integrada por un

representante del Ministerio de Justicia, quien la presidir y tendr

voto dirimente, un representante del Ministerio Pblico, un

representante del Poder Judicial y un representante del Ministerio de

Economa y Finanzas.

Para su constitucin y funcionamiento, el Fondo de Prdida de

Dominio (FONPED) se financia con los siguientes recursos:

a) Los que le asigne el Ministerio de Justicia, con cargo a su

presupuesto institucional.



TOMO - III

b) El producto de la venta de los bienes a que se refiere la ley y cuyo

dominio ha sido declarado judicialmente en favor del Estado.

Los recursos a que se refiere el inciso b) de la Segunda Disposicin

Final Complementaria sern destinados a los siguientes fines:

a) Cuarenta por ciento (40%) para la construccin, equipamiento,

mejora y mantenimiento de los establecimientos penitenciarios;

Esta distribucin dificulta una gil fiscalizacin, pues el

mantenimiento, equipamiento y mejoras son trminos generales.

Supongamos que se obtuvo un milln, para un auditor sera muy

difcil verificar si en realidad se invirti esa suma en todos esos

rubros, pues si se emple en servicios, transcurrido el tiempo ya

es ms difcil verificar. Adems, en parte se podran mezclar con

gastos del Tesoro Pblico, lo que complicara ms determinar el

verdadero gasto. Lo ms prctico sera reducir este rubro a

construccin y equipos.

b) quince por ciento (15%) para solventar los gastos

correspondientes a la aplicacin de la ley de prdida de dominio;

Es otro rubro bastante genrico. Debera destinarse, como se

seala en el literal anterior, para adquisicin o construccin de

locales para ms salas y juzgados, es una gran injusticia la larga

espera para obtener una sentencia.

c) veinte por ciento (20%) para ser destinado a un fondo que ser

utilizado para el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar

y a que se refiere la ley de prdida de dominio. Este porcentaje es

alto, teniendo en cuenta que debera haber una eficiente

administracin de justicia y un margen mnimo de error. Con ello

se podra estar cubriendo a jueces o fiscales corruptos.



TOMO - III

En el hipottico caso contemplado de que se perjudique a un

inocente, por qu no deberan tener tambin una responsabilidad

pecuniaria los jueces y fiscales que se prestaron a emitir una

sentencia injusta? Ellos deberan contribuir tambin

econmicamente con el resarcimiento del afectado. Sera una

advertencia para los magistrados corruptos.

As llegamos al 100% sin que se haya considerado una cantidad para

instituciones que atienden a menores, ancianos o enfermos mentales

abandonados en las calles, o a las vctimas de trata de personas, que

incluso es uno de los ilcitos penales contemplados en esta ley.

11. BREVE ANLISIS NORMATIVO

La prdida de dominio no viola el derecho a la propiedad. Enrique

Bernales y Anibal Quiroga coinciden en que la Constitucin protege

inviolabilidad del bien. Expertos precisan que la nueva ley es

perfectamente aplicable. Los constitucionalistas Enrique Bernales y

Anbal Quiroga descartaron que la nueva ley de prdida de dominio,

que permite pasar a manos del Estado bienes decomisados al

narcotrfico, no viola el derecho a la propiedad.

Ambos coincidieron en que la Carta Magna protege la inviolabilidad

del bien cuando es adquirido de manera lcita, pero si la propiedad es

adquirida mediante un acto delictivo, perdera el amparo brindado

por la Constitucin.

Por eso, ambos expertos aseguraron que la mencionada ley es

perfectamente aplicable y, con algunas modificaciones, un arma

poderosa para combatir el crimen organizado.



TOMO - III

Bernales aadi que tampoco infringira el derecho de la presuncin

de inocencia, porque la incautacin de bienes se hara bajo hechos

probados, en los que jueces aplicaran el principio de la racionalidad

y legalidad.

La ley de prdida de dominio es un instrumento valioso en la lucha

antidrogas

El especialista en temas antidrogas, Rubn Vargas, manifest que la

figura legal de la prdida de dominio es una herramienta muy

importante en la lucha contra el trfico ilcito de drogas. Descart,

adems, que la referida ley sea inconstitucional, ya que ayudara al

Estado a defenderse de una de las amenazas ms preocupantes para

el pas como es el narcotrfico.

Conforme se ha planteado por el Ejecutivo, creo que es un avance

muy importante, ms all de las preocupaciones de una supuesta

inconstitucionalidad. Creo que la figura de la prdida de dominio es

un instrumento valioso en la lucha contra las drogas, especialmente

en el aspecto que ms le duele a la organizacin, que son los bienes,

la logstica y la infraestructura que utilizan para este ilcito negocio,

seal Vargas.

Asimismo, dijo que, si bien es cierto hay derechos constitucionales

que tienen que ser preservados como el derecho a la propiedad, es

necesario que aquellas propiedades adquiridas con dinero ilcito del

narcotrfico sean revertidas al Estado, para que de esta forma se

vaya poniendo un freno a las actividades prohibidas que realiza esta

fuerza delictiva.

Si una propiedad fue adquirida con dinero del narcotrfico, que es

uno de los males ms grandes del mundo, entonces la democracia y

el Estado tienen que defenderse. Una de esas formas es precisamente



TOMO - III

que esos bienes que fueron adquiridos con dinero ilcito puedan ser

revertidos al Estado.

La aplicacin de prdida de dominio generara problemas, debe

tratarse una ley de indemnizaciones de errores judiciales.

Es de considerar que la aplicacin de la Ley de Prdida de Dominio,

podra generar problemas desde el punto de vista tcnico o legal por

lo que es necesario que a las autoridades que trabajen en la Ley de

Indemnizaciones de Errores Judiciales, que permita establecer los

mecanismos de entrega de una compensacin a aquellas personas

que injustamente puedan verse afectadas por esta norma.

Para llevar a un proceso sobre prdida de dominio sobre los bienes

de una persona que se sospecha est incurriendo en determinados

ilcitos penales hay que tener la certeza y una declaracin de

responsabilidad. Paralelamente (a la prdida de dominio), debera de

trabajarse la Ley de la Indemnizacin de los Errores Judiciales,

aunque en este caso no s si estamos hablando de error, porque

estamos partiendo de una presuncin de culpabilidad que es

contraria a un principio constitucional que dice que todos somos

inocentes en tanto no se pruebe lo contrario,

Desde el punto de vista tcnico y legal se pueden presentar

problemas al trmino de trabajar, se van a invocar principios de

orden constitucional, de garanta de orden procesal o jurisdiccional

que est en el artculo 139 de la Constitucin. Entonces podramos

ah tener problemas y denuncias, en ese sentido, hay la necesidad de

que se trabaje unos dispositivos, porque es necesario saber cules

son los procedimientos, los mecanismos y los responsables, en el

caso de una indemnizacin por un supuesto error judicial.



TOMO - III

No es que estemos en contra de incautar todo aquello de procedencia

ilcita, pero tiene que hacerse bien. De lo contrario se va a la Corte

Interamericana, se generan procesos, que finalmente resultan

afectando al propio Estado. Ya hay procesos contra el Estado sobre

indemnizaciones de errores judiciales y fjese que no hay una regla

clara que permita establecer cmo y quin lo paga, a qu ministerio

se le asigna, quin de ellos va responder, porque decir el Estado (ser

responsable) es un abstracto.

12. MARCO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORIGINAL

Uno de los principales problemas relacionados con la

implementacin del proceso de prdida de dominio y que expuso a la

Ley original a severos cuestionamientos que generaron sus

posteriores modificatorias e incluso, su intento de derogacin, si bien

han sido absueltos en algunos tems, conviene hacer un anlisis

sobre los aspectos ms controversiales de su texto original a fin de

entender la problemtica de su insercin en nuestro ordenamiento

jurdico.

De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Legislativo 992, existen

supuestos en los cuales el inicio de este proceso guarda relacin con

un proceso penal, ya sea en etapa de investigacin preliminar,

trmite o cuando hubiese culminado con el archivo del mismo. En

este grupo se encuentran los casos en que el agente sea miembro de

una organizacin criminal o cometa algn tipo de delito especial que

guarde relacin con el crimen organizado. Pero a la vez existe otro

grupo (literales b, c y d del artculo 2) en los cuales el supuesto que

se indica est referido a la existencia de un origen ilcito del bien, con

prescindencia absoluta de que haya existido o vaya a existir un



TOMO - III

proceso penal. En este grupo nos encontramos ante supuestos en los

cuales se evidencia con mayor claridad la naturaleza autnoma e

independiente de este proceso: la prescindencia de un proceso penal

en el cual est involucrado el propietario o el bien mismo.

El problema que se deriva de este grupo de supuestos es que

presuponen la existencia de una actividad ilcita que sea producto,

efecto, instrumento u objeto de los bienes o recursos, derechos o

ttulos, sobre los cuales se inicia el proceso. Pero dado que estos

actos ilcitos no estn relacionados necesariamente con un proceso

penal y, por tanto, con la comisin de un delito, cabe la posibilidad de

que al ser interpretados se incluya dentro de estas actividades ilcitas

supuestos ajenos a cualquier delito en general, y en especfi co a los

de crimen organizado, siendo este ltimo el tema materia de

delegacin a travs de la Ley N 29009. En ese sentido, atendiendo a

que el Poder Ejecutivo se encuentra impedido de legislar sobre

materia ajena a la autorizada, la Defensora del Pueblo considera que

tendra que interpretarse que el proceso de prdida de dominio

solamente sera aplicable cuando los bienes o recursos guarden

relacin con la comisin de algn delito relacionado con la

criminalidad organizada. De esta forma, para iniciar vlidamente el

proceso, el juez penal estara obligado a fundamentarlo en la relacin

existente entre los bienes materia de prdida con actos ilcitos

vinculados con delitos de criminalidad organizada o los otros delitos

materia de la delegacin, pues de no existir este vnculo, de acuerdo

con los lmites impuestos por la Ley N 29009, el proceso no sera

aplicable.

Apoya esta interpretacin la exposicin de motivos del Proyecto de

Ley N 857-2006-PE, presentado al Congreso por el Poder Ejecutivo

el 12 de enero de 2007 y que, en lo fundamental, contiene los

mismos dispositivos del Decreto Legislativo 992. All se sostiene que

el objetivo poltico-criminal del proceso de prdida de dominio no es



TOMO - III

atacar la ilicitud del origen de la propiedad en general, sino combatir

especficamente el crimen organizado. No obstante, tanto de la

redaccin del articulado del Decreto Legislativo 992 como del

Proyecto de Ley N 857-2006-PE, podra inferirse vlidamente que el

objeto del legislador excede el mbito de la criminalidad organizada

y est dirigido, en general, a combatir todo origen ilcito de la

propiedad sobre bienes y recursos, independientemente del

contenido penal de estos actos o de su relacin con el crimen

organizado. Estas interpretaciones dismiles tienen fundamento en

el hecho de que en nuestro sistema jurdico existe una clara

distincin entre lo ilcito y lo delictual, siendo lo primero el gnero

que contiene al segundo, que constituye la especie. De este modo,

puede afirmarse que todo delito es ilcito, pero que no todo ilcito

constituye delito, pues el mbito de lo ilcito tambin abarca

contravenciones a la ley de contenido civil o administrativo, por

ejemplo, sobre las cuales el Estado no ha optado por imponer

sanciones penales.

Abunda en esta indefinicin de la normativa contenida en el Decreto

Legislativo 992, que no se precise de modo directo que la referencia

a actividad ilcita se restrinja a supuestos penales en general o,

especficamente, a los de criminalidad organizada, tal como puede

advertirse de la redaccin de su artculo 2, en la se hace una

referencia bastante amplia de la actividad considerada ilcita.

En esta lnea, la Defensora del Pueblo consider que si el objetivo de

introducir este proceso en nuestro sistema es combatir en general la

ilicitud del origen de la propiedad, para as dotar al sistema de

mayores armas para enfrentar el crimen organizado, sera

recomendable que el Congreso regulara a travs de una ley en

sentido formal la institucin de la prdida de dominio, aplicable a los

actos ilcitos en general y no solamente a delitos de crimen

organizado. Esta regulacin debera realizarse a travs de una ley



TOMO - III

ordinaria, con el fi n de que no existan las limitaciones de materia

propias de una delegacin de facultades. Ello requiere la derogacin

previa del Decreto Legislativo N 992 y la discusin a profundidad de

las disposiciones que regulen dicho proceso, de modo que,

tratndose de la limitacin de un derecho fundamental como la

propiedad, se evite ambigedades o indefiniciones que faciliten un

clima vulneratorio, por parte de Estado, de este derecho.

EVENTUALES PROBLEMAS DE INTERPRETACIN DEL PROCESO

DE PRDIDA DE DOMINIO CON RELACIN AL ARTCULO 70 DE

LA CONSTITUCIN

Para efectos de garantizar una eficaz aplicacin de este proceso,

conviene tener en cuenta la regulacin constitucional del derecho de

propiedad en la Constitucin de 1993, que le reconoce la calidad de

derecho fundamental a travs del inciso 16 del artculo 2, as como,

de acuerdo con su artculo 70, la configuracin de su defensa y

promocin como una garanta institucional para el desarrollo

econmico.

Segn el Tribunal Constitucional, dicha garanta institucional tiene

fundamento en la incuestionable connotacin econmica del derecho

de propiedad, que hace imprescindible su reconocimiento y la

creacin por parte del Estado de las garantas que permitan la

Defensora del Pueblo promocin de su adquisicin y, por ende, de su

trfico seguro.

En ese orden de ideas, de acuerdo con el mencionado artculo 70, el

derecho de propiedad es inviolable, sin que pueda privarse a nadie

de su propiedad sino, exclusivamente, a travs del proceso de

expropiacin y por causa de seguridad nacional o necesidad pblica.

La exclusividad de la expropiacin como mecanismo extintivo de la

propiedad podra generar, a nivel judicial, una tendencia



TOMO - III

interpretativa al momento de evaluar la constitucionalidad del

proceso de prdida de dominio, en tanto parecera que los supuestos

de extincin de propiedad estaran limitados nicamente a la

expropiacin, sin que puedan ser creados legalmente otros

mecanismos adicionales.

Es obvio que los otros mecanismos de extincin de propiedad que se

encuentran regulados en el Cdigo Civil, tales como la muerte, la

enajenacin, entre otros, responden al trfico jurdico civil propio de

los actos jurdicos y a la manifestacin de voluntad de las personas,

como fuente de Derecho, por lo que no necesita de un permiso

constitucional expreso, ya que dichas formas encuentran amparo en

el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin (libertad de

contratacin) y en otras normas complementarias.

Lo que distingue al proceso de prdida de dominio es que ha sido

regulado como un proceso ajeno a cualquier tipo de trfico o materia

justiciable ordinariamente (penal, administrativa, civil, etc.), que no

guarda relacin con ninguna otra normativa, ni siquiera con el

supuesto de fin ilcito que como causal de nulidad del acto jurdico se

encuentra previsto en el artculo 140 del Cdigo Civil. El

cuestionamiento podra provenir, por tanto, a travs de una

interpretacin restrictiva del artculo 70 de la Constitucin, que

afiance la idea de que no puede establecerse supuesto distinto a la

expropiacin como causal de prdida de la propiedad. Para resolver

este asunto, podra tenerse en cuenta el cuarto prrafo del artculo 1

del Decreto Legislativo en anlisis. All, al expresar los principios que

rigen al proceso de prdida de dominio, se indica que de acuerdo con

el principio de ilicitud, el dominio sobre derechos y/ o ttulos slo

pueden adquirirse a travs de mecanismos compatibles con nuestro

ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que

aqul brinda. La adquisicin o destino de bienes ilcitos no

constituyen justo ttulo.



TOMO - III

Como se ve, lo que subyace a este principio es la posicin del

legislador delegado en el sentido de que no sera necesaria la

previsin constitucional del supuesto de prdida de dominio para

que sta pueda ser desarrollada legislativamente, ya que esta

consecuencia jurdica la extincin de la propiedad por origen ilcito-

se encuentra contenida de modo implcito en el propio ordenamiento

jurdico const

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