DERECHO CIVIL IDERECHO OBJETIVO: SUS FUENTES.Nociones generales del derecho.El derecho surge como producto de la vida social y como creacin del espritu humano.La convivencia humana exige un orden para que las fuerzas individuales de cada uno puedanintegrarse y complementarse con la de los dems y todas as coordenadas dirigirse al aludido biencomn.El derecho reposa en los conceptos de orden, coexistencia y libertad.Derecho objetivo: concepto.En una acepcin designa una facultad reconocida o atribuida a una persona por el ordenamientojurdico que le permite o autoriza a realizar determinados actos.En otra acepcin, se conoce como derecho objetivo o derecho norma y es la regla a la que elindividuo debe someterse y a cuya observancia puede ser compelido.Definiciones varias.Por nuestra parte ensayamos la siguiente definicin: Conjunto de normas destinadas a regir laconducta del hombre en sociedad con miras a lograr el bien comn.Derecho positivo: ramas.El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas jurdicas que regula, o ha regulado,la convivencia humana en un lugar y en un momento determinado.Est constituido por las disposiciones y reglas establecidas por la constitucin, las leyes, lascostumbres y todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un estado.Puede dividirse en:Derecho positivo histrico: Es el que se ha aplicado a un estado determinado, Ej.: derecho romano.Derecho positivo vigente: Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.Ramas:En la actualidad existen distintos criterios, teniendo mayores adeptos la que toma en cuenta lacalidad de los sujetos del derecho y, as, cuando la norma se refiere al estado como poder publico esde derecho publico; siendo de derecho privado cuando la norma esta dirigido a sujetos que carecende todo carcter de soberana poltica.Divisin clsica:Derecho publicoConstitucional ,Administrativo, Penal, Procesal, Internacional publico, Derecho privado, Civil, Comercial, Laboral, Rural o agrario, Minera, Internacional privadoDerecho civil: evolucin histrica y contenido actual.En Roma, existiendo para regular la conducta de sus habitantes dos ramas del derecho, el iusnaturale aplicable a todos los hombres sin distincin de nacionalidad y el ius civile propio dequienes eran ciudadanos romanos, comprendiendo normas de derecho publico y privado.Al producirse la cada del imperio romano de occidente por la invasin de los germanos, estosintrodujeron sus propias leyes, con lo cual las normas de derecho publico que contena el ius civileperdieron vigencia resultando sustituidas por las disposiciones germnicas y quedando reservada ladenominacin civile para las normas de derecho privado, siendo desde entonces identificado elderecho civil con el derecho privado.En la edad media, con la creciente influencia del cristianismo, cobraron importancia y vigencia loscnones de la iglesia.A partir de entonces, el derecho civil se refiri al derecho privado de origen romano por oposicin alderecho cannico, de la iglesia.Con el devenir del tiempo y hacia el final de la edad media, los comerciantes y los navegantes delmediterrneo dejaron de regular su conducta por el ius civile para regirse por normas propiasderivadas de la costumbre.1Otra segregacin se produjo en la edad moderna, cuando en materia procesal los jueces dejaron deajustarse al ius civile para proceder de acuerdo con las prcticas forenses que se haban idoformando con el tiempo.Posteriormente, en la edad contempornea se produjeron nuevas desmembraciones y as naci elderecho laboral.No cabe duda de que pese a esos desmembramientos ocurridos por la evolucin, el derecho civil enla actualidad, sigue siendo la disciplina jurdica fundamental desde el momento que abarca todas lasrelaciones jurdicas que no cayeron en la especialidad.Derecho y moral.Durante largo tiempo en la historia del hombre, derecho, moral y religin aparecen entremezclados yconfundidos.El derecho es una parte esencial del orden moral. El orden encierra el orden jurdico.El orden jurdico pertenece por consiguiente, como parte integrante, a todo orden moral, y eseconjunto tiene su raz y fundamento en la voluntad racional de Dios, ordenadora del mundo, elcumplimiento de la voluntad divina es su fin y su lmite infranqueable.Afinidades:a) Mismo objeto material: la conducta humana.b) Misma finalidad: el bien comn.c) Mismo sujeto: el hombre.d) Mismo origen: la libertad humana y en definitiva Dios.Diferencias:Moral DerechoConducta La valora en si misma. La valora desde un punto de vista relativo, encuanto se relacione con los dems.Campo de accin La conciencia. La convivencia social.Imposicin Por conviccin propia. Por el estado. (coercitivamente)Derecho y coaccin:La coaccin constituye una propiedad concomitante, o sea, que acompaa al derecho para su mayoreficacia pero que su falta no lo torna inexistente.Con respecto al derecho subjetivo surge evidente que la coaccin no es de su esencia, pues noobstante ser frecuentemente violado no por ello desaparece el derecho del titular.Con referencia al derecho objetivo (norma jurdica) debe considerarse que el poder legitimo, del quelas leyes proceden, esta autorizado y tambin obligado a conminar con penas la trasgresin deaquellas.La coaccin no es elemento constitutivo del derecho objetivo. La coaccin viene tras el derecho,tenindolo como fin y como objeto, desde afuera se le asocia y viene en su ayuda para lograr elcumplimiento de la norma. En consecuencia no es un elemento esencial, sino una facultadconcomitante, muy til y necesaria pero no indispensable.Contenido moral de la norma jurdica.La norma jurdica siempre debe tener contenido moral.No puede existir derecho que sea inmoral y aunque existan principios jurdicos que no interesan alorden moral y morales que por su parte no interesan al derecho, nunca pueden estar en colisin.Penetracin del factor moral en el derecho positivo argentino; textos del cdigo civil,aplicaciones jurisprudenciales.Textos del cdigo civil:Numerosos artculos del cdigo civil hacen referencia y aplican los principios morales.Moral, buenas costumbres y buena fe: directivas consagradas por la ley 17.711.La ley 17.711 introduce importantes modificaciones por las que se consagran principios fundados enla moral, las buenas costumbres y la buena fe, recogiendo soluciones ya incorporadas por lajurisprudencia, remozando instituciones ya existentes o introduciendo nuevas normas en tal sentido,como el abuso del derecho, la lesin, la imprevisin, etc.Formas de manifestarse el derecho (teora de las fuentes).Borda: Son las normas o preceptos de derecho positivo del cual nacen derechos y obligacionespara las personas.Salvat: Son los modos como se establecen, o como se crean, las normas o reglas jurdicas.Geny considera:Fuentes formales: los hechos imperativos emanados de autoridades externas al interprete, consuficiente virtualidad para regir su juicio y son la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrinaantigua) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).2Fuentes cientficas o materiales: las que provee la propia materia u objeto material del derecho y queprovienen de la libre investigacin cientfica.Evolucin histrica: del derecho consuetudinario al derecho escrito.El derecho primitivo, estaba basado en la costumbre y las tradiciones, las que se transmitan degeneracin en generacin.Con el correr de los tiempos y a medida que la sociedad humana fue creciendo, las relacioneshumanas se hicieron mas complejas.Actualmente en la gran mayora de los pases, con la excepcin de los anglo-sajones para el derechoprivado, el derecho se expresa por escrito, por la ley.Sistemas en el derecho comparado actual.En la actualidad existen dos grandes sistemas jurdicos. El sistema llamado continental (Europa yAmrica Latina) basado en la ley escrita en un proceso que culmina en la codificacin y el sistemaconsuetudinario que rige actualmente en los pases anglosajones.El common law de los pases anglosajones:Se rigen por el common law: Gran Bretaa, Irlanda, Estados Unidos de Norteamrica, Canad,Nueva Zelanda, algunos pases de frica y Australia.Nos referiremos al sistema ingles en particular.El derecho civil ingles propiamente dicho no es sino una parte de todo el sistema legal que puederesumirse de la siguiente manera:1) Common law, tronco de todo el sistema legal.2) Civil law, comprende: contratos y torts (actos ilcitos)Real property (inmuebles)Personal property (muebles)3) Criminal law, derecho penal que tiene dos ramas: delitos graves y delitos leves.4) Equity (equidad), es el corazn de todo el sistema legal.Puede decirse que el common law es la tradicin legal o una manera de pensar judicial y jurdico ouna manera de tratar los problemas legales.Elementos del common law.La regla general del common law consiste en seguir rigurosamente las decisiones judicialescomprendidas en la doctrina de los precedentes.Esta doctrina significa que las causas deben ser juzgadas en base a los principios obtenidosindirectamente de la experiencia judicial del pasado y no mediante la deduccin de las normasestablecidas arbitrariamente por una voluntad soberana.Las decisiones judiciales (precedentes) pueden clasificarse en:Autoritarias: son las de los tribunales superiores de Inglaterra, son obligatorias.Persuasivas: son las de los tribunales inferiores, no son obligatorias.El sistema ingles es concretamente una administracin del derecho a travs de casos particulares(case law) y no en funcin de principios generales.Caracteres:1) Emprico: el intrprete no debe razonar sobre principios jurdicos sino comprobar laexistencia de los hechos y la existencia de la norma aplicable a travs de algn precedente en uncaso similar.2) Estable: porque el precedente obliga al juez.3) Evolutivo: las nuevas situaciones que se presentan son contempladas por los jueces,promovindose as una evolucin natural.Ventajas:1) Reserva con mayor eficacia la libertad ciudadana, porque depende de una largatradicin jurdica, ajena al proceso electoral.2) Desarrolla la perspicacia de los jueces, para buscar soluciones con gran sentido de laequidad.Inconvenientes:1) Falta de sumisin a principios cientficos.2) Implica bsqueda penosa.3) Dificulta el progreso del derecho.4) La administracin de justicia queda librada a la voluntad de los jueces.Funcin de la ley en el common law.En el derecho anglosajn tambin existen leyes escritas y se conocen bajo la denominacin destatute law, que prevalecen sobre el common law en aquellos casos a que las mismas se refieren.El sistema del derecho escrito: bases, funciones de la ley, la costumbre y la jurisprudencia.3En el sistema llamado continental, sistema de derecho escrito, la ley es la base, el fundamento y elpresupuesto indispensable del orden jurdico, de toda la legislacin positiva.La costumbre y la jurisprudencia ocupan un lugar secundario y juegan un papel relativo solo parallenar los vacos de la ley.Semejanzas y diferencias entre ambos sistemas; tendencias a la aproximacin.Semejanzas: Estructura lgica de la norma jurdica. El proceso de creacin de la norma individual. En ambos sistemas, la ley cuando entra en vigencia, prevalece sobre la costumbre y lajurisprudencia.Diferencias:Common law Derecho escritoBase empirista Base racionalistaInductivo DeductivoLa fuente formal es lajurisprudencia La fuente formal es la leyEstable y lentamente evolutivo voluntaristaTendencias a la aproximacin:Existe un franco contacto especialmente en Amrica y se destaca a travs de conferencias,congresos, legislacin uniforme, etc.La codificacin como ltima etapa del derecho escrito; debates surgidos en su torno; principalescdigos europeos y americanos de los siglos XIX y XX.La codificacin consiste en la reunin orgnica de todas las normas vigentes en un pas en un nicocuerpo.La palabra cdigo proviene del latn codex que significa volumen, libro.Caracteres: Unidad. Exclusividad. Sistematizacin.Concepto:La codificacin consiste en la reunin orgnica y sistemtica de todas las normas vigentes dedeterminada rama del derecho de un pas en un nico cuerpo y exclusivo.Evolucin:Recopilacin:Consiste en la inclusin en un solo cuerpo o libro, de todas las disposiciones relativas a una materia,parte o tema del derecho.Consolidacin:Consiste en la presentacin sistemtica y metdica de las leyes imperantes en un pas sobredeterminada materia, parte o tema del derecho con eliminacin de las derogadas.Ventajas e inconvenientes de la codificacin:Ventajas InconvenientesConfiere unidad y coherencia al sistemalegislativoPuede inducir a la creencia errnea que todo seresuelve por la aplicacin del cdigoFacilita el conocimiento del derecho y suaplicacinPuede dar lugar al estancamiento del derecho yal divorcio de este con la realidadFavorece la conformacin de un espritunacional por la supremaca de los cdigosLas reformas parciales que los tiempos exigen,quebrantan la coherencia y sistematizacin delcdigoInfluye en el acrecentamiento cultural delpasDebates surgidos en torno a la codificacin:Thibaut defendi la codificacin estimando que con ella se lograra la ansiada unidad de Alemania ysealo las ventajas que los cdigos representaban.Savigny sostena que el derecho es un producto de la vida social que se forma espontneamente enla conciencia popular y que evoluciona constantemente acompaando los cambios de cada pueblooponindose a la sancin de cdigos por el estancamiento que ello supone.La gravitacin del pensamiento de savigny fue tal que durante aos retardo el proceso de codificacinde Alemania.4Principales cdigos europeos y americanos de los siglos XIX y XX.Antecedentes:Los primeros grandes cdigos jurdicos, fueron los romanos (cdigo gregoriano, hermogeniano,teodosiano) que culminaron en el siglo VI por decisin del emperador Justiniano y obra deljurisconsulto triboniano en el corpus iuris civilis, integrado por el digesto o pandectas, el cdigo, lasinstitutas y las novelas.Principales cdigos europeos:Siglo XIX:El cdigo napolen.Siglo XX:Alemn de 1901.Suizo de 1912.Italiano de 1942.Principales cdigos americanos:Siglo XIX:Luisiana 1824.Hait 1843.Bolivia 1843.Argentina 1871.Siglo XX:Brasil 1916.Mjico 1928.Per 1936.Venezuela 1942.La costumbre: concepto y caracteres, valor como antecedente de la ley.Concepto:De Ruggiero: observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de unacomunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.Llambas: consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por losmiembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.Arauz castex: se llama costumbre a una regla de convivencia que por su uso general e inveteradoes considerada obligatoria.Furgn rey: regla de conducta que por su uso general y prolongado es considerada obligatoria.Caracteres: Regla de conducta. Uso general y prolongado. Estimado obligatorio con sancin en caso de incumplimiento. Falta de regla legal contraria.Valor como antecedente de la ley:El derecho primitivo se basaba en la costumbre y con el decurso de los siglos se fueron recogiendopor escrito, siendo por ello el antecedente de la legislacin.Elementos de la costumbre:Dos elementos integran la costumbre:El elemento objetivo, material, consiste en la observancia constante de un determinado proceder.Caracteres: Uniforme. Constante. Largo uso. Generalidad.El elemento subjetivo (psicolgico) consiste en el convencimiento de que dicho proceder ocomportamiento responde a un deber jurdico.Casos o especies de costumbres:Doctrinariamente y recogiendo una clasificacin del derecho romano, se distinguen tres especies decostumbre:1) Costumbre secundum legem: es la costumbre prevista por la ley y su vigencia derivade una expresa disposicin legal.2) Costumbre praeter legem: es la que rige una situacin no prevista por la ley, o sea queva ms all de la ley, llenando un vaco o laguna del derecho.53) Costumbre contra legem: es la que esta en contradiccin con la ley y ocurre en loscasos de leyes tericamente en vigor que no se han hecho efectivas o que han cado en desuso sinhaber sido derogadas.Prueba de la costumbre:Los medios ms corrientes para probar la existencia de la costumbre cuando no es de pblicanotoriedad, son los testigos y los informes de las instituciones especializadas en la materia de que setrate.Derecho moderno.En el derecho moderno, la costumbre, sigue siendo desatacada fuente material del mismo y ademsen muchos casos y por expresa determinacin de la ley llena vacos legales o se remite a los usos ycostumbres del lugar y aun mas, en algunos casos excepcionales la costumbre llega a suplantar a lanorma legal. En todos esos casos constituye una fuente formal.Rgimen de nuestro cdigo: el artculo 17 y su reforma por la ley 17.711.El cdigo civil en el Art. 17 dispona: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino porotras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes serefieren a ellos.La ley 17.711 recoge la opinin doctrinaria y jurisprudencial, modificando el Art. 17: Los usos ycostumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones noregladas legalmente.17. LL. 3 y 11, tt. 2, lib. 3, Nov. Rec. que derogaron las leyes romanas y la 4 y 6, tt. 2, part. 1. ElCd. francs guarda silencio sobre este punto. El Cd. de Luisiana admite expresamente lacostumbre.Con ello se admite la vigencia de la costumbre preater legem que tendr plena validez pordisponerlo expresamente la ley.La costumbre en el derecho comercial (cdigo de comercio, titulo preliminar y Art. 218).En el derecho comercial son aplicables las mismas consideraciones tericas que se han desarrolladorespecto de la costumbre en general y de su valor y alcance como fuente del derecho.Art. 2, titulo preliminar: En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley,la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a lacostumbre, para dar a los contratos y a los hachos el efecto que deben tener, segn la voluntadpresunta de las partes.Art. 218, inciso 6: El uso y practica generalmente observados en el comercio en casos de igualnaturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevaleceransobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras.La doctrina de los autores y su influencia en la evolucin del derecho.Concepto:Arauz Castex entiende por doctrina las opiniones de los juristas expuestas en sus obras.La que se refiere al derecho vigente se denomina doctrina iure conditio y la que propicia nuevasnormas generales en reemplazo de las existentes se llama doctrina iure condendo.Antecedentes histricos:En el derecho romano los patricios eran los nicos iniciados en el conocimiento del ius civile y a lamanera de un orculo respondan a la clientela que les consultaba.Con posterioridad se difundi la profesin de jurisconsulto que adems de evacuar consultascomprenda tambin la enseanza del derecho.Augusto, convirti la doctrina de esos juristas en fuente formal de reglas jurdicas, pues susdictmenes obligaban al juez.Adriano, modifico el rgimen determinando que la validez formal de las normas doctrinarias sesupeditaba a que las opiniones fuesen concordantes.Luego, se llega a la ley de citas que solo admiti valor de fuente formal a los textos de Papiniano,Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo.En el siglo VI Justiniano extingue a la doctrina como fuente formal de derecho despus de recoger enel Digesto, las opiniones ms valiosas de los jurisconsultos.Su influencia en la evolucin del derecho:La doctrina constituye en la actualidad solo una fuente material de reglas jurdicas.Tiene influencia sobre el legislador que se informa en los libros para crear la norma general y enmayor medida sobre los jueces cuando dictan sentencia.Tambin influye en los abogados para reforzar sus argumentos o convencer a los jueces de la raznde su pretensin.Doctrina nacional y extranjera en materia de derecho civil: obras clsicas y modernas.Sistema de fuentes del derecho argentino.6Nuestro derecho, como todo el de Amrica Latina, basado en el derecho escrito, tiene como fuentefundamental y principal a la ley.Bases constitucionales; leyes nacionales y provinciales; cdigos nacionales.Bases constitucionales:La base legal de todo el orden jurdico argentino lo constituye la Constitucin Nacional, ley supremade la nacin, a la que debe ajustarse toda la legislacin para tener validez y vigencia como tal.Leyes nacionales:Son las dictadas por el congreso nacional de conformidad con lo dispuesto por el Art. 67 sobremateria a las que se refiere el aludido artculo y con aplicacin en todo el pas.Leyes provinciales:Son las dictadas por las legislaturas provinciales referidas a materia no delegada al gobierno nacionaly con mbito de aplicacin dentro de los lmites de la provincia respectiva.Cdigos nacionales:En virtud de esas facultades delegadas y con el objeto de lograr la unidad del pas se estableci queel congreso nacional tiene a su cargo dictar los cdigos de fondo, el civil, el comercial, el penal y el deminera y cuyas normas son de aplicacin obligatoria en todo el territorio del pas quedando enconsecuencia por encima de las leyes provinciales en cuanto a la materia en ellos comprendida.Las fuentes en derecho civil; reglas del cdigo; Art. 55, 15, 16 y 17; inclusive la costumbre;Art. 17 reformado por la ley 17.711.La principal fuente del derecho civil, de conformidad con nuestra organizacin jurdica, es el cdigocivil.Art. 22: Lo que no esta dicho explcitamente o implcitamente en ningn articulo de este cdigo, nopuede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubieraestado en vigor, sea por una ley general, sea por una especial.Art. 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficienciade las leyes.Art. 16: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, seatender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.16. Conforme al art. 7 del Cd. de Austria, L. 13, tt. 5, lib. 22, Dig. L. 11, tt. 5, lib. 19, d. L. 1, tt. 33,part. 7 y regla 36, tt. 34, part. 7; pero las leyes 11, tt. 22; y 15, tt. 23, part. 3 ordenan que, nopudiendo el juez salir de la duda, de hecho o de derecho, remita la causa al Soberano para que ladecida.La ley como norma general: concepto.Es una norma social, general, obligatoria y coactiva dictada por la autoridad competente y destinadaa regir la conducta del hombre en sociedad.Caracteres.a) Normatividad: consiste en una regla de conducta que impone o prohbe un determinadoproceder.b) Socialidad: destinada a regir la conducta del hombre en la sociedad.c) Generalidad: se dirige a toda la colectividad.d) Obligatoriedad: supone una autoridad superior que impone un determinado proceder yuna voluntad inferior que obedece.e) Coactividad: es la caracterstica propia del derecho positivo.f) Origen pblico: emana de autoridad pblica competente.Acepciones:La ley en sentido amplio o material.Es toda norma general dictada por autoridad competente.La ley en sentido estricto o formal.Son las que emanan del congreso nacional, como tambin las que se dictan por las legislaturasprovinciales de acuerdo con sus respectivas constituciones.Son leyes en sentido estricto por cuanto solo provienen de los cuerpos legislativos.Son leyes en sentido formal por cuanto deben reunir las formalidades y el procedimiento que lasconstituciones determinen.Desde que en 1930 se quebrara la vigencia de la constitucin, los gobiernos militares que en distintasocasiones asumieron el gobierno y tomaron a su cargo las tareas legislativas reemplazando alcongreso y legislaturas disueltas, denominaron a esas normas, como decretos-leyes y cuya vigenciacuando se reestableciera el orden constitucional, quedaba supeditadas a la ulterior aprobacin delcongreso o legislaturas, segn el caso.7Desde un punto de vista estrictamente doctrinario si bien no eran leyes en sentido formal (estricto) loeran en sentido general o material.Hoy nos encontramos con leyes autenticas, emanadas de los cuerpos legislativos, nicos quepueden dictarlas valida y constitucionalmente.Clasificacin de las leyes:Segn su origen:Material: la ley en sentido amplio.Formal: la ley en sentido estricto.Segn la ndole de la sancin que contienen:Imperfectas: son aquellas que carecen de sancin.Menos que perfectas: son aquellas cuya sancin no es la nulidad sino otro tipo de pena menos grave,multa, daos y perjuicios, etc.Perfectas: son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad del acto.Ms que perfectas: son aquellas cuya violacin implica no solo la nulidad del acto, sino tambin otrasancin adicional, daos y perjuicios, multa, etc.Segn el sentido de la disposicin:Dispositivas: son aquellas que prescriben en determinado comportamiento positivo, dar o hace algo.Prohibitivas: son aquellas que imponen un comportamiento negativo, una abstencin, un no hacer.Segn el alcance de su imperatividad:Imperativas: son aquellas leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo o convenio de las partes,debiendo cumplirse aunque ellas estimaren preferible otra regulacin de su conducta.Supletorias o interpretativas: son aquellas en que las partes, de comn acuerdo, pueden dejar delado, modificar, como tambin cubrir las omisiones de ellas.Orden jerrquico de las leyes en derecho argentino: el principio de la supremaca de laconstitucin.La constitucin nacional establece el orden jerrquico de las distintas leyes.En lo referido al orden jurdico nacional y en materia delegada, privan las constituciones locales quedeben ajustarse a la nacional como tambin privan las leyes provinciales careciendo la Nacin defacultad legisferante para ello.Leyes, decretos, ordenanzas, etc.Leyes: segn la materia y el poder que las dicta sern nacionales o provinciales de acuerdo con lasaludidas facultades, delegadas o reservadas.Decretos: los decretos reglamentarios son normas que dicta el presidente de la nacin, para esta,territorios nacionales y capital federal, como tambin los gobernadores en el orden provincial.Ordenanzas: son las normas que dictan en los municipios los consejos deliberantes.Edictos: son reglas o normas dictadas por el jefe de la polica de la capital federal o los jefes depolica de las provincias.Conclusin:La jerarqua de las leyes debe respetarse ineludiblemente y en caso contrario surgen dos motivos orazones que pueden invalidarlas y son:Inconstitucionalidad: cuando la ley esta en contradiccin con los que dispone la respectivaconstitucin.Ilegalidad: de decretos, ordenanzas y edictos, cuando estos violan disposiciones legales.Proceso de formacin de las leyes; principios constitucionales: sancin y promulgacin delas leyes del congreso nacional.En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las cmaras por iniciativa de undiputado, senador, grupos de ellos, bloques parlamentarios, o el poder ejecutivo y requieren el votoconcordante de ambos cuerpos legislativos, bastando generalmente para su aprobacin el votofavorable de la mitad mas uno de los legisladores presentes salvo casos especiales para los que serequiere el voto de 2/3 (cmara iniciadora sobre opinin opuesta de la cmara revisora, leyes vetadaspor el P.E. etc.).El proceso es el siguiente:a) Presentacin del proyecto en una de las cmaras.b) Pase a comisin o tratamiento sobre tablas, constituyndose en cuerpo en comisin.c) Sancin, acto por el cual la acamara aprueba el proyecto, pasando luego a la otra cmara,la que aprobndolo a su vez, le da sancin definitiva.d) Promulgacin, acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.Expresa: cuando el P.E. dicta el correspondiente decreto.8Tacita: si comunicada la sancin por el congreso al P.E. no lo devuelve observado dentro de lossiguientes diez das hbiles. Si lo veta vuelve al congreso que puede insistir requirindose para ello2/3 de los votos, en cuyo caso el P.E. no tiene otra posibilidad que promulgar la ley.e) Publicacin, hecho por el cual llega a conocimiento del pueblo, o sea, de los sujetos aquienes se les aplica y se lleva a cabo por el boletn oficial.El requisito de la publicacin (Art. 2 del C. Civil).El Art. 2 del cdigo civil, reformado por la ley 16504, en su primera parte expresa: Las leyes no sonobligatorias sino despus de su publicacin.Vigencia de la ley hasta su derogacin: formas de la derogacin.En la legislacin comparada hay dos sistemas diferentes:Sistema de entrada en vigor uniforme: Todo el pas se considera un solo distrito y se fija un plazonico para su vigencia: Italia 15 das, Espaa 20 das, Uruguay 10 das.Sistema de entrada en vigor escalonada: Toma en cuenta la distancia que existe entre el lugar depublicacin de la ley y el distrito en que debe aplicarse aumentando el plazo en forma proporcional ala distancia: Chile un da por cada 20 Km., el primitivo cdigo francs determinaba un da por cada100 Km.Formas de derogacin:La derogacin, o sea, el dejar sin efecto a la ley puede ser expresa o tacita.Expresa: cuando la nueva ley explcitamente establece el cese de la anterior.Tacita: cuando resulta incompatible la ley con la anterior que queda as derogada. Laincompatibilidad debe ser absoluta.Efectos de la ley: obligatoriedad de su disposicin.Su obligatoriedad se encuentra acompaada por la coactividad o coercin por la que se impone lanorma aun contra la voluntad del sujeto.La observancia de la ley se asegura:a) Quitando validez al acto celebrado en contravencin.b) Imponiendo penalidades.c) Acumulando ambas.Distintos tipos de obligatoriedad: leyes imperativas y simplemente dispositivas o supletorias.Leyes imperativas: son aquellas en las que estando interesado el orden publico, las partes nopueden dejar de cumplirlas aunque estimasen ms conveniente otro proceder para su conducta.Leyes simplemente dispositivas o supletorias: son aquellas que los sujetos no estn obligados acumplir o pueden apartarse de ellas.Concepto de orden publico.Llambas: Se denomina orden publico al conjunto de principios eminentes religiosos, morales,polticos y econmicos- a los cuales se vincula la digan subsistencia de la organizacin socialestablecida.Diversas teoras sobre el orden pblico.a) Teora que identifica el orden publico con el derecho pblico:b) Teora que identifica el orden publico con el inters pblico: las leyes de orden pblico sonlas dictadas en miras del inters de la sociedad, mientras que las otras leyes solo estn destinadas asatisfacer el inters de los individuos en particular.c) Teora que identifica el orden publico con los principios fundamentales de la organizacinsocial: el orden publico esta constituido por los principios que cada nacin considera bsicas por suordenacin social.d) Teora que identifica el orden publico con la intuicin del intrprete: esta corriente consideraque es total y francamente estril indagar por va racional la nocin de orden pblico.e) Teora que identifica el orden publico con la voluntad del legislador: para esta teoraproviene de la voluntad del legislador, quien determina cuando la norma es o no es de orden pblico.f) Criterio causista: considera conveniente que el intrprete, en cada caso, proceda a efectuarun discriminado anlisis de las diversas relaciones jurdicas para determinar las que correspondendentro del sector del orden pblico.g) Posicin particular del doctor Borda: sostiene que la nocin clsica del orden pblico esfundamentalmente equivoca. Una cuestin es de orden pblico cuando corresponde a un intersgeneral, colectivo por oposicin a las cuestiones de orden privado, donde solo juega el intersparticular.Materias que comprende.Derecho civil:a) Los atributos de la persona.b) El rgimen de las personas jurdicas.9c) La forma de los actos jurdicos.d) El derecho de familia en su totalidad.e) Los derechos reales en cuanto a la naturaleza de los modos de adquisicin y facultadesque dichos derechos comportan.f) Algunas relaciones de derecho sucesorio.g) Algunas obligaciones y relaciones contractuales.h) La prescripcin liberatoria.Derecho comercial:a) Las normas fundamentales sobre sociedades annimas.b) La prohibicin de clusulas sobre irresponsabilidad.c) Lo relativo a la seguridad del buque, de los pasajeros y de terceros.d) El ordenamiento de la quiebra.Derecho laboral:Todo el derecho laboral pero con ciertos matices propios.Derecho publico:Por su carcter es todo de orden pblico.Fuerza de las leyes o sentencias que tratan de la voluntad (Art. 21).Como se ha dicho la ley es obligatoria, debiendo las personas someterse a sus disposiciones.Los jueces al dictar sentencia en cuestiones relacionadas con la autonoma de la voluntad, debenajustarse a los referidos preceptos y rechazar tal autonoma cuando por ella se vulneran el ordenpblico y las buenas costumbres.La norma de orden pblico siempre prevalece sobre la voluntad individual, cualquiera sea lanaturaleza del acto y predomina no solo en los contratos sino tambin en actos procesales.Orden pblico y leyes extranjeras (Art. 14).Si se trata de una relacin jurdica en la que esta interesado el orden publico, los jueces de cada pasaplican sus leyes, sin tener en cuenta si los hechos sobre los que dictan sentencia hayan ocurridodentro o fuera de su territorio nacional.El orden pblico y el problema de la retroactividad de la ley: solucin del cdigo (Art. 5) y sureforma por la ley 17.711 (Art. 3).Art. 3: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de lasrelaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico,salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectarderechos amparados por garantas constitucionales.A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.3. En los ltimos tiempos, MERLIN, CHABOT, MEYER y varios jurisconsultos alemanes hancombatido el principio de la no retroactividad de las leyes como incompatible con muchas de lasrelaciones de derecho. La fuerza de las consideraciones legales de estos jurisconsultos ha hechodecir a FREITAS, en la nota que pone al primer artculo de su Proyecto de Cd. civil para el Brasil,que el estado de la ciencia sobre este asunto era bien poco satisfactorio. Pero SAVIGNY, antes deahora, se hizo cargo de contestar las equivocadas teoras de los jurisconsultos citados, y consagr aeste objeto doscientas pginas del t. VIII de su grande obra sobre el Derecho romano. Explicaperfectamente la materia; destruye todos los argumentos que se oponen al principio recibido ydemuestra, sin dejar la menor duda, que en todas las relaciones de derecho: derecho de laspersonas, derecho de la familia, derecho de las cosas, derecho de las obligaciones, derecho desucesin, etc., las leyes no pueden tener efecto retroactivo ni alterar los derechos adquiridos; y queesta doctrina, bien entendida, est en plena conformidad con toda la legislacin civil y criminal,mientras que el principio contrario dejara insubsistentes y al arbitrio del legislador, todas lasrelaciones de derecho sobre que reposa la sociedad.En principio y por una razn de seguridad jurdica las leyes no tienen efecto retroactivo.A partir de la reforma de las leyes, en principio, no tienen efecto retroactivo, sin tenerse en cuenta, niinteresar, que sean o no de orden pblico, y solo lo tendrn cuando la ley expresamente loestablezca con la salvedad de que en ningn momento pude afectar derechos que esta amparadospor garantas constitucionales.Orden pblico y supremaca constitucional.El orden publico esta subordinado a las normas de la constitucin nacional, por ser esta la leysuprema del pas y esa supremaca surge, como se ha dicho, del Art. 31 de la propia constitucinnacional.Efectos de la ley: limites de la obligatoriedad con relacin al territorio.Territorio:Se entiende o considera territorio a los siguientes espacios:10a) El suelo: comprendido dentro de los lmites polticos de la republica, incluyendo ros ylagos internos, las islas argentinas y el sector antrtico. Queda comprendido dentro del suelo todo loque esta debajo del mismo en toda su profundidad de manera perpendicular a los limites aludidos.b) El espacio areo: que existe sobre el suelo nacional.c) El mar territorial: entendindose como tal la franja de mar que baa sus costas hastadoscientas millas marinas medias desde la ms baja marca.d) Los ros limtrofes: hasta la lnea del cauce ms profundo.e) Los golfos, bahas, ensenadas o puertos.f) Las embajadas y delegaciones de nuestro pas en el extranjero.g) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos.h) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera Argentina: cuando estn en alta mar.Limites de la obligatoriedad:Rige como principio general la obligatoriedad dentro del territorio en el cual y para el cual se dictan.Todo ello con las particulares excepciones que significan, en algunos casos establecidos pornuestras propias leyes, la aplicacin en nuestro territorio de determinadas normas extranjeras yviceversa, situacin conocida como aplicacin extraterritorial de la ley.Principio bsico del articulo 1 del cdigo; su campo de aplicacin.Art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, seanciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.Sigue en principio el sistema denominado de la territorialidad de la ley.Existen otras que han regido, o rigen en la legislacin comparadas.Antigedad: sistema de la personalidad de la ley:Su vigencia segua a la persona en cualquier lugar en que se hallase y aun fuera de su propio pas.Edad media: sistema de la territorialidad:La ley del soberano o seor se aplicaba a todos los que habitaban el pas sin importar sunacionalidad.Sistema de los estatutos:Estatuto personal: las relaciones jurdicas en las cuales los postglosadores entendan o juzgabanque la persona era lo principal, se preconizaba la aplicacin de la ley personal.Estatuto real: aquellas relaciones en las cuales las cosas eran lo decisivo. Era aplicable la ley dellugar donde estas se encontraban.Sistema de la comunidad del derecho:Sostiene que en las naciones civilizadas, los ordenamientos jurdicos tienen una base valorativacomn por la que se procura la justicia, no difiriendo en los puntos fundamentales.Expresa Savigny que las naciones que forman parte de una misma cultura participan de unacomunidad de derecho, de manera tal que al aplicarse una ley extranjera no es por razones decortesa internacional, sino porque el respeto al derecho as lo impone y en funcin de la naturalezade la relacin jurdica de que se trata, la ley extranjera aparece as abonada.Sistema de la nacionalidad:Sostiene esta teora que la nacin constituye la verdadera unidad social. El individuo debe estarsometido a la ley de su nacin, en cualquier lugar en que se encuentre.Sistema de la ley del domicilio:Es sostenida por los pases americanos, que se proponen incorporar a la sociedad a todos losextranjeros y por lo cual se los equipara a los nacionales en el derecho privado no hacindosedistingos para la aplicacin de las leyes en razn de la individualidad.En consecuencia cuando se trata de la ley personal se atiende al domicilio de la personacualesquiera sea su nacionalidad y la ley del respectivo domicilio a todos los que se domicilian fueradel territorio.Este sistema, es el establecido por la constitucin nacional.Siempre que se trate de la ley personal se tiene en cuenta el domicilio del interesado, aplicndose laley argentina a todos los que estn domiciliados en nuestro pas y la ley extranjera a todos losdomiciliados fuera de nuestro territorio, aun siendo argentino.mbito de aplicacin de las leyes que rigen al estado o capacidad de las personas, los bienes,los hechos y los actos.El cdigo civil argentino regula la aplicacin de la ley estableciendo para unos casos la del domicilio ypara otros la del territorio.I. Estado de las personas:Se rige por la ley del domicilio del interesado.II. Capacidad de las personas:Capacidad de hecho:11La capacidad de hecho o de obrar, referida al ejercicio de los derechos por parte de su titular se rigepor al ley del domicilio de la persona.Capacidad de derecho:No ocurre lo mismo con la capacidad de derecho o sea la aptitud para ser titular del mismo ya queello se relaciona con la propia soberana del estado y su potestad para otorgar derechos a laspersonas.Casos de aplicacin territorial de la ley:III. Los bienes:Se rige por la ley del domicilio, pero con respecto de las cosas que lo integran debe hacerse unadistincin importante:Inmuebles:No se admite otra ley que la del pas.Muebles:Las cosas muebles de situacin permanente se rigen por la ley del lugar donde estn situadas.Las cosas muebles de situacin no permanente, de uso personal, se rigen por la ley del domicilio delpropietario.Este ltimo es un caso de aplicacin extraterritorial de la ley.IV. Los hechos y los actos:Los hechos y actos jurdicos, como tambin la celebracin de los mismos se rigen por la ley del lugardonde ocurren o se celebran, pero para producir efectos en nuestro pas, si los bienes objeto de ellosestn situados en la Argentina, aquellos deben regirse por nuestras leyes.V. La forma:La forma o formalidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran.VI. Actos procesales:Se rigen por la ley del lugar o jurisdiccin correspondiente al juez ante quien se efectan.VII. Sucesiones:La transmisin de los bienes por muerte de su titular se rige por la ley del ltimo domicilio delcausante.VIII. El contenido de los contratos:Se regula por la ley del lugar en el cual deben ser cumplidos o ejecutados.Condiciones para la aplicacin de las leyes extranjeras por los tribunales argentinos:invocacin y prueba (Art. 13) limitaciones (Art. 14).La ley extranjera solo puede ser aplicada por nuestros tribunales, en nuestro pas, cumplindoseciertos requisitos o condiciones que exige el cdigo civil.Invocacin y prueba (Art. 13):Art. 13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nuncatendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia dedichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica porconvenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.13. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho quesimplemente se alega sin depender de la prueba.Limitaciones:Como ya se dijo, no siempre, aunque se den los requisitos correspondientes es posible la aplicacinde la ley extranjera, pues ellos esta limitado por el Art. 14 del c. civil que dice:Art. 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables:1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin delEstado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo;3. Cuando fueren de mero privilegio;4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a lavalidez de los actos.Efectos de la ley: limites de su aplicacin en el tiempo:Resta analizar la conexin entre la ley nueva y la anterior y la zona de aplicacin de cada una deellas.Conexin entre la ley nueva y la ley anterior: zona de influencia de cada una.Frecuentemente se presentan problemas derivados de la aplicacin de la ley en el tiempo.La constitucin nacional no establece norma alguna sobre la facultad que pueden tener o no, lospoderes pblicos para dictar leyes que se apliquen a hechos ya ocurridos.Deben sealarse dos limitaciones fundamentales de singular importancia:121) Las garantas constitucionales que aseguran a los individuos la adquisicin y goce de susderechos, los ponen a cubierto de que, una vez incorporados a su patrimonio, alguna ley posterior lesprive de su goce.2) El Art. 18 de la constitucin nacional, en su primera parte, relativo a la aplicacin de la leypenal dice: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral proceso.a) El principio del efecto inmediato de la nueva ley: sentido y alcance.La nueva ley tiene efecto inmediato a partir de su entrada en vigencia, cayendo bajo su aplicacinaun las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.Las consecuencias ocurridas no pueden ser afectadas por la nueva ley, pero las que se produzcanen el futuro caern bajo sus disposiciones.b) La falta de efecto retroactivo de la nueva ley, sentido y alcance: posibilidades deaplicacin retroactiva: requisitos y limites de la retroactividad (Art. 3).Las leyes no tienen efecto retroactivo.El legislador puede dictar una ley con efecto retroactivo, sin otra limitacin que los principiosconstitucionales a los que nos hemos referido precedentemente.Posibilidades de aplicacin retroactiva:Refiere el Art. 3 que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario.Requisitos y lmites de la aplicacin retroactiva: Que la propia ley establezca su aplicacin retroactiva. Que esa retroactividad en ningn caso o circunstancia afecte derechos amparados porgarantas constitucionales.c) Las leyes supletorias y los contratos en curso de ejecucin:La legislacin supletoria o interpretativa al tiempo de la produccin del contrato, integra el contenidodel acuerdo celebrado entre las partes, por lo que no pueden ser alcanzados por las nuevas leyessupletorias si ya se hallasen en curso de ejecucin.Por el contrario, si ni estn aun en curso de ejecucin, indudablemente sern alcanzados por lasnuevas leyes supletorias y las partes quedaran regidas por ellas.Los modos de contar los intervalos del derecho (Art. 23 a 29).El cdigo argentino como todos los cdigos contemporneos adoptan par el computo de los plazos elcdigo gregoriano, impuesto por el Papa Gregorio XIII en 1582, reemplazando el calendario Julianoimplantado por Julio Cesar.Art. 23: Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales por el calendariogregoriano.Art. 24: El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das nose contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el dade su fecha.Plazos de meses o aos:Art. 25: Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los respectivos mesestengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminarel 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.Plazos de horas:El cdigo no prev este tipo de plazos y los casos presentados han sido resueltos con distinto criteriopor nuestros tribunales.Para llambas, cuyo criterio es compartido por Borda, en estos casos debe primero investigarse cualha sido la intencin de las partes al establecer un plazo de horas y cuando el lapso de las horas deplazo no correspondan a das completos, debe entenderse que las partes han querido que en elplazo venciera la ultima hora de plazo sin esperar a la hora 24 del da de vencimiento, y a la inversaen caso contrario, siempre que no pueda colegirse otra intencin de las partes del acto.Plazos de semana:Tampoco fue previsto por el codificador y Llambas sostiene que por analoga este tipo de plazo debeser regido por los mismos principios que, establecen los artculos 25 y 26.Continuidad de los plazos:Art. 27: Todos los plazos sern continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianochedel ltimo da; y as, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutanantes de la medianoche, en que termina el ltimo da del plazo.Periodicidad de los plazos:Los plazos civiles se computan en forma corrida salvo que se exprese lo contrario.Art. 28: En los plazos que sealasen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, secomprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as.13La interpretacin de la ley: problemas que plantea. Principios fundamentales.Interpretar, como dice llambas, es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensinprecisa y ello se hace mediante un proceso mental y consiste, como expresa Arauz Castex, endesentraar el sentido de justicia o injusticia de cada complejo de procederes humanos y elegir lanorma en la cual aparecen genricamente expresados esos procederes y el sentido que debedrseles.Distintas especies de interpretacin:a) Legislativa: tambin llamada autentica, tiene lugar cuando el rgano que dict la ley, dictaotra con el fin de aclarar aquella, extender o restringir sus alcances. Esta clase de interpretacin esobligatoria para el intrprete, por cuanto se apoya en la autoridad del legislador.b) Judicial: es la que hacen los jueces y tribunales de justicia al aplicar las leyes;contrariamente a la anterior solo es obligatoria para las partes del juicio, salvo el caso de fallosplenarios.c) Doctrinaria: es la que hacen los autores y tratadistas del derecho. Constituye una fuenteno formal y tiene gran trascendencia pese a no ser obligatoria, por constituir la labor jurdica de losespecialistas y por el poder de conviccin de sus razonamientos.d) Particular: algunos autores, como Arauz Castex, agregan una cuarta especie, lainterpretacin particular, considerando tal la que hace el ciudadano para regir su conducta o elabogado que se la aconseja al evacuar la consulta, o la defiende en juicio o el ministerio fiscalcuando emite sus dictmenes. Carece de vigencia pero su influencia indirecta es considerable.Mtodos y escuelas de interpretacin surgidos en los siglos XIX y XX.I. Siglo XIX. Mtodos clsicos. La escuela de la exgesis:Rasgos distintivos:El culto al texto de la ley.La sumisin a la intencin del legislador.El carcter estatista.La supremaca del argumento de autoridad.Mtodos:El mtodo exegtico puro: consiste en analizar prolijamente los textos legales uno por uno, conaplicacin preferente del mtodo gramatical. Se caracterizo por reducir la exposicin y la elaboracindel derecho a cada una de sus disposiciones, con preeminencia del empirismo.El mtodo sinttico o dogmtico: este mtodo se libera del exagerado apego a la letra de lostextos y utiliza mtodos lgicos de variada gama. Emplea primordialmente el mtodo inductivodeductivo,consistiendo en inducir de varios textos un principio general y utiliza a este como premisapara deducir aplicaciones a supuestos no previstos por los textos que sirvieron de base a lainduccin. Esto es lo que se conoce bajo la denominacin de construccin jurdica.El metido mixto o eclctico: se trata de una variante accidental del exegtico. Recurrieron a todoslos procedimientos que en cada circunstancia les permitieron desarrollar los temas con suficientesargumentos lgicos, histricos, etc.II. Siglo XX. Mtodos modernos. Escuela cientfica.Las crticas dirigidas contra los mtodos y escuelas clsicas dieron origen a la creacin de otrosmtodos que aportaron nuevas bases de interpretacin, a la vez que otorgaron mayor libertad yamplitud al intrprete.Mtodo o escuela de la evolucin histrica: mientras las circunstancias sociales que inspiraron lasancin de la ley no se modifiquen y subsistan sus motivos inspiradores, la interpretacin no ofrecedificultad alguna y debe ajustarse al modo tradicional.Pero en la medida que aquellas se vayan modificando y la ley se aleje de ellas, por permanecerestticas, el interprete debe ir adecuando la interpretacin en cuantas ocasiones sean indispensablespara adaptarla a las circunstancias actuales.Mtodo o escuela de la libre investigacin cientfica: parte del principio de que la ley es lavoluntad del legislador para cuya investigacin considera adecuados y legtimos todos los mtodosque permitan conocer cual ha sido su sentido.El intrprete puede encontrarse ante dos situaciones:1) Que las circunstancias sociales hayan variado, en cuyo caso la ley es inaplicable debiendodejarse de lado.2) Que falte una ley sobre la cuestin en estudio.En ambos casos el intrprete debe crear la norma individual sin el auxilio de la norma general de laley, acudiendo a o que Geny llama fuentes formales y fuentes materiales.14Fuentes formales: son las que dan a la materia jurdica una delimitacin apropiada o forma y son lacostumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrinamodernas).Fuentes materiales: tambin llamadas reales, son las que proporcionan la sustancia o materiajurdica revistiendo carcter racional y son la experiencia y la razn.La escuela del derecho libre: apareci en Alemania una tendencia que procuraba la emancipacindel juez respecto de la norma legal.Sostuvieron que el juez en principio debe atenerse a la ley si su texto es claro y aplicable al caso,fuera de los cual debe actuar libremente, aun creando una norma nueva, pudiendo apartarse tambinde la ley y fallando contra ella si fuese injusta.Elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, histrico, sistemtico y sociolgico.La teora de la hermenutica, que consiste en el conjunto de principios que debe tomar en cuenta elintrprete para una adecuada interpretacin de la norma jurdica.Para llambas la teora de la hermenutica es la expresin de la ciencia jurdica, que debe serrespetada por su conformidad con los principios cientficos y o por su articulacin en un texto legal.Elemento gramatical o filolgico: esta constituido por las palabras de la ley, por el texto legal.Elemento lgico: cuando resulta insuficiente el gramatical debe acudirse a la investigacin lgica dela norma que intenta reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador.Elemento histrico: contribuye a fijar el exacto significado de la norma a travs del tiemporecurriendo a la historia de las instituciones.Elemento sociolgico: es el que se obtiene de la observacin de los datos sociales estudindose latransformacin y desenvolvimiento constate de la vida social bajo el impulso de diversos factores.Elemento sistemtico: consiste en interpretar las normas legales en su conjunto, armonizndolascon otras disposiciones de la misma ley para obtener su real significado y coordinndolas con las deotras leyes anteriores.Reglas practicas de interpretacin:a) El texto de la ley.b) Relacin de la disposicin interpretada con otras de la misma ley o de otras leyes.c) Condiciones econmicas, sociales y polticas.d) El fin de la ley.e) Las fuentes, la discusin parlamentaria y otros trabajos preparatorios.f) Las notas del cdigo civil.g) El resultado de la interpretacin.h) Las consecuencias no previstas.i) La analoga.j) Los adagios.La interpretacin y la aplicacin de la ley por el juez.El juez debe interpelar la ley y aplicarla al caso concreto que se sustancia ante su juzgado.La sentencia como fuente de derecho: concepto.Arauz Castex: La sentencia es la norma jurdica individual dictada por el juez tras el debido procesoen un caso concreto.Caracteres.a. Norma jurdica: conteniendo un conjunto de antecedentes (considerandos); dispone de undeterminado proceder (condenando o rechazando) y establece otro proceder para el caso deincumplimiento (apercibimiento) y como tal (norma jurdica) es obligatoria.b. Individual: prescribe el proceder de las partes en juicio.c. Dictada por el juez: o sea por el rgano jurisdiccional competente.d. Debido proceso: con el objeto de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, quegarantiza el Art. 18 de la constitucin nacional.e. Caso concreto: los jueces solo pueden emitir sus resoluciones y sentencias en los casosque se le someten a su consideracin y solo rigen para las partes en litigio.Naturaleza jurdica.La sentencia es una norma jurdica individual.Fundamentacin de la sentencia en la ley; la costumbre, y en los principios generales (Art. 15,126 y 17).La validez de la sentencia depende, como dice Arauz Castex, de se subsuncin en la norma generalobligatoria que es la ley y el juez, al dictarla, debe fundamentarla en la norma o normascorrespondientes.La sentencia tiene una doble fundamentacin:Formal: debe subsumirse en la norma jurdica general.15Material: debe expresar un sentido de conducta justa, con arreglo a las circunstancias del caso.Art. 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficienciade las leyes.Art. 16: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, seatender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.Con el Art. 16, la ley establece el orden de las fuentes que deben regir en defecto de una normaexpresa:1) La ley en sus palabras y en su espritu.2) La analoga con relacin a otras leyes.3) Los principios generales del derecho.Por ultimo, el juez tambin debe recurrir a la costumbre y as el articulo 17, reformado por la ley17.711, establece: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes serefieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.El problema de la mayor o menor libertad del juez: aspectos varios.El Art. 17 da al juez la posibilidad de no aplicar la ley cuando ha perdido efectividad o vigencia poruna costumbre contra legem.El Art. 954 introduciendo la lesin subjetiva, el Art. 1071 aceptando el abuso del derecho y el 1198con la teora de la imprevisin, otorgan mayor margen interpretativo al juez.Art. 954: Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin.Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de laspartes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos unaventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba encontrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Losclculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en elmomento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuyaprescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin parademandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones setransformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.Art. 1071: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal nopuede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Seconsiderar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda loslmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.1071. L. 12, tt. 15, part. 7. LL. 18 y 19, tt. 32, part. 3. L. 14, tt. 34, part. 7. Nullus videtur dolofacere, dice la ley romana, qui suo jure utitur. L. 55, Dig. De Reg. juris. El Cd. de Prusia dice: "El queejerce un derecho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio".Introduccin, art. 94.Art. 1198: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo conlo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucindiferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamenteonerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar laresolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesivaonerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos deejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder laresolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrimpedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.La jurisprudencia como conjunto de sentencias.Jurisprudencia: conjunto de sentencias judiciales en las que casos anlogos se han resuelto en elmismo sentido.La jurisprudencia tiene valor como:Fuente formal: surge de los fallos plenarios de las cmaras nacionales de apelacin y cortessupremas de provincias, siendo obligatorias para los tribunales inferiores.Fuente material: las dems jurisprudencias que no siendo obligatoria en virtud de la ley pesan por susargumentos de conviccin, logrndose una uniformidad a travs de distintos fallos insinuando unanueva norma que completa la norma legal, como si se tratase a su vez de un nuevo texto. Endefinitiva la jurisprudencia juega como una prtesis, corrigiendo defectos o falencias de la ley.Clases de jurisprudencia:Extensiva: la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.16Restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones materialmente comprendidasen la misma.Deformante: es la que desva el sentido de la norma legal para satisfacer una necesidad o exigenciade la vida.Derogativa: es la que elabora un rgimen para determinada situacin que contraviene lo establecidopor la ley.Conocimiento de la misma: repertorios usuales.La jurisprudencia esta integrada por gran cantidad de decisiones judiciales en casos concretos pararesolverlos en particular, siendo indispensable su conocimiento y permanente actualizacin.Organizacin del poder judicial en derecho argentino: bases constitucionales: leyes orgnicasde la justicia nacional: sus derechos generales: divisin por territorio, instancia y fuero.La justicia nacional esta constituida por:1) Corte suprema de justicia de la nacin.2) Tribunales inferiores que comprenden:a) Jueces de primera instancia.b) Cmaras nacionales de apelacin.A. Leyes orgnicas de la justicia nacional: sus directivas generales.Con respecto a la corte suprema, su composicin en la actualidad es de 5 jueces y un procuradorgeneral. Sus decisiones se adoptan por la mayora absoluta de los jueces que la integran.Las cmaras nacionales de apelaciones para cada uno de los fueros, se dividen en salas, integradascada una por tres miembros. Constituyen las cmaras el tribunal superior de los de primera instancia.B. Divisin por territorio, instancia y fuero.Territorio:Los jueces tienen competencia para un territorio determinado establecido por la ley que crea eltribunal.Instancia:Segn la instancia o grado del tribunal, pueden ser:nica: cuando el litigio termina con la sentencia del juez o autoridad que entendi en la causa sin quesea dable la apelacin.Segunda instancia: cuando luego de la resolucin del juez o autoridad que entendi originariamenteen el litigio, es posible un nuevo pronunciamiento por otra autoridad jerrquicamente superior.Tercera instancia: cuando luego del supuesto anterior, aun puede recurrirse a otra autoridad judicial oadministrativa para que confirme o revoque la resolucin del inmediato inferior.Nuestro rgimen judicial esta organizado por lo general en dos instancias; excepcionalmente y enalgunos fueros existe una sola instancia.La tercera instancia solo puede darse en cuestiones de derecho y en circunstancias expresamentedeterminadas por la ley. As el recurso de inaplicabilidad de la ley y en ciertos casos el recursoextraordinario ante la corte suprema de la nacin.C. Fuero.La divisin se produce en estos casos conforme a la materia sobre la cual el juez debe entender, yas existen diversos fueros: civil, comercial, penal, laboral, etc.El problema de la unificacin de la jurisprudencia. Sistemas varios en derecho comparado.Se han creado distintos medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia con el objeto desuperar los inconvenientes sealados.Uno de los medios lo constituye la casacin, que consiste en deferir a un solo tribunal superior larevisin de los fallos en los aspectos relativos al problema jurisprudencial. Tambin cumplen la misinel recurso de inaplicabilidad de la ley y el recurso extraordinario.Otro de los medios lo constituyen los llamados fallos plenarios, que consisten en declararobligatoria, por el tribunal en pleno, la jurisprudencia sentada en ciertos fallos.Sistemas varios en derecho comparado:El tribunal o corte de casacin no entra a conocer y rever el fondo del litigio, sino solamente a juzgarsi la ley ha sido bien o mal aplicada, con lo cual se llega a mantener la uniformidad de suinterpretacin y la estabilidad de la jurisprudencia.Argentina, no tiene organizado el recurso de casacin. Se estableci en la reforma constitucional de1949 cuyo Art. 95 atribua a la corte suprema funciones de tal, pero en la prctica jams llego aconcretarse.Con la revolucin de 1955 al derogarse la constitucin de 1949 quedo sin efecto su creacin que nofue considerada por la reforma de 1957.El sistema de los fallos plenarios obligatorios: antecedentes: normas bsicas del cdigoprocesal de la nacin (ley 17454, Art. 288, 302 y 303).17Son las que dictan las cmaras nacionales de apelaciones cuando se renen en pleno o sea todoslos jueces de las distintas salas que integran el tribunal.Art. 288: el recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentencia definitiva quecontradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los DIEZ (10) aosanteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado conanterioridad a su pronunciamiento.Si se tratare de una cmara federal, que estuviere constituida por ms de UNA (1) sala, el recursoser admisible cuando la contradiccin exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son laalzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativofederal.Art. 302: a iniciativa de cualquiera de sus salas, la cmara podr reunirse en tribunal plenario con elobjeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.La convocatoria se admitir si existiese mayora absoluta de los jueces de la cmara.La determinacin de las cuestiones, plazos, forma de la votacin y efectos se regir por lo dispuestoen los artculos 294 a 299 y 301.Art. 303: La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria para lamisma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aqulla tribunal dealzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal. Slo podr modificarsedicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.Derecho objetivo y derecho subjetivo.En una originaria acepcin la palabra Derecho, estrictamente, significa lo suyo y se deduce delconcepto de justicia: constante y permanente voluntad de dar a cada uno lo suyo segn la clsicadefinicin de ulpiano.Lo suyo que la justicia da a cada uno puede ser de tres clases segn se trate de:Justicia conmutativa (igualitaria): lo suyo significa su objeto o sea aquello que cada miembro de lasociedad debe, a los otros, lo que les corresponde, lo debido. (Derecho privado).Justicia legal: lo suyo es lo que cada miembro de la colectividad o comunidad debe a la totalidad dela que forma parte, lo que a ella pertenece y es indispensable para su existencia, progreso,conservacin y prosperidad. (Derecho publico).Justicia distributiva: los suyo consiste en aquellos que la totalidad, o sea la comunidad, debe dar asus miembros y que les pertenece por ser partes o miembros de un todo. (Derecho publico).A. Derecho objetivo:Por el se impone a los hombres un determinado proceder. Es una regla de conducta.De Ruggiero: es el conjunto de reglas impuestas a los particulares en sus relaciones externas, concarcter de universalidad, emanadas de los rganos competentes segn la Constitucin; yobligatorias mediante la coaccin.B. Derecho subjetivo:Cathrein: es la facultad de poseer o exigir algo como suyo y disponer de ello para su propia utilidadcon exclusin de los dems.El derecho subjetivo nos faculta a proceder de una determinada manera.Con respecto a la justicia conmutativa, es la facultad que tiene cada uno de los individuos omiembros de la sociedad para exigir lo suyo a los dems individuos.Con referencia a la justicia legal, consiste en la facultad que tiene el todo social (la colectividad) paraexigir de sus miembros lo suyo, lo que la sociedad o comunidad necesita para su bienestar.Por ultimo, para la justicia distributiva, consiste en la facultad que tienen los miembros de lacomunidad para exigir a esta o a sus gobernantes una adecuada participacin en los bienes y cargospblicos en relacin con sus meritos y capacidad.Derechos y deberes subjetivos.A cada derecho subjetivo corresponde un deber jurdico por parte de otra u otras personas.La facultad reconocida a las personas por el ordenamiento jurdico para exigir de otras undeterminado comportamiento, implica un deber jurdico, o sea, un comportamiento determinado.No hay derechos subjetivos sin deberes subjetivos.Concepto de derecho subjetivo: fundamento: teoras varias.a) Poder atribuido a una voluntad:En la primera mitad del siglo XIX, Savigny y Windscheld, sostuvieron que el derecho subjetivo es unpoder atribuido a una voluntad, un seoro del querer.Se le critica a esta teora que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en suaspecto dinmico (ejercicio) no lo es en su aspecto esttico (goce).b) Inters jurdicamente protegido:18Ihering, por su parte, sostiene que lo substancial del derecho subjetivo consiste en la utilidad quebrinda al hombre y lo define diciendo que son: intereses jurdicamente protegidos; el derecho es laseguridad del goce.Esta teora tambin fue pasible de criticas por cuanto no se agota en la nocin de fin o inters y por elcontrario requiere indispensablemente una voluntad para hacer efectiva la garanta de seguridad queel derecho implica.c) Criterio coincidente:Si bien Savigny por un lado acenta la voluntad, el seoro del querer y por otro lado Iheringdestaca el inters jurdicamente protegido o la utilidad, Llambas y otros autores sealan queambas teoras no se contraponen y que una sirve de apoyo a la otra, existiendo coincidenciasfundamentales entre ambas.En consecuencia ambas teoras se completan para dar el concepto exacto y as Llambas dice: elderecho subjetivo es la prorrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurdico para exigirun comportamiento ajeno tendiente a la satisfaccin de intereses humanos.Spota da tambin un claro concepto al expresar que: el derecho subjetivo es el poder jurdicoatribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad, ya real, ya pensada como voluntad del sujeto yque sea conducente para la satisfaccin de intereses humanos propios y ajenos.Teoras negativas o negatorias de los derechos subjetivos.La concepcin cristiana.El cristianismo fundamenta su doctrina en la naturaleza social y el fin personal del hombre y sinexceder el alcance de los derechos subjetivos los reconoce en cuanto tienen de legtimo.La sociedad debe ser un medio para que el hombre alcance sus fines y satisfaga sus necesidadesmateriales, intelectuales y espirituales.El hombre, por otra parte, no puede alcanzar su fin propio, tanto natural como eterno, si no es pormedio de la libertad, que por otra parte, es un imperativo de su naturaleza racional.Pero esa libertad no es ilimitada, discrecional, o arbitraria, sino que debe estar condicionada al biencomn, o sea el bien de todos y de cada uno en particular.Por ello y con esas miras al bien comn y a la libertad individual deben reconocerse al hombre todoslos derechos que le sirvan para satisfacer sus necesidades y afirmar su vida, como tambin los queintegran su convivencia, cnyuge, hijos, etc.Clases de derechos subjetivos.Potestades (derecho de familia).Las potestades son derechos subjetivos, propios del derecho de familia con caractersticasparticulares que implican simultneamente un deber para el titular al tiempo que confieren un podersobre otra persona, as, por ejemplo, la patria potestad.Derechos personalsimos.Llambas: Son los derechos innatos del hombre cuya privacin importara el aniquilamiento odesmedro de su personalidad como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica, a lasatisfaccin de sus necesidades, al honor, etc.Caracteres:a) Innatos: corresponden al titular desde su origen.b) Vitalicios: acompaan al titular durante toda su vida.c) Inalienables: no son susceptibles de enajenacin por ningn titulo.d) Imprescriptibles: no los alcanza el efecto del tiempo que no provoca su prdida aun ante elabandono del titular.e) Extramatrimoniales: no son susceptibles de valoracin econmica y por ello no integran elpatrimonio.f) Absolutos: se ejercen erga ommes o sea contra todos quienes pretendan vulnerarlos.Derechos patrimoniales: su subdivisin (reales, personales o creditorios, intelectuales).Son derechos patrimoniales aquellos que son susceptibles de tener valor econmico, o pecuniario,integrando el patrimonio.En oposicin a ellos se encuentran los extra-patrimoniales que carecen de contenido econmico y sedividen en dos clases principales: los personalsimos y los derechos de familia.Caracteres:a) Disponibles: se encuentran bajo pleno poder jurdico de su titular pudiendo ser gravados oenajenados libremente.b) Renunciables: pueden ser ejercidos o declinados.c) Embargables: integran el patrimonio que constituye la garanta o prenda comn de losacreedores.d) Prescriptibles: afectndolos el transcurso del tiempo y la inactividad del titular.19Divisiones:A. Derechos reales:Son aquellos derechos que confieren a su titular un seoro exclusivo sobre una cosa y a los demsel deber de abstenerse en perturbarlos.Caracteres:a) Absolutos: se ejercen erga ommes.b) Conceden al titular el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.c) Conceden el derecho de preferencia a favor del titular mas antiguo, cuando concurrenvarios titulares sobre el mismo bien.d) No son susceptibles de prescripcin liberatoria.e) Pueden adquirirse por usucapin.f) Creacin exclusivamente legal: Los particulares no pueden crearlos.Clasificacin:a) Derechos reales sobre la cosa propia: dominio y condominio.b) Derechos reales sobre la cosa ajena: usufructo, uso y habitacin y servidumbres activas.c) Derechos reales de garanta: hipoteca, prenda y anticresis.B. Derechos personales o creditorios:Son aquellos derechos patrimoniales que confieren al titular, llamado acreedor, la facultad de exigirde otra persona llamada deudor, una prestacin determinada que puede ser de dar, hacer o nohacer.Se llaman derechos personales, creditorios u obligaciones.Caracteres:a) Son relativos: se ejercen nicamente entre acreedor y deudor, o sea, de persona apersona.b) Pueden ser creados y regulados por los particulares.c) Son prescriptibles: las acciones que derivan de los derechos personales prescriben por eltranscurso del tiempo y la inactividad del titular.d) Son de nmero ilimitado y no se consignan taxativamente en las leyes.C. Derechos intelectuales:Son aquellos que comportan para su titular la facultad de usar, gozar o disponer de una creacinintelectual y para las dems personas el deber de abstenerse en perturbar al ejercicio de ese derechopor su titular.Caracteres:a) Son absolutos: se ejercen contra todos.b) Estn imitados por el tiempo.c) Son registrables.d) Son imprescriptibles.Derechos transmisibles y derechos inherentes a la persona.Derechos transmisibles: son aquellos que pueden transmitirse a otros. El: derecho de propiedad.Derechos inherentes a la persona: son aquellos que concluyen con su titular, no pudindosetransmitir a otra persona.Derecho y accin.Derecho: es una facultad otorgada por el ordenamiento jurdico por la cual se puede exigir a otro unaprestacin determinada.Accin: es el medio para hacer valer en justicia los derechos.Los deberes de los sujetos: deberes y obligaciones.Deber: es toda accin u omisin a que est obligado el hombre por preceptos religiosos, morales,leyes naturales y leyes positivas.Obligacin: es un vnculo jurdico que constrie en la necesidad de pagar a otro una prestacindeterminada y que consiste en dar, hacer o no hacer.Obligaciones y cargas.Obligacin: consiste en un vnculo jurdico que constrie a dar, hacer o no hacer.Carga: constituye una obligacin legal o convencional de satisfacer una necesidad ajena (prestacinde alimentos, manutencin de la familia, etc.).Obligaciones y responsabilidades: tipo de responsabilidades.Las responsabilidades consisten en la obligacin de reparar y satisfaces por si o por otro cualquierperdida o dao que se hubiere causado a un tercero por un hecho ilcito civil, (delito o cuasidelito)como por un delito penal o riesgo resultante de la actividad laboral.Tipos o clases de responsabilidades:a) Civil: consiste en la reparacin del dao y se traduce en una suma de dinero.20b) Penal: consiste en la reparacin del dao causado a la sociedad y se traduce en una pena.Relatividad de los derechos y deberes.El titular del derecho no puede ejercerlo en cualquier direccin, aun nocivamente o sin ningn interspara el.Los deberes tambin estn limitados, pues nadie puede ser obligado mas all de lo que la ley exigeni de lo que la justicia tolera.Ejercicio que excede el lmite del derecho.Cuando la ley otorga facultades o derechos subjetivos, lo hace teniendo en consideracin el logro deun fin til y justo y los titulares de ellos no pueden en su ejercicio apartarse de ese lmite, pues ya nose tratara del uso o ejercicio del derecho, sino de un abuso del mismo.El abuso del derecho: problemas terminolgicos y de fondo.La expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin de actos cometidos mas all delos lmites de un derecho.Posiciones doctrinarias sobre el fundamento; teoras varias.Clasificaciones:A. Criterios subjetivos: (distintas teoras). Interesa el elemento voluntario.a) El abuso esta dado por la intencin que tiene el autor de perjudicar a otro.b) Se considera uso abusivo no solo el ejercicio doloso de los derechos, sino tambinel ejercicio culpable de los mismos.c) Hay abuso del derecho cuando el titular obra sin inters legtimo.B. Criterios objetivos: (distintas teoras). No interesa la intencin del sujeto.a) El abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal o contrario al destinoeconmico o social del derecho subjetivo.b) El acto abusivo es el contrario al objeto de la institucin del respectivo derecho, a suespritu y a su finalidad.c) El abuso del derecho se caracteriza por un ejercicio contrario a la moral y la buenafe.C. Criterio mixto:a) Otros autores dejan librado a la apreciacin judicial la determinacin del punto.Legislacin comparada.Llambas clasifica la legislacin comparada entres grupos perfectamente diferenciados.1) Pases que reprueban el abuso del derecho sin definir en que consiste.2) Pases que no solo reprueban el abuso del derecho sino que tambin lo definen.3) Legislaciones que sin formular declaraciones de principios sobre el abuso del derecho nidar un concepto, establecen obligaciones directas de la regla.Principios del cdigo argentino (Art. 1071) y su aplicacin jurisprudencial.A. Art. 1071: Texto anterior: (Texto s/ley 340 - RN: 1863/1869) El ejercicio de underecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningnacto.Las dudas que podan existir sobre la vigencia del principio del abuso del derecho quedarontotalmente marginadas con la reforma constitucional de 1949 al ser adoptado por el Art. 53 de lamisma que dispona: Los derechos y garantas reconocidos por esta constitucin, no podrn seralterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de lanacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquena la humanidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configurandelitos que sern castigados por las leyes.Duro poco al ser dejada sin efecto por una proclama del 27 de abril de 1956, del gobierno de facto.B. Aplicacin jurisprudencial:Nuestros tribunales, en diversos fallos fueron aceptando la teora del abuso del derecho.Ley 17711: criterio que consagra.La ley 17711 consagra la teora del abuso del derecho al modificar el Art. 1071, que en su nuevaredaccin dice: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legalno puede constituir como ilcito ningn acto.La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los finesque aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, lamoral y las buenas costumbres.Para determinar cuando hay abuso del derecho, la ley establece una doble directiva. Primera, al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos. Segunda, o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenascostumbres.21Anteriores proyectos de reforma.El anteproyecto de Bibiloni rechazaba de plano la teora del abuso del derecho.El proyecto de 1936, si bien rechazaba el principio admita excepcionalmente algunos casosexpresamente determinados por la ley.El anteproyecto de 1954 recoge la teora de llambas y consagra el abuso del derecho en el Art. 235que dice: La ley no tolera el abuso del derecho. Se entender abusivo el ejercicio de un derecho,cuando contrare las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento. El ejercicio de losderechos que por su propia naturaleza o por una disposicin legal, deban reputarse discrecionales,solo ser abusivo cuando tenga por fin exclusivo el perjuicio ajeno. El dao proveniente del abusoser indemnizable.Situaciones y relaciones jurdicas.Situacin jurdica: es el modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro, y quehabilite a aquel, el titular, para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas, mientras la situacinsubsista.Relacin jurdica: es una vinculacin entre personas autorizadas por el derecho, que les impone uncierto comportamiento de carcter peculiar y particular, esencialmente variable.En la relacin jurdica se produce la situacin jurdica.Elementos: sujeto, objeto y causa que las determina.A. Sujeto:Sujeto activo: es la persona que hace uso de la prerrogativa que le confiere el ordenamiento jurdico,teniendo el derecho de exigir un determinado comportamiento a otra persona.Sujeto pasivo: es quien tiene que cumplir la obligacin debida o sea, soportar inmediatamente elejercicio de la prerrogativa del titular.B. Objeto:El objeto de la relacin jurdica esta constituido por el contenido de la prerrogativa del titular. Es lacosa o bien sobre la que recae la titularidad del derecho.C. Causa que las determina:La causa de la relacin jurdica, es la fuente que origina la misma, por ello se llama tambin eficientey esta constituida por hechos y actos jurdicos.Las personas como sujetos de la relacin jurdica: concepto de persona.Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.Desarrollo de la definicin legal.Surge de la definicin legal que en teora el concepto jurdico de persona y de ser humano no sonidnticos, ya que el concepto jurdico de persona se atribuye no solo a cada ser humano, sinotambin a colectividades o grupos de personas, pero ambas son entes.As lo explica Freitas en la nota al citado articulo 16, manifestando que se vio obligado a utilizar elamplio concepto de ente para sintetizar una u otra especie.Etimologa:Persona llamaban los griegos clsicos a la mascara que utilizaban los actores de teatro, consistenteen una carta provista de unas lengetas que hacan resonar la voz, para hacerse or mejor, de elloproviene la palabra persona derivada de per y sonare sonar a travs- y aluda al papel quedesempaaba el actor.Clases de personas (Art. 31).Art. 31: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir losderechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la formaque l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, lesconceden o niegan las leyes.31. Como en un cdigo civil no se trata sino del derecho privado, la capacidad artificial de la personade existencia ideal, slo se aplica a las relaciones de derecho privado, y no a las de derecho pblico.Comnmente, en el dominio del derecho pblico, ciertos poderes no pueden ejercerse sino por unareunin de personas o una unidad colectiva. Considerar una unidad semejante, por ejemplo, untribunal de justicia, como persona de existencia ideal, sera errar en la esencia de la constitucin dela persona jurdica, porque a esos seres colectivos les falta la capacidad de poseer bienes comotales, de adquirir derechos y contraer obligaciones con los particulares.Art. 51: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin decualidades o accidentes, son personas de existencia visible.Art. 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no sonpersonas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.Atributos de la persona.A. Concepto:22Los atributos de las personas son ciertas cualidades intrnsecas y permanentes que concurren aconstituir la esencia de la personalidad humana.B. Enumeracin.Son atributos de la persona:1) El nombre.2) El estado.3) La capacidad.4) El domicilio.5) El patrimonio.Estrictamente solo gozan de atributos las personas fsicas.C. Caracteres:a) Necesidad : no puede haber personas que carezcan de ellos.b) Unidad : cada persona no puede tener simultneamente mas de un atributo del mismoorden.c) Inalienabilidad : no es posible enajenar los atributos trasfirindolos a otras personas. Noestn en el comercio.d) Imprescriptibilidad : relacionado con el carcter anterior, los atributos son imprescriptibles,no vindose afectados por el transcurso del tiempo.Personas de existencia visible: comienzo de su existencia.Nuestro derecho reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepcin del ser en elclaustro materno.Art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes desu nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechosquedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunquefuera por instantes despus de estar separados de su madre.Personas por nacer.Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno.63. Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Sifuesen personas futuras no habra sujeto que representar. El art. 22 del Cd. de Austria, dice: Loshijos que an no han nacido tienen derecho a la proteccin de las leyes, desde el momento de suconcepcin. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de untercero. Lo mismo el Cd. de Luisiana, art. 29 y el de Prusia, 1 parte, tt. 1, art. 10. Pero el Cd. deChile, en el art. 74, dice: Que la existencia legal de toda persona principia al nacer; pero si los quean no han nacido no son personas, por qu las leyes penales castigan el aborto premeditado?Por qu no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? En el Derecho romano habaacciones sobre este punto. Nasciturus habetur pro nato. Nasciturus pro jam nato habetur si de ejuscommodo agitur, etc., etc. Se oponen a stos, otros textos del Digesto. SAVIGNY los explicaperfectamente, demostrando que no hay contradiccin entre ellos (t. 2, p. 11).Condicin jurdica.Desde el momento de la concepcin hasta el instante del nacimiento existe un ser que es personapara nuestro derecho, pero es absolutamente incapaz de hecho (Art. 54 inc. 1) pues no puedeejercerlos por si mismo, debiendo intervenir su representante para adquirirlos y es tambinrelativamente incapaz de derecho pues no puede ser titular de cualquier derecho, sino solamente deaquellos que la ley le concede.Adems su propia personalidad es condicional pues su existencia esta supeditada a que nazca convida.Derechos que pueden adquirir.Art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes desu nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechosquedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunquefuera por instantes despus de estar separados de su madre.70. SAVIGNY, en el t. 2, desde la pg. 5, rene toda la doctrina del Derecho romano sobre lamateria, en los trminos siguientes:1 Es preciso que el hijo sea separado de la madre; 2, separado completamente; 3, que vivadespus de la separacin; 4, que sea una criatura humana. Respecto a lo primero, son indiferenteslo medios que se empleen para obtener esta separacin. As pues, en derecho no se distingue elnacimiento natural del que se obtiene por una operacin quirrgica. Una antigua ley ordenabaexpresamente que despus de la muerte de una mujer embarazada, su cuerpo fuera abierto a fin desalvar, si era posible, la vida del hijo. La separacin debe ser completa. Es preciso que el hijo vivadespus de la separacin. Si, pues, durante un parto trabajoso, el hijo da signo de vida, pero muere23antes de haber sido completamente separado de la madre, nunca tuvo la capacidad de derecho.Debe decirse lo mismo, y con ms razn, si antes de comenzar el nacimiento, el hijo hubiese muerto.Es preciso que la vida sea indudable, no importa por qu signos. Antiguamente muchosjurisconsultos miraban como condicin indispensable que el nacido hubiese dado algn vagido, peroJUSTINIANO conden expresamente esta opinin. La duracin de la vida es tambin cosaindiferente; y el hijo tiene la capacidad de derecho aun cuando muera inmediatamente despus de sunacimiento. En fin; para tener la capacidad de derecho, el hijo debe presentar los signoscaractersticos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe ser, segn la expresin de losromanos, ni monstrum ni prodigium; pero una simple desviacin de las formas normales de lahumanidad, por ejemplo, un miembro de ms o un miembro de menos, no obsta a la capacidad dederecho. Los textos no nos dicen por qu signos se reconoce una criatura humana. Parece que lacabeza debe representar las formas de la humanidad.Art. 64: Tiene lugar la representacin de las personas por nacer, siempre que stas hubieren deadquirir bienes por donacin o herencia.64. En este artculo slo se trata del feto que puede tener bienes que adquirir por una donacin o untestamento, y que necesita una representacin protectora; y no