Derecho Civil i

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PROGRAMA DE ASIGNATURA Nombre de la carrera

Derecho

Nombre de la asignatura

Derecho Civil I

Área de formación

Especializada o Profesional

Nivel Código

Segundo año DECI102

Pre-requisitos Código

No tiene 0

Número de horas anuales 144

Número de horas teóricas semanales 4

Número de horas prácticas semanales 0

Número de horas de ayudantías semanales 2

Descripción de la asignatura

La asignatura constituye el curso inicial para abordar los estudios de derecho civil, incluyendo sus contenidos las bases fundamentales en que se sustenta la disciplina; de este modo se explica el tratamiento de la persona como sujeto de relaciones jurídicas y el estudio de la teoría del acto jurídico como instrumento necesario para la conclusión de tales relaciones.

Objetivos de la asignatura

Objetivo General Comprender el tratamiento normativo de la persona como sujeto de relaciones jurídicas; la teoría del acto jurídico en nuestro derecho; y, la regulación de los bienes como objeto de relaciones jurídicas.


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Objetivos Específicos

Conocer el tratamiento jurídico de los sujetos de derecho, distinguiendo entre personas naturales y jurídicas.

identificar los atributos de los sujetos de derecho mediante un análisis comparativo

Comprender la doctrina jurídica existente en torno a la Teoría del Acto Jurídico y su aplicación a la realidad.

Comprender las diferentes categorías de bienes, analizando en cada caso la trascendencia jurídica de su distinción.

Unidades y contenidos de la asignatura

Nombre de la Unidad I Personas

Objetivo

Conocer el tratamiento jurídico de los sujetos de derecho, distinguiendo entre personas naturales y jurídicas. Identificar los atributos de los sujetos de derecho mediante el análisis comparativo.

Número de Horas 36 horas pedagógicas

Contenidos

- La persona natural. - Inicio y fin de la personalidad natural. - Fin de la existencia de las personas. Muerte real y muerte

presunta. - Atributos de la personalidad.

- Personas jurídicas. - Teorías sobre la personalidad jurídica. - Personas jurídicas de derecho público y derecho privado. - Las corporaciones y fundaciones. - Concesión de personalidad jurídica, Voluntad y

administración de las personas jurídicas, Extinción de la personalidad jurídica

- Atributos de la personalidad de las personas jurídicas

Nombre de la Unidad II Actos Jurídicos

Objetivo Comprender la doctrina jurídica existente en torno a la Teoría del Acto Jurídico y su aplicación en el mundo del derecho.


Contenidos

- Teoría del Acto Jurídico. - Clasificación. Elementos y Requisitos - La voluntad y el consentimiento - Los vicios de la voluntad. - Lesión. - Capacidad. - Objeto. - Causa. Simulación. - Formalidades


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- Ineficacia de los actos jurídicos: Inexistencia, Nulidad, Resolución, Resciliación, Revocación, Caducidad, Inoponibilidad

- La representación. - Las modalidades.

Nombre de la Unidad III Bienes

Objetivo Conocer las diferentes categorías de bienes y comprender en cada caso la trascendencia jurídica de su distinción.


Contenidos

- Las cosas y los bienes. Clasificación. - El dominio o propiedad. - Los modos de adquirir el dominio - La ocupación. - La accesión. - La tradición. - La posesión. - La mera tenencia. - Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. - La prescripción. - La acción reivindicatoria. - Las acciones posesorias.

Métodos de enseñanza

El Modelo de Formación de la Universidad Bernardo O’Higgins privilegia la aplicación de métodos de enseñanza activos y participativos orientados a la formación integral. Por ello, toda metodología aplicada en la asignatura estará dirigida al desempeño cognitivo, procedimental y actitudinal de los estudiantes, promoviendo el aprendizaje autónomo y la participación en experiencias de formación cercanas a las características y necesidades del campo profesional correspondiente. Las metodologías recomendadas para la asignatura son las siguientes:

Clases expositivas

Análisis de Textos

Trabajos de investigación con o sin exposición oral.

Procedimientos evaluativos

La evaluación de la asignatura estará presente durante todo el proceso de enseñanza-aprendizaje, desde una perspectiva diagnóstica, sumativa e integrativa. Su objetivo es la retroalimentación constante, para profesor y estudiantes, del desarrollo de la asignatura y del


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cumplimiento de los objetivos de ésta. Para ello, se privilegiará el uso de instrumentos variados, construidos en base a criterios válidos, confiables y transparentes, informados por el docente antes del desarrollo de la evaluación y conocidos y comprendidos por todos los estudiantes. Los procedimientos evaluativos recomendados para la asignatura son los siguientes:

Pruebas Solemnes.

Controles parciales.

El número de evaluaciones y los requisitos de aprobación de la asignatura se rigen por las normativas del Reglamento de Estudio de la Universidad.

Recursos educacionales

La asignatura utilizará recursos educacionales orientados a la formación integral de los estudiantes. Estos deberán apoyar al proceso de enseñanza – aprendizaje, permitiendo en los estudiantes la articulación de conocimientos teóricos y prácticos. En concreto, en la asignatura se privilegiará el uso de recursos físicos e infocomunicacionales actualizados. Los recursos educacionales recomendados para la asignatura son los siguientes:

Uso de power point

Análisis de Sitios Web relacionados con el ámbito jurídico

Guías de estudio

Bibliografía


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Bibliografía Obligatoria: - Vial Del Río, V. (2004). Teoría general del acto jurídico. Santiago: Universidad Católica de

Chile, - Rozas, F. (1998). Derecho civil: Los bienes. Santiago: Lexis Nexis. - Ducci Claro, C. (2010). Derecho civil parte general. Santiago: Jurídica de Chile. - Court E. (2009). Curso de derecho civil: Teoría general del acto jurídico. Santiago: Legal

Publishing. Bibliografía Complementaria: - Rodriguez, P. (1995). Inexistencia y nulidad en el código civil chileno. Teoría bimembre de

la nulidad. Barcelona: Jurídica de Chile - Diez Duarte, R. (1995). Contrato simulado. Santiago: Jurídica Cono Sur. - León Hurtado, A. (1960). La Causa. Santiago: Jurídica de Chile, - León Hurtado, A. (1983). El objeto en los actos jurídicos. Santiago: Jurídica de Chile. - León Hurtado, A. (1991). La Voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago: Jurídica

de Chile. - Corral, T. (2000). Desaparición de las personas y presunción de muerte en el derecho civil

chileno. Santiago: Jurídica de Chile

Los Sujetos de Derecho – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LOS SUJETOS DE DERECHO1

I.- NOCIONES GENERALES.

1.- La personalidad.

Los derechos y obligaciones deben tener como fundamento o base una persona. Para

los principios jurídicos clásicos, desde el derecho romano, “toda ley se ha establecido por

causa de las personas”. Persona, por tanto, desde un punto de vista jurídico, es todo ser

capaz de tener derechos y obligaciones.

El vocablo persona proviene del teatro griego antiguo, donde los actores cubrían sus

rostros con una máscara, cuyos rasgos correspondían al papel que desempeñaban.

Los romanos distinguían entre hombre y persona. La última denominación

correspondía al hombre libre, mientras que los esclavos eran hombres pero no personas.

Desde el punto de vista jurídico, persona y hombre continúan siendo conceptos

sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad biológica. El

concepto de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el centro

de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, “Teoría de la

Personalidad”).

En este contexto, cabe recordar que entre nosotros, la personalidad podía perderse

por la muerte civil (Decía el antiguo art. 95º del CC., que “Termina también la

personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la

profesión solemne, efectuada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por

la Iglesia Católica”).

En nuestros días, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es

persona, no siendo necesario que esté dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los

niños y dementes, no obstante carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es

decir, aptitud para tener derechos y obligaciones. Pero esto es así no por la naturaleza del

hombre, sino porque el derecho así lo dispone. Además, no es el hombre el único que puede

estar dotado de personalidad, como se demuestra con la noción de las personas jurídicas.

2.- Clasificación de las personas.

Los hombres no son los únicos sujetos de derecho. La ley eleva también a la

categoría de personas a colectividades de individuos o conjuntos de bienes organizados

para alcanzar ciertos fines. Son las personas jurídicas o morales. Se originan cuando un fin

social, destinado a satisfacer necesidades más o menos permanentes, no puede alcanzarse

por un individuo. Se hace necesario entonces el concurso de diversas personas, que forman

entes de cierta complejidad, ya sea reuniéndose solamente individuos o destinando un

patrimonio para conseguir el fin social perseguido. A estos entes se les reconoce una

individualidad distinta de las personas que los integran.

II.- LAS PERSONAS NATURALES.

1 Fecha de última modificación: 25 de febrero de 2013.


1.- Definición legal.

Está contenida en el art. 55º del CC. Con la frase “todo individuo de la especie

humana”, la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresión “estirpe”, se hace referencia

a la raíz y tronco de una familia o linaje (por linaje entendemos la ascendencia o

descendencia de cualquier familia).

La definición del CC. debemos relacionarla con los arts. 1º (“Las personas nacen

libres e iguales en dignidad”) y 19 Nº 2 (“En Chile no hay persona ni grupo

privilegiados”) de la Constitución Política.

2.- Principio de la existencia de las personas naturales.

Debemos distinguir entre existencia natural y existencia legal.

a) Existencia natural.

Comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca

el comienzo de la existencia legal (art. 74º).

La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida y los

derechos del que está por nacer.

- Protección de la vida del que está por nacer. Se encuentra protegido a nivel constitucional

y legal. En la Constitución Política de la República, al disponer su artículo 19, número 1,

inciso 2º: “La ley proteger la vida del que está por nacer”. En cumplimiento del mandato

de la Carta Fundamental, establece el Código Civil: art. 75º. El juez está en la obligación de

adoptar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las medidas que parezcan

necesarias para proteger la existencia del no nacido, cuando se crea que peligra. En ese

entendido, deberá postergarse todo castigo que la ley imponga a la madre, que pudiere

poner en peligro la vida o la salud de la criatura que lleva en su vientre. En el campo penal,

los arts. 342 a 345 del CP tipifican el delito de aborto, en el título de “Crímenes y simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”. Nótese que el delito

no está contemplado entre los “Crímenes y simples delitos contra las personas” (arts. 390

y ss. del CP), por cuanto la personalidad comienza con el nacimiento, es decir con la

existencia legal.

Otra protección, encontramos en el artículo 195 del Código del Trabajo, que

consagra el período de descanso prenatal y post natal.

A su vez, el artículo 2, inciso 3, de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y

Pago de Pensiones Alimenticias, dispone que la madre podrá solicitar alimentos para el hijo

que está por nacer.

- Protección de los derechos del que está por nacer: art. 77º. Para determinar la suerte final

de estos derechos, debemos distinguir:

* Si se verifica el nacimiento: entra el recién nacido en el goce de los derechos, como si

hubiere existido al tiempo en que se defirieron (en que fueron concedidos). En el mismo

sentido, el art. 962º. A su vez, los arts. 485 y siguientes establecen normas relativas a los

derechos eventuales del que está por nacer, cuando se nombra un curador, a falta de padre o

madre.


* La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada

de su madre o no sobrevive a la separación un momento siquiera: pasan los derechos a otras

personas, como si la criatura jamás hubiese existido.

Se discute en la doctrina acerca de la naturaleza de los derechos concedidos a la

criatura que está por nacer. Alessandri y Claro Solar estiman que se trata de derechos

sujetos a condición suspensiva. La condición consistirá en que la criatura nazca con vida.

Galecio habla de derechos eventuales, mientras que Somarriva se refiere a un derecho

especial. Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de la vinculación de un bien a un

titular futuro, sin que quepa considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos,

encontrándose éstos, mientras la criatura no nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a

nadie (Clemente de Diego y Lyon Puelma).

- La concepción: establece el art. 76º una presunción de derecho para determinar la época

(más bien la fecha) de la concepción, dado que ésta no es un hecho ostensible, que pueda

probarse categóricamente, como sí acontece con la maternidad. El plazo se cuenta hacia

atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (o sea, desde las 0 horas

del día respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre los 270 y 285 días

posteriores a la concepción, y por ello la ley pone como plazo máximo 300 días. También

presume la ley el tiempo mínimo de gestación en 180 días. Se ha criticado sin embargo la

presunción citada, porque la experiencia médica demuestra que hay casos de gestación de

más de 300 y de menos de 180 días.

La regla del art. 76º tiene gran importancia. Desde ya, es necesario estar concebido

para que los derechos eventuales del que está por nacer permanezcan en suspenso hasta el

nacimiento (salvo que se trate de una asignación hecha en favor de persona que no existe

pero se espera que exista, conforme al inciso 3º del art. 962, caso en el cual no hay duda de

que se trata de una asignación condicional). El artículo 210 del Código Civil, por su parte,

dispone, en el párrafo de las acciones de reclamación de la filiación, que el concubinato de

la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido presumirse legalmente la

concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. A su vez, el artículo

184 establece presunciones de paternidad, las que son simplemente legales, admiten prueba

en contrario.

b) Existencia legal.

Comienza con el nacimiento. Con tal hecho, se inicia la personalidad legal del

sujeto. Para ello, el nacimiento debe reunir tres condiciones:

1º Que el niño se separe de su madre: es decir, que el feto se desprenda del claustro

materno, sea naturalmente, sea artificialmente, por medios quirúrgicos.

2º Que la separación sea completa: sobre el particular, en la doctrina se han sustentado dos

tesis.

* Para algunos, ningún vínculo físico debe haber entre madre e hijo, es decir, debe haber

una efectiva separación material, lo que ocurrirá cuando se corte el cordón umbilical.

* Otros, piensan que la ley ha querido decir que la criatura salga completamente del seno

materno, sin importar si el cordón umbilical está o no cortado, pues dicho cordón no

significa propiamente unión de los dos cuerpos, dado que se trata de un anexo que no

pertenece al cuerpo de la madre ni del hijo. Se agrega que si la existencia quedara

supeditada a una operación exógena como es el corte del cordón umbilical, el nacimiento


no sería un acto natural y se podría decidir a voluntad el principio de la existencia legal de

la criatura.

3º Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera: como señala un

autor, basta un destello de vida. La criatura que muere en el vientre materno o antes de estar

completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento

siquiera, se reputa no haber existido jamás (art. 74, 2º).

Determinar si una criatura ha vivido o no puede tener gran importancia, en lo que se

refiere a la sucesión por causa de muerte. La supervivencia del hijo puede probarse por los

medios ordinarios de prueba, como el testimonio de los médicos, matronas, etc. Pero si no

hubo manifestaciones externas evidentes de vida, como el llanto, habrá que recurrir a

procedimientos médico-legales, dirigidos fundamentalmente a comprobar si la criatura

alcanzó a respirar. El más usado es la docimasia pulmonar hidrostática (verificar si los

pulmones flotan).

Nuestro CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para conceder la

personalidad. La duración de la vida le es indiferente, en cuanto al reconocimiento de la

personalidad se refiere. Con ello, se recepciona la llamada doctrina de la vitalidad. Otras

legislaciones, en cambio, acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura aptitud

para continuar viviendo por un determinado lapso. En tal sentido, el antiguo art. 30 del

Código Civil español establecía: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto

que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”.

Hoy, el Código Civil español consagra también la doctrina de la vitalidad, el disponer su

actual artículo 30 (según texto fijado por la Ley número 20/2011 de 21 de julio de 2011):

“La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el

entero desprendimiento del seno materno”. Se critica la doctrina de la viabilidad, por

cuanto es enteramente arbitrario e injustificado designar cierto plazo. La tendencia moderna

se inclina por la doctrina de la vitalidad.

3.- Fin de la existencia de las personas naturales.

a) Acreditación de la muerte.

“La persona termina en la muerte natural” (art. 78). La muerte natural, desde un

punto de vista jurídico, puede ser real o presunta.

Dado que la muerte es un hecho jurídico de la naturaleza de gran trascendencia

jurídica, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, la

efectividad de la muerte. Tales normas se encuentran en el Código Sanitario, en el

Reglamento del Registro Civil y en el CC. Entre estas medidas, certificación del médico

que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil,

prohibición de sepultar el cadáver sin previa autorización del oficial del Registro Civil de la

comuna en que haya ocurrido la defunción, etc. Sobre el particular, cabe destacar que por la

Ley número 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, se

incorporaron tres artículos en el Título II del Libro I, que corresponden al párrafo 4º, “De

la comprobación judicial de la muerte”. Por la misma ley, se modificaron los artículos 44 y

45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos a la inscripción de las defunciones. Estos

preceptos parten de la base de que existe certeza acerca de la muerte de una persona,

aunque su cadáver no haya sido habido o identificado. No corresponden por tanto a la

institución de la muerte presunta, regulada en el párrafo 3º del Título II. Las reglas son las

siguientes:


● Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales

que la muerte pueda ser tenida como cierta, aún cuando su cadáver no fuere hallado o no

fuere posible identificarlo, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile,

a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte

para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio

de Registro Civil e Identificación (artículo 95 del Código Civil y artículo 44, inciso 1º, de la

Ley sobre Registro Civil).

● La resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido, se publicará en el

Diario Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 días, contado desde que aquella estuviere

firme y ejecutoriada. El extracto debe contener, al menos, los antecedentes indispensables

para la identificación del fallecido y la fecha de muerte que el juez haya fijado (artículo 96

del Código Civil).

● El Registro Civil procederá a practicar la respectiva inscripción del fallecimiento, con el

mérito de la sentencia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un

médico (artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil).

● La resolución podrá dejarse sin efecto, cumpliendo con las mismas formalidades de

publicidad previstas en el artículo 96.

b) Los comurientes.

Puede ocurrir que dos o más personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a

la otra, mueran en un mismo acontecimiento sin que se sepa cual falleció primero. Se habla

en tal caso de “comurientes”, regulado por el art. 79. Este precepto establece una

presunción simplemente legal: se procederá como si dichas personas hubiesen perecido en

un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Por ende, no habrá

entre ellas sucesión por causa de muerte (art. 958).

La presunción del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse por tanto,

demostrando por cualquier medio de prueba que una de las personas falleció antes o

después que la otra.

c) Efectos jurídicos de la muerte.

c.1) La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955º). En ese

momento, se conceden las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo que fueren

condicionales (art. 956º). Sólo pueden suceder los que existan en el momento en que se

abre la sucesión, excepto los que ya están concebidos o aquellos que no existen pero se

espera que existan (arts. 77 y 962).

c.2) Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil).

c.3) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o

habitación, etc.).

c.4) Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato (siempre si muere el mandatario,

por regla general si muere el mandante); comodato (si muere el comodatario); sociedad de

personas, etc.

c.5) En el ámbito de la formación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del

oferente.

c.6) Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la

patria potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la

muerte del último, si la ejerce (art. 270 número 1).

c.7) Término del albaceazgo (art. 1279).


c.8) Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de

nulidad de matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, sólo podrá

intentarse si viven ambos cónyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el

artículo 46 de la citada ley); acción de divorcio (art. 56 de la misma ley).

4.- La muerte presunta.

4.1. Concepto.

Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un

individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por

ello, el Código la trata bajo el título “De la presunción de muerte por desaparecimiento”,

en los arts. 80 al 94.

La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias

conocidas:

a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;

b) La carencia de noticias de éste.

4.2.- Objeto.

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:

a) El interés de la persona que ha desaparecido;

b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en

la sucesión del desaparecido; y

c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que

atenta contra el principio de la libre circulación de la riqueza.

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los

bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que

pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.

4.3. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta.

Del artículo 80 y siguientes, se desprende que para que tenga lugar la muerte

presunta, deben concurrir cuatro requisitos:

a) Que sea declarada por sentencia judicial;

b) Que la declaración se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el Código

Civil;

c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y

d) Que no se tenga noticias de su existencia.-

4.4. Períodos de la muerte presunta.

Distinguimos tres períodos:

a) El de la mera ausencia, al fin del cual se pide la declaración de muerte presunta;

b) El de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y


c) El de posesión definitiva de los mismos bienes.-

4.5. Quienes pueden pedir la declaración de muerte presunta.

Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella (artículo 81 Nº

3); y es tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte del

desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el nudo propietario de bienes que el

desaparecido tenía en usufructo, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha

de deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc.).

No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está

subordinado a la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer

sus créditos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los tenía, provocar

el nombramiento de un curador, contra el cual se dirigirá la demanda (arts. 473 y ss.)

4.6. Juez competente.

La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el

desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 Nº 1 del Código Civil y artículo 151 del

COT.)

Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente para

que cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta.

Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son

incompetentes para declarar la muerte presunta.

4.7. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte

presunta.

a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido

y que se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero: artículo 81 Nº 1. Lo

anterior puede probarse por medio de información de testigos, sin perjuicio que el juez, de

oficio o a petición de cualquier persona interesada o del defensor de ausentes, pueda

decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artículo

81 Nº 4).

b) Citación del desaparecido: deberá hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial,

corriendo más de 2 meses entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo

menos entre la primera y tercera citación. (artículo 81 número 2).

c) Intervención del defensor de ausentes (artículo 81 Nº 4).

d) Inserción de la sentencia en el Diario Oficial (artículo 81 Nº 5).

e) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación: deben haber transcurrido

tres meses al menos desde la última citación (artículo 81 Nº 3).

f) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron

del desaparecido: deben haber transcurrido a lo menos 5 años, desde la fecha de las últimas

noticias del desaparecido (artículo 81 Nº 1).

Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo

de 5 años: si desde que fueron enviadas las últimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha

en que estas se recibieron (Somarriva).


No es necesario que las últimas noticias del desaparecido provengan directamente

de éste (“...que se tuvieron...”, artículo 81 Nº 1).

El indicado plazo de 5 años debe haber transcurrido cuando llega el momento de la

declaración de muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere, deberían

transcurrir 5 años 7 meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se

requieren sólo 5 años).

4.8. Fijación del día presuntivo de la muerte.

Conforme al artículo 81 Nº 6, el juez fijará como día presuntivo de la muerte, por

regla general, el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias

(vale decir, si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 2000, el día presuntivo de

muerte será el 15 de junio de 2002, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada

después del 15 de junio de 2005).

La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no está facultado para

fijar otra fecha, lo que responde a un principio general en orden a restringir los plazos

judiciales, que según Bello, abren campo a la arbitrariedad. Por eso, el legislador estimó

preferible indicarle cual ha de ser el día presuntivo de muerte.

Excepcionalmente, en tres casos, el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha:

a) Día presuntivo de la muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante: será el de la acción de guerra o peligro y si no es posible

determinar tal día, el juez adoptará un término medio entre el comienzo y fin de la acción

bélica o de peligro (art. 81 Nº 7).

b) Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave

reputada perdida: se fijará conforme a la regla anterior (art. 81 Nº 8).

c) Día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe: será el del sismo, catástrofe o

fenómeno natural (art. 81 Nº 9).

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el

Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo

la declaración (art. 5 Nº 5 Ley de Registro Civil).

4.9. Períodos que establece la ley tratándose de la muerte presunta.

4.9.1. Período de mera ausencia (art. 83).

a) Extensión.

El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta,

comienza con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se

decreta la posesión provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 años, por regla general, y

excepcionalmente después de un año o de 6 meses, según los casos).

b) Finalidad esencial.

En este primer período, predominando las posibilidades de vida y de regreso del

desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su

patrimonio, garantizándole su integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el

interés del ausente, prevalece el último.


c) Personas que administran los bienes del desaparecido.

Según el art. 83, durante el período de mera ausencia deben cuidar los intereses del

desaparecido sus apoderados o representantes legales.

Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el

mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a

los arts. 473 a 491.

d) Término del período de mera ausencia: expira:

1º Por el decreto de posesión provisoria;

2º Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;

3º Cuando el ausente reaparece; y

4º Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.-

En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el

proceso de la muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el

ausente reaparece, recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha

exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la muerte

presunta.

4.9.2. Período de posesión provisoria.

a) Extensión.

Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y

termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.


En este período, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y

contrapesándose ésta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos

del desaparecido con los de aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera

realmente fallecido.

c) Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria: transcurridos 5 años desde la

fecha de las últimas noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de

sus bienes (art. 81 Nº 6).

d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria.

Sólo pueden hacerlo los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por

tales los testamentarios o legítimos (alusión a los legitimarios, o con mayor propiedad, a los

asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículos 84 y 85).

Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el

desaparecido; herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley.

Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio,

declarará yacente la herencia y le nombrará curador (art. 1240).

La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los

legatarios. Estos, al igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes

usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos

que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer

sino después de decretada la posesión definitiva (art. 91).


e) Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos.

Comprenderá la totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido,

cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, 2º).

En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos, algunos estiman

que estaríamos ante un caso de usufructo legal. Con todo, otros han señalado que los

poseedores provisorios no tendrían un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición

resolutoria (que consistiría en que el desaparecido reaparezca o se establezca su muerte

efectiva).

f) Efectos del decreto de posesión provisoria:

1º Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si los

hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2).

El régimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el día fijado por el

juez como presuntivo de muerte.

2º Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado

alguno (art. 84, 1º).

3º Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o

de la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los

padres. Si fuere éste el desaparecido y ejercía la patria potestad, se produce la emancipación

de los hijos (art. 270 número 2). Se define la patria potestad en el art. 243 y la

emancipación en el art. 269.

El caso referido, es de emancipación legal.

4º Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos;

no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia.

5º Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y

demás personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnación de paternidad

de un hijo atribuido al desaparecido (artículos 212 y 213).

g) Obligaciones de los poseedores provisorios.

Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones encaminadas a

garantizar los intereses del desaparecido. Son tales:

1º Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad el que exista (art.

86). Inventario solemne es aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario

competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC).

2º Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89).

El art. 46 define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los poseedores

provisorios se harán dueños de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe

indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos

civiles).

h) Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88).

Debemos distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles.

1º Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:

* El juez lo creyere conveniente;

* Sea oído el defensor de ausentes; y

* La venta se efectúe en pública subasta.


2º Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma

mayores precauciones, exigiendo:

* Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa

necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario

para solventar los gastos de administración y el pago de las contribuciones; existiría

utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una deuda del

desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho

inmueble

Como se observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos

no podrán, por ejemplo, donar los bienes del ausente.

* Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con

conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han

hecho valer.

* Que sea oído el defensor de ausentes.

* Que la venta se efectúe en pública subasta.

Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien

mueble o inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso)

adolecerá de nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el

caso de reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años,

contados desde el reaparecimiento del desaparecido.

i) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar:

1º Con el decreto de posesión definitiva;

2º Con la reaparición del ausente; y

3º Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido,

según las reglas generales (esto alude a la muerte real del desaparecido, debiendo aplicarse

por ende las normas de la sucesión por causa de muerte).

4.9.3. Período de posesión definitiva.

a) Inicio.

Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido. Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que

corresponda al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no

se inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Raíces).


El último período de la muerte presunta es aquél en el cual las probabilidades de

muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede

conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los

bienes del ausente, como si en realidad éste hubiera muerto.

c) Casos en que tiene lugar.


c.1) Cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han

transcurrido 70 o más desde que nació el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso,

no hay período de posesión provisoria.

c.2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro

en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia (art. 81

Nº 7). En este caso, tampoco hay período de posesión provisoria.

c.3) Después de tres meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren

de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida

(art. 81 Nº 82). También se pasa directamente al período de posesión definitiva.

c.4) Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe (art. 81 Nº 93). También se

omite el período de posesión provisoria.

c.5) Regla general: transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera

que fuese, a la expiración de esos 10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82,

segunda parte). En este caso, antecederán al decreto de posesión definitiva el período de

mera ausencia (5 años a lo menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años).

d) Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva: los poseedores provisorios

y todos los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos

subordinados a la muerte del desaparecido.

e) Efectos del decreto de posesión definitiva.

e.1) De conformidad con el art. 42 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve

también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.

No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la

disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 43

de la Ley de Matrimonio Civil:

Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el

nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que

establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los

bienes del desaparecido);

Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave

en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en

relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se

concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido)4;

2 La Ley número 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebajó de seis a tres

meses, este plazo. 3 La Ley número 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebajó de un año a seis

meses, este plazo. 4 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artículo 38 de la Ley de 1884, de manera que había

que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba sólo después de haber

transcurrido quince años, desde la fecha del desaparecimiento en la acción de guerra o peligro semejante.


Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la

sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del

desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del

Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los

bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las

últimas noticias)5;

Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la

pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artículo 81

número 8 del Código Civil)6;

Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un

sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil)7.

Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,

transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el

decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la

disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a

solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia

que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los

plazos legales.

e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91).

e.3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no

antecedió posesión provisoria (art. 90, 3º).

e.4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vender e

hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2).

e.5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales.

e.6) Finalmente, se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso

en que ésta no hubiera operado.

f) Revocación del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94.

f.1) Revocación, no rescisión: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la

“rescisión” del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal

naturaleza que permitiría la anulación del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino

causales de revocación del decreto.

5 El artículo 38 de la Ley de 1884, establecía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta,

era de quince años, por regla general. 6 El artículo 38 de la Ley de 1884, disponía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta,

era de dos años contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona había desaparecido a

consecuencia de la pérdida de una nave o aeronave. 7 Nada disponía, en este caso, la Ley de 1884, de manera que había que esperar que transcurrieran los quince

años, conforme a la antigua regla general.


f.2) Causales: la ley permite pedir la “rescisión” del decreto de posesión definitiva en tres

casos:

1º Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;

2º Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;

3º Si el presunto muerto reaparece.-

f.3) Personas a favor de las cuales puede “rescindirse” el decreto (art. 93):

1º El desaparecido;

2º Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 señala quienes son

legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes);

3º El cónyuge del ausente por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento.-

f.4) Plazo para pedir la “rescisión” del decreto (art. 94).

1º El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo;

2º Los demás interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de

prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la

prescripción de la acción de petición de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a

decir que adquirido el derecho real de herencia por prescripción, podrá enervarse la acción

de “rescisión” del decreto de posesión definitiva).

f.5) Efectos de la “rescisión”: sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación

del decreto de revocación.

Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos

los actos de disposición (incluyendo las hipotecas y demás derechos reales) realizados en el

tiempo intermedio, valen (art. 94, regla cuarta).

Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños, no

responden ni de la culpa lata. Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente

deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les pruebe dolo, intención de dañar (art.

94, regla quinta).

Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren

percibido por la venta de los bienes del desaparecido.

Para toda restitución, los demandados serán considerados como poseedores de

buena fe, a menos de prueba en contrario (art. 94, regla quinta).

A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los

deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y útiles

conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las prestaciones mutuas (las mejoras

son necesarias cuando deben hacerse para la conservación de la cosa; son útiles aquellas

que aumentan el valor comercial de la cosa).

La última regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera

muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores

definitivos, lo mismo que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén

de mala fe.

La sentencia que “rescinde” la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse,

al margen de la partida correspondiente.

1

CAPITULO VII

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD1

I.- ENUMERACION.

Los atributos de la personalidad son las propiedades o características inherentes a

toda persona. Importan, al mismo tiempo, una serie de ventajas o prerrogativas y un

conjunto de deberes y obligaciones. Se trata de derechos extrapatrimoniales, sin un

significado económico directo.

Estos atributos, que se refieren tanto a las personas naturales como a las jurídicas

(con algunas salvedades), son principalmente:

1º La capacidad de goce.

2º La nacionalidad.

3º El nombre.

4º El domicilio.

5º El estado civil.

6º El patrimonio.

A los anteriores, suelen agregarse los llamados “derechos de la personalidad”,

como lo son el derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.

Analizaremos por el momento la materia sólo en relación a las personas naturales.

II.- LA CAPACIDAD DE GOCE.

1.-) Definición.

La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos

por sí misma.

2.-) Clasificación.

De la definición, se desprende que la capacidad puede ser de goce o adquisitiva y de

ejercicio.

La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos.

La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo, sin el

ministerio o la autorización de otra persona.

3.-) Capacidad de goce, atributo de la personalidad.

El concepto de personalidad se confunde con el concepto de capacidad de goce. Ser

persona, en realidad, es tener capacidad de goce; todo individuo susceptible de ser sujeto de

derecho, es persona. Por eso, no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la

capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad para adquirir todo derecho, sería


2

dejar de considerarlo persona. Dentro de nuestra legislación, sólo hay incapacidades de

goce especiales, esto es, referentes a uno o más derechos determinados, pero jamás una

incapacidad de goce absoluta.

En cambio, es posible que ciertos individuos estén totalmente desprovistos de

capacidad de ejercicio, lo que no infringe los principios anteriores, pues ésta capacidad no

constituye un atributo de la personalidad.

4.-) La incapacidad es excepcional.

La capacidad es el primer requisito que debe concurrir en todo acto o contrato (art.

1445). La capacidad es la regla general y la incapacidad lo excepcional (art. 1446).

De la falta de capacidad trata el art. 1447, distinguiéndose entre los absolutamente

incapaces y los relativamente incapaces.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o

sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Bajo ninguna circunstancia

pueden actuar personalmente en la vida jurídica, sino sólo a través de representantes.

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen

bajo interdicción de administrar lo suyo. Los incapaces relativos deben actuar representados

o personalmente si son debidamente autorizados.

El art. 43 establece quienes son los representantes legales de una persona.

5.-) Incapacidades de goce especiales o particulares.

La ley contempla algunas incapacidades de goce, respecto de determinados

derechos, denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la ley

ha impuesto a ciertas personas para ejecutar o celebrar algunos actos o contratos (por

ejemplo, arts. 402, 412, 961-965-1065, 1796 a 1800). Como se dijo, nunca estas

incapacidades podrán ser absolutas o generales. Son incapacidades de goce, porque

impiden adquirir derechos. Alude a ellas, genéricamente, el último inciso del artículo 1447.

III.- LA NACIONALIDAD.

1.-) Definición.

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que

origina derechos y obligaciones recíprocas.

El Estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, entre ellos otorgar el

amparo legal (comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la

libertad, etc.), garantizar el desarrollo de la personalidad (asegurando al menos la educación

básica y media y fomentando la educación técnica y superior y la cultura en general),

conferir derechos políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos, prestar amparo

diplomático a los chilenos en el extranjero, etc.

Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos

fundamentalmente el respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes, cumplir con el

servicio militar, pagar los impuestos, defender al país en caso de guerra, etc. (art. 22º de la

Constitución Política).

3

2.-) Igualdad de los chilenos y extranjeros ante el Derecho Civil.

El CC. no reglamenta la nacionalidad, sino que se remite a la Constitución.

El art. 55 señala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros.

El art. 56 dispone que son chilenos los que la Constitución declara tales. Los demás

son extranjeros.

El art. 57 consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a

la adquisición y goce de los derechos civiles. De igual forma, el artículo 997 ratifica que no

hay diferencias entre chilenos y extranjeros, en lo concerniente a las sucesiones intestadas

abiertas en nuestro país. Estas disposiciones están directamente relacionadas con los arts.

14 y 16, que consagran el principio de la territorialidad. Como contrapartida al

sometimiento a la ley chilena, que imponen a los extranjeros los arts. 14 y 16, se les otorgan

las franquicias de los arts. 57 y 997.

3.-) Adquisición y pérdida de la nacionalidad.

a) Quienes son chilenos: art. 10 de la Constitución.

1º Los nacidos en el territorio nacional.

2º Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándose cualquiera de

éstos en actual servicio de la República.

3º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho

de avecindarse por más de un año en Chile.

4º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización.

5º Los que obtuvieren la nacionalidad por gracia.

La nacionalidad puede ser “adquirida” (por el Ius Solis o el Ius Sanguinis) o

“derivada”.

b) Pérdida de la nacionalidad chilena: art. 11 de la Constitución Política.

1º Por nacionalización en país extranjero.

2º Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados (en

este caso, la nacionalidad se perderá dictando un Decreto Supremo).

3º Por sentencia judicial.

4º Por cancelación de la carta de nacionalización.

5º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Los que pierdan la nacionalidad chilena, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

El art. 12 de la Constitución establece un recurso ante la Corte Suprema, que debe

interponerse en el plazo de 30 días. La Corte Suprema conoce del recurso como jurado (es

decir, en conciencia) y en pleno.

4.-) Nacionalidad y ciudadanía.

No debe confundirse la nacionalidad y la ciudadanía. Esta última, consagrada en los

arts. 13 y 14 de la Constitución, se refiere al derecho a elegir y a ser elegido.

5.-) Excepciones al principio establecido en el art. 57 del CC.

4

En nuestro Derecho, por regla general, la nacionalidad no ejerce influencia en la

adquisición y goce de los derechos civiles (art. 57). Hay sin embargo algunas excepciones a

la regla anterior, fundadas más bien en el domicilio que en la nacionalidad, vale decir, que

afectan al extranjero transeúnte.

Tales excepciones son:

a) Dentro del mar territorial (definido en el art. 593), sólo pueden realizar faenas de pesca

los chilenos y los extranjeros domiciliados: art. 611, en relación a la Ley número 4.601 y a

la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. El art. 17 de la última,

establece que para solicitar autorización de pesca, el solicitante, de ser persona natural,

deberá ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante

fuere una persona jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Originalmente,

esta prohibición pretendía evitar el contrabando.

b) Los que carecen de domicilio en Chile, no pueden desempeñarse como albaceas (arts.

1272, 497 número 6 y 1270).

c) No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, los extranjeros no

domiciliados en el país: art. 1012 Nº 10.

d) Caso de extraterritorialidad establecido en el art. 15 Nº 2: la norma sólo se refiere al

cónyuge y parientes chilenos.

e) Caso del art. 998: sólo se refiere a los herederos chilenos.

f) Prohibición de adquirir el dominio de bienes raíces ubicados en ciertas provincias o

regiones limítrofes, para aquellos extranjeros en cuyos países rija prohibición análoga para

los chilenos.

g) Las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de

arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo

3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos).

h) No pueden ser testigos, para los efectos de una inscripción en los libros del Registro

Civil, los extranjeros que no tienen domicilio en Chile: art. 16 de la Ley de Registro Civil.

IV.- EL NOMBRE.

1.-) Definición.

Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona

de las demás. Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y

verbalmente, tanto en la sociedad como en su familia de origen.

2.-) Clasificación.

Se distingue entre:

2.1) El nombre civil

2.2) El sobrenombre.

2.3) El seudónimo.

2.4) El nombre comercial (este último lo veremos a propósito de las personas jurídicas).

2.1) El nombre civil.

Comprende dos elementos: el nombre de familia o apellido y el nombre propio,

individual o “de pila”. El nombre de familia identifica a la persona dentro de la sociedad,

5

señalando su familia de origen. Comprende los dos apellidos de un individuo. El nombre

individual o “de pila” identifica a la persona dentro de su familia. Comprende los dos

nombres propios (usualmente, las personas tienen dos nombres propios, pero nada impide

que tengan sólo uno o más de dos).

2.1.1.) El nombre de familia.

* Adquisición del nombre de familia tratándose de los hijos de filiación matrimonial o no

matrimonial: las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido,

que indique la persona que requiere la inscripción (art. 31 Nº 3 de la Ley de Registro Civil).

Las partidas de nacimiento deben contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión

u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya

reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya

reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del

médico que haya asistido al parto en lo concerniente a las identidades del nacido y de la

mujer que le dio a luz (art. 31 Nº 4 de la Ley de Registro Civil).

En el art. 31 citado, también se establece, sea la filiación matrimonial o no

matrimonial, que no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio

de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.

* Adquisición del nombre de familia tratándose de la filiación matrimonial por adopción:

en virtud de la adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de filiación

matrimonial de los adoptantes. El adoptado, en consecuencia, necesariamente debe tomar el

nombre civil de los padres adoptivos. El cambio de los apellidos se verifica en la nueva

inscripción de nacimiento que corresponde hacer, debiendo cancelarse la antigua.

2.1.2) El nombre propio o individual.

A diferencia del nombre de familia o patronímico, que revela, por lo general, la

filiación, los nombres propios o “de pila” tienen un carácter individual, arbitrario. El niño

lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento. Puede

darse a una persona todos los nombres propios que se quieran, con las limitaciones que

dispone el art. 31 de la Ley de Registro Civil, ya indicadas.

2.1.3) El cambio de nombre.

El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede

modificarse sin embargo en el curso de la existencia de una persona. El cambio puede

producirse por vía principal o consecuencial.

El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que

tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.

El cambio por vía consecuencial o indirecta es el que se produce como consecuencia

del cambio de una determinada situación jurídica. Por ejemplo, el hijo de filiación no

matrimonial reconocido sólo por la madre y que después adquiere la filiación matrimonial

por el matrimonio posterior de sus padres, pasando a llevar el apellido paterno y el materno,

en lugar sólo del último.

- El cambio de nombre por vía principal o directa.

Está reglamentado en la Ley Nº 17.344, la que dispone que cualquiera persona

puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos o

ambos a la vez, en los siguientes casos:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles,

con nombres o apellidos o ambos, diferentes de los propios; y

6

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la

filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o

para cambiar uno de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este

caso, se trata de que no se haga manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada.

La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en

el nombre civil:

a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en que una

persona haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los nombres propios

que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se suprima en la

inscripción de nacimiento, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus

descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado.

b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el

interesado puede solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. Podrá solicitar,

además, autorización para cambiarlos si la pronunciación o escrituración de los mismos es

manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de representante legal o si

teniéndolo éste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor el

cambio o supresión de los nombres o apellidos, el juez resolverá, con audiencia del menor

(oyéndolo), a petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de Menores y aún

de oficio.

* Procedimiento: será juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la Ley

Nº 17.344, el del domicilio del peticionario. La solicitud deberá publicarse en extracto en el

Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes o del día siguiente hábil si dicho Diario no

apareciere en las fechas indicadas. El extracto, contendrá necesariamente la

individualización del solicitante y la indicación de los nombres y apellidos que éste

pretenda usar en reemplazo de los propios.

Dentro del término de 30 días, contados desde la fecha de la publicación, cualquier

interesado podrá oponerse a la solicitud, acompañando los antecedentes para ello. El juez

procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia.

Si no hubiere oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa

información sumaria de testigos. En todo caso, siempre debe oírse a la Dirección General

del Registro Civil e Identificación.

No se autorizará el cambio de nombre o de apellido o la supresión de uno o más

nombres propios, si del respectivo extracto de filiación que como parte de su informe

remitirá la citada Dirección, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente

procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a

menos que en este último caso hubieren transcurrido más de 10 años contados desde la

fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o

la supresión de nombres propios, ordenará extender la nueva inscripción.

Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado sólo podrá usar, en

todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellido. El uso malicioso de los

primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido

para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de

ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo.

7

El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante y no

alterará la filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también

a los demás descendientes que consientan en ello.

Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir

también, en el mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación

pertinente de su partida de matrimonio y de las partidas de nacimiento de sus hijos.

2.1.4) Características del nombre civil.

a) No es comerciable.

b) No es susceptible de una cesión entre vivos ni transmisible por causa de muerte.

c) Es inembargable.

d) Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso.

e) Es irrenunciable.

f) Es, por regla general, permanente.

g) Es uno e indivisible: de ahí que las sentencias que se dictan en materia de nombre,

produzcan efectos absolutos y no relativos.

2.1.5) Protección del nombre.

El derecho al nombre está protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea la

imposición de penas y eventualmente responsabilidad civil.

Diversos preceptos del Código Penal se preocupan de la materia:

* Art. 214: incurre en un delito, aquel que usurpa el nombre de otro. A la pena se sumará

indemnización de perjuicios, si como consecuencia de la usurpación se ocasiona daño a la

fama o intereses de la persona cuyo nombre se usurpó.

* Art. 193: comete delito el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere

falsedad contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

* Art. 197: se refiere a toda persona que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento

privado alguna de las falsedades antes indicadas.

* Art. 468: se refiere al que defraudare a otro usando de nombre fingido.

2.2.) El sobrenombre.

El sobrenombre o apodo carece de todo valor jurídico, no forma parte de la

designación legal de la persona. Para identificar a ciertos delincuentes, más conocidos por

sus sobrenombres en el mundo del hampa, puede tener importancia sin embargo, y por ello,

el art. 321 del Código de Procedimiento Penal dispone que en la primera declaración se le

preguntará al inculpado, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere.

2.3) El seudónimo.

Se encuentra recogido por la Ley de Propiedad Intelectual, en cuyo art. 5, letra e), se

define la obra seudónima como aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no

lo identifica; el art. 8 establece que se presume que es autor de la obra la persona que figure

como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción,

pertenezca el seudónimo con que la obra es dada a la publicidad.

V.- EL ESTADO CIVIL.

1.-) Concepto.

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Su definición legal se encuentra en el art. 304. La definición es imperfecta, por

cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general, que no se compadece con el

contenido del título del CC. dentro del cual está ubicada. No expresa en realidad qué es el

estado civil, limitándose a consignar que de él resultan consecuencias jurídicas, sin señalar

en qué consiste la “calidad” de que proceden tales consecuencias. Además, la definición

también podría aplicarse a la capacidad de ejercicio.

Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil

limitado a las relaciones familiares.

Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición

permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en

cuanto le confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.

Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de

filiación matrimonial, por ejemplo, pero podrá no serlo para el de filiación indeterminada o

no matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial.

2.-) Consecuencias del estado civil.

Produce dos efectos fundamentales:

a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.

b) Da origen al parentesco.

3.-) Fuentes del estado civil.

Puede emanar el estado civil:

a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así, un hijo tiene filiación matrimonial si es

concebido o nace dentro del matrimonio de sus padres, sin que ninguna influencia tenga la

voluntad de éstos, para reconocer o no tal estado civil.

b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por

ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil de

viudo o viuda.

c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo.

d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio, la de divorcio, la que dispone el

reconocimiento forzado de hijos, la que declara verdadera o falsa la filiación matrimonial

de un hijo, etc.

4.-) Características del estado civil.

a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la personalidad, es

inconcebible una persona que no lo tenga.

b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia.

Puede ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos

distintos: el de hijo de filiación matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de

casado, por voluntad del individuo.

Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de origen; así, por

ejemplo, no pueden coexistir en una misma persona las calidades de hijo de filiación

matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial.

c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público.

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El estado civil está fuera del comercio humano y por ende, no puede renunciarse,

transferirse ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre

el estado civil de las personas. Además, no puede adquirirse por prescripción, pues el art.

2498 establece que sólo puede adquirirse por este modo las cosas que están en el comercio

humano; sobre este punto, también debemos tener presente el art. 320. A su vez, las

cuestiones sobre el estado civil no pueden someterse a arbitraje.

Todo lo relativo al estado civil es de orden público, toda su regulación está

establecida por la ley y escapa a la autonomía de la voluntad. Incluso en el matrimonio, en

sí un acto voluntario, un contrato, las consecuencias están reguladas por la ley, aun las

patrimoniales, dejándose a los cónyuges un limitado ámbito en el cual establecer sus

propias estipulaciones, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales y en la adopción

de un régimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja un margen a la autonomía de la

voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad (artículo 244).

El que se trate de normas de orden público, también implica que en las cuestiones

sobre el estado civil debe oírse al Ministerio Público Judicial.

En síntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e intransable.

d) Es un derecho personalísimo, lo que implica:

* Que en los actos de estado civil, no se admita la representación legal, sino sólo la

voluntaria (arts. 103).

* Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, y

por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317).

* Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.

e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.

5.-) La familia y el parentesco.

a) La familia.

Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos

por vínculo de matrimonio o de parentesco.

Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.

Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1º, se concluye que el

parentesco y la familia, desde el punto de vista jurídico, se extiende hasta el sexto grado en

la línea colateral, inclusive.

b) El parentesco.

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Esta relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:

1º Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.

Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre

individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor

común, en cualquiera de sus grados.

2º El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.

Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado

y los consanguíneos de la otra.

Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno

de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente el

art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”.

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También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los

consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así,

por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.

* Los cónyuges no son parientes por afinidad.

Aun cuando el CC. no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que

los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el art.

31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la

hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron considerados tales al

crearse el sistema de parientes afines.

Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos entre

los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario

atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se

agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal.

Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y cónyuges:

art. 15 Nº 2; art. 353,3º.

* Cómputo del parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor

común. La línea puede ser ascendente o descendente

Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son

parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral

los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27).

La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el

pariente en que nos situemos para el cómputo.

El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):

así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de segundo grado en la

línea recta del nieto.

En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta

él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes

en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de conformidad al

art. 992, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en general,

más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la línea

colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo

grado.

El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de

simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble

conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o

sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Interesa la simple

o doble conjunción en el tercer y cuarto orden sucesorio.

Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el

yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras,

se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art.

31).

* Importancia del parentesco.

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho

Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de

importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.

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De tal forma, el parentesco:

a) Determina los derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los padres y los hijos.

b) Se debe alimentos al cónyuge o a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente,

se debe alimentos a quien no es pariente: al que hizo una donación cuantiosa no rescindida

o revocada y al cónyuge.

c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una

persona (art. 367).

d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una

persona (artículos 988 a 995, que regulan los órdenes sucesorios, cuando el causante fallece

abintestato).

e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de edad para contraer

matrimonio: arts. 107 y 109 (sanción: art. 114).

f) El parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, puede constituir un

impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil). Aquí, tiene

importancia también el parentesco por afinidad.

g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el

hijo no emancipado (art. 1796).

h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de

determinados parientes del notario.

6.-) Prueba del estado civil.

Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios o

supletorios.

a) Medio principal de prueba.

Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defunción

(arts. 304 al 308).

b) Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):

Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado

civil de hijo de cierta persona, o sea, la prueba de la filiación.

b.1.) Prueba del estado de matrimonio.

b.1.1.) Otros documentos auténticos: es decir otros instrumentos públicos, como por

ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio.

b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebración del matrimonio: no

se admite por ende testigos de oídas, sino sólo presenciales.

b.1.3) La posesión notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores:

en general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado del estado civil

de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313 se

refieren a la posesión notoria del estado civil de casado.

Precisemos que el término “posesión” está tomado en un sentido diverso al del art.

700, referido a la posesión sobre los bienes. La posesión notoria dice relación a hechos

notorios, públicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante

terceros.

Conforme al art. 312, la posesión notoria del estado de matrimonio deberá haber

durado 10 años continuos por lo menos.

12

b.2) Prueba de filiación:

La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, 2º, establece que la filiación, a

falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse:

b.2.1) Con los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado

legalmente: por ejemplo, un testamento otorgado ante funcionario público, en el cual el

testador declara reconocer que tiene un hijo (art. 187, Nº4).

b.2.2) A falta de dichos instrumentos auténticos, el estado de padre, madre o hijo deberá

probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en

los arts. 195 a 221 del CC.

Dispone la ley que en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y

la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a

petición de parte (art. 198, 1º).

No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de

prueba:

b.2.2.1) Prueba testimonial: será insuficiente por sí sola (art. 198); por ende, deberá

complementarse con otra prueba.

b.2.2.2.) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale

decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes ). En verdad, no se

divisa la razón de haber señalado lo anterior, considerando que el artículo se habría

aplicado de todas maneras, salvo disposición expresa en contrario.

b.2.2.3) Prueba pericial: las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el

Servicio Médico legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez (art.

199).

Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos públicos o

privados, para realizar los exámenes periciales, circunstancia que ciertamente puede

agilizar la obtención de los resultados y por ende la sentencia.

Las partes, por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial

biológico.

La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico

configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del art.

426 del CPC. En otras palabras, esta única presunción podrá constituir plena prueba,

cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para

formar su convencimiento.

b.2.2.4) Posesión notoria del estado civil: la posesión notoria de la calidad de hijo respecto

de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente

acreditada la filiación (art. 200).

La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al

individuo como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente,

y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su

domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artículo 200,2º).

Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los

siguientes requisitos copulativos:

* Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y

* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos

que la establezcan de un modo irrefragable.

En relación a lo que se establecía en el anterior art. 271 Nº3, a propósito de la

posesión notoria como medio de establecer la filiación natural, cabe señalar que se

13

disminuye de 10 a 5 años el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la

prueba de testigos pueda hoy día bastar, por sí sola, para acreditar la posesión notoria, el

punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del Nº 3 del art. 271 advertía que “La

prueba de testigos no bastará por sí sola para acreditarla”. El art. 200 no incluyó una

declaración tan perentoria, pero podría estimarse que permanece en pie la exigencia de

complementar la prueba de testigos, desde el momento de que el precepto establece que la

posesión notoria se prueba “por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias

fidedignos”. La expresión copulativa “y” denotaría que además de los testigos, deben

aportarse otras pruebas, que configuren los “antecedentes o circunstancias fidedignos”.

Ante una eventual colisión de pruebas, el art. 201 dispone que la posesión notoria

del estado civil de hijo, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de

que haya contradicción entre una y otras. En efecto, podría ocurrir que una persona hubiere

sido tratado como hijo en los términos señalados precedentemente, y que del examen

biológico no quedare establecida dicha filiación. Como la ley propende a beneficiar al hijo,

opta por dar preferencia a la posesión notoria.

Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el

hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (art. 201,2º).

7.-) Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil.

De acuerdo con la regla general del art. 3º, las sentencias no tienen fuerza

obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando sólo

a las personas que han intervenido en el juicio.

Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare verdadera o

falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos,

no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que

dicha paternidad o maternidad acarrea.

Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se

dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se

dicte la paternidad o maternidad. La regla del art. 315 supone que la cuestión de la

paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestión accesoria.

A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben

concurrir los requisitos del art. 316:

1º La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).

2º Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo son:

padre e hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad

y maternidad, respectivamente. Son también legítimos contradictores los herederos del

padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,

también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada

por aquel o decidan entablarla.

El artículo 317 debemos relacionarlo con el artículo 206, que permite interponer la

acción de reclamación de filiación, cuando se trata del hijo póstumo o cuando el padre o

madre ha fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto. En este caso, la acción debe

dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años,

contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena

capacidad.

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Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los

herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.

3º Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo secreto y

fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de la

colusión incumbe a quien la alega, pero no con el objeto de evitar un prolongado estado de

incertidumbre, el art. 319 limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la

colusión dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia.

Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e

imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, 1º. La

verdadera filiación siempre podrá ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.

El mismo principio se consagra en el artículo 195, cuyo inciso 2º dispone que “El

derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable.”

VI.- EL DOMICILIO.

1.-) Concepto.

Así como la nacionalidad determina el Estado al que un individuo pertenece y el

estado civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el

lugar en que el individuo se considera siempre presente, aunque momentáneamente no lo

esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

En el lenguaje vulgar, se llama domicilio la morada o habitación de una persona.

Jurídicamente, el domicilio tiene un sentido diferente. Se define, en términos generales,

como el asiento legal de una persona. Se trata en consecuencia de un concepto jurídico, no

de un concepto de hecho.

Se define en el art. 59 del CC, como la conjugación de dos elementos: uno objetivo,

la residencia, y otro subjetivo, el ánimo de permanecer en ella.

2.-) Niveles de vinculación jurídica de una persona con un lugar.

La doctrina distingue tres niveles, respecto a la permanencia de una persona en un

lugar: habitación o morada; residencia; y domicilio.

Tal distingo es paralelo al de mera tenencia, posesión y dominio, aludiendo a las

cosas y sus niveles de radicación con las personas.

La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el

cual pernocta o tiene alojamiento. Es la relación más tenue o débil entre una persona y un

lugar determinado (por ejemplo, los pasajeros de un hotel). Prácticamente no tiene

trascendencia para el derecho, salvo en cuanto las leyes obligan a todos los habitantes de la

República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 14).

La residencia es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a

la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua ni continua. No es transitoria u

ocasional, como la morada o habitación. La residencia tiene importantes efectos jurídicos:

1º Hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no lo tuvieren en otra

parte: art. 68.

2º La residencia y el domicilio es la misma para los obispos, curas y otros eclesiásticos (art.

66).

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El domicilio es un concepto jurídico y no de hecho como los dos anteriores. Es una

abstracción legal, que considera a una persona presente en el lugar en que tiene el asiento

principal de sus negocios o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, aunque en el

hecho así no ocurra permanentemente (art. 62).

La residencia y el domicilio pueden ser uno mismo. Así por ejemplo, si un abogado

que vive y ejerce en Santiago pero que durante el mes de febrero se traslada a Villarrica,

tiene durante 11 meses su domicilio y residencia en Santiago y durante febrero su

residencia en Villarrica, conservando su domicilio en Santiago. Y si al trasladarse a

Villarrica pernocta en Temuco, habrá tenido su morada o habitación en esa ciudad.

3.-) Presunciones de domicilio.

El CC. establece diversas presunciones acerca del ánimo de una persona de

avecindarse en un lugar, y por ende, cambiar efectivamente su domicilio. Tales

presunciones son positivas y negativas, es decir, en algunos casos el legislador presume el

ánimo de constituir un nuevo domicilio y en otros, deduce de ciertos hechos que no existe

ánimo de cambiar domicilio.

Las presunciones positivas están indicadas en los arts. 62 y 64. En los casos que

señalan dichos artículos, se manifiesta la intención de un sujeto de avecindarse en

determinado lugar. Son tales:

● Donde se ejerce habitualmente una profesión u oficio (artículo 62).

● Donde se abre tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento

durable, para administrarlo en persona (artículo 62).

● Aceptar un cargo concejil (artículo 64).

● Aceptar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (artículo

65).

Las presunciones negativas están establecidas en los arts. 63 y 65, preceptos que

establecen hechos que no hacen presumir cambio de domicilio. Ambos artículos se refieren

a la habitación o morada. Son tales:

● Habitar en un lugar temporalmente (artículo 63).

● En los casos de confinamiento o destierro que afecten a un individuo (artículo 65).

Todas las presunciones anteriores son simplemente legales y no de derecho, y en

consecuencia, pueden destruirse probando lo contrario de lo que suponen.

4.-) Clases de domicilio.

a) Domicilio político y domicilio civil.

El domicilio político se define en el art. 60. La palabra “político” se usa en el

sentido de “nacional”, de modo que este domicilio podría llamarse también domicilio

nacional. Abarca todo el territorio sujeto a la soberanía de un Estado en que se entiende

avecindada una persona. Los chilenos lo tienen por origen y los extranjeros por el hecho de

avecindarse en Chile. Al domicilio político se refieren los arts. 15, 497 Nº 6, y 1012 Nº 10

del CC.

El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado.

Puede definirse como la residencia, en una parte determinada del territorio del Estado,

acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Los elementos

constitutivos del domicilio civil (que pueden equipararse al corpus y al ánimus de la

16

posesión) son dos: la residencia en una parte determinada del territorio del Estado y el

ánimo de permanecer en esa residencia. El ánimo puede ser real o presunto. El primero es

el que tiene una existencia cierta y efectiva; el segundo, es el que se deduce de ciertos

hechos o circunstancias.

Los dos elementos, residencia y ánimo, son necesarios para constituir domicilio. La

residencia actual, por prolongada que sea, no basta por sí sola para constituir domicilio,

porque la persona puede conservar el ánimo de volver a la residencia anterior. El ánimo,

por sí solo, tampoco es suficiente para constituir domicilio si no opera un efectivo cambio

de residencia. Pero el solo ánimo basta para conservar el domicilio: si se abandona la

residencia con la intención de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por

prolongada que sea, no hace perder el domicilio. De ahí que se diga que el ánimo es el

principal de los elementos constitutivos del domicilio.

b) Domicilio de origen y adquirido.

El domicilio de origen se adquiere por el nacimiento, aun cuando no coincida

realmente con el lugar en que la persona nació. Se determina por el domicilio de los padres.

El domicilio adquirido es el que resulta de la elección de la persona, al fijar en un

lugar determinado la sede principal de sus negocios, distinta al domicilio de origen.

c) Domicilio legal, convencional y real.

c.1) El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de oficio a ciertas personas, en

razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por

consideración al cargo que desempeñan. Dentro del domicilio legal, cabe el domicilio de

origen. El domicilio legal es un verdadero imperativo de la ley. De ahí que siempre tenga

un carácter forzoso y en algunos casos sea ficticio.

Sólo existen los domicilios legales manifiestamente establecidos por la ley y no

cabe extenderlos por analogía a otras situaciones, siendo por ende de interpretación

restrictiva. La determinación del domicilio legal de una persona es una cuestión de derecho,

no de hecho.

- Casos de domicilio legal, derivados de una relación de dependencia:

1º Los menores: debemos distinguir entre hijos de filiación determinada e indeterminada, y

en el primer caso, se puede tratar de una filiación matrimonial o no matrimonial, y en ésta,

de reconocimiento voluntario y forzado. Conforme al artículo 203, cuando la filiación haya

sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará

privado de la patria potestad. Dispone por su parte el art. 72 del CC. que el que vive bajo

patria potestad sigue el domicilio paterno o materno. La disposición se refiere a los hijos de

filiación determinada, salvo, según se indicó, si el reconocimiento fue forzado. A los padres

está confiada la gestión de los intereses del menor, y por esta razón, el domicilio sólo

subsistirá mientras el hijo se mantenga bajo patria potestad.

En cuanto a los hijos de filiación indeterminada, o de filiación determinada con

oposición del padre o madre, seguirán el domicilio del tutor o curador que se les nombre

(artículo 248 del Código Civil).

2º Los interdictos: las personas a quienes se priva legalmente de la administración de sus

bienes, siguen el domicilio de sus curadores. Pueden declararse en interdicción los

dementes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente y los

pródigos.

17

3º Los criados y dependientes: art. 73. tendrán el domicilio de sus empleadores o patrones,

siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

* Que trabajen habitualmente en la casa de su empleador o patrón, y no en forma

intermitente;

* Que residan en la misma casa del empleador o patrón;

* que no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, porque las

disposiciones relativas a estos domicilios se aplican con preferencia. En consecuencia, el

hijo no emancipado tiene el domicilio de su padre o madre, aunque resida en la casa de la

persona a quien sirve o para quien trabaja.

- Casos de domicilio legal, derivados del cargo que se desempeña:

1º El del art. 66, respecto de los eclesiásticos (hoy injustificado, atendida la separación de la

Iglesia y el Estado).

2º El del art. 311 del COT.: los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad

o población donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios. Sin

embargo, las cortes de apelaciones podrán, en casos calificados, autorizar transitoriamente a

los jueces de su jurisdicción para que residan en un lugar distinto del asiento del tribunal.

Cabe señalar que no es este propiamente un caso de domicilio legal, porque la ley sólo

impone la residencia, y si bien se les aplicaría a los jueces la presunción del artículo 64, se

podría destruir la presunción.

c.2) El domicilio convencional: art. 69. Es aquel que se pacta en un contrato, para efectos

judiciales o extrajudiciales, y puede alterar las reglas de competencia, sometiendo el

conocimiento de un juicio a los tribunales de un determinado lugar, en el cual las partes, de

común acuerdo, fijan su domicilio.

Además de ser acordado por ambas partes, el domicilio convencional debe

determinarse con claridad, bastando en todo caso señalar una ciudad o comuna. Una

estipulación vaga, no es suficiente; por eso, nuestra jurisprudencia ha dicho que carece de

valor la cláusula que fija como domicilio del deudor “el lugar que el acreedor designe” o

“donde judicialmente se pida el cumplimiento del contrato”. Por su vaguedad,

estipulaciones de esta naturaleza no importan fijación de domicilio convencional.

El domicilio convencional, aunque sea ficticio o pueda llegar a serlo, será inmutable

mientras dure la convención: arts. 1545 y 1546; art. 1589, respecto del pago.

El domicilio convencional está limitado tanto en la materia como en el tiempo. En

cuanto a la materia, estará limitado a los efectos del contrato; en cuanto al tiempo, porque

regirá mientras subsista el contrato.

c.3) Domicilio real o de hecho: es aquel que las personas eligen a su arbitrio. Es real,

porque en él se encuentra efectivamente el asiento jurídico de una persona; se denomina

también “de hecho”, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho. La definición del

art. 59, 1º, se refiere al domicilio real y constituye la regla general, salvo que un individuo

posea un domicilio legal o convencional.

Para que se origine un nuevo domicilio real, es necesario:

* La residencia de una persona en un lugar distinto del anterior;

* La intención de permanecer o establecerse en el lugar de la nueva residencia.

Para determinar si hay o no cambio de domicilio, habrá que atender, en primer

lugar, a las presunciones positivas y negativas antes señaladas. cabe precisar en todo caso

que no siempre un cambio de domicilio produce efectos jurídicos: por ejemplo, art. 1589;

en un litigio, el nuevo domicilio de una de las partes no surtirá efectos, si no es informado

en los autos (art. 49 del CPC).

18

d) Domicilio general y especial.

El domicilio civil puede dividirse en general y especial. Domicilio general es el que

se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones que entran en la esfera del

Derecho Civil. En otras palabras, es el que tiene una persona para todas sus relaciones

jurídicas.

Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o

relaciones jurídicas. Por ejemplo, art. 2350, inciso 1º, domicilio especial para la fianza; el

domicilio convencional; el que ordena designar el art. 49 del CPC a todo litigante en su

primera gestión en el juicio.

5.-) Pluralidad de domicilios.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67, puede concluirse que nuestro CC. acepta la

pluralidad de domicilios generales. Pero será condición que en cada uno de ellos concurran

todas las circunstancias constitutivas del domicilio. Lo anterior tiene especial importancia

para los efectos de notificar una demanda. Sin embargo, tratándose dicha pluralidad de una

excepción, corresponde probarla a la parte que la alegue, pues las excepciones no se

presumen.

6.-) Importancia del domicilio.

La gran importancia jurídica del domicilio queda de manifiesto en las siguientes

materias:

a) Si no se estipula un lugar determinado, en las obligaciones de género el pago debe

hacerse en el domicilio del deudor (art. 1588).

b) En materia sucesoria: se abre la sucesión de una persona en su último domicilio; a su

vez, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (art. 955).

c) En materia de estado civil: la posesión notoria del estado de matrimonio o hijo debe

haberse tenido ante el vecindario del domicilio (arts. 310, 312, 313 y 200 del Código Civil).

d) En materia procesal, por regla general, es juez competente para conocer de una demanda

civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o

interesado (art. 134 del COT).

e) Es juez competente para declarar la muerte presunta el del último domicilio que el

desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 número 1).

f) La ley hace algunas distinciones entre chilenos y extranjeros, según estos últimos sean

transeúntes o tengan domicilio o al menos residencia en Chile (ver nacionalidad).

g) A lo menos dos testigos del testamento, deben estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorgue el testamento (artículo 1012 del Código Civil).

VII.- EL PATRIMONIO.

1.-) Concepto.

En un sentido vulgar, se le define como un conjunto de bienes.

Josserand dice que es “el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos,

pertenecientes a una misma persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo”.

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Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de derechos y obligaciones de una

persona, apreciables en dinero”.

Podría decirse, en términos más contemporáneos, que es la aptitud para llegar a ser

el centro de relaciones jurídicas pecuniarias.

2.-) Características y naturaleza jurídica del patrimonio.

Para explicarlas, se han formulado dos doctrinas: la clásica o subjetiva y la moderna

u objetiva.

a) Doctrina clásica o subjetiva.

Esta doctrina fue formulada en el seno del derecho francés, en especial por Aubry y

Rau.

Según esta doctrina, el patrimonio tiene las siguientes características:

1º Responde a una noción esencialmente pecuniaria: comprende todos los bienes, derechos

y obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Los bienes y derechos configuran su

activo y las obligaciones o deudas, su pasivo. El patrimonio sólo se justifica para adscribir

ciertos bienes al pago de ciertas obligaciones. Según esta doctrina, quedan fuera del

patrimonio los derechos que no son susceptibles de ser avaluados en dinero, que carecen de

un carácter pecuniario y que se denominan por ende “extrapatrimoniales” (derechos de

familia, derechos de la personalidad, los derechos públicos), pues estos derechos no están

afectos al cumplimiento de las obligaciones del titular; lo que no obsta a que éstos derechos

puedan devenir en patrimoniales, en caso de ser infringidos por un tercero en perjuicio del

titular, originando eventualmente acción de indemnización de perjuicios.

2º Es una universalidad jurídica: de esta característica se desprenden algunos alcances:

● El patrimonio constituye un todo, de naturaleza jurídica independiente de los elementos

que lo componen. El continente (el patrimonio) es diferente al contenido (los bienes,

derechos y obligaciones). Las modificaciones que se produzcan en el patrimonio (ingreso y

salida de bienes, asunción o extinción de obligaciones) no alteran su carácter de

universalidad jurídica. Así, si una persona deja de tener bienes, el patrimonio subsiste. Esto

explica que el recién nacido que usualmente carece en absoluto de bienes, sea titular de un

patrimonio. El patrimonio universalidad jurídica, es una noción abstracta, intelectual,

metafísica.

● Los acreedores, por su parte, tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio del

deudor; vale decir, tienen el derecho de dirigirse sobre todos los bienes del deudor,

presentes o futuros, salvo los inembargables, en el evento que éste no cumpliere la

obligación oportunamente (art. 2465). Los bienes futuros también responderán por las

deudas contraídas antes de su ingreso al patrimonio, pues tales bienes reemplazan o

subrogan a los bienes que han salido del patrimonio.

● Al fallecer una persona, sus herederos adquieren su patrimonio por el modo de adquirir

llamado sucesión por causa de muerte. Se transmite el patrimonio en cuanto universalidad,

independientemente de los elementos que lo componen.

3º El patrimonio es un atributo de la personalidad: es una emanación de la personalidad, no

se concibe una persona sin patrimonio. De esta característica se desprenden las siguientes

consecuencias:

● Sólo las personas pueden tener patrimonio (lo que no acontece en la doctrina objetiva del

patrimonio).

20

● Toda persona tiene necesariamente un patrimonio.

● Toda persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es indivisible, no puede ser

fraccionado en dos o más partes, cada una con activos y pasivos propios e independientes

entre sí. Y no puede dividirse, porque la personalidad de un individuo no puede ser dividida

en partes o fracciones.

● El patrimonio es inseparable de la persona: mientras viva, no podrá enajenarlo como un

todo, pues la enajenación del patrimonio importaría la enajenación de una parte de la

personalidad, lo que no puede aceptarse; lo anterior, sin perjuicio de que una persona

enajene la totalidad de sus bienes individualmente considerados (art. 1811). Pero en este

caso, no hay enajenación del patrimonio, sino de bienes determinados.

La noción clásica o subjetiva de patrimonio ha sido objeto de críticas. Se dice que

estando fundado en una concepción puramente teórica -el vínculo que existiría entre la

personalidad y el patrimonio- la noción clásica de patrimonio aparece como demasiado

estrecha y como un obstáculo muy serio para el desenvolvimiento de las relaciones

jurídicas. Por de pronto, cabe señalar que la existencia de masas de bienes, dotadas de vida

propia, independientes del patrimonio general o personal, denominados patrimonios

separados o especiales, no pueden ser explicadas por la teoría clásica. Por otra parte, se

agrega que con frecuencia sería deseable que un comerciante pudiera afectar a su empresa

sólo una determinada masa de bienes, a fin de preservar, para la seguridad de su familia,

una parte de su capital contra los riesgos de la quiebra.

b) Doctrina objetiva, moderna o materialista.

Esta doctrina desvincula a la personalidad del patrimonio. Considera al patrimonio

como una entidad independiente de la persona, formado por un conjunto de bienes que

presentan un valor económico y que están afectados a un destino o finalidad común.

La doctrina objetiva está sustentada por autores alemanes (Brinz, Bekker).

Se critica a la doctrina objetiva, señalando que todo bien, derecho u obligación,

debe tener un titular, y ese titular no puede ser otro que la persona. Las cosas, carecen de

voluntad propia.

Conforme a la doctrina objetiva, el patrimonio tiene las siguientes características:

1º Se concibe el patrimonio desvinculado de una persona, como un patrimonio de

afectación, sin un titular.

2º Una persona puede tener varios patrimonios, según afecte bienes diversos al

cumplimiento de finalidades distintas (por ejemplo, un patrimonio familiar, otro profesional

y otro comercial; el patrimonio reservado de la mujer; el patrimonio profesional o industrial

del menor). Se trata de los llamados “patrimonios fraccionados”, es decir aquellos que

tienen como destino un fin especial, en contraposición al patrimonio general del hombre

que se encuentra al servicio de los fines más genéricos de su titular. Distinguimos así entre

el patrimonio general de una persona, que persigue un fin principal, y sus patrimonios

fraccionados, que persiguen fines secundarios. En los patrimonios fraccionados, opera una

limitación de la responsabilidad. Cada fracción está sometida a un régimen jurídico

diferente y las gestiones realizadas en cada uno de ellos sólo obligan o comprometen los

bienes de aquella parte o fracción, sin que sea lícito comprometer los bienes de la otra.

3º El patrimonio tiene una realidad material: los bienes, derechos u obligaciones, tienen una

realidad material o fáctica. Para la doctrina moderna, el patrimonio no es una abstracción,

sino algo tangible, corpóreo.

21

Los Patrimonios de Afectación constituyen una derivación o consecuencia de la

doctrina moderna. Progresivamente, han tenido recepción en nuestra legislación. Así, por

ejemplo, tratándose de los “Fondos de Inversión”, regulados por la Ley número 18.815. En

el marco de la misma, de define el Fondo de Inversión como “un patrimonio integrado por

aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y bienes que esta

ley permita, que administra una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes”.

Otra reciente manifestación de los patrimonios de afectación, en su variante de

“patrimonios fraccionados”, es la empresa individual de responsabilidad limitada,

recientemente creada por la Ley número 19.857, publicada en el Diario Oficial del 11 de

febrero de 2003. Conforme a esta ley, se autoriza a toda persona natural el establecimiento

de empresas individuales de responsabilidad limitada, consideradas como personas

jurídicas con patrimonio propio distinto al del titular, siempre comerciales y sometidas al

Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrán realizar toda clase de

operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades

anónimas (artículo 2º). La empresa individual de responsabilidad limitada responderá

exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes. El

titular de la empresa responderá con su patrimonio del pago efectivo del aporte que se

hubiere comprometido a realizar en conformidad a la escritura de constitución y sus

modificaciones.

_____________***______________

Las Personas Jurídicas – Juan Andrés Orrego Acuña 1

CAPITULO VIII: LAS PERSONAS JURIDICAS1

A) ORIGEN.

El sistema jurídico ha debido reconocer, junto a la existencia de las personas naturales, la

existencia de otros entes denominados PERSONAS JURIDICAS, de modo de hacer más fluidas

las relaciones jurídicas.

Las personas naturales deben unirse a otras para progresar, aspirar al bien común. Puede

ocurrir que un conjunto de personas formen un todo orgánico, que comienza a demostrar su

propia individualidad, diferente de la de cada uno de sus integrantes. Se formará así un nuevo

ente, capaz de contraer derechos y obligaciones, denominado persona jurídica.

Como personas, poseen los atributos de la personalidad, salvo, como es obvio, el Estado

Civil.

B) EVOLUCION HISTORICA.

Aparecen ya mencionadas en la Ley de las XII Tablas. El derecho romano contenía ciertas

normas mínimas acerca de las corporaciones.

En el Derecho Feudal tendrían mayor recepción con el desarrollo de los gremios y

corporaciones, al punto que no era posible ejercer un oficio sino en el marco de una corporación,

rígidamente jerarquizada, en el sistema tripartito de aprendices, oficiales y maestros.

El individualismo propiciado por la Revolución francesa, rompe el corporativismo

medieval, llegando incluso por la ley de Chapelier a la abolición de los gremios y corporaciones,

proclamándose la libertad del trabajo, sin obligación de pertenecer a estos organismos.

Paradojalmente, la derogación de las regulaciones conducirá a la desprotección de los artesanos y

trabajadores en general.

Progresivamente, se fueron rehabilitando en la consideración política y jurídica, los

gremios y corporaciones, aceptándose la existencia de las fundaciones y corporaciones como

manifestación del derecho de asociación, aunque requiriendo la autorización del Estado para su

constitución, previa acreditación de su utilidad pública.

El Código Civil Chileno, fue uno de los primeros en tratar con mayor extensión lo relativo

a lo de las personas jurídicas sin fines de lucro. No obstante, el fuerte individualismo en boga,

seguía siendo poco favorable al corporativismo. Sin embargo, se reguló en detalle lo concerniente

a las sociedades, es decir las personas jurídicas con fines de lucro, cuyo auge había sido paralelo

a la Revolución Industrial de fines de los siglos XVIII y comienzos del XIX.

C) CONCEPTO.

SAVIGNY, define a las personas jurídicas como seres creados artificialmente, capaces de

poseer bienes, de tener patrimonio. El jurista alemán, los concibe como una ficción teórica que

nuestro Código recepciona en su artículo 545, cuyo tenor es el siguiente:



“Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia

pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.

Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés

común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado de

interés general.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

RUGGIERO, las define como una colectividad disciplinada de personas y bienes que

tienen finalidad estable, permanente y a quien la autoridad le ha reconocido capacidad en

materias de derechos patrimoniales.

Tomando en cuenta sus elementos, los podemos definir como entes colectivos integrados

por personas y bienes adscritos a una personalidad común y a los que se les reconoce una

personalidad jurídica distinta de las personas naturales que las integran.

D) ELEMENTOS ESENCIALES.

Son dos:

1.- ELEMENTO MATERIAL, esto es, un conjunto de personas o bienes con una finalidad

común.

2.- ELEMENTO IDEAL, reconocimiento explícito por parte de la autoridad de su individualidad,

de su capacidad de actuar en el mundo jurídico

E) NATURALEZA JURIDICA.

Discutida en la Doctrina, hay teorías que aceptan y otras que niegan las personas jurídicas.

1. - TEORIAS QUE LA ACEPTAN

1.1. - TEORIA DE LA FICCION, postula que solo existen las personas naturales, siendo las

personas jurídicas entes ficticios. Esta teoría parte del supuesto que el derecho subjetivo es un

poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido solo un hombre puede ser naturalmente

sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el derecho positivo puede modificar esta regla

natural y considerar la capacidad jurídica en relación con otros seres ficticios a los cuales se les

llama personas jurídicas. Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se desprende

del artículo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues existe una nota al

proyecto de 1853, que alude a Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teoría.

En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Derecho, se aparta de la teoría de la ficción

en muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurídicas poseen

voluntad propia, circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las

personas jurídicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus

representantes, el artículo 58 del Código Procesal Penal, se aparta también de la solución dada

por Savigny, pues el citado precepto hace responsable civilmente a las personas jurídicas por los

daños que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes,

bajo el entendido que hayan actuado dentro de la esfera de sus atribuciones. Aún más, según


referiremos, la Ley número 20.393, contempla responsabilidad penal para las personas jurídicas,

por la comisión de ciertos delitos.

1.2. - TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurídicas no son entes ficticios,

sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad

objetiva. Se vincula esta teoría con la concepción orgánica de la sociedad, que reconoce la

existencia de múltiples órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la

persona jurídica.

2. - TEORIAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD JURIDICA.

2.1. - TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO.

Sustentada por Planiol, quien afirmaba que “la idea de la personalidad ficticia es una

concepción simple, pero superficial y falsa”. Agrega que en verdad, estamos ante una

“propiedad colectiva”, que existe junto a la propiedad individual. Señala que “Bajo el nombre de

personas jurídicas o civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de

formas o masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídas

al régimen de la propiedad individual. Por consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni

aun de manera ficticia”2. Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros

titulares de derechos que los hombres.3

2.2. - TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION

Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, a quienes ya citamos a propósito de la teoría

objetiva del patrimonio, postula esta teoría que los derechos y las obligaciones no tienen

necesariamente por base a las personas. Existirían patrimonios sin dueño, basados en la

afectación a un fin único de todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob.

Cit., pág. 496). Como podemos observar, esta teoría es radicalmente opuesta a la de Planiol.

F) CLASIFICACION.

Se dividen en personas de Derecho Publico y Derecho Privado. Son personas de Derecho

Público: el Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades

Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario.

Las personas jurídicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurídicas sin fines de

lucro y con fines de lucro.

Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.

Las personas jurídicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:

Civiles o comerciales, según sea la naturaleza del objeto social;

De personas o de capital según sea la importancia que se le asigna a la persona de los

socios o al capital aportado por estos; y

Colectivas, en comanditas (simples o por acciones), anónimas y de responsabilidad

limitada, según la organización interna y las modalidades de su relación con terceros.

2 Citado a su vez por Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte Final”, Tomo Primero,

Editorial Ediar Conosur Ltda., año 1990, p. 494. 3 Vodanovic, Antonio, ob. cit., p. 495.


El criterio de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público,

adolece de interés en la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha adoptado diversos criterios:

1) Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho público obtienen su

existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de derecho privado emanan

directamente de la iniciativa de los particulares.

2) Potestad Pública: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de potestades

públicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de carácter

obligatorio.

3) Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir fines

públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos señalados por los

asociados o fundadores o persiguen la obtención del lucro.

4) Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público provienen por lo

general de todos los habitantes de la nación; en cambio, en las de derecho privado, provienen de

aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.

G) LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO.

Las disposiciones de los artículos 545 y siguientes del Código Civil no se aplican, como

se indica en el artículo 547, a las personas jurídicas de derecho público, en cuanto a la

organización y administración de las mismas. En tales aspectos, se rigen por la Constitución,

leyes administrativas y reglamentos de los servicios públicos. Lo anterior, no supone sin

embargo, que tales personas jurídicas queden por completo excluidas del Código Civil: por

ejemplo, rige el artículo 2497, respecto de la prescripción. Por lo demás, debemos tener presente

que el Fisco, en sus relaciones contractuales con los particulares, queda sujeto a las normas del

Derecho Civil como cualquier otro contratante.

Cabe señalar que la enumeración del articulo 547 no es taxativa o limitativa, sino

meramente ejemplar, y por lo demás no podía ser de otra forma, pues las personas jurídicas de

derecho público no son tales por mencionarlas el Código Civil, sino por disponerlo así normas de

derecho público. El Código Civil menciona las siguientes:

1. – LA NACION Y EL FISCO: debemos entender que al aludir a la Nación se refiere la ley al

Estado, como lo prueba una nota de Andrés Bello. El Estado representa la organización política,

jurídica y económica de la sociedad y de la sociedad nacional y constituye la fuente de todo el

derecho (salvo la costumbre); por ello es la persona jurídica por excelencia y se fija a sí misma

las condiciones para el desarrollo de su actividad y aquellas para el desarrollo de toda actividad

pública o privada.

Cuando el Estado interviene como titular de potestades públicas, mantiene su

denominación, y cuando interviene como titular de derechos subjetivos privados, se le denomina

Fisco.

2.- LAS MUNICIPALIDADES: son corporaciones autónomas de derecho público con

personalidad jurídica y patrimonio propio y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la

comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las

respectivas comunas (Ley número 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades).

3.- IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS: a pesar de que el Código Civil habla en

forma general y sin distinguir el tipo de culto de que se trata, debe concluirse que se refiere

exclusivamente a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, por una razón muy simple: era la


única que podía existir, conforme a la Constitución de 1833, vigente a la promulgación del

Código Civil en 1857.

Por “IGLESIAS” se entienden las distintas subdivisiones de la Iglesia Católica a las que el

Derecho Canónico reconoce personalidad, entre ellas: Iglesia Catedral, Iglesia Parroquial, etc.

Por “COMUNIDAD RELIGIOSA”, se alude a las órdenes y congregaciones.

La parte final del inciso 2 del artículo 547, establece expresamente que las personas

jurídicas de derecho público se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Aplicando esta norma a la Iglesia Católica y a las comunidades religiosas, se concluye

que las leyes y reglamentos especiales que las rigen son sus constituciones y leyes canónicas (así

ha fallado la jurisprudencia).

4. - ESTABLECIMIENTOS QUE SE COSTEAN CON FONDOS DEL ERARIO: sin embargo,

del artículo 547 no debe desprenderse que todo establecimiento que se costea con fondos del

erario es una persona jurídica de derecho público. Las hay que carecen de personalidad jurídica;

por otra parte, hay instituciones privadas que reciben auxilio fiscales o municipales y no por ello

tienen personalidad jurídica de derecho público. En realidad, son personas jurídicas de derecho

público los “establecimientos públicos”. Estos son ramas de los servicios generales del Estado o

municipios, que se han desprendido del conjunto para erigirse en órganos dotados de vida propia.

H) REGULACIONES JURIDICAS DE LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO

PRIVADO.

Se encuentran reguladas en diversas leyes:

1) En el Código Civil:

En los artículos 545 al 564, en lo que respecta a las Corporaciones o Asociaciones y

Fundaciones;

En los artículos 2053 al 2115, respecto de las sociedades.

2) En el Código de Comercio:

Artículos 348 y siguientes acerca de la sociedad.

En el apéndice del mismo, Ley número 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad

Limitada y también la Ley número 18.046 sobre las Sociedades Anónimas y su

Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 587 del Ministerio de Hacienda.

3) El Código del Trabajo, específicamente cuando se alude a las organizaciones sindicales.

4) Las Leyes Especiales:

Los Decretos Leyes 2.757 y 3.163, relativos a las Asociaciones Gremiales;

La Ley número 19.499 sobre saneamiento de vicios formales que afecten a las sociedades;

y

La Ley número 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.

La Ley número 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, por la

comisión de ciertos delitos.

I) LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO.


1) Aspectos generales.

Tradicionalmente, se dividen en Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pública,

clasificación del autor alemán Heise que la propuso en 1807 y posteriormente la adoptó Savigny.

La ley chilena, denomina también a las corporaciones de derecho privado como “asociaciones”

(artículo 545, inciso 2º, del Código Civil).

LA CORPORACION o ASOCIACIÓN, es la unión estable de un conjunto de personas

que pretenden fines ideales y no lucrativos.

LA FUNDACION, se compone de una masa o conjunto de bienes destinados por la

voluntad del fundador o fundadores a un fin determinado de interés general.

El artículo 545 del Código Civil, en su inciso 3º, las define de la siguiente manera:

● Corporaciones o asociaciones: “Una asociación se forma por una reunión de personas en

torno a objetivos de interés común a los asociados.”

● Fundaciones: “Una fundación (se forma) mediante la afectación de bienes a un fin

determinado de interés general.”

La diferencia fundamental entre corporaciones o asociaciones y fundaciones no está

entonces en sus fines, que pueden ser similares, sino que reside en que las primeras tienen como

elemento básico un conjunto de personas, mientras que en las fundaciones el elemento básico es

la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinados a la obtención de un fin.

Lo anterior implica que tratándose de las Corporaciones o Asociaciones es fundamental la

existencia de las personas y no de bienes, mientras que en las fundaciones, lo importante es que

se disponga de bienes requiriéndose un número mínimo de personas necesario para su

administración.

Aunque señalábamos que no es el fin el aspecto que distingue a una corporación o

asociación de una fundación, si cabe precisar que los sujetos a quienes en definitiva beneficiarán

suelen ser distintos. Las corporaciones o asociaciones tienen asociados y el fin común perseguido

puede incluso beneficiarlos, como acontece con una corporación deportiva y de recreación, que

beneficia a sus asociados exclusivamente. Por ello, el artículo 545 indica que las personas se

reúnen en torno a objetivos “de interés común a los asociados”. En cambio, las fundaciones

tienen destinatarios, es decir, aquellos beneficiarios señalados por el fundador, y que son ajenos,

usualmente, a los integrantes de la fundación. Pero el fin de la fundación ha de ser, según expresa

el artículo 545, “de interés general”, es decir, que sea socialmente significativo para la

comunidad. Por lo demás, reiteradamente el Código Civil alude a las fundaciones agregándoles la

expresión “de beneficencia pública” (artículo 545) o simplemente “de beneficencia” (artículos

562 y 563). Ello denota que el “interés general” de que habla la ley dice relación con el interés

de un sector relevante de la sociedad.

2) Constitución de las corporaciones o asociaciones y fundaciones.4

4 En lo que sin duda constituye un cambio sustancial en la obtención de personalidad jurídica por corporaciones y

fundaciones, la Ley número 20.500, publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de febrero de 2011 y vigente a partir

del 17 de febrero de 2012, introdujo numerosas modificaciones al Título XXXIII del Libro I del Código Civil.

Ahora, en lugar del antiguo régimen en que se solicitaba al Presidente de la República la concesión de la

personalidad jurídica, se pasa a un régimen de registro, en el que la petición para constituir la asociación o la

fundación se tramita ante el municipio y ésta se constituye como tal, por el solo ministerio de la ley, mediante su

inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro a cargo del Servicio de Registro Civil e

Identificación. De esta manera, en la constitución de estas entidades deja de intervenir el Presidente de la República


a. Formalidades del acto constitutivo.

El acto constitutivo es solemne, debiendo constar en escritura pública o en escritura

privada, y en este último caso siempre que sea suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o

funcionario municipal autorizado por el alcalde (artículo 548, inciso 1º, del Código Civil).

En el acto constitutivo, será necesario (artículo 548-1 del Código Civil):

● Individualizar a quienes comparezcan otorgándolo.

● Expresar la voluntad de constituir una persona jurídica.

● Reproducir y Aprobar los estatutos.

● Designar las autoridades inicialmente encargadas de dirigir la persona jurídica.

b. Contenido de los estatutos.

La materia se encuentra regulada en el artículo 548-2 del Código Civil. Nos referiremos

primero a las menciones generales o comunes para ambas clases de personas jurídicas, y después

aludiremos a ciertas menciones especiales que deben contener los estatutos de las corporaciones o

asociaciones, y aquellas que sólo deben contener los estatutos de las fundaciones.

Los estatutos tanto de las corporaciones o asociaciones como de las fundaciones, deberán

referirse a las siguientes materias:

● El nombre y domicilio de la persona jurídica.

Dispone el artículo 548-3, que el nombre deberá hacer referencia a la naturaleza, objeto o

finalidad de la persona jurídica. No podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar

confusión con ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con

personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o salvo si

hubieren transcurrido veinte años desde su muerte.

El domicilio es relevante, pues determina el municipio ante el cual debe practicarse el

depósito de los estatutos.

● La duración, a menos que la persona jurídica que constituya por tiempo indefinido, lo que

habrá que declarar.

● La indicación de los fines a que estará destinada la persona jurídica.

● Los bienes que forman al patrimonio inicial, si los hubiere (en realidad, esto sólo podría ocurrir

tratándose de una corporación o asociación, pues una fundación no puede constituirse sin bienes),

y la forma en que se aporten.

● Las disposiciones que establezcan los órganos de administración, cómo serán integrados y las

atribuciones que les correspondan.

● Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,

indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento.

(en la práctica, el trámite se realizaba a través del Ministerio de Justicia), optándose por centralizar en los municipios

su tramitación. Lo anterior obedece a la constatación de que la formación de una corporación o fundación es una

manifestación del derecho de asociación, reconocido en nuestra Constitución Política (artículo 19 número 15), y no

un acto de concesión de la autoridad central. En todo caso, el Ministerio de Justicia conserva un rol importante, cual

es fiscalizar las corporaciones y fundaciones, para que no se aparten de sus fines propios.


En lo que se refiere a los estatutos de las corporaciones o asociaciones, éstos deberán

contener también:

● La determinación de los derechos y obligaciones de los asociados.

● Las condiciones de incorporación de los asociados.

● La forma y motivos de la exclusión de los asociados.

● Los aportes ordinarios o extraordinarios que deban efectuar los asociados, materia que deberá

fijar la asamblea (se trata del pago de las cuotas respectivas).

A su vez, los estatutos de las fundaciones deben precisar:

● Los bienes o derechos que aporte el fundador a su patrimonio.

● Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines

fundacionales.

● Las reglas básicas para la determinación de los beneficiarios.

El artículo 548-4, dispone por su parte que todos aquellos a quienes los estatutos de la

corporación irrogaren perjuicio podrán recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario,

con dos eventuales fines:

● Para que los estatutos se corrijan; y

● Para que se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya

resultado o pueda resultarles.

El precepto es similar al antiguo inciso 2º del artículo 548, pero con la diferencia que

decía éste que el afectado podía recurrir al Presidente de la República (entiéndase Ministerio de

Justicia) para obtener la corrección de los estatutos, sin perjuicio de recurrir después a la justicia

para el resarcimiento de los perjuicios.

c. Depósito del acto constitutivo. Objeción o aprobación por el secretario del municipio.

Establece el inciso 2º del artículo 548 que una copia del acto constitutivo, autorizada por

el ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría

municipal del domicilio de la persona jurídica en formación.

El plazo para efectuar el depósito será de 30 días, contado desde el otorgamiento del acto

constitutivo. Con todo, este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan conforme a

disposiciones testamentarias. Es razonable la salvedad, pues lo usual será que en este caso, el acto

constitutivo de la fundación se realice después de transcurridos 30 días desde el fallecimiento del

testador.

Nada dice la ley para el caso que no se pida el depósito del acto constitutivo dentro del

plazo mencionado. Entendemos que habría que volver a realizar el acto constitutivo, y que el

primero ya no podría generar efectos jurídicos.

Del estudio de los antecedentes por el secretario municipal, y en particular si se

cumplieron o no los requisitos que la ley o el reglamento señalen, puede resultar que éste formule

una objeción o que apruebe el acto constitutivo:

● Objeción al acto constitutivo: deberá ser fundada y realizarse dentro de los 30 días siguientes a

la fecha del depósito. Advierte la ley que no se podrán objetar las cláusulas de los estatutos que

reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objeción será notificada al

solicitante por carta certificada (inciso 3º del artículo 548). Sin perjuicio de las reclamaciones

administrativas y judiciales procedentes, la persona jurídica en formación deberá subsanar las

observaciones formuladas, dentro del plazo de 30 días, contado desde su notificación. Los nuevos


antecedentes se depositarán en la secretaría municipal, procediéndose conforme al inciso 2º del

artículo 548. El órgano directivo de la persona jurídica en formación, se entenderá facultado para

introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos (inciso 4º del

artículo 548).

● Aprobación del acto constitutivo: si transcurriere el plazo de 30 días contado desde el depósito

del acto constitutivo sin que el secretario municipal hubiere notificado observación alguna, se

entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitución de la organización. Lo

mismo ocurrirá cuando se hubieren presentado nuevamente y en forma oportuna los antecedentes

subsanando las objeciones planteadas por el secretario municipal. En ambos casos, el secretario

municipal, de oficio y dentro de quinto día, archivará copia de los antecedentes de la persona

jurídica y los remitirá al Servicio de Registro Civil e Identificación, a menos que el interesado

solicitare formalmente hacer la inscripción (en realidad, debió decir la ley “pedir que se haga la

inscripción”), en forma directa (incisos 3º y 5º del artículo 548).

d. Inscripción del acto constitutivo y obtención de personalidad jurídica.

Recibidos los antecedentes por el Servicio de Registro Civil e Identificación, éste

procederá a realizar la pertinente inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin

Fines de Lucro. Cabe señalar que el mencionado Servicio carece de la facultad para objetar el

acto constitutivo, debiendo limitarse a llevar a cabo la citada inscripción. La asociación o

fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.

3) Modificación de los estatutos de una corporación o fundación.

Conforme al artículo 558, cabe distinguir según se trata de corporaciones o asociaciones y

de fundaciones:

a. Respecto de las corporaciones o asociaciones.

La modificación de los estatutos de una asociación o corporación deberá hacerse por

acuerdo de la Asamblea, citada especialmente con ese propósito. Se trata por ende de una reunión

extraordinaria (así por lo demás lo señala el artículo 559, letra b). El quórum será el que se

indique en los estatutos, pero en dos casos, la modificación deberá ser aprobada a lo menos por

dos tercios de los asociados que asistan a la respectiva asamblea:

● Cuando se acuerde la disolución de la asociación.

● Cuando se acuerde la fusión con otra asociación o corporación (inciso 1º).

b. Respecto de las fundaciones.

Deben cumplirse los siguientes requisitos para modificar los estatutos de una fundación

(incisos 2º y 3º):

● Acuerdo del directorio de la fundación en tal sentido.

● Informe previo favorable del Ministerio de Justicia. Para tal efecto, el Ministerio emitirá un

informe respecto del objeto de la fundación; del órgano de administración y de dirección;

respecto a la generación de dicho órgano; y también en cuanto a su integración y atribuciones.

● Siempre que la modificación resulte conveniente al interés fundacional.

● Y en la medida que el fundador no hubiere prohibido la modificación de los estatutos.


c. Requisitos comunes para la modificación de los estatutos de corporaciones o asociaciones y

fundaciones.

Agrega el inciso 4º del artículo 558 que “En todo caso deberá cumplirse con las

formalidades establecidas en el artículo 548”. Nos remitimos a lo que expresamos acerca de la

constitución de las corporaciones y fundaciones. Por ende, las modificaciones deberán cumplir

los mismos trámites del acto constitutivo.

4) Voluntad, dirección y administración de una corporación o asociación y de una fundación: la

asamblea y el directorio.

4.1. Voluntad de la corporación o asociación.

La voluntad de la corporación se manifiesta en la asamblea respectiva. De conformidad

con el artículo 550, la mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus

estatutos voto deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión legal de la

corporación entera (inciso 1º). La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y

extraordinariamente cuando lo exijan las necesidades de la asociación (inciso 2º). La voluntad de

la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación (inciso 3º). Todo lo cual se entiende

sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este

respecto (inciso 4º). Generalmente, para ciertas materias de mayor trascendencia (como por

ejemplo, modificaciones de los estatutos o enajenación de bienes inmuebles), los estatutos suelen

exigir mayorías especiales (por ejemplo, la aprobación de a lo menos 2/3 de los asociados).

Le corresponde a la asamblea, entre otras funciones:

● Fijar el monto de los aportes ordinarios y extraordinarios de los asociados.

● Elegir el directorio de la asociación.

● Conocer y aprobar la rendición de cuenta del directorio.

● Conocer y aprobar el pago a directores o personas relacionadas con éstos.

● Aprobar el balance anual de la corporación.

● Designar a los auditores externos independientes, en el caso del artículo 557-1.

● Aprobar la modificación de los estatutos de la corporación.

● Aprobar la fusión de la corporación con otra asociación.

● Acordar la disolución de la corporación.

4.2. Dirección y administración de la corporación o asociación o de una fundación.

La ley sólo reguló lo concerniente a las corporaciones o asociaciones, salvo una referencia

a las fundaciones, según veremos seguidamente. Con todo, se mantuvo la vigencia del artículo

563 del Código Civil, que hace aplicables a las fundaciones y a los individuos que las

administran, todo lo que se dispone en los artículos 549 hasta el 561, acerca de las corporaciones

y de los miembros que las componen. Por ende, lo que sigue se ha de entender que también rige

para las dirección y administración de las fundaciones.

Conforme al artículo 551, la dirección y administración de una asociación o corporación,

recaerá en un directorio, de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por

cinco años (inciso 1º del artículo 551). Se entiende por ende que los estatutos podrían establecer

un número mayor de directores (pero siempre número impar, para poder tomar decisiones), pero


nunca uno menor a tres. A su vez, también podrían fijar un plazo menor de duración del

directorio, pero en ningún caso mayor a 5 años.

No señala la ley cómo se elige al directorio de una corporación, cuestión que deberá

establecerse en los estatutos. De cualquier manera, se entiende que será la asamblea quien lo

elija. En el caso de una fundación, el directorio será elegido por el fundador.

No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva

(inciso 2º del artículo 551).

Si uno de los directores fuere condenado por crimen o simple delito, o incurriere en

cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley o los

estatutos, cesará en sus funciones, debiendo ser reemplazado por quien el directorio nombre, para

completar el período (inciso 3º del artículo 551).

El presidente del directorio lo será también de la corporación o asociación, la representará

judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen (inciso 4º

del artículo 551).

El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se

adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que

presida (inciso 5º del artículo 551).

El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de la marcha

de la asociación o corporación durante el período en que ejerza sus funciones. Cualquiera de los

asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la asociación o corporación, así como

de sus actividades y programas (inciso 6º del artículo 551).

Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados

de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su

función (inciso 1º del artículo 551-1).

Con todo, el directorio podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que

presten a la corporación o a la fundación servicios distintos de sus funciones como directores. En

tal caso, de toda remuneración o retribución que reciban los directores (o las personas naturales

relacionadas por parentesco o convivencia o las personas jurídicas relacionadas por interés o

propiedad), deberá darse cuenta detallada a la asamblea, en el caso de las corporaciones, o al

directorio, en el caso de las fundaciones. Sin embargo, ninguna retribución o remuneración podrá

ser pagada a directores, aún por trabajos distintos al que corresponda por su rol de directores, si

los estatutos lo prohibieren (inciso 2º del artículo 551-1). Lo expuesto, se aplicará también

respecto de todo asociado de una corporación a quien la asociación encomiende alguna función

remunerada (inciso 3º del artículo 551-1).

En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la

culpa leve por los perjuicios que causaren a la asociación (inciso 1º del artículo 551-2).

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio,

deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea (inciso

2º del artículo 551-2).

Los actos del representante de la corporación obligarán a ésta, siempre y cuando se hayan

realizado en el marco de las facultades que los estatutos confieran al primero. Los demás, le serán

inoponibles a la corporación, obligando exclusivamente al representante. Al efecto, dispone el

artículo 552: “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites

del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos

límites, sólo obligan personalmente al representante”.

5) Sanciones a los integrantes de una corporación o asociación.


Dispone el inciso 1º del artículo 553 que los estatutos de una corporación tienen fuerza

obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que

los mismos estatutos impongan.

El inciso 2º del mismo artículo regula lo concerniente al órgano llamado a imponer las

sanciones, disponiendo que la potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre

sus asociados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de

similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva

asociación, las que ejercerá mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los

derechos que la Constitución, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso,

advierte el precepto que el cargo en el órgano de administración es incompatible con el cargo en

el órgano disciplinario. Por ende, un integrante del directorio de la corporación, no puede al

mismo tiempo formar parte del órgano disciplinario.

Por su parte, el artículo 555 establece que los delitos de fraude, dilapidación y

malversación de los fondos de la corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin

perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes. Se puede entender que

la primera parte del artículo alude a la sanción disciplinaria que podría imponerse, una vez que se

acreditare ante la justicia penal, la comisión de un delito en perjuicio de la corporación.

6) Del patrimonio de las corporaciones o asociaciones y de las fundaciones.

Se refiere a esta materia el artículo 556, siendo necesario distinguir según se trata de

corporaciones y fundaciones.

En cuanto a las corporaciones o asociaciones, se integra su activo por:

● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o

por causa de muerte.

● Los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo

a los estatutos.

● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes y aportes antes mencionados. Sobre el

particular, advierte la ley que las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no

podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.

Respecto de las fundaciones, se integra su activo por:

● Los bienes destinados a la fundación por el fundador.

Estos bienes podrán destinarse:

a. Por una asignación testamentaria, dejando un legado para tal efecto (artículo 963, inciso 2 del

Código Civil).

b. Por una asignación modal, contenida también en un testamento (artículo 1089 del Código

Civil).

c. Por una donación modal, lo que supone un contrato de donación en el cual se impone al

donatario una carga o modo.

d. Por una declaración unilateral de voluntad del fundador, distinta del testamento.

● Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o

por causa de muerte.

● Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes antes mencionados.


En cuanto al pasivo de las corporaciones y fundaciones, estará conformado por las

obligaciones que contraigan sus representantes, siempre y cuando hayan actuado dentro de la

esfera de sus atribuciones.

En una disposición que bien podría estimarse innecesaria, pero que pone de manifiesto

que no debe confundirse la persona jurídica con las personas naturales o jurídicas que la

conforman, el artículo 549, inciso 1º, señala que lo perteneciente a una corporación, no pertenece

ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas

de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los

individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino

sobre los bienes de la corporación.

El inciso 2º, aplicando también reglas generales en materia de obligaciones, agrega que

los miembros de la corporación pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo

que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces

solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.

El inciso 3º, subraya que la responsabilidad (de los miembros de la corporación) no se

extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado

expresamente. ¿Cuál es el alcance de esta disposición? De acuerdo a las reglas generales, cada

vez que una persona contrae una obligación, lo hace para ella y también para sus herederos,

continuadores de la persona del causante (artículo 1097). Ahora bien, ¿cambia esta regla general

en el inciso 3º del artículo 549? Así lo ha entendido nuestra doctrina. Para que los herederos

resulten obligados, es necesario que el miembro de la corporación los obligue expresamente. En

caso contrario, a la muerte de dicho asociado, se extinguirá a su respecto la obligación. Sobre el

particular, señala Claro Solar que “…la obligación de los miembros de la corporación es una

obligación personalísima que no se incorpora a su patrimonio personal en la misma forma que

sus demás obligaciones propias: se obligan como miembros de la corporación, no en su propio

nombre personal; y su obligación no pasa a sus herederos. El inc. 2º del art. 549 se completa con

la disposición del inc. 3º, pues si “la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando

los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente”, es porque la simple

obligación particular que contraen al acceder y obligarse personalmente, al mismo tiempo que

la corporación se obliga colectivamente, es entendido que supone en ellos el carácter de

miembros de la corporación. Para que la obligación que contraen se incorpore a su patrimonio

en la misma forma que cualquier otra obligación suya, es necesario que ello aparezca

expresamente del contrato mismo a que acceden (…) indicando así la idea de que al acceder a

ese contrato no lo han hecho únicamente como miembros de la corporación sino personal e

individualmente como habría podido hacerlo un tercero.” Agrega Claro Solar que con ello, se

aceptó la distinción que hacía Pothier, “…cuyas palabras sirven para precisar el alcance de las

disposiciones del Código en esta materia: ‘Los miembros de un cuerpo, que se obligan cada uno

en particular con el cuerpo, o se obligan solamente en cuanto miembros del cuerpo, y por esto

mismo esta obligación no pasa a los herederos; o bien se obligan en su propio y privado nombre,

y, en este caso, quedan siempre obligados, aunque dejaran de ser miembros del cuerpo, y

transmiten para siempre sus obligaciones a sus herederos’”.5

5 Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las personas”, Tomo V, pp. Santiago

de Chile, Imprenta Cervantes, año 1927, 515 y 516.


De conformidad al artículo 557-2, las asociaciones y fundaciones podrán realizar

actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos

de la manera que decidan sus órganos de administración (inciso 1º).

Las rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los fines de la

asociación o fundación o a incrementar su patrimonio (inciso 2º).

Cabe tener presente también la restricción contemplada en el artículo 770 del Código

Civil, en cuanto a que el usufructo a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá

exceder de treinta años.

7) De la fiscalización de las corporaciones y fundaciones.

Establece el artículo 557-1 que corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de

las asociaciones y fundaciones (inciso 1º).

En ejercicio de esta potestad, el Ministerio podrá requerir a los representantes de las

asociaciones y fundaciones que presenten para su examen:

● Las actas de las asambleas (en el caso de las corporaciones) y de las sesiones de directorio (en

el caso de las corporaciones y de las fundaciones).

● Las cuentas y memorias aprobadas.

● Los libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones.

● Cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades (inciso 2º).

En el ejercicio de esta fiscalización, el Ministerio podrá ordenar a las corporaciones y

fundaciones que subsanen las irregularidades que comprobare o se persigan las responsabilidades

pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que fueren necesarias para proteger de

manera urgente y provisional los intereses de la persona jurídica o de terceros (inciso 3º).

El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se mirará

como infracción grave a los estatutos (inciso 4º), lo que puede originar la disolución de la persona

jurídica, por sentencia judicial.

8) Ciertas obligaciones que la ley impone a las corporaciones y fundaciones.

Disponen los artículos 557-1 y 557-3 que las corporaciones y fundaciones estarán

obligadas a:

● Llevar contabilidad de conformidad con los principios de contabilidad de aceptación general

(artículo 557-1, inciso 1º).

● Confeccionar anualmente una memoria explicativa de sus actividades (artículo 557-1, inciso

1º).

● Confeccionar un balance aprobado por la asamblea, en el caso de las corporaciones o

asociaciones, o por el directorio, en el caso de las fundaciones (artículo 557-1, inciso 1º).

● Someter su contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores externos

independientes designados por la asamblea de asociados en el caso de la corporación o por el

directorio en el caso de una fundación, de entre aquellos inscritos en el Registro de Auditores

Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros. Lo anterior, siempre y cuando el

patrimonio o los ingresos anuales de la corporación o fundación superen los límites definidos por

resolución del Ministerio de Justicia (artículo 557-1, inciso 2º).

● Dejar constancia en un libro o registro, que asegure la fidelidad de las actas, de las

deliberaciones y acuerdos del directorio y de la asamblea (artículo 557-3, inciso 1º).


● Mantener permanentemente actualizados registros de los asociados de la corporación, de los

directores y demás autoridades que prevean sus estatutos, como por ejemplo los integrantes de la

comisión de ética o tribunal de honor (artículo 557-3, inciso 2º).

9) De la disolución de las corporaciones y fundaciones y del destino de sus bienes.

9.1. De la disolución de las corporaciones o asociaciones.

Dispone el artículo 559 que las asociaciones o corporaciones se disolverán:

a. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera.

b. Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales

establecidos en el artículo 558, a los que ya nos referimos. En este caso, la disolución constará en

un decreto alcaldicio.

c. Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:

● Estar prohibida por la Constitución o la ley.

● Por infringir gravemente sus estatutos.

● Por haberse realizado íntegramente su fin.

● Por hacerse imposible la realización del fin de la asociación.

La sentencia, por regla general, sólo podrá dictarse en juicio incoado a requerimiento del

Consejo de Defensa del Estado (el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio

de Justicia), en procedimiento breve y sumario. Con todo, en el caso de haberse realizado

íntegramente el fin de la asociación y también si se hiciera imposible su realización, la sentencia

podrá asimismo dictarse en juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la

asociación (también alude la ley a las fundaciones), en caso de extinguirse. Por ende, sólo dos

personas tienen legitimación activa: el Consejo de Defensa del Estado y la institución en la que se

radicarán los bienes de la corporación o fundación, a su disolución. Recuérdese que tal institución

debe quedar señalada en los estatutos (artículo 548-2).

Copia autorizada de la sentencia será remitida al Servicio de Registro Civil e

Identificación, para los efectos de inscribir la disolución en el Registro Nacional de Personas

Jurídicas sin Fines de Lucro (artículo 9º, inciso final, de la Ley número 20.500).

d. Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes. Un caso encontramos en la Ley

número 20.393, que establece responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos delitos.

Su artículo 8º dispone que se podrá aplicar a una persona jurídica la pena de disolución o

cancelación de la personalidad jurídica.

9.2. De la disolución de las fundaciones.

Las fundaciones pueden disolverse por las siguientes causales:

a. Por aquellas causales aplicables a las corporaciones, según lo recién señalado, salvo la letra b

del acápite precedente, que no se aplica por aludir a un órgano propio de las corporaciones o

asociaciones. Las causales de disolución de las asociaciones establecidas en el artículo 559 se

aplican también a las fundaciones (con la salvedad mencionada), atendido lo dispuesto en el

artículo 563: “Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de

los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos

que las administran.”


b. Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (artículo 564). En realidad, en

este caso sería necesario que una sentencia judicial lo declare, correspondiendo al caso en que se

hace imposible la consecución de los fines previstos por el fundador.

¿Puede disolverse una fundación por acuerdo de su directorio, cumpliendo con los

requisitos previstos en el artículo 558 en relación con el artículo 548? Creemos que sería posible,

siempre y cuando en los estatutos así estuviere previsto.

9.3. Del destino de los bienes de la corporación o fundación, una vez disuelta.

Consigna el artículo 561 (que alude a las corporaciones pero que también se aplica a las

fundaciones por disposición del artículo 563), que disuelta la corporación (o fundación), se

dispondrá de sus “propiedades” (es decir, de sus bienes):

● En la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; o

● Si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la

obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la

República señalarlos. En realidad, es muy improbable, por no decir imposible, que opere esta

hipótesis, considerando que el artículo 548-2, al referirse a las menciones que imperativamente

deben contener los estatutos de la corporación o fundación, señala en su letra f): “Las

disposiciones relativas a (…) la extinción de la persona jurídica, indicándose la institución sin

fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento”.

De esta manera, los bienes, necesariamente, deben pasar a una persona jurídica (jamás a

una persona natural), que además no tenga fines de lucro.

10) Del Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro.6

La Ley número 20.500 creó este Registro, regulado por sus artículos 8º a 14º, a los que

seguidamente aludiremos.

10.1. Órgano responsable del Registro y forma en que éste se actualiza.

Dispone el artículo 8º que el Registro estará a cargo del Servicio de Registro Civil e

Identificación (inciso 1º).

La información contenida en el Registro se actualizará sobre la base de documentos

autorizados por las municipalidades y demás órganos públicos que indique el reglamento de la

ley. Será obligación de tales organismos remitir esos documentos al Registro, a menos que el

interesado solicitare formalmente hacer la inscripción de manera directa (inciso 2º).

10.2. Inscripciones y subinscripciones que se realizan en el Registro.

Establecen los artículos 9º y 10º que en el Registro se inscribirán o subinscribirán, según

corresponda, los antecedentes relativos a la constitución, modificación y disolución o extinción,

así como también los actos que determinen la composición de los órganos de dirección y

administración de:

6 Se trata de un nuevo registro nacional, que viene a sumarse al Registro Nacional de Testamentos y al Registro

Nacional de Posesiones Efectivas, también a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación.


a. Las asociaciones y fundaciones constituidas conforme a lo dispuesto en el Título XXXIII del

Libro I del Código Civil.

b. Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones comunales

constituidas conforme a la Ley número 19.418.

c. Las demás personas jurídicas sin fines de lucro regidas por leyes especiales que determine el

reglamento de la ley.

El Registro diferenciará las organizaciones inscritas de acuerdo a su naturaleza,

atendiendo especialmente al marco normativo que las regule.

El reglamento de la ley determinará las demás informaciones que deban inscribirse o

subinscribirse en relación con el funcionamiento de las personas jurídicas registradas.

Cabe señalar que las inscripciones y subinscripciones son gratuitas.

10.3. Quiénes pueden solicitar una inscripción o subinscripción en el Registro.

Se desprende de las normas de la Ley número 20.500 que tales personas son:

● Las municipalidades, a través de su secretario.

● Los organismos públicos que constituyen personas jurídicas sin fines de lucro de conformidad

a leyes especiales.

● El interesado, de manera directa. En la práctica, será el representante de la respectiva

corporación o fundación, quien deberá acompañar, entre otros antecedentes, un certificado del

respectivo secretario municipal, en el que se autorice al interesado para solicitar directamente la

inscripción o subinscripción ante el Servicio de Registro Civil.

10.4. Documentos que deben acompañarse, al requerir una inscripción o subinscripción.

Según se trate de una inscripción o de una subinscripción, deberá acompañarse,

fundamentalmente, la siguiente documentación:

● Acta de constitución o de modificación de estatutos, de renovación del directorio o de

disolución.

● Escritura pública o privada de constitución de una corporación o fundación.

● Copia de los estatutos.

● Certificación emitida por Secretario Municipal.

● Decreto Alcaldicio que declara disolución de la asociación o fundación.

● Sentencia judicial ejecutoriada que declara disolución de la asociación o fundación.

● Autorización del Secretario Municipal para que el interesado solicite directamente la

inscripción o subinscripción.

● Copia del documento donde conste la facultad para representar a la persona jurídica de que se

trata, en el caso que el acto lo requiera el interesado.

10.5. Certificados que puede otorgar el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Todo interesado podrá solicitar en cualquier oficina del Servicio de Registro Civil, dos

tipos de certificados:

● Certificado de vigencia de una persona jurídica.


● Certificado de composición de los órganos de dirección y de administración de una persona

jurídica (artículo 11º, inciso 1º).

Para la emisión de estos certificados, el Servicio de Registro Civil e Identificación podrá

cobrar los valores que establezca mediante resolución.

10.6. Personas jurídicas vigentes y no vigentes.

Anualmente, el Servicio de Registro Civil e Identificación elaborará estadísticas oficiales

de las personas jurídicas inscritas en el Registro, a fin de determinar aquellas que estén vigentes

(artículo 12º, inciso 1º) y las que no lo están (artículo 12º, inciso 2º). En las últimas, se incluirán

dos tipos de personas jurídicas:

● Las personas jurídicas disueltas o extinguidas.

● Las personas jurídicas que en un período de cinco años no hayan presentado, por intermedio de

la municipalidad o del órgano público autorizado, antecedentes relativos a la renovación o

elección de sus órganos directivos. Sin embargo, en este último caso las personas jurídicas

podrán solicitar ser excluidas de dicha nómina si por causa no imputable a ellas no apareciere

realizada la renovación o elección de sus órganos directivos (artículo 12, inciso 2º).

J) RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En nuestro derecho esta materia, por regla general, debe circunscribirse a la

Responsabilidad Civil, puesto que la Responsabilidad Penal solo puede hacerse efectiva en las

personas naturales, únicas capaces de cometer delitos. No obstante, una persona jurídica sí podrá

responder civilmente por aquellos hechos punibles cometidos por aquellos que hubiesen actuado

a nombre de la primera. Dispone al efecto el artículo 58 del Código Procesal Penal:

“Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino

contra las personas responsables del delito. / La responsabilidad penal sólo puede hacerse

efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren

intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.”

Excepcionalmente, las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, conforme a

lo dispuesto por la Ley número 20.393, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de diciembre de

2009. Esta responsabilidad sólo puede originarse por la comisión de los delitos de lavado de

activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional e internacional.

Afecta a las personas jurídicas de derecho privado, con y sin fines de lucro, y a empresas del

Estado. Esta responsabilidad se configurará cuando una de las personas naturales con facultad de

dirección al interior de la empresa, algún subordinado de ella o algún funcionario que tenga

facultades de administración y supervisión, cometa alguno de los delitos mencionados en interés

o provecho directo de la empresa, y ésta no haya adoptado o implementado modelos de

organización, administración y supervisión para prevenir estos delitos, o habiéndolos

implementado, estos hayan sido insuficientes. Las penas aplicables a la persona jurídica pueden

ser, principalmente, las siguientes:

● Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

● Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.

● Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos

por un período determinado.

● Multa a beneficio fiscal de 200 UTM a 20.000 UTM.


En cuanto a la Responsabilidad Civil, se debe distinguir en Responsabilidad Contractual o

Extracontractual.

Tratándose de la Responsabilidad Contractual, deben concurrir dos requisitos

fundamentales para que la persona jurídica sea responsable:

a) Que se contraiga una obligación a nombre de la persona jurídica.

b) Que la o las personas que contraigan la obligación actúen con personería suficiente, es decir no

excedan los límites de su mandato, artículos 545 y 552.

Concurriendo estos requisitos, las personas jurídicas deberán responder civilmente

pagando la indemnización de perjuicios que en derecho proceda.

A su vez para que se disponga por el juez el pago de indemnización de perjuicios se

requiere acreditar:

a) Incumplimiento de una obligación;

b) Incumplimiento irrefutable, vale decir culpa o dolo del deudor (el incumplimiento no obedece

a casos fortuitos o fuerza mayor);

c) Que el deudor se encuentre en mora;

d) Que el incumplimiento ocasione perjuicios al acreedor, esto es daño material o moral.

En cuanto a la Responsabilidad Extracontractual de las personas jurídicas, distinguimos

según se trate de daños ocasionados por delitos o cuasidelitos que son al mismo tiempo penales y

civiles o por delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles.

En cuanto a la responsabilidad civil que pueda derivar de la comisión de delitos o

cuasidelitos penales y civiles, debemos atenernos a la regla contemplada en el inciso 2º del

artículo 58 del Código Procesal Penal, ya citada, en relación con los artículos 2314 y siguientes

del Código Civil.

Respecto de delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles, la responsabilidad de las

personas jurídicas se funda en las normas contempladas en los artículos 2314 y siguientes del

Código Civil.

Para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los daños que produzca la

actividad de una persona jurídica realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la

integran, tengan o no representación. Como fuente de la obligación se cita el artículo 2320 del

Código Civil, uno de cuyos ejemplos alude a los empresarios y dependientes bajo el cuidado de

los primeros.

Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, señala que el delito o

cuasidelito civil que origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse cometido por el

órgano a través del cual se manifiesta la voluntad de la persona jurídica, o sea la mayoría del

directorio o la asamblea según el caso y además actuando en el ejercicio de sus funciones.

Se refuta lo anterior, señalándose que para contraer responsabilidad civil extracontractual

no se requiere poseer capacidad para ejecutar o celebrar actos jurídicos considerando que dicha

responsabilidad se origina por hechos jurídicos y no por actos jurídicos.

Teoría del Acto Jurídico I – Juan Andrés Orrego Acuña 1

CAPITULO IX: TEORIA DE LOS ACTOS JURIDICOS1

I.- LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURIDICOS.

Dentro de la ordenación jerárquica de las normas jurídicas, los actos jurídicos

ocupan el sexto o último escalón, junto con las sentencias judiciales, no por ser los menos

importantes en dicha escala de graduación, sino porque afectan a un número reducido de

personas: los ejecutantes o contratantes y los litigantes (arts. 1545 y 3 del CC).

a) Hechos y actos jurídicos.

Para comprender la naturaleza del acto jurídico, debemos considerar en primer lugar

a los hechos, y especialmente, a los hechos jurídicos.

Los hechos pueden tener su origen en la naturaleza o en el hombre, y en uno y otro

caso, pueden producir efectos jurídicos. Si los producen, estamos ante hechos jurídicos, y

en caso contrario, estamos ante hechos materiales.

Hecho jurídico, por tanto, se define como todo suceso de la naturaleza o del hombre

que origina efectos jurídicos. Estos efectos pueden ser: la creación, modificación,

transferencia, transmisión o extinción de un derecho.

Hecho material es todo suceso de la naturaleza o del hombre que no produce efectos

jurídicos.

A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en:

Hechos jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que originan

efectos jurídicos. Por ejemplo: el nacimiento (marca el comienzo de la

personalidad); la muerte (marca el fin de la personalidad y pone en marcha la

sucesión por causa de muerte); el transcurso del tiempo (permite adquirir derechos

mediante la prescripción adquisitiva o extingue acciones mediante la prescripción

extintiva; muta la condición jurídica de las personas naturales, que de infantes se

transforman en impúberes, después en menores adultos y finalmente en mayores de

edad).

Hechos jurídicos voluntarios realizados con la intención de producir efectos

jurídicos; son los actos jurídicos, los que podemos definir como actos voluntarios

realizados por el hombre con la intención de crear, modificar, transferir, transmitir o

extinguir derechos. Así, por ejemplo, creará derechos el contrato de compraventa;

modificará derechos la reprogramación de un crédito2; transferirá derechos la

tradición; transmitirá derechos el testamento y extinguirá derechos el pago.

Hechos jurídicos voluntarios, realizados sin la intención de producir efectos jurídicos. Se ubican aquí los delitos y cuasidelitos. Si bien el delincuente actúa

1 Fecha de última modificación: 31 de enero de 2011. 2 Como otro ejemplo de acto jurídico que modifica derechos, se suele mencionar la novación. Sin embargo, se

trata de un acto jurídico que extingue y crea derechos y obligaciones, más que modificarlos. No hay

modificación, pues la obligación primitiva se extingue, y se origina una nueva (artículo 1628 del Código

Civil).


voluntariamente, no ejecuta un acto con el propósito de ser penado o de responder

civilmente indemnizando los perjuicios.

Carlos Ducci formula una clasificación con ciertas variantes3. Señala que los hechos

jurídicos humanos se dividen en involuntarios y voluntarios.

Los hechos jurídicos del hombre involuntarios son fruto de una actividad realizada

sin voluntad consciente. Tal acontece con los actos de los dementes y los infantes (arts. 723

y 2319 del CC).

Los hechos jurídicos del hombre voluntarios se clasifican a su vez en hechos

jurídicos y actos jurídicos.

Los hechos jurídicos corresponden a los hechos del hombre, voluntarios, a los que la

ley atribuye un efecto jurídico no querido o distinto del perseguido por su autor. Se dividen

en lícitos (por ejemplo, art. 2290) e ilícitos (art. 2314).

Los actos jurídicos son los actos del hombre voluntarios y conscientes destinados a

producir un efecto jurídico predeterminado y querido por el autor4.

b) Concepto de acto jurídico.

A la definición de Ducci, podemos agregar las citadas por Alessandri-Somarriva y

la de Víctor Vial del Río.

Entre las definiciones de acto jurídico de Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la más

tradicional es aquella que alude a él como la manifestación de voluntad que se hace con la

intención de obtener un efecto jurídico, que puede ser, crear, modificar, transferir,

transmitir o extinguir un derecho5.

Los mismos autores, aluden después al acto jurídico como “la declaración de

voluntad de una o más partes dirigida a un fin práctico, reconocido y protegido por el

derecho objetivo.”6

Alessandri-Somarriva-Vodanovic, finalmente, se refieren también a una definición

más moderna, que resalta los caracteres vinculante, preceptivo y regulador de intereses del

acto negocial. En tal sentido, sería acto jurídico “la declaración o declaraciones de

voluntad de uno o más sujetos que, dentro de los límites señalados a la autonomía privada,

regulan por sí mismos, en forma vinculante y preceptiva, sus propios intereses jurídicos.”7

Los tres autores mencionados, enumeran acto seguido las características del acto

jurídico que se desprenden tanto de la concepción tradicional como de la teoría preceptiva.

Serían tales8:

El acto jurídico es una declaración o un conjunto de declaraciones de voluntad;

La voluntad de los declarantes persigue un fin práctico lícito;

3 Ducci Claro, Carlos, “Derecho Civil. Parte General.”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, segunda edición,

año 1984, pág. 219. 4 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 219. 5 Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, “Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte

General. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo

Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.”,

Tomo Segundo, Ediar-Conosur Ltda.., Santiago, añom1991,Quinta Edición, pág. 133. 6 Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, ob. cit., pág. 158. 7 Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, ob. cit., pág. 159. 8 Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, ob. cit., pág. 160 y 161.


Este fin práctico se traduce en efectos jurídicos, que se atribuyen o reconocen por el

ordenamiento jurídico a la voluntad de los declarantes;

Con el acto jurídico, los sujetos regulan sus propios intereses;

Esta regulación es preceptiva, o sea, impone normas de autonomía privada; y

Las declaraciones que envuelven los actos jurídicos son vinculantes, comprometen,

auto-obligan a los que las emiten.

Víctor Víal del Río, por su parte, define al acto jurídico como “la manifestación de

voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce

los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha

manifestación de voluntad.”9

II.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS.

Las diversas clasificaciones de los actos jurídicos se formulan, fundamentalmente,

con el objeto de:

Saber como nacen o se perfeccionan;

Para determinar la naturaleza de los derechos y las obligaciones que generan y la

forma como han de cumplirse; y

Saber como se extinguen.

1.-) Clasificaciones legales.

a) Unilaterales y bilaterales.

Atendiendo al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el

acto jurídico, los actos jurídicos se clasifican en unilaterales y bilaterales.

Son actos jurídicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la

manifestación de voluntad de una sola parte.

Son actos jurídicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse

necesitan del acuerdo de las voluntades de dos o más partes.

Cabe señalar que se habla de “partes” y no de “personas”, atendiendo a que una

parte puede estar integrada por una o más personas, que en su conjunto constituyen un solo

centro de interés (art. 1438 del CC).

Generalmente, se habla de “autor”, en referencia a la parte de la que emana un acto

jurídico unilateral, y de “partes”, aludiendo a quienes intervienen en un acto jurídico

bilateral.

Ejemplos de acto jurídico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptación en el

proceso de formación del consentimiento; la revocación o la renuncia del mandato, el

desahucio (en contratos de arrendamiento y en el contrato de trabajo), el reconocimiento de

un hijo, la ratificación de un acto jurídico (cuando era inoponible), la confirmación de un

acto jurídico (cuando adolecía de un vicio de nulidad relativa), la aceptación o repudiación

de una herencia o de un legado, etc.

Ejemplos de acto jurídico bilateral: todos los contratos.

9 Vial del Río, Víctor, “Actos Jurídicos y Personas. Volumen Primero. Teoría General del Acto Jurídico”,

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, año 1991, Segunda Edición, pág. 31.


Es importante consignar que la donación es un acto jurídico bilateral y no unilateral;

en efecto, se trata de un contrato, que requiere la aceptación del donatario o beneficiario

(art. 1386 del CC).

El acto jurídico bilateral o convención, se define por tanto como el acuerdo de

voluntades, que tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y

obligaciones.

A su vez, cuando la convención tiene por objeto crear derechos, estamos ante un

contrato, lo que nos permite deducir que la convención es el género y el contrato la especie:

todos los contratos son convenciones, pero no todas las convenciones son contratos.

Así, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la rescilición, la

estipulación en virtud de la cual las partes convienen en que cesen los intereses que

devengaba una deuda y la tradición. Todas estas figuras provienen de un acuerdo de

voluntades, pero en sí no son un contrato, porque no crean derechos, sino que los extinguen

las dos primeras, los extinguen y modifican (la tercera) o los extinguen y transfieren

simultáneamente (la cuarta). La novación, por su parte, tiene la singularidad de ser,

simultáneamente, una convención que crea derechos y obligaciones (y como tal, es un

contrato) y los extingue (y como tal, es un modo de extinguir las obligaciones, regulándola

el Código desde esta última perspectiva).

Nuestro CC. sin embargo, en su art. 1438, confunde ambas expresiones, cuando

alude al “contrato o convención” como el acto por el cual una parte se obliga para con otra

a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Los contratos a su vez, también pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales (art.

1439 del CC).

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no

contrae obligación alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente.

Como vemos, esta clasificación no atiende al número de voluntades necesarias para

que se perfeccione o nazca el acto jurídico, sino que al número de obligados, partiendo de

la base que ya hay acuerdo de voluntades, o sea, ya existe una convención o acto jurídico

bilateral.

Ejemplos de contratos unilaterales: donación, comodato, depósito, mutuo, hipoteca,

prenda, etc.

Ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato,

etc.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero

siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral, aún cuando como contrato pueda ser

unilateral o bilateral.

Los actos jurídicos unilaterales pueden ser unipersonales o pluripersonales. Entre

los actos jurídicos unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias

personas que integran una sola parte o centro de interés, la doctrina distingue entre actos

jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos y complejos.

Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos

o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse,

para formar la expresión de la voluntad colectiva. Mirando el acto jurídico desde afuera, la

manifestación de voluntad es una sola; mirado desde el interior, la manifestación de

voluntad es el resultado de la suma de diversos actos, que no se confunden, que mantienen

su individualidad. Por ejemplo: acuerdos adoptados por el Directorio de una sociedad


anónima, en los que distinguimos votos de mayoría y de minoría. Aquellos Directores que

deseen salvaguardar su responsabilidad, deben dejar constancia en actas de su oposición a

la decisión de la mayoría.

Son actos jurídicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por

dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en

una sola manifestación de voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros,

de enajenar el bien de que son dueños pro-indiviso.

Los actos complejos se subclasifican a su vez en actos de complejidad igual o

desigual, atendiendo a si la voluntad de un declarante tiene una importancia equivalente a la

de otro declarante.

Ejemplo de acto de complejidad igual: las decisiones que deben adoptar los

guardadores conjuntos, quienes deben autorizar de consuno los actos del pupilo, sin que

prevalezca la voluntad de uno o algunos. En caso de discrepancia, decidirá el juez (art. 413

del CC).

Ejemplo de acto de complejidad desigual: caso del art. 1721, en relación a las

capitulaciones matrimoniales celebradas por un menor, con autorización de las personas

que deben prestar su asenso para el matrimonio. En este caso, la voluntad del menor es más

importante.

En cuanto a la importancia de la distinción entre los actos jurídicos colectivos o

complejos, cabe indicar que tratándose de los últimos, si una de las declaraciones de

voluntad estuviere viciada, la declaración unitaria quedará también viciada. Así, por

ejemplo, si uno de los comuneros aprueba la enajenación, constreñido por la fuerza o

inducido por dolo, el acto mismo de la enajenación podrá declararse nulo. En cambio, en

los actos colectivos, el vicio de una declaración no se propaga a las demás, salvo que afecte

el quórum requerido para el acuerdo.

- Importancia de la distinción entre los contratos unilaterales y bilaterales:

1° La condición resolutoria tácita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral (artículo

1489 del Código Civil), no así en el contrato unilateral;

2° El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no así en los

contratos unilaterales (artículo 1550);

3° El principio “la mora purga la mora”, sólo opera en los contratos bilaterales (artículo

1552).

b) Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (art. 1440 del CC).

Se formula esta clasificación atendiendo a la finalidad perseguida.

Los actos jurídicos gratuitos o de beneficencia sólo tienen por objeto la utilidad de

una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurídicos onerosos tienen por

objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

- Diferencias fundamentales entre ambas clases de actos jurídicos:

1º En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de relevante importancia.

Por tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos

onerosos, la persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en

cuanto a su identidad, no tiene trascendencia jurídica (excepcionalmente, la tendrá, como

acontece tratándose de la transacción, artículo 2456 del Código Civil).


2º En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones

sólo recae en el deudor. Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor en los

contratos gratuitos, debemos considerar a quien beneficia el contrato:

El contrato sólo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): éste

responderá aún de la culpa levísima;

El contrato sólo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depósito): el deudor

responderá sólo de la culpa lata o grave.

En los contratos onerosos, la diligencia será la misma en ambos contratantes, por regla

general: ambas partes, responderán de la culpa leve.

Define cada uno de los grados de culpa, el artículo 44, que debemos relacionar con el

artículo 1547, precepto que establece cuando se responde de cada uno de los grados de

culpa, conforme a los criterios expuestos.

3º En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos

onerosos, la causa está en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se

espera obtener.

Como resume un autor, el acto jurídico a título oneroso implica enriquecimiento y

empobrecimiento recíproco. El acto a título gratuito produce enriquecimiento para una de

las partes y empobrecimiento para la otra.

c) Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC).

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a

la determinación de la equivalencia de las prestaciones.

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o

hacer o a no hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

hacer o no hacer a su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raíz.

El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia

incierta de ganancia o pérdida. Ejemplos: la venta “en verde” de una producción agrícola

por un precio fijado a todo evento; la renta vitalicia; el contrato de seguros (art. 2258 del

CC).

En los contratos conmutativos, las ventajas que las partes se conceden mutuamente

se miran equivalentes (se trata por ende de una apreciación subjetiva). Excepcionalmente,

esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, en aquellos casos en que la ley lo

establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa por lesión enorme o

pagar una suma adicional o restituir parte de lo recibido (artículo 1889, en la compraventa

voluntaria de bienes raíces, por ejemplo).

d) Actos o contratos principales y accesorios (art. 1442).

Atendiendo a si pueden o no subsistir por sí solos, se clasifican los actos o contratos

en principales y accesorios.

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra

convención. Ejemplo: el contrato de compraventa.

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantías o

cauciones reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza, solidaridad, cláusula penal). El art.

46 del CC, define lo que se entiende por caución: Caución significa generalmente


cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Cabe señalar que aun cuando las

expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una

relación de género a especie. En efecto, toda caución es una garantía, pero no toda garantía

es caución, pues el derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no

se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para asegurar otra obligación. No hay

de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Lo

mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso

de un litigio.

Tiene importancia esta clasificación, para determinar la extinción de un contrato, de

acuerdo al aforismo “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En tal sentido, el acto

jurídico accesorio tiene una vida refleja en relación al acto jurídico principal (así, art. 2516,

prescripción de las acciones).

No deben confundirse los actos jurídicos accesorios con los dependientes. Estos

últimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro acto jurídico, no están

destinados a garantizar el cumplimiento de éste. Por ejemplo, las capitulaciones

matrimoniales (art. 1715 del CC): para que sean eficaces, requieren la celebración del

contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones, que no lo garantizan por

cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial entre los cónyuges.

e) Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443 del CC).

Se clasifican de tal forma los actos jurídicos, atendiendo a los requisitos que la ley

establece para su perfeccionamiento.

El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa a que

se refiere. Ejemplos: comodato (art. 2174); mutuo (art. 2196); depósito (art. 2211); prenda

(art. 2384); anticresis (artículo 2437). Cabe advertir que el CC. utiliza solamente la

expresión “tradición” en el art. 1443. Esta, conforme al art. 670, es un modo de adquirir el

dominio, lo que sólo acontece en uno de los contratos reales: el mutuo (y

excepcionalmente, en el depósito, cuando éste consiste en una suma de dinero, caso en el

cual se habla de un depósito irregular; o en la prenda, cuando se entrega al acreedor una

suma de dinero10

). En los demás, sólo se traspasa la mera tenencia. Por ello, más correcto es

aludir a la “entrega o tradición”, de manera de cubrir así todas las situaciones que puedan

presentarse en los contratos reales.

El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil. En estos actos, la ley exige el

cumplimiento de una solemnidad en consideración a la naturaleza de los mismos. La

sanción por su incumplimiento, de acuerdo al art. 1682, será la nulidad absoluta o

inexistencia jurídica para ciertos autores (arts. 18 - 1701). Ejemplos de contratos solemnes:

promesa (art. 1554, debe constar por escrito); la compraventa de inmuebles, de

servidumbres, censos y del derecho real de herencia, exige escritura pública (art. 1801, 2º);

las capitulaciones matrimoniales; la hipoteca, etc.

Las partes también pueden hacer solemne un acto jurídico al que la ley no le da tal

carácter: artículos 1802 (en la compraventa) y 1921 (en el arrendamiento). En estos casos,

10 En este caso, impropiamente, se habla de fianza en efectivo, lo que no es correcto, pues estamos ante un

contrato de prenda.


cabe el derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad

convenida. El acto jurídico podrá ser eficaz, sin embargo, si las partes efectúan actos que

implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.

Ciertamente, las partes no pueden privar a un acto jurídico de su carácter solemne

cuando la ley exige la solemnidad, pero en el caso del último inciso del art. 1701, una

escritura defectuosa valdrá como instrumento privado.

El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Ejemplos: compraventa de bienes muebles; arrendamiento de muebles o de inmuebles

urbanos; mandato, por regla general, etc.

2.-) Clasificaciones doctrinarias.

a) Actos de familia y actos patrimoniales.

Los actos de familia se refieren a la situación de una persona dentro de su familia y

a sus relaciones con los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de

un hijo, el contrato de matrimonio, el pacto a que alude el artículo 45 de la Ley 19.620,

sobre Adopción de Menores, etc.

Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir,

transmitir o extinguir un derecho patrimonial o valuable en dinero.

b) Actos instantáneos, de ejecución diferida, de tracto sucesivo e indefinidos.

Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el

tiempo.

Los actos jurídicos instantáneos producen sus efectos inmediatamente de

celebrados, de manera que realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual,

las obligaciones recíprocas, excepto algunas obligaciones que se siguen proyectando, en

estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el

pago y la tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de

saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios

redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).

Los actos jurídicos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se van

cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la

naturaleza de la obligación (en este último caso, estamos ante un plazo tácito, definido por

el artículo 1494 como el indispensable para cumplir la obligación). Tienen este carácter,

por ejemplo, un contrato de compraventa en el que se pacta que el precio se pagará en

cierto plazo; o un contrato de mutuo, en el que el mutuario se obliga al servicio de la deuda

en determinado número de cuotas; o el contrato de construcción, cuando un arquitecto se

obliga a construir una casa y entregarla “llave en mano” en un cierto plazo, etc.

Los actos jurídicos de tracto sucesivo son aquellos que en el período de tiempo

establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se

cumple íntegramente, pero acto seguido se renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de

arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus

efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes.

Cuando se verifica la renovación, se habla de “tácita reconducción”.


Los actos jurídicos de duración indefinida, suponen que el contrato se celebra sin

pactar un plazo extintivo, y con la intención de que la relación jurídica permanezca en el

tiempo. Asumen esta forma, en ocasiones, el contrato de sociedad, el contrato de

arrendamiento o el contrato de trabajo (en este último caso, por el ministerio de la ley,

después de operar la segunda renovación).

c) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte.

Según se requiera o no la muerte de una persona para que produzcan sus efectos, los

actos jurídicos reciben tal clasificación.

Los actos entre vivos, obviamente no requieren de la muerte de una de las partes

para generar sus efectos.

Los actos por causa de muerte requieren, para su plena eficacia, la muerte del

ejecutante. Por ejemplo: el testamento. El ejecutante o testador puede revocar libremente su

testamento, puesto que no genera derechos adquiridos sino hasta su muerte (aunque la

revocación sólo puede referirse a las disposiciones testamentarias –o sea a la disposición de

los bienes-, pero no a las declaraciones testamentarias –por ejemplo, el reconocimiento de

un hijo o de una deuda, los que subsisten a pesar de revocarse el testamento que las

contiene); las donaciones revocables también se consolidan sólo después de la muerte del

donante. El pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, previsto en el artículo 1204 del

Código Civil, producirá también sus efectos a la muerte de quien asumió la obligación de

no hacer.

d) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos.

Reciben tal clasificación los actos jurídicos, atendiendo al efecto jurídico producido.

Actos jurídicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye

un derecho o situación jurídica. Ejemplo: los contratos.

Actos jurídicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho

ya existente. Ejemplo: cesión de un crédito (art. 1901).

Actos jurídicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un

derecho ya existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una

situación jurídica nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situación jurídica

preexistente. Ejemplo: la transacción (artículo 703, último inciso); acto de partición, que

pone término a una comunidad. Los bienes indivisos de que eran dueños los comuneros se

adjudican a uno o algunos de ellos, pero sin que esto implique que opere una transferencia

de dominio entre los comuneros; se reputa que éstos siempre han sido dueños de los bienes

que les fueron adjudicados al partirse la comunidad. En otras palabras, los títulos

declarativos operan retroactivamente, de manera que por una ficción jurídica, se presume

que el comunero adjudicatario es dueño exclusivo no desde la partición y subsecuente

adjudicación, sino desde que se formó la comunidad (arts. 718, 1344 y 2417).

En el contexto de esta clasificación, debemos tener presente que el derecho real se

articula en función de un título y de un modo. El título es el hecho o acto jurídico, que sirve

de antecedente justificatorio del carácter de dueño de una determinada persona sobre una

cosa. El modo de adquirir el dominio es aquel hecho o acto jurídico al que la ley le atribuye

el mérito o eficacia de obtener un derecho real.


El art. 703 del CC. se refiere a las clases de título, aún cuando no precisa

suficientemente los títulos declarativos, asimilándolos erróneamente a los títulos

traslaticios.

e) Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.

Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos normales o

si se insertan en ellos modalidades, se clasifican en la forma indicada.

Actos jurídicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados

hacen nacer un derecho, que puede ejercerse sin más dilación.

Actos jurídicos sujetos a modalidades son aquellos que están supeditados en sus

efectos a cláusulas restrictivas.

Las modalidades son ciertas cláusulas particulares que pueden ser insertadas en los

actos jurídicos para modificar sus efectos, desde el punto de vista de la existencia, ejercicio

o extinción de los derechos y obligaciones derivados del acto jurídico.

Las modalidades más usuales son el plazo, la condición y el modo.

El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extinción de

un derecho. La más importante clasificación de los plazos es aquella que distingue entre

plazos suspensivos o extintivos, según si al cumplirse hacen exigible o extinguen un

derecho. El plazo también podrá ser expreso o tácito; fatal o no fatal. El Código Civil

define el plazo en el artículo 1494, señalando que “es la época que se fija para el

cumplimiento de la obligación.”

La condición es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la

extinción de un derecho. La más importante clasificación de las condiciones es aquella que

distingue entre condición suspensiva y resolutoria, según si con su cumplimiento nace o se

extingue un derecho. La condición resolutoria se subclasifica a su vez en condición

resolutoria ordinaria (cuando la condición consiste en cualquier hecho distinto al

incumplimiento del contrato), condición resolutoria tácita (consagrada en el art. 1489, y que

va envuelta en todo contrato bilateral, consistiendo en este caso en el incumplimiento de lo

pactado por uno de los contratantes, lo que da derecho al contratante cumplidor de sus

obligaciones, para pedir la resolución del contrato y la indemnización respectiva) y pacto

comisorio (condición resolutoria tácita expresada en el contrato, consistente en pactar que

en el caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, el contrato quedará

resuelto). El pacto comisorio a su vez, puede ser simple o calificado. Será simple, aquél que

corresponde a la definición de pacto comisorio que recién dimos (y que el Código Civil

consigna en el artículo 1877). Será calificado, cuando a la definición del simple, agregamos

las expresiones ipso facto, caso en el cual se aplicará el artículo 1879 del Código Civil.

El modo es una carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito, con el

propósito de limitar el derecho del adquirente (por ejemplo, se deja en legado una

pinacoteca, con la obligación de darla en comodato al Museo de Bellas Artes, con el

propósito de exponerla al público, con cierta periodicidad). La carga, entonces, se le

impone al beneficiario de una liberalidad, y si bien no impide que adquiera su derecho, lo

obliga a ejercerlo bajo ciertas circunstancias que normalmente no pesan sobre el

propietario.

f) Actos o contratos nominados o típicos e innominados o atípicos.


Reciben tal clasificación, según estén o no configurados por la ley.

Los actos o contratos nominados o típicos son aquellos que están configurados o

estructurados por la ley, determinando ésta sus caracteres.

Los actos innominados o atípicos no están configurados por la ley y van surgiendo

como creación de los particulares, fruto de la autonomía de la voluntad y del principio de

que en el derecho privado sólo no puede hacerse aquello expresamente prohibido por la ley.

Ejemplos de contratos innominados o atípicos: leasing mobiliario (arrendamiento de cosas

muebles con opción de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las

partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento,

pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante

la remuneración estipulada); contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la

oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable

y completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose

libremente la facultad de aceptarla), etc.

g) Actos o contratos de administración y de disposición.

Se clasifican de tal forma atendiendo a la extensión de las facultades que conceden a

las personas que actúan en interés de otras. Tales personas son los mandatarios, los tutores,

los curadores, los albaceas, etc.

Actos de administración son aquellos que tienden a la conservación e incremento

del patrimonio (arts. 391-393, respecto de los guardadores).

Actos de disposición son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o

el conjunto de bienes que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro

ordinario de la administración (el administrador de un predio agrícola, podría por ejemplo

enajenar los frutos o productos, pero no una parte del predio).

h) Actos o contratos verdaderos o simulados.

Según la sinceridad de los contratantes, se clasifican de tal forma.

Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera voluntad de

las partes.

Los actos o contratos simulados pueden implicar una hipótesis de simulación

absoluta o relativa. Mediante la simulación absoluta, las partes fingen ejecutar o celebrar un

acto o contrato, cuando en realidad no pretenden materializar ninguno (por ejemplo, el

deudor que para evitar el embargo de sus bienes, simula vendérselos a un tercero).

Mediante la simulación relativa, las partes simulan ejecutar o celebrar un acto o contrato

distinto al que verdaderamente están ejecutando o celebrando (por ejemplo, las partes

simulan celebrar un contrato de compraventa, cuando en verdad hay una donación).

III.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURIDICO.

Teniendo como base lo dispuesto en el art. 1444 del CC., distinguimos tres clases de

elementos que pueden concurrir en los actos jurídicos:

a) Elementos o cosas que son esenciales;

b) Elementos o cosas de la naturaleza; y

c) Elementos o cosas accidentales.


a) Elementos o cosas que son esenciales.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en

otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro

diferente al inicialmente propuesto.

Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:

1º Elementos de la esencia generales o comunes a todo acto jurídico: son los requisitos de

existencia y de validez de todo acto jurídico.

2º Elementos de la esencia especiales o particulares, de determinado acto jurídico: son

aquellos que permiten singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o

estructura. Así, por ejemplo:

En el contrato de compraventa: la cosa; el precio (este último debe pactarse en una

suma de dinero; si se pacta que el precio se pagará parte en una suma de dinero y parte

en especies y éstas últimas valen más que el dinero, el contrato será de permuta y no de

compraventa).

En el contrato de comodato: gratuidad (si hay precio, estaremos ante un contrato de

arrendamiento).

En el contrato de sociedad: “animo societario”, obligación de aporte, participación en

las utilidades y contribución a las pérdidas.

En el usufructo, el plazo.

En el contrato de transacción: la existencia de un derecho dudoso o discutido y las

concesiones recíprocas de las partes.

b) Elementos o cosas de la naturaleza.

Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle,

sin necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la ley. En otras palabras, si las

partes desean excluir estos elementos, deben pactarlo en forma expresa.

Ejemplos: saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios en la

compraventa; facultad de delegación en el mandato; en el mismo contrato, la remuneración

u honorario a que tiene derecho el mandatario; la condición resolutoria tácita en los

contratos bilaterales.

Los elementos de la naturaleza miran al estatuto normal de un acto jurídico, vale

decir, a los derechos y obligaciones “tipo”. A diferencia de los elementos esenciales, que

son de orden público, los elementos de la naturaleza son de orden privado y pueden ser

modificados o excluidos por las partes, en una determinada relación jurídica.

c) Elementos o cosas accidentales.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que

pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule.

Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condición o el modo.

En realidad, los únicos elementos verdaderamente constitutivos del acto jurídico son

los esenciales; los de la naturaleza no forman parte de la estructura básica del acto jurídico,


sino que dicen relación con sus efectos; por su parte, los elementos accidentales no son

requisitos del acto jurídico, sino de su eficacia, dado que a ellos puede subordinarse la

producción de los efectos del acto jurídico.

IV.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS

JURIDICOS.

1.-) Concepto.

Son requisitos de existencia del acto jurídico aquellos sin los cuales no puede

formarse, no puede nacer a la vida del derecho.

Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto

a la vida del derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia misma del acto

jurídico, éste adolecerá de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado.

2.-) Enumeración.

a) Requisitos de existencia:

a.1.) La voluntad.

a.2) El objeto.

a.3) La causa.

a.4) Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

b) Requisitos de validez:

b.1) Voluntad exenta de vicios.

b.2) Capacidad.

b.3) Objeto lícito.

b.4) Causa lícita.

3.-) La voluntad.

a) Concepto.

En términos generales, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer

algo. Es la intención decidida de hacer o no hacer algo.

En los actos jurídicos unilaterales, se habla propiamente de “voluntad”, mientras

que en los actos jurídicos bilaterales ésta toma el nombre de “consentimiento”, que es el

acuerdo de las voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.

b) Requisitos.

Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, es preciso que sea seria y que

se exteriorice o manifieste.

b.1) Seriedad de la voluntad: la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con

el propósito de crear un vínculo jurídico; es decir, en el sentido de perseguir efectivamente

un fin reconocido o tutelado por el derecho.


b.2) Manifestación de la voluntad: mientras permanece en el fuero interno del individuo,

mientras no trasciende su persona, la voluntad resulta indiferente para el Derecho. Para que

se la considere, debe proyectarse externamente, debe manifestarse. Diversas formas puede

asumir esta manifestación: expresa, tácita, presunta o incluso puede deducirse del silencio

del individuo.

* La voluntad se manifiesta de manera expresa cuando el contenido de nuestro propósito es

revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo,

la suscripción de un instrumento público o privado que da cuenta de la celebración de un

contrato.

Hay ciertos casos en que la ley exige, excepcionalmente, una manifestación expresa

de voluntad:

1º Art. 1511, 3º: la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que

no la establece la ley; no hay solidaridad tácita del deudor.

2º Art. 1946, contrato de arrendamiento: para ceder o subarrendar, se requiere una facultad

expresa (inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento

de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo

superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá

subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el arrendatario

podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período

que falte).

3º Art. 1060, en lo relativo a la manifestación de voluntad del testador;

4º Art. 1023, relativo al testamento cerrado: se exige una declaración de viva voz del

testador, para que todos oigan, vean y entiendan que en la escritura presentada por el

testador, se contiene su testamento.

5º Artículo 1635, para que opere novación por cambio de deudor, debe mediar voluntad

expresa del acreedor.

6° Artículo 1642, para que opere la reserva de las cauciones, se requiere que así lo

convengan expresamente acreedor y deudor.

7° Artículo 2347, la constitución de la fianza supone una voluntad expresa.

8° Artículo 1733, el ánimo de subrogar un inmueble por otro inmueble o un inmueble por

valores, ha de ser expreso.

9° Artículo 1547, para que el deudor tome a su cargo el caso fortuito o la fuerza mayor.

10° Artículo 1517, respecto de la renuncia de la solidaridad hecha por el acreedor, cuando

se trata del pago de pensiones periódicas futuras (en cambio, puede ser también tácita la

renuncia, cuando se trata de pensiones periódicas ya devengadas, o sea, que ya se hicieron

exigibles pero aún no se han pagado).

11° Artículo 18 Ley de Matrimonio Civil: para contraer matrimonio ante el Oficial del

Registro Civil, los contrayentes deben declararlo expresamente. Lo mismo acontece con

aquél celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público.

Las partes pueden convenir también que para ciertos actos, se requiera una

declaración explícita de voluntad.

* La voluntad es tácita cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado directa ni

explícitamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, por la realización

de ciertas conductas o hechos que trasuntan una intención de ejecutar o celebrar un acto

jurídico. En este caso, deben concurrir tres requisitos:

1º El hecho que supone la manifestación de la voluntad debe ser concluyente (por ejemplo,

art. 1241, aceptación de una herencia).


2º El hecho debe ser inequívoco: es decir, que no pueda ser interpretado de manera

diferente (por ejemplo, el mismo art. 1241; o artículo 1956, en el contrato de arrendamiento

de un inmueble, cuando opera la “tácita reconducción”).

3º Que sea incompatible con una voluntad contraria (por ejemplo, arts. 1654, remisión

tácita de la deuda; 2124, aceptación tácita del mandato; 2164, cuando estamos ante la

revocación tácita de un mandato; o artículo 1516, a propósito de la renuncia a la solidaridad

hecha por el acreedor).

Podríamos afirmar que la voluntad tácita, se deduce de un hacer algo, de la

ejecución de un hecho, que presupone una determinada voluntad.

* Voluntad presunta: sería la que la ley deduce o presume de ciertos hechos; una

determinada conducta del sujeto se considera en ciertos casos por la ley como una

declaración de voluntad en determinado sentido. No se manifiesta la voluntad pero la ley la

da por manifestada. La ley, la convención o el juez, establecen ciertas circunstancias bajo

las cuales la inactividad de la persona, determina la manifestación de voluntad. A diferencia

de la voluntad tácita, en la presunta dicha voluntad se deduce de un no hacer algo, de

abstenerse de ejecutar cierto hecho o acto. Ejemplos:

1° Art. 1767 (el no hacer nada, presume que la mujer no renuncia a los gananciales);

2° Art. 1233 (en la sucesión por causa muerte, el asignatario constituido en mora de

declarar si acepta o repudia una herencia o legado, se entenderá que repudia);

3° Art. 898, 2º (el reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la

cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación);

4° Artículo 666 (en la accesión de mueble a inmueble, dispone el Código que el que haya

tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se

presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor);

5° Artículo 1718, en la sociedad conyugal (a falta de pacto en contrario se entenderá, por el

mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal).

6° Artículo 135, inciso 2°, respecto de quienes han contraído matrimonio en el extranjero,

presumiéndose que están separados totalmente de bienes, a menos que al inscribirlo en

Chile, pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.

* El silencio como manifestación de voluntad: por regla general, el silencio no constituye

manifestación de voluntad, dado que no implica en sí afirmación o negación. Lo único que

se exterioriza es la voluntad de guardar silencio. Excepcionalmente, el Derecho considera al

silencio como manifestación de la voluntad. Desde luego, cada vez que la ley dispone algo,

salvo estipulación en contrario, el silencio de las partes envuelve aceptación de la regla

legal: arts. 2125 (en el mandato, el silencio se mirará como aceptación, cuando aquellas

personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, nada responden ante

el encargo que una persona ausente les hace); y 2195 (caso del precario, esto es, la tenencia

de una cosa, por ignorancia o mera tolerancia del dueño. El silencio del dueño, hace

presumir que éste consiente que un tercero detente la cosa sin título alguno, lo que por

cierto, no impide al dueño reclamarla en cualquier momento).

Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, según la opinión general,

constituye una manifestación de voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias

que permitan considerarlo, sin ambigüedades, como la expresión de la voluntad de una

persona. Esto es lo que se llama el silencio circunstanciado.

Así, la existencia entre las partes de relaciones o negocios anteriores o de un

contrato que está en ejecución es considerada por la jurisprudencia francesa como una

circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el silencio del destinatario


hacia su cliente habitual que le pide o le envía mercaderías o le hace un encargo

comprendido en esas relaciones.

El silencio importa igualmente manifestación de voluntad si así lo han convenido las

partes. Por ejemplo, en los contratos de sociedad o de arrendamiento, cuando se estipula

prórroga de la vigencia de los contratos, por períodos sucesivos, si ninguna de las partes

manifiesta lo contrario.

En resumen, en materia contractual el silencio importa manifestación de voluntad:

1º Cuando la ley le confiere tal efecto, expresamente;

2º Cuando las partes así lo han convenido; y

3º Cuando las circunstancias que acompañan al silencio permiten atribuirle el carácter de

manifestación de voluntad.

El silencio es también fuente de obligaciones cuando se ha abusado de él por dolo o

culpa y este abuso ocasiona un daño a terceros. Pero en este caso, la responsabilidad de su

autor será extracontractual y quedará regida por las normas contempladas en los arts. 2314

y siguientes.

Finalmente, puede enunciarse la siguiente fórmula general en esta materia: el

silencio produce efectos jurídicos cuando quien calla pudiendo y debiendo hablar no lo

hace. En este caso, se entiende que consiente la persona que guarda silencio.

c) Caracteres necesarios para la eficacia jurídica de la voluntad.

Para la completa eficacia jurídica de la voluntad se requiere que reúna dos

caracteres: que sea consciente y que no esté viciada.

Puede haber ausencia total de voluntad o puede existir voluntad, pero adolecer de

vicios. En el primer caso, el acto no tendrá trascendencia jurídica, no existirá dentro del

mundo del Derecho; en el segundo caso, el acto producirá efectos jurídicos, pero será

susceptible de anularse, salvo que se sanee en los plazos legales.

d) La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: la formación del consentimiento.

d.1) Concepto de consentimiento.

Viene del latín “consentire” y de dos expresiones, “cum” (compañía) y “sentire”,

sentir. Da la idea por ende de querer dos o más personas la misma cosa, de ponerse de

acuerdo acerca de cierto punto.

d.2) Regulación de la formación del consentimiento en nuestra legislación.

El CC. no se refiere a ella, aludiendo al consentimiento partiendo de la base de que

está ya formado. El C. de Comercio en cambio, en sus arts. 97 a 108, regula detalladamente

la materia. Dichas normas se aplican también al Derecho Civil, a pesar de estar contenidas

en un Código especial, porque son por su naturaleza generales y deben por tanto tener una

aplicación general. Por lo demás, en el mismo Mensaje con que el ejecutivo presentó el

proyecto de C. de Comercio al Congreso, se dice que en lo relativo a la formación del

consentimiento, el C. de Comercio viene a llenar “un sensible vacío de nuestra legislación

comercial y civil”.

d.3) Actos necesarios para la formación del consentimiento: la oferta y la aceptación.


d.3.1) La oferta.

* Concepto: es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona propone a otra la

celebración de un contrato, en términos tales que para que quede perfecto, basta con que el

destinatario de la oferta simplemente la acepte.

La persona que hace la oferta recibe el nombre de oferente o proponente o

policitante.

* Clases de oferta: la oferta puede ser:

+ verbal o escrita;

+ expresa o tácita; la oferta expresa es la que explícita y directamente revela el deseo de

contratar; la oferta tácita es la que revela este deseo indirecta pero inequívocamente por la

concurrencia de ciertas circunstancias (por ejemplo, el comerciante que exhibe mercaderías

o bienes en su tienda);

+ a persona determinada o indeterminada: se hace la oferta a persona determinada cuando

se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente; se hace a persona

indeterminada cuando va dirigida al público en general y no a una persona en particular, y

el que la acepte tendrá derecho a exigir el cumplimiento del contrato (por ejemplo, avisos

en los diarios, prospectos, etc.)

+ Completas e incompletas o impropias: las ofertas completas, son aquellas que determinan

adecuadamente todos los aspectos del contrato propuesto. Las ofertas incompletas, es decir,

aquellas que no especifican todas las condiciones del contrato propuesto, no son

propiamente ofertas. Constituyen tan solo invitaciones a formular ofertas o meras

informaciones destinadas a orientar a los interesados y a provocar de su parte eventuales

propuestas. A estas ofertas impropias se refiere el art. 105 del C. de Comercio.

Requisitos de la oferta: de lo expuesto, se desprende que la oferta debe reunir los

siguientes requisitos:

+ debe formularse por una persona capaz;

+ debe hacerse con la intención de producir un vínculo jurídico;

+ debe exteriorizarse;

+ debe ser completa;

+ debe ser voluntaria;

+ debe estar exenta de vicios; y

+ debe ser dirigida a un destinatario y comunicarse a éste.

d.3.2) La aceptación.

* Concepto: es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta

manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se llama aceptante.

* Clases de aceptación:

+ Verbal o escrita:

+ Expresa o tácita: la aceptación será tácita, por ejemplo, cuando el aceptante realiza un

acto relacionado con un encargo que se ha hecho, y que importa aceptar el contrato de

mandato (art. 2124, 2º); o cuando se recibe por parte del arrendador, con posterioridad al

término del contrato de arrendamiento, la renta correspondiente a cualquier período

posterior a dicho término, aceptando tácitamente con ello la renovación del contrato

respectivo (tácita reconducción, artículo 1956, inciso 3° del Código Civil). La aceptación

tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa (art. 103

del C. de Comercio).


+ Pura y simple o condicional: es pura y simple la aceptación, cuando implica adhesión a la

oferta en los mismos términos en que ésta fue formulada. Es condicional, cuando contiene

reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta, es decir, cuando no hay

concordancia absoluta entre oferta y aceptación. La aceptación condicional importa una

nueva oferta (art. 102 del C. de Comercio). Si el oferente acepta las modificaciones, pasa a

ser aceptante de la oferta modificada y la persona que aceptó condicionalmente queda como

nuevo oferente.

* Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento:

1º La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente.

2º La aceptación debe ser oportuna.

3º La aceptación debe ser pura y simple.

Nos referiremos a continuación a tales requisitos:

1º La aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente.

La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas: por la retractación y por la

caducidad.

Hay retractación cuando el oferente revoca o deja sin efecto la oferta. Hay

caducidad cuando el proponente muere o se incapacita legalmente. Tanto una como otra

impiden la formación del contrato, si se producen antes que se manifieste la aceptación,

conforme al art. 101 del C. de Comercio.

En este punto, nuestra legislación sigue la doctrina clásica, en virtud de la cual el

oferente no queda ligado por su oferta, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de

espera. El mismo principio queda de manifiesto en el art. 99 del C. de Comercio, al

expresar que el oferente puede arrepentirse en el tiempo que media entre la formulación o

envío de la propuesta y la aceptación. Cuando tal acontece, se habla de retractación

tempestiva, o sea, dentro de tiempo.

- Responsabilidad del oferente: pero no obstante ser tempestiva la retractación, puede

originar indemnizaciones en favor del destinatario de la oferta. En efecto, el derecho

discrecional que da nuestra ley al oferente para retractarse de la oferta en cualquier

momento antes de ser aceptada, puede causar perjuicios al destinatario, quien pudiera haber

adoptado algunas medidas, creyendo que el contrato se celebraría. En este caso, aún cuando

la retractación haya sido tempestiva u oportuna (entendiendo por tal la que se realiza

después de emitida la oferta y antes de ser dada la aceptación), la ley impone al oferente la

obligación de indemnizar los gastos que hubiere hecho el destinatario, así como también los

daños o perjuicios que éste hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente puede exonerarse

de la obligación de indemnizar, arrepintiéndose de la retractación y cumpliendo el contrato

propuesto (art. 100 del C. de Comercio).

Para algunos, el fundamento de esta obligación del proponente emanaría del abuso

del derecho (Alessandri). En efecto, el proponente está facultado para retractarse, pero no

puede originar daños al patrimonio ajeno; en caso contrario, habría un abuso del derecho y

procede indemnizar los perjuicios. Para otros, se trataría de un caso de responsabilidad

precontractual.

- Oferta que por sí sola obliga: hay en nuestra legislación casos excepcionales en que por

una declaración unilateral de voluntad, una persona resulta obligada. En el ámbito de la

formación del consentimiento, el proponente, por obra de su sola voluntad, no puede

retractarse de su oferta por cierto tiempo, aun cuando no haya sido aceptada. La regla


general es que el proponente pueda arrepentirse entre la formulación de la propuesta y la

aceptación. Pero no puede hacerlo si al formular la oferta, se hubiere comprometido a

esperar una contestación o a no disponer de la cosa objeto del contrato propuesto, sino

después de desechada la oferta por el destinatario o de transcurrido un determinado plazo

(art. 99 del C. de Comercio).

Este es un caso de declaración unilateral de voluntad. El proponente queda obligado,

por obra de su sola voluntad, ya que el destinatario nada ha manifestado todavía.

Surgen en este caso las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre si el oferente muere o

se incapacita legalmente? ¿Están obligados sus representantes o herederos a celebrar el

contrato? Para Alessandri, la respuesta es negativa, porque el art. 99 del C. de Comercio es

de carácter excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva. Así, en los

casos de muerte o incapacitación del proponente (que son los casos de caducidad de la

oferta), el contrato no se celebrará aunque la oferta hubiere sido formulada obligándose a

esperar un plazo para la aceptación. Y en estas hipótesis, la no formación del

consentimiento no trae responsabilidad alguna para el oferente incapacitado o para sus

herederos, pues el único caso contemplado por la ley en que el oferente responde de los

gastos o perjuicios causados al destinatario, es el del art. 100 del C. de Comercio. Para

otros, sin embargo, la obligación de no retractarse, como toda obligación que no es

personalísima, pasa a los herederos del oferente y subsiste mientras el plazo esté pendiente;

los partidarios de esta segunda doctrina agregan en abono de la misma que la norma que

establece la caducidad de la oferta por muerte del proponente antes de la aceptación del

destinatario (art. 101 del C. de Comercio), debe interpretarse en armonía con la norma que

reconoce el nacimiento de la obligación de no retractarse cuando se ha fijado un plazo por

el proponente para celebrar el contrato (artículo 99 del C de Comercio).

2º La aceptación debe ser oportuna.

La aceptación, para generar el contrato, debe ser también oportuna. Y lo es, en

términos generales, cuando se da dentro del plazo legal o voluntario señalado por el

proponente.

Los plazos legales para que la aceptación sea oportuna varían, según la propuesta

sea verbal o escrita.

Si la oferta es verbal, la aceptación ha de darse en el acto de conocerse la oferta (art.

97 del C. de Comercio).

Si la oferta es escrita, deberá aceptarse dentro de 24 horas, si el destinatario reside

en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviese en otro diverso (art.

98 del C. de Comercio). “A vuelta de correo”, según el Diccionario de la Real Academia,

significa “por el correo inmediato, sin perder día”.

Vencidos los plazos, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido

aceptada (art. 98 del C. de Comercio).

Si la oferta, verbal o escrita, se ha formulado por un plazo, la aceptación es oportuna

si se da dentro del término señalado por el oferente.

Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, el contrato

nace, aunque la aceptación llegue a conocimiento del proponente después del vencimiento

del plazo. Los plazos que fija la ley no son para que el oferente tenga conocimiento de la

aceptación, sino para que ésta se de. El art. 101 del C. de Comercio señala que el contrato

se forma cuando se da la aceptación y no cuando ésta llega al conocimiento del proponente.

En el mismo sentido, los arts. 97 y 98 se refieren al otorgamiento de la aceptación y no al


conocimiento de ella por el proponente. En tal sentido, una sentencia ha establecido que

corresponde al aceptante probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta a poder del

oferente. En otro fallo, de la Corte Suprema, se concluye que salvo prueba en contrario, la

aceptación se estima oportuna, y al proponente corresponde probar que la aceptación es

extemporánea.

La aceptación inoportuna, extemporánea, es ineficaz, no tiene la virtud de generar el

contrato. Pero a pesar de tal ineficacia, la aceptación extemporánea tiene efectos: la ley

impone al oferente una obligación, por razones de equidad; consiste en dar al aceptante

pronto aviso de la retractación que ha operado (art. 98, inciso final del C. de Comercio).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la

doctrina para considerar que este “pronto aviso” debe darse en los mismos plazos para

otorgar la aceptación. Cabe precisar eso sí que el oferente no tiene la obligación anterior,

cuando señaló plazo para aceptar.

3º La aceptación debe ser pura y simple.

Para que se genere el consentimiento, el destinatario de la oferta debe aceptarla en

todos sus puntos y en forma absoluta. En caso contrario, el consentimiento no se formará.

Si el destinatario modifica la oferta, hay en realidad una nueva proposición (arts. 101 y 102

del C. de comercio).

e) Momento y lugar de la formación del consentimiento.

e.1) Determinación del momento en que se forma el consentimiento.

* Cabe distinguir respecto a los contratos entre presentes y entre ausentes. Dos

criterios se han planteado para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran

reunidas en el mismo lugar; y el otro a si la aceptación puede o no ser conocida por el

oferente inmediatamente de ser emitida por el destinatario.

De acuerdo a los que atienden al primer punto de vista, contratos entre presentes son

los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, que están

una frente a la otra; y contratos entre ausentes los que se celebran entre personas que se

encuentran en distintos lugares. Somarriva sigue esta concepción.

Conforme al segundo criterio, contratos entre presentes son aquellos en que la

aceptación puede ser conocida por la otra parte inmediatamente, al tiempo de ser emitida, y

contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente

sólo después de cierto tiempo de ser formulada. Alessandri sigue esta concepción.

Prácticamente todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes.

Excepcionalmente, el matrimonio exige que los contrayentes estén presentes ante el Oficial

del Registro Civil o ante un ministro de culto, sea personalmente, sea a través de

mandatarios.

* Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes.

En este caso, no hay problema alguno para determinar el momento: el

consentimiento se forma cuando se da la aceptación, puesto que ambas partes se encuentran

frente a frente o en comunicación directa (art. 97 del C. de Comercio).

* Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes.

En el Derecho comparado, es posible apreciar diferentes teorías que se han

formulado, dado que no todas las legislaciones contemplan una solución expresa, como sí

lo hace nuestro C. de Comercio. Cuatro teorías se han formulado:


+ Teoría de la declaración o aceptación: se afirma que el consentimiento se forma desde

el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea

conocida por el oferente. Y ello, porque el consentimiento no se produce por el

conocimiento recíproco de las voluntades de los declarantes, sino por el simple acuerdo de

las voluntades exteriorizadas o manifestadas.

+ Teoría de la expedición: los partidarios de esta teoría exigen cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de aceptación; su expedición o envío señala el momento

en que el consentimiento se forma.

+ Teoría de la información o del conocimiento: para esta teoría, el consentimiento existe

sólo cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y

efectivo de ella.

+ Teoría de la recepción: en el marco de esta teoría, el consentimiento se forma cuando la

aceptación ha llegado a su destino, sin que importe si el proponente tomó conocimiento de

ella, pues lo lógico es que lea la correspondencia una vez recibida.

La legislación chilena acoge la teoría de la declaración o aceptación: dada la

aceptación, el acto queda perfecto, aunque aquella sea ignorada por el proponente; así lo

prueban varias disposiciones:

+ El art. 99 del C. de Comercio: dispone que el proponente puede arrepentirse en el tiempo

que media entre el envío de la propuesta y la aceptación (y no dice entre el envío de la

oferta y el envío de la aceptación, como diría el artículo si se hubiera pronunciado por la

teoría de la expedición; ni tampoco dice entre el envío de la oferta y la recepción o

conocimiento de la aceptación, como diría si se hubiere inclinado por las teorías

homónimas).

+ El art. 101 del C. de Comercio corrobora lo anterior: queda en claro que basta manifestar

la voluntad de aceptar (“Dada la contestación...”); asimismo, la retractación y la caducidad

deben concurrir antes de darse la aceptación (y no antes de enviarse ésta, como se diría si se

siguiese la teoría de la expedición).

+ El art. 104 del C. de Comercio: se entiende que en la residencia del que acepta, se dio la

aceptación y perfeccionó el consentimiento.

Cabe señalar que en Chile, habiendo disposiciones expresas que establecen el

momento y el lugar en que el contrato se ha perfeccionado, determinar ese momento y lugar

es una cuestión de derecho. De tal forma, si los tribunales establecen que un contrato no se

ha celebrado en el momento y en el lugar que indica la ley, sino en otro diverso, sin que las

partes así lo hayan convenido, infringen la ley y dan base a un recurso de casación.

* Excepciones a la regla general sobre el momento en que se perfecciona el contrato: la

norma del art. 101 del C. de comercio no es de orden público; por tanto, las partes pueden

convenir que el contrato se perfeccione en un momento distinto del señalado por la ley.

También constituyen excepción los siguientes contratos, por expresa disposición de

la ley:

+ Contratos reales: se entienden celebrados en el momento de la entrega o tradición de la

cosa;

+ Contratos solemnes: se entienden celebrados en el momento en que se cumple la

solemnidad.

+ Tratándose de las donaciones irrevocables, el CC., en el art. 1412, sigue la teoría del

conocimiento.

En consecuencia, la regla general del art. 101 del C. de Comercio se aplica

exclusivamente a los contratos consensuales.


* Importancia práctica de la determinación del momento en que se forma el

consentimiento:

1º Las condiciones o requisitos de existencia y de validez del contrato, y especialmente la

capacidad, deben apreciarse al tiempo de la formación del consentimiento.

2º Conforme al art. 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, se entienden

incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

3º La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.

4º Para algunos autores, determina si hubo o no objeto lícito. Así, en el contrato de

compraventa, habría objeto ilícito si el bien sobre el cual recayó el contrato había sido

embargado previamente (art. 1464 Nº 3 del CC). En nuestra opinión, siguiendo a Eugenio

Velasco, no habría tal objeto ilícito, pues el art. 1464 se refiere a la “enajenación” y no a la

venta.

5º La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o la

caducidad de ciertas acciones: por ejemplo, art. 1896 del CC, respecto de la acción

originada por la lesión enorme; artículo 1880, respecto de la acción resolutoria emanada del

pacto comisorio; artículo 1885, acción que emana del pacto de retroventa; artículo 2468,

acción pauliana o revocatoria.

6º Las obligaciones de las partes contratantes, deben cumplirse inmediatamente después de

perfeccionado el contrato, a menos que estipularen otra cosa (así, por ejemplo, artículo

1826 del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa).

e) Lugar en que se perfecciona el consentimiento.

* Importancia práctica:

1º Fija la competencia de los tribunales.

2º Determina la legislación de qué país es aplicable.

3º En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la

costumbre, el lugar del perfeccionamiento del contrato es el que señala el uso o la

costumbre que tiene cabida, ya que uno y otra pueden variar de uno a otro país e incluso de

una a otra región de un mismo país (arts. 1546, 1563 y 1564 del CC.)

* El problema del lugar en que se perfecciona el consentimiento, surge en los contratos

entre ausentes (llamados también por correspondencia) y cuando las partes nada han

dispuesto. Al respecto, se han formulado en el Derecho comparado las mismas teorías que

se refieren al momento en que se perfecciona el consentimiento. En todo caso, el C. de

Comercio, en su art. 104, se inclina por la teoría de la declaración o aceptación.

f) Contratos celebrados mediante intermediarios.

Pueden darse dos hipótesis:

f.1) Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si éstas celebraran el

contrato (art. 1448 del CC).

f.2) Si el intermediario no inviste la representación de las partes, se aplicará el art. 106 del

C. de Comercio, que dispone que el contrato propuesto por el intermedio de corredor se

tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente

la propuesta.

g) Los contratos de adhesión.

Normalmente, en el proceso de formación del consentimiento, cada parte contribuye

a fijar las reglas del contrato, discutiendo las condiciones propuestas por la otra. Pero hay


contratos en los cuales no hay margen para discusión alguna, pues una de las partes, el

oferente, fija de antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte sólo puede

adherir a ellas o rechazarlas en bloque.

Cuando las partes tienen la oportunidad de intercambiar puntos de vista acerca del

contenido de las cláusulas del contrato, se habla de contratos de libre discusión. Cuando no

existe tal posibilidad, nos encontramos ante contratos de adhesión. Las principales

características de éstos últimos son:

1º Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el adherente nada puede

cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”.

2º Son generales o impersonales, van dirigidos al público en general.

3º La oferta se formula por un determinado plazo.

Nuestro CC. no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido

cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras

de Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de

crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. Responden estos contratos a la

masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia de una rápida conclusión y a la

necesidad de unificar relaciones semejantes.

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que

supone para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley número 19.496,

que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el marco de

esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido propuestas

unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su

contenido.-

________________***______________

Teoría del Acto Jurídico-II Juan Andrés Orrego Acuña 1

4.-) Los vicios de la voluntad.1

Señala el art. 1451 del CC. que los vicios de que puede adolecer la voluntad o el

consentimiento, son el error, la fuerza y el dolo.

En determinados casos, según algunos autores, puede agregarse la lesión.

No obstante que el art. 1451 se refiere a los vicios del “consentimiento”, debemos

entender que son vicios de la voluntad y en consecuencia pueden presentarse en actos

jurídicos unilaterales o bilaterales.

4.1.) El error.

a) Concepto.

Se define como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una

persona, de un hecho o una cosa.

Aún cuando no son lo mismo, nuestro Derecho equipara al ignorante con el que

incurre en error. En sentido estricto, el primero no conoce algo; el segundo, lo conoce mal.

b) Clasificación.

b.1) Se distingue en primer lugar entre error de derecho y error de hecho.

El error de hecho es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una

persona, de una cosa o de un hecho.

El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una

ley o en general de un precepto jurídico.

Dispone el art. 1452 del Código Civil que el error sobre un punto de derecho no

vicia el consentimiento. Este precepto debemos armonizarlo con los arts. 8º y 706, inciso

4º.

El art. 1452 es una consecuencia del art. 8º. De tal forma, quien ha contratado

teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal, no puede

alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones por tal causa.

A su vez, el inciso 4º del art. 706 dispone que el error en materia de derecho

constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (presunción de

derecho en consecuencia, art. 47 último inciso).

En algunos casos, sin embargo, el error de derecho vicia el consentimiento, como

acontece por ejemplo:

En los arts. 2297 y 2299, acerca del cuasicontrato del pago de lo no debido, que

contemplan casos en los cuales quién pagó una suma de dinero o entregó una cosa a

otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición (o

sea, la devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de

derecho.

Lo mismo ocurre tratándose del artículo 1683 del Código Civil: el precepto admite un error de derecho, pues quien contrató ignorando que el contrato adolecía de

nulidad (o sea, incurriendo en un error de derecho), podrá demandar la nulidad del

mismo. Este precepto establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el

1 Fecha de última modificación: 31 de julio de 2013.


que tiene interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Así, si la persona no tuvo

conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato es considerado nulo, le

es permitido invocar la nulidad de dicho acto jurídico.

También creemos que existe otro caso en que se tolera el error de derecho en el

artículo 972, referido a la incapacidad para suceder que afecta a la persona que “a

sabiendas de la incapacidad”, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o

parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz para suceder al causante.

Si la promesa se hizo desconociendo la ley el que prometió, no operaría en su

perjuicio la causal de incapacidad.

De cualquier forma, tanto en el caso del pago de lo debido como en la hipótesis de

la nulidad, el Código admite alegar error de derecho no para eludir su cumplimiento, sino,

por el contrario, para que se restablezca el imperio del Derecho.

b.2) Clases de error de hecho y sus efectos: arts. 1453 a 1455.

1º Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra.

2º Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.

3º Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es

diversa de lo que se cree.

4º Cuando recae sobre una cualidad accidental de una cosa, y esa cualidad ha sido el

principal motivo de una de las partes para contratar y ha sido conocido de la otra parte.

5º Cuando la consideración de la persona con quien se ha contratado, ha sido la causa

principal del contrato.

Los dos primeros casos, contemplados en el art. 1453, suelen calificarse por algunos

autores como casos de error esencial o error-obstáculo. En tales casos, se afirma que más

que un vicio de la voluntad, habría ausencia de voluntad, puesto que las personas incurren

en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto jurídico. El error esencial impide

el acuerdo de voluntades. Por ende, a juicio de algunos, el error esencial no produciría la

nulidad relativa sino la inexistencia del acto o contrato o al menos la nulidad absoluta.

Para otros, sin embargo, los casos de error esencial producen nulidad relativa, al

igual que tratándose de los restantes casos de error (substancial, accidental y en las

personas), por dos razones:

● Puesto que el art. 1454 expresa que “el error de hecho vicia asimismo el

consentimiento...”, y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo al art. 1682,

producen nulidad relativa. La palabra “asimismo” evidenciaría que el error esencial del

artículo 1453 vicia “de la misma manera” el acto o contrato que el error substancial del

artículo 1454.

● Porque el artículo 1682, después de enunciar las causales de nulidad absoluta en sus dos

primeros incisos, deja en claro en el inciso 3º que “Cualquiera otra especie de vicio

produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Ahora bien, el

error esencial u obstáculo no está incluido en ninguno de los dos incisos iniciales del

artículo. Por ende, la sanción aplicable sólo podría ser aquella contemplada en el inciso 3º.

El tercer caso de error de hecho se refiere al llamado error substancial (art. 1454,

inciso 1º). Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre el que recae la

obligación. Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que la

distingue de los demás. Un ejemplo de error en la sustancia, sería el que proporciona el

Código, al decir “...como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra


de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”; un ejemplo de error en

una cualidad esencial del objeto, sería como si por alguna de las partes se supone comprar

un caballo de carrera, y el caballo es de tiro (en este caso, las partes no se equivocan en

cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del mismo), o como si por alguna de las

partes se cree comprar un vehículo “todo terreno”, o sea con tracción en las cuatro ruedas,

y resulta que sólo tiene tracción delantera, o, como se expresa en una sentencia de la Corte

Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las partes entendió comprar vehículos

motorizados de cierto año, y así se declaró en el contrato, pero en realidad eran más

antiguos2.

El cuarto caso se refiere al error sobre cualidades accidentales de una cosa (art.

1454, 2º). Son tales aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la

voluntad o el consentimiento de las personas. Un ejemplo, sería aquél en que se quiere

comprar un automóvil de cierta marca y modelo del año 2005, pero de color acero, y el

vendedor proporciona uno de color rojo; o si una persona compra una espada de comienzos

del siglo XIX, en la creencia que perteneció al padre de la patria José Miguel Carrera, y

ocurre que dicha creencia estaba equivocada. Un error de este tipo vicia el consentimiento

cuando concurren dos requisitos:

Es el principal motivo de una de las partes para contratar;

y este motivo ha sido conocido de la otra parte. En otras palabras, cuando una calidad accidental ha sido elevada a la categoría de

esencial y ha sido conocida de la otra parte.

El quinto y último caso de error de hecho, es aquél que recae en las personas: art.

1455. Por regla general, esta clase de error no vicia el consentimiento. Normalmente, la

persona del otro contratante es indiferente para los fines que se pretenden al contratar. No

obstante, excepcionalmente hay actos o contratos que se ejecutan o celebran en

consideración a la persona, siendo ésta la causa principal y determinante del acto jurídico.

Son los llamados contratos “intuitu personae”, aquellos en que el otro contratante no

habría contratado si se hubiere tratado de otra persona o el autor del acto jurídico unilateral

no lo habría otorgado, si sus efectos se hubieran radicado en otra persona. En estos casos, el

error en la persona viciará el consentimiento. Pero en tales casos, la persona con quien

erradamente se contrató, tendrá derecho a solicitar que se le indemnicen los perjuicios en

que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Son contratos “intuitu personae”, por ejemplo, el contrato de matrimonio; la

transacción (art. 2456); mandato, por regla general; sociedades de personas (colectivas y de

responsabilidad limitada); donación. En el ámbito de los actos jurídicos unilaterales, el

testamento (art. 1057). En la tradición (que no es un contrato, pero sí una convención), el

error también vicia el consentimiento, según se establece en los artículos 676 a 678, que se

refieren al error en la cosa tradida, en la persona y en el título de la tradición.

2 “LEYES & SENTENCIAS” número 100, Santiago de Chile, año 2010, pp. 127 a 138. En el caso, el

comprador entendió comprar dos camiones manufacturados en los años 2000 y 2001, pero en realidad habían

sido fabricados en los años 1997 y 1998. Los tribunales de primera y segunda instancia estimaron que se

trataba de un caso de error accidental, y al no haberse explicitado en el contrato que se contrataba en

consideración al año de fabricación, la demanda no podía acogerse. La Corte Suprema rectificó este criterio,

concluyendo que se trataba de un error sustancial, recaído en una calidad esencial de la cosa y anuló en

consecuencia la compraventa.


Cabe señalar que basta el error de una parte, para que se vicie el acto jurídico, como

se desprende del tenor literal de los arts. 1453 y 1454 ("Como si una de las partes...";

“como si por alguna de las partes...”).

c) Sanción del error.

Sin perjuicio de lo indicado respecto del llamado “error esencial” u “error

obstáculo”, la generalidad de los autores sostiene que el error provoca nulidad relativa: art.

1682, último inciso (“cualquier otra especie de vicio...”).

d) El error común.

En todos los casos anteriores, la ley se pone en la hipótesis de errores individuales,

acaecidos en relaciones jurídicas determinadas. Distinto es el caso del llamado “error

común”, o sea, aquél compartido por numerosas personas. En tal situación, no hay un vicio

del consentimiento, sino que por el contrario, el acto jurídico se considera válido a pesar de

no estar estrictamente ajustado a la ley.

Se fundamenta el error común en el interés social: se prefiere fiarse de las

apariencias compartidas por todos o por un considerable número de personas.

Para la doctrina, tres son los requisitos que deben reunirse para estar ante el error

común:

1º Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en el lugar en que el acto

jurídico se realiza;

2º Debe ser un error excusable, descansar en un justo motivo; y

3º Debe haber buena fe en aquellos que incurren en el error.

En nuestra legislación, estarían inspirados en el error común, por ejemplo, los arts.

704 Nº 4 (el título meramente putativo); 1576, 2º (en el pago); 1013 (en el testamento,

habilidad putativa de un testigo); 2058 (contrato de sociedad); 51 de la Ley de Matrimonio

Civil (referido al matrimonio putativo).

4.2) La fuerza.

a) Concepto.

La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para

determinarla a ejecutar o celebrar un acto o contrato.

Carlos Ducci prefiere definir la fuerza desde el punto de vista de aquel que la sufre.

Dice que la fuerza es el temor que experimenta una persona debido a una presión física o

moral, y que la obliga a manifestar su voluntad en un sentido determinado. Enfatiza que la

fuerza está constituida por el temor y no por el acto que la origina. Sigue en este enfoque a

Planiol y a Pescio.

b) Clases.

La fuerza puede ser física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de

procedimientos violentos o materiales (vis actual); la fuerza moral consiste en el empleo de

amenazas (vis compulsiva).

Algunos autores consideran que la fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza

moral. Tratándose de la fuerza material, hay supresión total de la voluntad de la víctima, se

reduce a ésta a un estado puramente pasivo. En tal caso, hay falta de voluntad y no

simplemente consentimiento viciado. Tal ocurre, por ejemplo, si alguien con más fuerza


sujeta la mano de otro y lo obliga a firmar. Para Pescio, el mismo criterio debe aplicarse

cuando la intimidación provoca el pánico o terror en la víctima.

La fuerza moral se traduce en amenazas dirigidas contra una persona, para hacer que

en ella nazca un temor insuperable.

c) Requisitos que debe reunir la fuerza.

c.1) Debe ser injusta o ilegítima.

Lo es, cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce,

no es aceptado por la ley. No constituye fuerza, por tanto, el anuncio o la amenaza del

ejercicio legítimo de un derecho; por ejemplo, el advertir que se ejercerá una acción

judicial, o el obligar a un individuo que ha sustraído fondos, a firmar un instrumento

reconociendo la deuda, o amenazar con recurrir a la justicia para que se ordene desalojar un

inmueble arrendado, por no pago de las rentas.

c.2) Debe ser grave.

La fuerza es grave, cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una

persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456). La

expresión “condición”, dice relación, principalmente, al nivel cultural, intelectual o social

de una persona.

En nuestro código civil la fuerza, o mejor dicho el temor que ella causa, es un

concepto relativo. El nacimiento y la intensidad del temor dependerán de la persona que

amenaza y del amenazado.

Nuestro CC. se inclina por una situación concreta, atendiendo a las circunstancias de

hecho, aún cuando también considera una categoría genérica: “persona de sano juicio”

(hombre medio o normal). Se combinan entonces aspectos subjetivos (características de las

personas) con otro objetivo (el parámetro de un “hombre medio” o común).

Además, la amenaza debe ser verosímil, debe ofrecer posibilidades de realizarse.

Un temor ridículo no constituye fuerza.

En lo que respecta al sujeto amenazado, o sujeto pasivo de la fuerza, no queda

circunscrito al contratante o autor del acto jurídico. La ley incluye también a su cónyuge,

ascendientes y descendientes. La enumeración no es taxativa en todo caso. Puede haber

fuerza si la amenaza se refiere a personas distintas. Se afirma que en estos casos, es decir

cuando la fuerza dice relación con personas no mencionadas en el art. 1456, el autor del

acto jurídico unilateral o el contratante que aleguen haber manifestado su voluntad a

consecuencia de la fuerza, deberán probar que la amenaza referida a una persona no citada

en el artículo mencionado, le produjo una impresión fuerte. En cambio, tratándose de las

personas señaladas en el art. 1456, basta con probar que se amenazó en forma verosímil al

autor o contratante con exponer a un mal irreparable y grave a una de dichas personas, para

que se repute que la fuerza produjo una impresión fuerte.

La amenaza consistente en ocasionar a cualesquiera de las personas aludidas un mal

irreparable y grave, puede recaer tanto sobre los individuos como sobre sus bienes.

La gravedad, en consecuencia, no puede apreciarse en abstracto, sino con relación a

la persona que experimenta el temor. Lo que para una persona puede constituir fuerza

grave, para otra puede no serlo.

La fuerza ha de ser también actual. Esto es, debe ser coetánea a la manifestación de

voluntad, aunque el mal haya de realizarse en el futuro. Esta condición de actualidad va

implícita en la gravedad.

c.3) Determinante.


La fuerza debe ser empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad; ésta

debe ser efecto de aquella. El art. 1457 señala que la fuerza debe emplearse “con el objeto

de obtener el consentimiento”.

d) Prueba de la fuerza.

Corresponde a quien la alega. La fuerza puede probarse por cualesquiera de los

medios de prueba, sin limitaciones.

e) Quien ejerce la fuerza.

Puede ejercerse por cualquiera persona y no sólo por el beneficiado por ella: art.

1457. Surge aquí una diferencia respecto al dolo: tratándose del último, y tratándose de

actos jurídicos bilaterales, debe ser necesariamente obra de una de las partes para viciar el

consentimiento. Dos razones explican esta diferencia:

1º La mayor dificultad para defenderse de la fuerza; la víctima del dolo, en cambio, de

actuar con mayor prudencia y perspicacia, podría descubrir las maquinaciones fraudulentas

de la otra parte;

2º La ley estima que usualmente, quien pretende amenazar a otro para celebrar un contrato

o arrancar determinada declaración de voluntad, se vale de un tercero.

¿Debe existir colusión entre el tercero que ejecuta el acto de fuerza y el contratante

que se ve beneficiado de ella? No parece necesario, del tenor del artículo 1457. Pensamos

que si uno de los contratantes alega y prueba que celebró el contrato a consecuencia de las

amenazas que sufrió de una persona distinta de su contraparte en el contrato, y dicha

contraparte sostiene por su parte que el desconocía lo hecho por tal tercero (y en el juicio

no se puede probar connivencia entre ambos) podría igualmente declararse la nulidad del

contrato.

f) El temor reverencial.

El art. 1456 se refiere a esta figura, definiéndola como el solo temor de desagradar a

las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Así, por ejemplo, el temor con que

puede actuar el descendiente con respecto al ascendiente, dice Josserand, es legítimo, no

vicia la voluntad o el consentimiento si está inspirado sólo en el temor reverencial, no

mediando amenazas ni violencia física, casos en los cuales si viciaría la voluntad.

Se refiere también al temor reverencial el artículo 972 del Código Civil, a propósito

de las indignidades para suceder por causa de muerte.

g) Efectos de la fuerza.

Acreditado que sea que el autor de un acto jurídico unilateral o uno de los

contratantes, tratándose de un acto jurídico bilateral, manifestó su voluntad o prestó su

consentimiento movido por la fuerza, el acto jurídico será susceptible de declararse nulo.

En este caso, se trata de nulidad relativa (artículo 1682).

4.3) El dolo.

a) Ambito de aplicación y concepto.

El dolo puede presentarse en un triple ámbito en el derecho:

1º En el otorgamiento o celebración de los actos y contratos, es decir en el otorgamiento de

un acto jurídico unilateral o en la formación del consentimiento en los actos jurídicos


bilaterales: el dolo es aquí un vicio de la voluntad y opera antes o coetáneamente con el

acto o contrato (arts. 1451, 1458 y 1459).

2º En la ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las obligaciones

objeto de los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad contractual (art.

1558, de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos; en

cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde de los perjuicios directos

previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que incurrió en dolo). En este

ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para

eludir el cumplimiento de su obligación.

3º En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el elemento

constitutivo del delito civil. La definición legal del dolo, consignada en el art. 44, se refiere

a éste último rol del dolo.

Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener

una declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o

consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo

entonces, es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un

acto o contrato, con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los

términos deseados por el individuo que actúa dolosamente.

El CC. también se refiere al dolo de manera explícita o implícita en otros preceptos:

por ejemplo en el art. 2468, relativo a la acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el

acreedor para obtener que se revoque o “rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y

un tercero en perjuicio del primero y mediando mala fe), y en diversos artículos a los que

aludiremos más adelante, en los que el dolo opera en actos jurídicos unilaterales.

La definición de dolo ha ido precisándose en la doctrina. Así, Von Thur lo define

como la “voluntad dirigida a obtener efectos contrarios al derecho”; Pescio como el

“Empleo de medios engañosos, ilícitos e indebidos, destinados a perjudicar a otra

persona”; y Avelino León como los “Artificios o acechanzas, destinados a inducir o a

mantener en el error, para determinar a una persona a consentir en el acto jurídico”.

Lo esencial es que se trata de una maquinación o ardid realizados con una finalidad

unívoca, la de confundir a la víctima, de manera de obtener su declaración de voluntad o

consentimiento, en términos perjudiciales para ella, perjuicio que se traduce en un provecho

que lo recibe quien fraguó el dolo o un tercero.

b) Elementos del dolo.

De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:

1º Un elemento psicológico: la intención de engañar, defraudar a otro.

2º Un elemento material: la forma de realizar el engaño. Este elemento material puede

consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño; puede

consistir también en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por

último consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debería haber conocido

la otra parte.

c) Clasificación del dolo.

c.1) Dolo bueno y dolo malo.

Cuando estamos ante lo que se ha llamado dolo bueno, en realidad no hay dolo.

Consiste en la natural astucia que despliegan los contratantes en defensa de sus intereses.


Por ejemplo, la ponderación excesiva o exageración de la calidad de un producto que se

intenta vender, o el minimizar sus aspectos deficientes (salvo que se llegue al caso del art.

1858, y estemos ante vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa vendida).

El dolo malo es el verdadero dolo. Aquí hay una efectiva intención de engañar. En

el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el objeto que se vende se

encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en realidad no tiene, o si se

silencian defectos graves o esenciales.

c.2) Dolo positivo y dolo negativo.

El dolo positivo consiste en un hecho, en una maquinación que produce un cambio

o alteración de la realidad, en forma sustancial, en términos tales que se impide a la víctima

formarse un conocimiento pleno, real. Por ejemplo, la falsificación de un instrumento.

Se alude al dolo negativo o reticencia, cuando el silencio constituye dolo; a

diferencia del dolo positivo, en el dolo negativo estamos ante un no hacer, ante una

abstención maliciosa. Acontece ello, por regla general, como dice Somarriva, cuando una

persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del

caso, de manera que por dicho silencio o actitud pasiva, otra persona ejecuta o celebra un

acto o contrato o lo hace de manera diversa a como lo habría hecho de no existir tal

silencio: arts. 1859, 1865, 1685, 1932 y 1933.

Carlos Ducci señala al respecto que en aquellos contratos en que no se ha

establecido expresamente la obligación de informar, debemos atender a la buena fe que se

exige a todo contratante (art. 1546), en la que queda comprendida el deber de informar o

proporcionar a la otra parte los elementos de apreciación de que depende el consentimiento

y que no está en situación de conocer o verificar por sí misma.

c.3) Dolo principal o determinante y dolo incidental.

Esta es la clasificación más importante, desde el punto de vista de la

responsabilidad.

Dolo principal, es el que determina o decide a una persona a ejecutar o celebrar un

acto o contrato en que recae dicho fraude. En otras palabras, de no haber existido dolo, la

víctima no habría ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe ser por lo tanto

determinante del acto jurídico, y para ello debe ser anterior o simultáneo a su ejecución o

celebración, no posterior. Asimismo, el dolo debe tener por objeto un determinado acto o

contrato y recaer en él.

Dolo incidental, es el que no determina a una persona a ejecutar o celebrar un acto o

contrato, pero sí a concluirlo en condiciones diversas, usualmente más onerosas. Del art.

1458 se desprende que el dolo incidental no vicia el consentimiento, pero sí da derecho a

exigir indemnización de perjuicios.

El art. 2316, 2º, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, reitera la norma

del art. 1458.

d) Cuándo el dolo vicia el consentimiento o la voluntad.

Distinguimos según se trate de actos jurídicos bilaterales o unilaterales.

d.1) Actos jurídicos bilaterales.

Para que el dolo vicie el consentimiento, deben concurrir dos requisitos:

1º Ser obra de una de las partes;

2º Ser principal o determinante.


Se entiende que ambos requisitos deben concurrir copulativamente en los actos

jurídicos bilaterales. Por ende, si el dolo es principal, pero no ha sido obra de una de las

partes, sólo dará derecho a reclamar indemnización de perjuicios, es decir, se le dará el

tratamiento del dolo incidental.

Cabe consignar que en el dolo debe haber intervenido una sola de las partes, si se

trata de un acto jurídico bilateral. Si hubo dolo por parte de ambos contratantes no procede

la revisión del contrato (por aplicación del principio en virtud del cual nadie puede

aprovecharse de su propio dolo).

A su vez, sostiene Ducci que el dolo cometido por el mandatario o representante de

una de las partes, actuando como tales, debe considerarse como dolo de la propia parte

contratante y no dolo de un tercero (art. 1448). Sin embargo, al estudiar la nulidad, veremos

que este es un punto discutido por la doctrina y en la jurisprudencia. Debe considerarse

también como dolo de la parte la situación en que el contratante es cómplice de un dolo

ajeno. Así se desprende del art. 2316, inciso 2º, interpretado a contrario sensu.

Que el dolo de un tercero no vicie la voluntad o el consentimiento, a diferencia de lo

que acontece con la fuerza y el error, obedece a razones históricas: en el Derecho Romano,

el dolo se concebía sólo en los delitos, y en relación por ende a la responsabilidad

extracontractual, específicamente delictual, y no contractual. Debía cometer dolo quien

delinquía.

d.2) Actos jurídicos unilaterales.

En los actos jurídicos unilaterales, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea

principal para viciar la voluntad. Puede haber dolo en esta clase de actos jurídicos, por

ejemplo, en los casos siguientes:

● En el artículo 202, en cuanto a la posibilidad de demandar la nulidad del acto de

reconocimiento de un hijo no matrimonial (aunque no lo mencione, debe entenderse

incluido en la expresión “vicios de la voluntad”).

● En el art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para suceder);

● En el artículo 1117, en las normas relativas a los legados, particularmente en el llamado

por Rodríguez Grez “legado de opción”.

● En el art. 1208 Nº 3 (causales de desheredamiento);

● Artículo 1234, en la aceptación de una herencia o legado;

● Artículo 1237, respecto de la repudiación de una herencia o legado;

● En el artículo 1782, inciso 2º, respecto a la posibilidad de rescindir la renuncia a los

gananciales (“engaño” como sinónimo de dolo).

e) Prueba del dolo.

El dolo debe probarse por aquél que lo alega, salvo en los casos excepcionales en

que la ley expresamente lo presume: art. 1459. Lo anterior, porque la ley presume la buena

fe de los contratantes: art. 707. El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no

rigiendo a su respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708

y 1709.

En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo. Así, por ejemplo:

1º Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.

2º Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.

3º Artículo 1301: presunción simplemente legal.

4º Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;

5° Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;


6° Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho;

7º Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:

presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un

cierto plazo, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario; y

8º En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque

contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

f) El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente.

Prohíbe la ley tal cosa, en el art. 1465, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de

nulidad absoluta un pacto de esta índole. Se trata del dolo que opera en la fase de

cumplimiento o ejecución de los contratos. De aceptarse el perdón anticipado del dolo, se

daría carta blanca a los contratantes para efectuar toda clase de maquinaciones fraudulentas

y contrarias a la moral, lo que equivaldría a eliminar el dolo como vicio de la voluntad.

Sin embargo, si el dolo ya aconteció, los contratantes o el autor del acto jurídico

unilateral, una vez conocido el vicio, tienen libertad para perdonarlo, pues se trata de un

vicio que mira al solo interés del renunciante (artículo 12). Con todo, de los términos del

artículo 1465 se desprende que la condonación del dolo ya acaecido ha de ser siempre

expresa.

g) Sanción del dolo.

Debemos distinguir según se trata del dolo principal o incidental:

1º Dolo principal: ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato (arts. 1458 y 1682).

2º Dolo incidental: faculta para exigir indemnización de perjuicios. Al respecto, debemos

distinguir entre:

a) La persona o personas que fraguaron el dolo: responderán por el valor total de los

perjuicios causados;

b) Los que se aprovecharon del dolo: responden hasta el provecho o beneficio que

obtuvieron del acto jurídico.

Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha precisado que es innecesario que

aquellos que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento del mismo o que el acto

jurídico del cual se obtiene el beneficio, diga relación con el dolo: siempre habrá que

responder hasta el monto del provecho.

Asimismo, cabe tener presente que si los involucrados en el dolo fueren dos o más

personas, serán solidariamente responsables: en efecto, el artículo 2317, inciso 2º del

Código Civil, dispone que produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios,

“todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que esta

disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituiría

una inútil repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras palabras, esta

norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al

dolo en el cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen una

obligación común y media dolo en tal infracción, serán solidariamente responsables por los

perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor.3 Se trata de casos de responsabilidad

contractual, por ende.

3 El inciso 2º del artículo 2317 sólo se refiere, al establecer responsabilidad solidaria, al dolo “cometido por

dos o más personas”. Nada dice de la culpa en la que puedan incurrir dos o más deudores. Por lo tanto, de

ocurrir esta última hipótesis, no cabe aplicar la regla excepcional que impone responsabilidad solidaria, sino


h) El dolo de los incapaces.

El art. 1685 contempla una situación especial, concerniente al dolo de los incapaces

relativos. En el evento que el incapaz hubiere incurrido en el dolo para inducir al acto o

contrato, la ley le impide, así como también a sus herederos o cesionarios, reclamar la

nulidad. Con esto, la ley protege a la persona que contrató de buena fe con el incapaz

relativo. Tal persona, por regla general, no puede solicitar la declaración de nulidad

relativa, pues ésta sólo podría alegarse, conforme a la regla general, por aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes, es decir, por los propios incapaces (art. 1684). Esta

regla general se modifica sin embargo, según lo expresado, por el art. 1685.

Con todo, en un caso el incapaz relativo que incurrió en el dolo podrá acogerse a la

regla general y alegar la nulidad relativa: cuando simplemente aseveró ser mayor de edad, o

no encontrarse bajo interdicción u otra causa de incapacidad. En este caso, la ley castiga la

excesiva credulidad de la persona que ha contratado con el incapaz relativo, cuando era

razonable suponer que éste no podía contratar por sí solo.

4.4) La lesión.

a) Concepto.

Se entiende por lesión el perjuicio que una parte experimenta en un contrato

conmutativo, cuando recibe de la otra parte un valor sustancialmente inferior al de la

prestación que el primero a su vez suministra.

El perjuicio nace, en consecuencia, de la desigualdad en los valores de las

prestaciones de uno y otro contratante. Por regla general, dicha equivalencia es subjetiva,

vale decir, se entrega a la voluntad de las partes. Sólo excepcionalmente es objetiva, esto

es, cuando la ley impone ciertos límites o reglas mínimas de equivalencia en las

prestaciones.

Pero no cualquier lesión tiene trascendencia jurídica. Cuando la desproporción de

las prestaciones es grave o enorme, la ley entra en acción, para resguardar la debida

equidad o igualdad entre las partes. Como señala Josserand, los más débiles deben ser

protegidos contra los más ávidos y astutos, para así nivelar las desigualdades excesivas, en

una determinada relación jurídica.

b) Naturaleza de la lesión en nuestro Derecho.

Algunos autores la consideran, como en otras legislaciones, un vicio subjetivo, un

vicio del consentimiento, afirmando que el individuo sufre lesión en el acto jurídico por

presión de las circunstancias: por ejemplo, préstamos con intereses usurarios ante un estado

de necesidad; o por influencia de un mal cálculo que provoca un perjuicio, como sucede si

una persona compra un terreno en el que cree hallará un tesoro; o por la influencia del

ascendiente que ejerce la persona con quien se contrata, que empuja a la otra parte a

celebrar el contrato en términos más desventajosos; o en general, por cualquiera causa que

se traduce en una presión en la voluntad que no implique sin embargo error, fuerza o dolo.

En todas las situaciones anteriores, una de las partes ha explotado intencionalmente la

necesidad, los apuros, la ligereza o la inexperiencia del otro contratante (códigos alemán,

que la regla general, en virtud de la cual los deudores responderán por su cuota, es decir, conforme a la

responsabilidad propia de obligaciones simplemente conjuntas.


suizo y argentino4, en tal posición). Se mira por ende la intencionalidad del beneficiado con

la lesión. La misma tendencia se ha ido aceptando en el derecho inglés, en salvaguarda de

la equidad.

Otros autores sostienen que la lesión en nuestro Derecho, al igual que en el derecho

francés, es un vicio objetivo, predominando, por sobre elementos subjetivos, el elemento

material del perjuicio experimentado. Siguiendo a Josserand, “la lesión funciona

automáticamente, mecánicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la

ley se encuentran reunidas, y con abstracción de toda consideración derivada de la

mentalidad de los contratantes, del fin perseguido por ellos”. No interesa por tanto la

intención o los móviles de los contratantes. La lesión se reduce a una pura cuestión de

cifras.

En nuestro Derecho, se dan las siguientes razones para aseverar que la lesión es un

vicio objetivo:

1º La historia de la ley: el proyecto de 1853 la enumeraba entre los vicios del

consentimiento. Su posterior supresión demostraría la intención del legislador de no

considerarla como uno de tales vicios.

2º La naturaleza de la sanción: mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es

la nulidad relativa, la sanción de la lesión es diversa, y tiende a evitar el perjuicio de la

parte lesionada, a reestablecer la equivalencia de las prestaciones.

3º El tratamiento casuístico que la ley chilena da a la lesión: no hay más casos, que aquellos

contemplados expresamente por la ley. No se trata de un vicio genérico, como ocurre por

ejemplo en la legislación argentina.

La opinión mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesión como un vicio objetivo,

ya que para sancionarlo basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas

en la ley.5 6

Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error,

como un caso de error en la magnitud de las prestaciones.

c) Casos en que la lesión tiene trascendencia jurídica y eventualmente vicia el acto jurídico.

Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurídica a la lesión. Ello acontece

cuando la lesión es “enorme”. Tales casos son:

1º Compraventa de bienes inmuebles: arts. 1888 a 1896. No hay lugar a la acción rescisoria

por lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la compraventa forzada de

4 Establece el artículo 954 del Código Civil de la República Argentina: “Podrán anularse los actos viciados

de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. / También podrá demandarse la nulidad o la

modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o

inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación. / Se presume, salvo prueba en caso contrario, que existe tal explotación

en caso de notable desproporción de las prestaciones. / Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo

del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos

podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. / El accionante

tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas

acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la

demanda.” 5 Vodanovic H., Antonio, “Derecho Civil. Parte preliminar y parte general”, Ediar Conosur Ltda., año 1991,

Tomo Segundo, p. 230. 6 Vial del Río, Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2ª

edición, año 1991, p. 97.


bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en subasta pública.

Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte alícuota de ellas.

El art. 1889 establece qué se entiende por lesión enorme.

El art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes

contra los cuales se pronuncia la rescisión.

El art. 1892 dispone que la acción rescisoria por lesión enorme es irrenunciable.

El art. 1896 establece que la acción para atacar la lesión enorme prescribirá en el

plazo de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

2º Permuta de bienes inmuebles: art. 1900.

3º Aceptación de una asignación hereditaria: art. 1234.

4º Partición de bienes: art. 1348.

5º Cláusula penal enorme: art. 1544.

6º Anticresis: artículo 2443.

7º Liquidación de la sociedad conyugal: artículo 1776.

d) Sanción de la lesión.

En nuestro Derecho, la sanción de la lesión no es siempre la misma. En principio,

puede acarrear la nulidad relativa del contrato; sin embargo, el litigante afectado puede

impedirla, tratándose de la compraventa de inmuebles, completando el justo precio -menos

el 10%- o restituyendo el exceso de lo percibido -aumentado en un 10%- (art. 1890); en

otros casos, la sanción será la reducción de la estipulación que contiene una suma lesiva, a

una suma razonable, como en el caso de la cláusula penal enorme (artículo 1544).

En general entonces, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto

en que incide o la reducción de la desproporción de las prestaciones.

e) La resolución o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

A diferencia de lo que ocurre con la lesión enorme, que supone la desproporción de

las prestaciones al momento de contratar, cabe preguntarse qué ocurre cuando tal

desproporción grave se origina con posterioridad a la celebración del contrato: estamos aquí

ante un caso de excesiva onerosidad sobreviniente.

El problema se encuentra resuelto en el Derecho Internacional Público, con la

llamada “cláusula rebus sic stantibus”, que se presume formar parte de todos los tratados

internacionales permanentes, y según la cual una convención sólo sigue en vigencia

mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribió el tratado, no sufra

modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rígido principio

“Pacta sunt servanda”.

Cabe preguntarse entonces si puede aplicarse en el campo del derecho privado y

específicamente del Derecho Civil, el principio rebus sic stantibus. El CC. italiano de 1942

lo consagró expresamente al admitir la resolución del contrato por excesiva onerosidad

sobreviniente.

Así, por ejemplo, si un comerciante se compromete a entregar en cierto plazo

mercaderías por valor de $ 10.000.000.-, pero estalla en el intertanto un conflicto bélico o

se produce una grave crisis económica y el valor de dichas mercaderías se triplica, de

manera que resultaría manifiestamente inequitativo obligar al proveedor a cumplir con su

obligación ateniéndose estrictamente a los términos pactados, atendiendo a que los

acontecimientos sobrevinientes eran imprevisibles y no imputables a la culpa o el dolo del

mencionado contratante.


Para que se admita en el derecho italiano la resolución por excesiva onerosidad

sobreviniente, se requiere la concurrencia de tres condiciones:

1º Que estemos ante contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo;

2º Que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y

3º Que dicha onerosidad sobreviniente y excesiva, sea producto de contingencias

imprevisibles y no de hechos normales en algunos contratos.

En el derecho francés, la teoría se denomina de la imprevisión, y si bien es aceptada

en el Derecho Administrativo, no ha sido admitida por la jurisprudencia en el ámbito del

derecho privado.

En nuestro derecho civil, tampoco se la admite expresamente, atendido lo dispuesto

en el art. 1545 del CC. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando

progresivamente la necesidad de reconocer la institución, recordando por lo demás que el

art. 1546 exige ejecutar los contratos de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo

que en ellos se expresa. Se agrega que el art. 1545 considera los casos normales y no los

imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretación progresiva y justa debe reconocer

que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal que

debe ser llenada por los tribunales, aplicando la equidad, de conformidad al art. 170 Nº 5

del CPC.-

5.-) La capacidad.

a) aspectos generales.

Es el segundo requisito de validez de todo acto jurídico. Al tratar de la voluntad,

decíamos que para ser considerada por el Derecho, se requería que fuere seria, esto es,

manifestada con la intención de obligarse, por persona capaz. Tal principio fundamental, se

recoge en el artículo 1445 del CC.

Hemos señalado que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y como

tal, inherente a todas las personas, desde el nacimiento, tratándose de las personas naturales

(sin perjuicio de la protección jurídica del que está por nacer, que implica, en el Derecho

Civil, mantener en suspenso los derechos de la criatura hasta adquirir la personalidad) o,

tratándose de las personas jurídicas, desde que en conformidad a la ley, obtienen su

reconocimiento por el ordenamiento jurídico.

Analizaremos en los puntos siguientes lo concerniente a la capacidad de ejercicio y

los casos de incapacidad, en el entendido que al referirse el Derecho a ésta, lo hace en el

ámbito de la incapacidad de ejercicio, porque no existe incapacidad de goce general.

b) Definición de capacidad de ejercicio: art. 1445.

Consiste en poder obligarse una persona por sí misma, sin el ministerio o la

autorización de otra.

Es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismo, de

manera de ejercer los primeros y cumplir las segundas sin la necesidad de que intervenga la

voluntad de un tercero.

c) Reglas fundamentales en materia de capacidad.

c.1) La incapacidad de ejercicio es excepcional.

Conforme al art. 1446, la capacidad es la regla general y la incapacidad excepcional.

La capacidad se presume por ende, y quien alega incapacidad propia o de otra persona,


debe probar tal circunstancia. No hay más incapaces que aquellos señalados expresamente

por la ley.

c.2) Las normas que regulan la capacidad son de orden público, y en consecuencia, no cabe

modificarlas ni dejarlas de lado en un acto jurídico.

c.3) La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico.

d) Factores para decretar a una persona incapaz.

Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores pueden

incidir para decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.

Se considera incapaces a quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al

insuficiente desarrollo físico y psíquico del individuo, así como también a la falta de

experiencia suficiente para actuar por sí mismo en el campo de los negocios jurídicos.

La falta de desarrollo físico y mental origina considerar incapaces a los impúberes.

Carecen de juicio y discernimiento.

La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos.

Estos, si bien tienen el suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia

suficiente para actuar en el ámbito de los negocios jurídicos.

En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que

provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden originar un grave

perjuicio en el patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley a declarar incapaces a los

disipadores o dilapidadores, que no han demostrado poseer prudencia en el actuar).

A los dos factores señalados, se sumaba, hasta el año 1989, el sexo y el estado civil:

se incluía entre los incapaces a la mujer casada bajo el régimen patrimonial de sociedad

conyugal. El fundamento de dicha incapacidad descansaba en la unidad familiar, y para

preservarla, se estimaba que el patrimonio familiar debía administrarse por un solo titular.

Hoy sin embargo, la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, en teoría,

porque en la práctica el CC. mantiene importantes limitaciones a su actividad jurídica,

situación que lleva a algunos a señalar que en los hechos, continúa siendo incapaz. Así se

desprendería de los arts. 1749, 1752 y 1754, normas que establecen que el marido es el jefe

de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; la

mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de

la sociedad conyugal; la mujer no puede enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder

la tenencia de sus bienes propios que administre el marido.

e) Clases de incapacidad de ejercicio (art. 1447).

Se distingue entre absolutamente incapaces y relativamente incapaces.

Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio o

discernimiento. Son tales los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no

pueden darse a entender claramente. La incapacidad absoluta impide ejecutar por sí mismo

acto jurídico alguno.

Los relativamente incapaces tienen voluntad, pero les falta experiencia o prudencia

en el actuar. Son tales los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción

de administrar lo suyo. La incapacidad relativa permite actuar por sí mismo, pero siempre

que se cuente con la autorización previa del representante del incapaz.


Recordemos que junto a las incapacidades de ejercicio indicadas, existen ciertas

incapacidades especiales o particulares de goce: se trata de algunas prohibiciones que la ley

ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados actos jurídicos.

f) Análisis particular de las incapacidades.

f.1) Absolutamente incapaces.

1º Los dementes.

* Quienes son dementes.

La Corte Suprema ha sostenido que debe entenderse por tales a todos los que tengan

de un modo permanente sus facultades mentales sustancialmente deterioradas, todos

aquellos que se encuentran privados de razón.

La expresión “dementes” que utiliza la ley no debemos interpretarla en su sentido

técnico, de acuerdo al significado que le asigna la psiquiatría, sino en su sentido natural y

obvio. Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la interpretación de la ley y

específicamente al elemento gramatical.

* Ineficacia de los actos de los dementes.

El CC. contempla reglas especiales relativas a la curaduría de los dementes, en sus

arts. 456 a 468. Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir

entre los actos realizados antes de la declaración de interdicción por causa de demencia y

los realizados con posterioridad. Estos últimos, si son realizados por el demente por sí solo,

serán nulos, excluyéndose la posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lúcido

(art. 465, 1º). En cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad al decreto de

interdicción, serán válidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya

estaba demente (art. 465, 2º). En el primer caso, mediando decreto de interdicción, nos

encontramos ante una presunción de derecho: no se admite probar que la persona no estaba

demente. En el segundo caso, no existiendo interdicción declarada, nos encontramos ante

una presunción simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto

jurídico, estaba demente.

El art. 468 regula lo concerniente a la rehabilitación del demente. Deberá probarse

que ha recobrado permanentemente la razón.

2º Los impúberes.

La pubertad es la aptitud para procrear. El art. 26 establece que son impúberes los

hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años.

Los impúberes se clasifican en infantes (todo el que no ha cumplido 7 años) e

impúberes propiamente tales. La distinción tiene importancia, tratándose de la posesión de

bienes muebles y en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En lo que se refiere a

la posesión de los bienes muebles, establece el art. 723, 2º, que los dementes y los infantes

son incapaces de adquirir dicha posesión. A contrario sensu, los impúberes propiamente

tales sí podrán adquirirla. En lo relativo a la responsabilidad extracontractual, el art. 2319

dispone que son incapaces de cometer delitos y cuasidelitos civiles los infantes y los

dementes. Por ende, los impúberes propiamente tales sí podrán ser capaces de delito o

cuasidelito. Quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años cometió el

delito o cuasidelito sin discernimiento, caso en el cual estará exento de responsabilidad. Si

el menor tiene 16 o más años, será plenamente capaz de delito o cuasidelito civil.


3º Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

El fundamento de esta incapacidad absoluta reside en la imposibilidad de conocer,

con una mínima certeza, la voluntad del individuo. De ahí que la ley los proteja. Cabe

consignar que hasta la publicación de la Ley número 19.904, del 3 de octubre de 2003, el

Código consideraba como absolutamente incapaz al sordomudo que no podía darse a

entender por escrito, lo que suponía una evidente discriminación que afectaba al sordomudo

analfabeto. Hoy, la situación es diferente, en dos sentidos:

pues ahora, se alude tanto al sordomudo como al que sólo padece de sordera; y

porque se aceptó expresamente la “lengua de señas”, como un medio idóneo para conocer la voluntad del discapacitado (el artículo 1019, que regula el otorgamiento

del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darse a entender

claramente, establece que tratándose de estas personas, “la primera y la segunda

lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas,

quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la

misma.”. A su vez, dispone el artículo 13 de la Ley de Matrimonio Civil, si “…uno

o ambos contrayentes (…) fueren sordomudos que no pudieren expresarse por

escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por

medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes

o que conozca el lenguaje de señas.”(el precepto, en verdad, debió aludir también al

que sólo es “sordo”). Finalmente, el artículo 382 del Código de Procedimiento

Civil, dispone en sus incisos 3º y 4º: “Si el testigo fuere sordo, las preguntas le

serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será

recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por

medio de la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o

sordomudos.”

4º Características comunes a los absolutamente incapaces (art. 1447).

● Nunca pueden actuar por sí mismos en el mundo jurídico, sino que siempre representados

(art. 43).

● Si actúan por sí mismos, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta: art. 1682. Para

algunos autores, la sanción no sería la nulidad sino la inexistencia jurídica, por falta de

voluntad.

● Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun obligaciones naturales (art.

1470).

● Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caución (art. 46).

● Sus actos no pueden ser ratificados o confirmados (art. 1683).

● Las obligaciones generadas por actos de los absolutamente incapaces no pueden ser

novadas (art. 1630).

f.2) Relativamente incapaces.

1º Los menores adultos (art. 26).

Normalmente, los menores están sometidos a la potestad del padre y la madre

(quienes ejercen la potestad parental, que incide en la persona del menor, y la patria


potestad, que incide en los bienes del menor), o a la curaduría o tutela, según sean púberes

o impúberes.

Los menores pueden actuar:

● Personalmente, pero debidamente autorizados por sus padres o guardador;

● A través de sus representantes legales; y

● Excepcionalmente, por sí solo, sin autorización:

► Artículo 251, para administrar y gozar de su peculio profesional o industrial. La ley, en

efecto, permite también que el menor actúe por sí solo, en el caso de ejercer cualquier

empleo o profesión liberal, industria u oficio. En estos casos, los bienes adquiridos por el

menor conforman su patrimonio profesional o industrial. Se presume que si el menor es

capaz de obtener emolumentos, también tiene el suficiente juicio y experiencia para

administrarlos por sí mismo. Con todo, para enajenar o hipotecar los bienes raíces y sus

derechos hereditarios, se requiere autorización judicial (art. 254).

► Artículo 262, para disponer de sus bienes por testamento y reconocer hijos;

► Artículo 723, para adquirir la posesión de bienes muebles;

► Artículo 2128, para actuar como mandatario;

► Artículo 2238, en el depósito necesario.

► Artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, para deducir demanda de divorcio;

► Artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, para deducir la demanda de nulidad de

matrimonio.

► Artículo 24 del Código de Minería: los menores adultos podrán hacer pedimentos o

manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de su representante legal.

Sin embargo, en ciertos casos la ley exige el cumplimiento de requisitos adicionales,

en resguardo de los intereses del menor. Generalmente, consistirán en la autorización

judicial (por ejemplo, arts. 254, 255, 393 y 397); la aprobación judicial (por ejemplo, arts.

400, 1326, 1342); y la venta en pública subasta (art. 394).

2º Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

Los arts. 442 y siguientes reglamentan lo relativo a la curaduría del disipador. La

disipación debe ser reiterada, de manera que se demuestre una falta total de prudencia. El

art. 445, inciso 2º, señala algunos casos de disipación: “El juego habitual en que se

arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa

adecuada, gastos ruinosos”.

La interdicción puede ser definitiva o sólo provisoria, mientras se decide la causa

(art. 446).

Los decretos de interdicción provisoria o definitiva (al igual que tratándose del

demente), deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y

notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la

capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. La

inscripción y las publicaciones deben reducirse a expresar que determinado individuo no

tiene la libre administración de sus bienes (arts. 447 del CC. y 52 Nº 4 del Reglamento

Conservatorio).

Todos los actos jurídicos realizados por el disipador antes de dictarse el decreto de

interdicción, son válidos. Los realizados con posterioridad, adolecerán de nulidad.

Con todo, el disipador interdicto podrá, por sí solo:

► Contraer matrimonio (los artículos 5º y 6º de la Ley de Matrimonio Civil no lo incluyen

en las causales de incapacidad);


► Reconocer un hijo (ninguna norma lo impide);

► Otorgar testamento (es cierto que la ley no lo señala de manera expresa, pero tampoco

incluye al disipador interdicto entre aquellos inhábiles para testar (artículo 1005);

► Repudiar el reconocimiento de la paternidad o de la maternidad que hubiere operado a

su favor (artículo 191, inciso 3º);

► Artículo 58 Ley de Matrimonio Civil: para demandar el divorcio;

► Artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, para demandar la nulidad de matrimonio.

► Artículo 24 del Código de Minería: los disipadores interdictos podrán hacer pedimentos

o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de su representante

legal.

La interdicción del disipador o del demente, debe solicitarse al Juzgado Civil

competente, si se trata de un mayor de edad, o al Juzgado de Familia competente, si se trata

de un menor de edad (artículo 8 número 6 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de

Familia), por determinadas personas, generalmente el cónyuge y ciertos parientes. En todo

caso, tratándose de un loco furioso, cualquiera persona puede solicitar la interdicción (arts.

443 y 459).

3º Características comunes a los relativamente incapaces:

● Pueden actuar personalmente, previa autorización de sus representantes; o a través de

éstos últimos; o excepcionalmente, por sí solos, sin mediar autorización.

● Si actúan por sí mismos, sin estar previamente autorizados, sus actos adolecerán de

nulidad relativa (art. 1682), salvo en aquellos casos excepcionales en que puedan actuar por

sí mismos sin autorización previa.

● Los actos de los menores adultos producen obligaciones naturales (art. 1470 Nº 1); no así

tratándose de los actos de los disipadores, porque éstos últimos carecen del suficiente juicio

y discernimiento (con todo, según veremos en el estudio de las obligaciones, para una parte

de la doctrina los actos de los disipadores interdictos sí generan obligaciones naturales).

● Los actos de los relativamente incapaces admiten caución (artículo 1447).

● Los actos de los relativamente incapaces pueden ser ratificados o confirmados (art.

1684).

● Las obligaciones naturales producidas por los actos de los menores adultos (y en opinión

de algunos, también por los actos de los disipadores interdictos), pueden ser novadas (art.

1630).

f.3) Las incapacidades particulares (art. 1447, inciso final).

Se trata de prohibiciones particulares que la ley ha impuesto a determinadas

personas, para ejecutar o celebrar ciertos actos jurídicos.

La infracción a dichas prohibiciones no acarrea una sanción uniforme, y para

determinarla, debemos atender a si se trata de normas prohibitivas o imperativas. En el

primer caso, la infracción ocasionará nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10 y 1466).

En el segundo caso, por regla general la sanción será la nulidad relativa.

Ejemplo de norma imperativa: art. 412, 1º, nulidad relativa. Ejemplos de normas

prohibitivas: arts. 412, 2º; 1796 a 1798, nulidad absoluta.

En otros casos, la sanción puede ser distinta a la nulidad, como acontece en el art.

114.

La doctrina se refiere a todas estas incapacidades particulares como casos de

ausencia de legitimación para un negocio jurídico, y resalta sus diferencias con la


incapacidad propiamente tal. Esta dice relación con la carencia de una aptitud intrínseca del

individuo, mientras que la legitimación para el negocio es una relación entre el sujeto y el

objeto del acto jurídico. La capacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras

que la legitimación resulta de un modo de ser frente a otra persona. La capacidad de

ejercicio revela la idoneidad del sujeto para actos jurídicos en general, idoneidad que se

mide en relación con un grado de desarrollo psíquico general, en tanto la legitimación

considera la idoneidad para un acto singular que se mide conforme a circunstancias

particulares. En definitiva, a las incapacidades particulares están expuestos accidentalmente

sujetos con capacidad plena, es decir con capacidad de ejercicio.

Así las cosas, podemos concluir que las incapacidades particulares o prohibiciones,

afectan la capacidad de goce de un individuo, porque le impiden, en ciertas circunstancias y

respecto de determinadas personas, la adquisición de derechos y la asunción de

obligaciones.

6.-) El objeto.

a) En qué consiste.

El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o

declaración de voluntad es necesario: (…) 3º. Que recaiga sobre un objeto lícito”. Luego,

el artículo 1460 indica que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más

cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser

objeto de la declaración”. El artículo 1461, por su parte, dispone que “No sólo las cosas

que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que

existan (…) Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible”.

Los artículos 1462 a 1466, según veremos, establecen los casos de objeto ilícito. El artículo

1468, en fin, advierte que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto

o causa ilícita a sabiendas”.

Como ha subrayado nuestra doctrina, el Código chileno habla de un objeto de “un

acto o declaración de voluntad” (artículo 1445), es decir, de los actos jurídicos en general,

y en este punto fue más preciso que el Código francés, que se refirió al objeto del contrato o

convención en el artículo 1108.7

La palabra “objeto”, en el contexto que sigue, tiene en realidad un triple

significado, según si aludimos al objeto del acto o contrato, al objeto de la obligación y

al objeto de la prestación.8 En efecto, si se trata de aludir al objeto del acto jurídico,

debemos entender la palabra “objeto” como sinónimo de finalidad. Corresponde a la

acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua define como “Fin a que se dirige

una acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de la obligación y con

mayor razón al objeto de la prestación, entendemos la expresión “objeto” en su acepción

de contenido de las mismas, es decir, objeto de la obligación referido a la prestación, y

objeto de ésta que recae en una cosa o hecho que, respectivamente, debe darse, entregarse o

ejecutarse o no ejecutarse. De esta manera, el objeto del acto o contrato es lo querido por el

7 León Hurtado, Avelino, “El Objeto en los Actos Jurídicos”, segunda edición actualizada, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica de Chile, año 1983, p. 2. 8 Cfr. Ruz Lártiga, Gonzalo, “Explicaciones de Derecho Civil. Parte General y Acto Jurídico”, Tomo I,

Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing Chile, año 2011, pp. 391 a 393.


autor o por las partes del acto jurídico, mientras que el objeto de la obligación es la

prestación, que a su vez tiene por objeto la cosa que debe darse o el hecho que debe

ejecutarse o no ejecutarse.9 El objeto en cuanto finalidad, es una cuestión abstracta o

intelectual.10

El objeto en cuanto contenido, es una cuestión concreta o material.

El objeto del acto jurídico, entonces, corresponde al fin que persiguen las partes que

los otorgan o celebran. Como expresa Eugenio Velasco, cuando las personas celebran actos

o contratos, “al hacerlo, persiguen, precisamente, la generación de ciertos derechos y

obligaciones que les son indispensables para la satisfacción de sus necesidades. En otras

palabras, los ejecutan con el fin, con el objeto de que produzcan esos derechos y

obligaciones, razón por la cual es el conjunto de todos éstos lo que constituye el objeto

jurídico del acto o contrato”.11

El autor citado, define consecuencialmente el objeto de un acto o contrato como “el

conjunto de derechos y obligaciones que él crea, modifica o extingue”. Avelino León, por

su parte, señala que el objeto de los actos jurídicos –comúnmente contratos- es crear

obligaciones y correlativamente derechos, según se considere al deudor o al acreedor. Más

aún: el objeto podrá ser también la modificación, transferencia o extinción de derechos y

obligaciones.12

En estricto derecho, entonces, el objeto inmediato del acto jurídico es la obligación

y el derecho correlativo que se genera por él.

A su vez, tales derechos y obligaciones, como agrega Velasco, “no son concebibles

en el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho; deben

necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener un

derecho o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de una

cosa, o la realización o abstención de un hecho, o sin que la obligación se refiera a dar o a

entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese hecho. Y esas cosas o esos hechos –

positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son,

precisamente, su objeto: el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se

aplica”.

En rigor, ahora en el plano material o concreto, el objeto de los derechos y de las

obligaciones será la prestación, que a su vez, recae en una cosa o en un hecho.

El distingo entre el objeto del acto o contrato y el objeto de los derechos y

obligaciones no se recoge claramente en el Código Civil, pues confundiría el objeto del

acto o contrato con el objeto de la obligación. En efecto, en él, se suele entender por objeto

del acto o contrato el contenido de la prestación que nace de la obligación. Tal pareciera ser

el criterio del Código Civil en sus artículos 1438 y 1460, al señalar que el objeto de la

declaración de voluntad es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. En otras

palabras, el Código, quizá con un criterio pragmático, omite aludir a los derechos y

9 Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 115.

10 La noción “finalista” del objeto no debe confundirse con la causa final, una de las acepciones de causa que

estudiaremos más adelante, y que corresponde a la causa de las obligaciones. Como se ha dicho, el objeto

responde a la pregunta de “a qué” se comprometieron las partes, mientras que la causa responde a la pregunta

al “por qué” contrataron y se obligaron las partes. 11

Velasco Letelier, Eugenio, “El Objeto ante la Jurisprudencia”, pp. 6 a 9, citado a su vez por Figueroa

Yáñez, Gonzalo, “Curso de Derecho Civil”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año

1975, pp. 212 y 213. 12

León Hurtado, Avelino, ob. cit., p. 2.


obligaciones como objeto del acto o contrato, y alude directamente a la prestación.13

Sin

embargo, es necesario llenar tal omisión, pues no es concebible una prestación, sin los

derechos y obligaciones que la justifiquen.

De tal forma, el objeto del acto jurídico serían los derechos y obligaciones por él

creados, mientras que el objeto de las obligaciones son una o más cosas que se trata de dar,

hacer o no hacer, es decir, la prestación debida.

Velasco propone los siguientes ejemplos de objeto del contrato de compraventa y de

las obligaciones por él creadas. Objeto del contrato de compraventa, será la obligación del

vendedor de entregar la cosa (correspondiente al derecho del comprador a exigir dicha

entrega) y la obligación del comprador de pagar el precio (correspondiente al derecho del

vendedor de exigirlo). En cambio, el objeto de las obligaciones será la cosa vendida y el

precio.

Gonzalo Ruz, plantea un ejemplo similar, pero precisando también cual es el objeto

de la prestación: celebrado un contrato de compraventa de un automóvil, el objeto del

contrato será el derecho del comprador para que se le entregue el automóvil y el derecho

del vendedor para exigir el pago, y las obligaciones correlativas de cada uno; el objeto de

dichas obligaciones serán las prestaciones o comportamientos debidos a que están sujetas

las partes del contrato; finalmente, el objeto de tales prestaciones estará constituido por

aquello que debe darse por cada parte, es decir, el automóvil y el precio.

Planiol dice que el objeto es precisamente lo que debe el deudor, lo que

correspondería al objeto de la obligación y de la prestación.

En síntesis, el objeto de las obligaciones y de las prestaciones que de éstas emanan,

puede consistir en una cosa o en un hecho.

b) Requisitos del objeto, cuando recae en una cosa.

b.1) Debe ser real.

La cosa debe existir o esperarse que exista (art. 1461). Por lo tanto, puede tratarse de

cosas presentes o futuras. Si la cosa existe durante los tratos preliminares o precontractuales

pero se destruye antes de perfeccionar el acto jurídico, éste no llega a nacer y por ende no

hay obligación por ausencia de objeto (así, por ejemplo, las partes celebran una

compraventa en una notaría en el centro de Santiago de un caballo de carrera, sin saber que

éste ha muerto media hora antes de un ataque cardiaco, mientras trotaba en un

entrenamiento; o, se celebra una compraventa de un bosque, ignorando las partes que el

mismo se destruyó completamente por un voraz incendio en la madrugada del mismo día en

que se contrató); igual acontece si se contrata en el supuesto que la cosa existía y dicho

supuesto era falso: art. 1814, 1º. Algunos autores señalan que este es un caso de

13

Como expresa Avelino León Hurtado, esta confusión se explica, porque “en último análisis el objeto del

acto o contrato y el objeto de la obligación se confunden de hecho si consideramos que ambos persiguen

como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la abstención que las partes han tenido a la vista

al contratar. Y de este modo el objeto de las obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato”:

ob. cit., p. 2. Gonzalo Ruz Lártiga, formula un planteamiento similar, salvo en cuanto indica que la confusión

se produce entre el objeto del acto jurídico y el objeto de la prestación (el énfasis es nuestro): “…la confusión

carece de real significación pues, en definitiva, todo acto jurídico se refiere a las cosas o hechos que han de

darse o ejecutarse y que constituyen el contenido económico y práctico de éste. En claro, el objeto mediato

de todo acto jurídico es una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. El objeto inmediato de todo

acto jurídico es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones”: ob. cit., p. 393.


inexistencia jurídica, pues el artículo 1814 señala que en tal hipótesis, la venta “…no

produce efecto alguno”. Puede ocurrir que la cosa sólo exista en parte. En tal caso,

debemos distinguir según si falta una parte considerable o una parte no considerable de la

cosa. Si falta una parte considerable, nace una opción para el comprador, que ejerce a su

arbitrio, o sea, libremente: podrá solicitar la resolución14

del contrato (el Código habla de

“desistir del contrato”) o darlo por subsistente pero pidiendo la rebaja del precio

(“abonando el precio a justa tasación”, dice el Código). Si falta una parte no considerable

(fundamentalmente, cuando por ejemplo se compran varias cosas, como 50 vacas pero el

vendedor sólo entrega 48 animales), el comprador podrá pedir, exclusivamente, la rebaja

del precio.

En el caso de las cosas futuras, es decir si la cosa no existe al tiempo del contrato

pero se espera que exista, el acto jurídico será válido, pudiendo asumir dos formas:

1º Puede tratarse de un contrato aleatorio: en este caso, las partes sujetan la prestación a una

contingencia incierta de ganancia o pérdida. Dependerá del álea, que la cosa objeto del acto

jurídico llegue o no a existir y en qué cantidad. Por ejemplo, si se compra “en verde” la

producción agrícola de 10 hectáreas de un predio, es decir, se compra antes de conocer qué

rendimiento tendrá dicho predio, estipulándose desde ya un precio a pagar en todo evento.

O si se paga una suma determinada, por todo lo que capture un buque pesquero de alta mar,

durante un mes de faenas. En estas hipótesis, aunque nada se obtenga, el contrato será

válido y obligará al comprador a pagar el precio, aunque nada reciba a cambio o lo que

reciba sea mucho menos de lo esperado.

2º Puede tratarse de un contrato condicional: en este caso, el contrato se reputa celebrado

bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. De no acontecer lo anterior, la

condición se entenderá fallida y en definitiva no habrá contrato.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1813, la regla general, cuando se trata

de una cosa que no existe pero se espera que exista, será entender que el contrato es

condicional, y la excepción, que se trata de un contrato aleatorio (aquí, estamos ante un

caso en el cual, excepcionalmente, la ley presume una condición, alterándose el principio

en virtud del cual las modalidades requieren de un pacto expreso).

b.2) Debe ser comerciable.

Que la cosa sea comerciable, significa que puede ser objeto de una relación jurídica,

que puede radicarse en un patrimonio, que pueda ser susceptible de dominio. No debemos

confundir las cosas comerciables con las cosas enajenables, aunque usualmente las

primeras son también de la segunda clase. Así, una cosa puede ser comerciable pero

inalienable, como ocurre con el derecho de alimentos o el derecho de uso o habitación. Se

trata de derechos personalísimos, que se radican en un patrimonio, y que por lo mismo son

comerciables, pero no pueden transferirse. Para que la cosa sea comerciable entonces, basta

que pueda incorporarse al patrimonio de un individuo, sin que necesariamente pueda

transferirse con posterioridad.

Por regla general, las cosas son comerciables. Excepcionalmente, algunas cosas

están fuera del comercio humano, sea por su naturaleza (como las cosas comunes a todos

14

A juicio de algunos, en este caso, habría nulidad absoluta por falta de objeto: ver FIGUEROA Yánez,

Gonzalo, “Curso de Derecho Civil” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, tomo II,

año 1989), pág. 238. Creemos en cambio que habría incumplimiento por parte del vendedor de su obligación

de hacer una entrega íntegra de la cosa objeto del pacto, y por ende, el comprador diligente podría pedir la

resolución del contrato.


los hombres: la alta mar, el aire), sea por su destinación (como los bienes nacionales de uso

público: las playas, calles, puentes y plazas públicas, por ejemplo).

La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, caso éste último en que el uso

exclusivo de una cosa puede entregarse, cumpliendo ciertos requisitos, a determinadas

personas: por ejemplo, concesión de parte de un bien nacional de uso público.

b.3) Debe ser determinada o determinable.

Las cosas deben estar determinadas a lo menos en cuanto a su género (art. 1461). En

otras palabras, debe tratarse de un género limitado -por ejemplo, un caballo -, dentro del

género ilimitado de los animales. Tal es la determinación mínima requerida por la ley. La

determinación máxima, será cuando estamos ante una especie o cuerpo cierto.

Además, debe haber una determinación cuantitativa, pues de lo contrario tampoco

estaríamos ante una manifestación seria de voluntad. No obstante, la cantidad puede ser

inicialmente incierta, siempre y cuando en el propio acto jurídico se fijen reglas o datos que

permitan determinarla. Lo anterior deja de manifiesto que el objeto también puede ser

determinable, es decir, susceptible de una determinación posterior.

En cuanto a la calidad de la cosa debida, se entenderá, si nada han dicho las partes,

que se debe una cosa de calidad a lo menos mediana: art. 1509.

No es obligación de los contratantes, por ende, fijar la calidad de la cosa debida, a

diferencia de lo que ocurre con su género y con la cantidad, aunque ésta puede ser

determinable.

b.4) Debe ser lícita. Nos referiremos a este requisito más adelante.

c) Requisitos del objeto, cuando recae en un hecho: art. 1461, último inciso.

La prestación del deudor puede consistir también en la ejecución de un hecho o en

obligarse a una determinada abstención. Es decir, puede obligarse a un hecho positivo

(obligación de hacer) o negativo (obligación de no hacer). Tal hecho debe reunir los

siguientes requisitos:

c.1) Debe ser un hecho determinado o determinable.

Debe consistir en un hecho claramente determinado o en una abstención precisa. No

es admisible que el hecho quede entregado al arbitrio del deudor (en tal sentido, el art.

1809, la determinación del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes,

aunque sí de un tercero). En todo caso, y al igual que ocurre con las cosas, el hecho puede

ser determinable: art. 1808. Sería un hecho determinable, por ejemplo, el que emana del

contrato que celebra el representante del Teatro Municipal con un cantante de ópera,

obligándose éste a interpretar al menos una de tres posibles obras que se indican en la

convención, de Verdi, debiendo el Teatro comunicarle al cantante cuál de ellas se

interpretará por el artista, seis meses antes de la función.

c.2) Debe ser un hecho físicamente posible.

Un hecho es físicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza. Tal

imposibilidad física debe ser absoluta, vale decir, el hecho debe ser irrealizable para

cualquier persona. La imposibilidad absoluta puede ser perpetua o temporal. En el segundo

caso, habrá que atender al momento y lugar en donde debe cumplirse la obligación, para

concluir si se trata de un hecho posible.

Cabe agregar que por el avance de la ciencia y de la técnica, la imposibilidad es un

concepto variable, y lo que hoy día es imposible, en el futuro perfectamente puede ser

posible.


c.3) Debe ser un hecho moralmente posible.

Es moralmente imposible, el hecho prohibido por las leyes, o el contrario a las

buenas costumbres o al orden público. Debemos tener presente en este punto los arts. 10 y

1466, acerca de los actos prohibidos por la ley.

d) El objeto lícito.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1445 número 3, el objeto también debe ser

lícito. No hay acuerdo en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por objeto lícito.

Somarriva sostiene que objeto lícito es el que está de acuerdo con la ley, las buenas

costumbres y el orden público. Alessandri hace sinónimos los términos “lícito” y

“comerciable”. Claro Solar señala que es aquél que está conforme con la ley, es reconocido

por ella. Para Eugenio Velasco, objeto lícito es aquél que cumple con todas las exigencias

legales contenidas en el art. 1461: realidad, comerciabilidad y determinación, si se trata de

una cosa, y además la posibilidad física o moral para realizarse, si se trata de un hecho.

De todas formas, la ley adopta un criterio casuístico, y señala las hipótesis de objeto

ilícito en los arts. 1462 a 1466, que analizaremos a continuación.

1º Actos contrarios al Derecho Público chileno: art. 1462.

Igual sanción se consagra a nivel constitucional, en el art. 7º de la Constitución

Política, al establecer que ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que

los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de las leyes.

El caso señalado en el art. 1462, en cuanto a someter la decisión de un litigio a una

jurisdicción no reconocida por nuestras leyes, es sólo ejemplar. En relación a este caso, se

ha discutido en la doctrina si es válida o no la estipulación en virtud de la cual las partes

acuerdan someter una controversia a un tribunal extranjero. A juicio de algunos, dicha

estipulación sería ilícita, pues desconocería las normas de jurisdicción y competencia

establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, infringiendo por ende, el derecho

público chileno. Para otros, tal estipulación no estaría prohibida por el artículo 1462,

porque las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el

momento que el Código de Procedimiento Civil contiene normas relativas al cumplimiento

de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.15

Cabe advertir que la estipulación en cuestión, es muy frecuente en la práctica y

legítima en el Derecho Internacional Privado (artículo 318 del Código de Bustamante).16

En todo caso, es perfectamente válida la cláusula de un contrato en la que las partes

acuerdan someter el conocimiento y fallo de cualquiera dificultad que entre ellas se suscite

a un juez árbitro, pues tales jueces son admitidos por la ley para resolver determinados

asuntos.

2º Pactos sobre sucesión futura: art. 1463.

Se consagra en este precepto el principio siguiente: el derecho de suceder por causa

de muerte a una persona viva, no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando

intervenga el consentimiento de la misma persona. En consecuencia, quien tiene la

15

Vial del Río, Víctor, ob. cit., pág. 222. 16

Vial del Río, Víctor, ob. cit., pág. 222.


expectativa de suceder a un futuro causante, no podría celebrar contrato alguno con un

tercero, antes de que fallezca la persona de cuya sucesión se trate. A su vez, el propio futuro

causante tampoco podría celebrar contrato alguno, obligándose a dejar el todo o parte de su

herencia a un tercero.

Debemos tener presente que las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse antes

de fallecer el causante: arts. 956 y 1226.

Los términos del art. 1463 no son del todo precisos, puesto que alude a “una

donación o contrato”, en circunstancias de que la donación es también un contrato. Por

ello, se ha entendido que el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a una

persona viva no puede ser objeto de convención alguna, a título gratuito u oneroso.

La prohibición se refiere tanto a los actos jurídicos unilaterales como bilaterales, sin

perjuicio que preferentemente alude a estos últimos.

La regla general del art. 1463 tiene una excepción sin embargo, contemplada en el

art. 1204, relativa a la cuarta de mejoras: la excepción consiste en prometer no donar ni

asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Es una obligación de

abstención. En otras palabras, la ley no permite obligarse a dejar la cuarta de mejoras a

determinado asignatario.

3º Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464.

* Acepciones de la expresión “enajenación”.

La expresión “enajenación” está tomada en el precepto en su sentido amplio:

significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular de un derecho lo

transfiere a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero, que

viene a limitar o gravar el suyo. Por ejemplo, constituir una hipoteca o una prenda.

En un sentido restringido, enajenación es el acto por el cual el titular de un derecho

lo transfiere a otra persona. Es decir, es el acto por el cual el derecho sale del patrimonio

del primero, para radicarse en el patrimonio del segundo.

* Enajenación y adjudicación.

No debemos confundir la enajenación con la “adjudicación”. En efecto, cabe

precisar que la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el artículo 1464 no

constituye enajenación, puesto que la adjudicación es un título declarativo y no traslaticio

de dominio. La adjudicación, que opera en el marco de la partición o liquidación de una

comunidad, es el acto por el cual un determinado bien o derecho, que se poseía indiviso o

en comunidad entre varios comuneros, se singulariza en forma exclusiva en el patrimonio

de uno de ellos. En este caso, por una ficción legal, se entiende que el adjudicatario siempre

fue el dueño exclusivo del bien que se le adjudicó, desde el mismo momento en que se

formó la comunidad. En otras palabras, la adjudicación sólo viene a “declarar” un dominio

preexistente, y por ende tiene efecto retroactivo. No hay pues enajenación, pues ésta supone

un título traslaticio que la anteceda. Los arts. 718, 1344 y 2417 responden a los principios

anteriores.

* Venta y enajenación.

En torno al art. 1464 se ha planteado también el problema de si habría objeto ilícito

en la venta de las cosas que señala el precepto. Cabe en este punto relacionar el art. citado

con el art. 1810, norma que dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o

incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

Debemos recordar que una ley es prohibitiva cuando impide realizar un acto en

forma alguna, bajo ninguna circunstancia o respecto. Considerando lo anterior, puede


concluirse, siguiendo a Eugenio Velasco17

, que el art. 1464 es una norma prohibitiva sólo

en sus números 1 y 2, pero no así en sus números 3 y 4, casos estos últimos en los que se

permite la enajenación, cumpliendo ciertos requisitos, circunstancia que nos hace estar ante

una norma imperativa de requisito. En consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren

los números 3 y 4 es válida, sin perjuicio de que la tradición o transferencia del dominio

sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos que establece el art. 146418

.

Como argumento a favor de esta doctrina, cabe considerar lo dispuesto en el artículo 1466,

cuando dice que hay objeto ilícito “en la venta” de las cosas que ahí se singularizan. Si el

legislador se refirió expresamente a la venta, en éstos casos del artículo 1466, quiere decir

que en aquellos contemplados en el artículo 1464, donde sólo alude a “la enajenación”, la

venta sería perfectamente lícita, tratándose de las cosas mencionadas en los números 3 y 4

del precepto.

Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en

los cuatro números del art. 1464. Afirma que al referirse el art. 1810 a las cosas cuya

enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté

permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté

consignada en una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo

1810 aludiría tanto a normas prohibitivas como a normas imperativas de requisito. Por lo

tanto, para vender alguna de las cosas señaladas en los números 3 y 4 del art. 1464, será

necesario cumplir previamente con los requisitos allí enunciados a propósito de la

enajenación19

.

* Enajenación de las cosas incomerciables: art. 1464 número 1.

Según si las cosas pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares,

se clasifican en comerciables e incomerciables. Bienes comerciables son los que pueden ser

objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho

real o puede constituirse a su respecto un derecho personal. Bienes incomerciables son los

que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su

respecto un derecho real ni personal.

Se incluyen en este número las cosas comunes a todos los hombres, como la alta

mar y el aire (art. 585); los bienes nacionales de uso público (art. 589) y las cosas

consagradas al culto divino (art. 586). En el primer caso, los bienes son incomerciables en

razón de su naturaleza. En el segundo y tercer caso, se trata de bienes sustraídos del

comercio humano para destinarlos a un fin público.

Cabe precisar que no es lo mismo bien incomerciable y bien inalienable. Los

primeros no pueden ser objeto de relaciones jurídicas de derecho privado; los segundos, son

cosas que están sujetas simplemente a una prohibición de ser enajenadas, pero son

comerciables, pues no obstante la limitación apuntada, constituyen el objeto de un derecho

privado.

* Enajenación de los derechos personalísimos: art. 1464 número 2.

17

“Derecho Civil. Parte preliminar y parte general”, Explicaciones basadas en las versiones de clases de los

profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y

actualizadas por Antonio Vodanovic, Tomo Segundo, Quinta edición, Ediar Conosur, Santiago, año 1991,

págs. 247 y 248. 18

Antonio Vodanovic H., “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial

LexisNexis, Santiago, año 2003, págs. 126 y 127. 19

Ducci Claro, Carlos, “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,

Santiago, año 1984, pág. 284.


Son tales, aquellos que si bien pueden ser objeto de una relación jurídica, pueden

radicarse en un patrimonio, sólo pueden ser ejercidos por su titular, sin posibilidades de ser

enajenados por acto entre vivos y extinguiéndose con la muerte de éste. Los derechos

personalísimos se agotan con su primer y único titular. Los derechos personalísimos, en

consecuencia, son comerciables pero inalienables e intransmisibles.

Son tales, por ejemplo, el derecho de uso o habitación (art. 819); el derecho de

alimentos futuros (art. 334)20

; el derecho legal de goce o usufructo legal, que tiene el padre

o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252).

* Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial: art. 1464 número 3.

+ Sentido de la palabra “embargo” en este precepto: el embargo es una institución, en

estricto sentido, propia del juicio ejecutivo, y consiste en la aprehensión compulsiva, hecha

por mandamiento del juez que conoce la ejecución, de uno o más bienes determinados del

deudor y en su entrega a un depositario, que debe mantenerlos a disposición del tribunal,

todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. Pero para la mayoría de la doctrina, el

término “embargo” está tomado en un sentido más amplio en el art. 1464, abarcando,

además del embargo propiamente tal, otras instituciones que también tienen por objeto

asegurar el resultado del juicio, como acontece con las medidas precautorias de prohibición

de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención y la prohibición judicial de ejecutar y

celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

En este punto, debemos tener presente los arts. 297 y 453 del C. de P.C.

El art. 297 dispone que en el caso de que la prohibición recaiga sobre bienes raíces,

deberá inscribirse en el Registro del respectivo Conservador, y sin este requisito no

producirá efecto respecto de terceros. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes muebles,

sólo producirá efecto respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del

contrato que celebren con el propietario de la cosa y que tenga por objeto la misma; pero no

obstante lo anterior, el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido

a sabiendas.

El art. 453 señala por su parte que si el embargo recae sobre bienes raíces o

derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros

sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén

situados los inmuebles.

Como se observa, en ambos casos, tanto respecto de las prohibiciones de gravar y

enajenar cuanto respecto a los embargos, la ley exige, para su oponibilidad a terceros,

cuando recaen en inmuebles, cumplir con los requisitos de publicidad indicados.

+ Aplicación tanto en las enajenaciones voluntarias como forzadas: el número 3 del art.

1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas. Este último caso

se plantea cuando un bien ha sido embargado en dos o más juicios. Para proceder a su

remate en uno de los tribunales, deberá requerirse la autorización de los restantes jueces o

el consentimiento de los acreedores. Con mayor razón será necesaria la autorización o el

consentimiento cuando la enajenación sea voluntaria, es decir, se realice fuera de juicio.

+ Situación de las prohibiciones voluntarias o convencionales: se ha planteado si la

prohibición de enajenar convenida por las partes en un contrato, queda comprendida en el

número 3 del art. 1464. En este caso, se estipula en una convención que el deudor -y

propietario del bien- no podrá gravar o enajenarlo, sin previa autorización del acreedor,

20

Decimos “alimentos futuros”, pues de conformidad al artículo 336 del Código Civil, tratándose de las

pensiones alimenticias atrasadas, el derecho a demandarlas puede venderse y cederse.


concedida usualmente compareciendo en la respectiva escritura de venta, hipoteca, etc. Se

ha concluido que la violación de una cláusula de esta naturaleza no anula la venta y

posterior enajenación, no adolecerán éstas de objeto ilícito. La infracción de la cláusula

sólo hará responsable al transgresor de los perjuicios que ocasionare al acreedor en cuyo

favor se estipuló la prohibición. Se fundamenta la conclusión anterior en el principio de que

la facultad de disposición, de la esencia del dueño, es de orden público; la libre circulación

de los bienes no puede limitarse por convención de las partes. Y si de hecho se limita, tal

convención sería inocua, desde el punto de vista de la validez de los actos jurídicos que

celebre el infractor. Por lo demás, se agrega que la nulidad es una sanción legal, y no una

pena estipulada por las partes. De tal forma, sólo las prohibiciones legales y judiciales

quedan comprendidas en el número 3 del art. 1464.

+ Medios de enajenar válidamente las cosas embargadas o sobre las cuales se ha decretado

una prohibición judicial.

La ley señala dos medios para enajenar válidamente el bien que se encuentra en la

situación descrita:

++ Autorización del juez: debe ser el mismo juez que decretó la prohibición o embargo. Si

varios jueces han decretado embargos o prohibiciones sobre una misma cosa, todos deben

autorizar su enajenación. La autorización debe ser expresa y obviamente anterior a la

enajenación. En la práctica, si la cosa soporta embargos decretados por varios tribunales,

debe pedirse en la causa en la que se pretende rematarla, que se oficie a los demás

tribunales, solicitando las autorizaciones. Una vez que se reciban los oficios con las

respuestas de éstos tribunales, se podrá pedir que se fije día y hora para la subasta.

++ Consentimiento del acreedor: el consentimiento puede ser expreso o tácito. La

jurisprudencia ha señalado que habría consentimiento tácito si quien compra es el propio

acreedor que solicitó el embargo, o si toma conocimiento del remate que se efectuará en

otro juicio ejecutivo y no se opone. En todo caso, al igual que en la situación anterior, el

consentimiento del acreedor debe ser previo a la enajenación. El consentimiento posterior

no valida el acto, ya que la sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta y ésta no admite

ratificación. El acreedor puede prestar su consentimiento por instrumento privado o

público. Lo usual será que comparezca en la escritura de compraventa que servirá de título

para la tradición, es decir, para la enajenación.

* Enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del

litigio: art. 1464 número 4.

Cosas litigiosas son los muebles e inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un

juicio las partes. En esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en los arts. 296 y 297

del C. de P.C. El inciso 2º del art. 296 dispone que para que los objetos que son materia del

juicio se consideren comprendidos en el número 4 del art. 1464, será necesario que el

tribunal decrete prohibición respecto de ellos. La prohibición ha de ser la de celebrar actos

y contratos sobre el bien en cuestión. No basta entonces con la sola existencia del litigio.

Considerando a su vez que la jurisprudencia ha extendido el sentido de la expresión

“embargadas” del número 3 del art. 1464 a las prohibiciones judiciales de gravar y

enajenar, el número 4 del mismo precepto estaría demás en realidad.

* Inaplicabilidad de los números 3 y 4 del artículo 1464, en los juicios especiales de la Ley

General de Bancos: por expreso mandato del artículo 106 de la citada ley, en las

enajenaciones que se efectúen en los aludidos juicios especiales, no tendrá aplicación lo

dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 y el juez decretará sin más trámite la


cancelación de los embargos u otras prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun

cuando hubieren sido decretados por otros tribunales.

4º Condonación del dolo futuro: art. 1465.

La condonación del dolo futuro es inaceptable para la ley, porque ello implicaría

amparar una inmoralidad y proteger la mala fe, así como destruir de paso la presunción

general de buena fe. El Código Civil consagra el principio opuesto al dolo, al proclamar en

su artículo 1546 que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Pero el dolo sí puede condonarse a posteriori, aunque dicha condonación ha de ser

expresa. Tal derecho corresponderá a la víctima del fraude.

Como lo habíamos señalado, este caso de objeto ilícito corresponde al dolo que

opera en el cumplimiento o ejecución de los contratos y que se contrapone a la buena fe con

que deben ejecutarse los contratos, conforme a lo previsto en el artículo 1546. No se trata,

por cierto, del dolo como vicio del consentimiento, porque éste opera al momento de nacer

el contrato, y no sería por ende “dolo futuro”.

5º Deudas contraídas en juegos de azar: art. 1466.

En esta prohibición, deben comprenderse también las apuestas, de acuerdo a lo

indicado en el art. 2259.

No obstante, hay diversos juegos de azar que leyes especiales permiten,

fundamentalmente por razones de beneficencia o interés general.

No debemos confundir los juegos de azar con los llamados juegos de destreza. Esos

últimos, en los que no predomina la suerte, como en los primeros, pueden ser a su vez de

destreza corporal y de destreza intelectual, y son lícitos. Los juegos de destreza corporal

dan origen a acciones y excepciones civiles, es decir, originan obligaciones civiles

perfectas. Los juegos de destreza intelectual originarían una obligación natural, esto es, una

obligación que no produce acción para exigir su cumplimiento, pero sí excepción, es decir,

autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (arts. 2263 y 2260, en

relación con el art. 1470).

6º Venta:

● de ciertos libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente;

● de láminas, pinturas y estatuas obscenas; y

● de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa (art. 1466).

Aquí, hay obviamente una razón de orden público y moral, para impedir su

circulación. El art. 374 del Código Penal. establece una figura delictual relacionada con esta

materia.

En relación a las publicaciones, cabe tener presente las normas de la Ley 19.733,

“Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.”

Nótese que el artículo 1466 habla de objeto ilícito “en la venta”, mientras que,

según vimos, el artículo 1464 se refiere al objeto ilícito “en la enajenación”. Pensamos que

este distingo refuerza la tesis de Eugenio Velasco, en orden a que no hay objeto ilícito en la

venta de bienes embargados, pues la ley alude a la enajenación, siendo, por cierto, uno y

otro, actos jurídicos diferentes. Si la ley hubiere querido extender el caso de objeto ilícito

del artículo 1464 a la venta, lo habría señalado, como lo hizo en el artículo 1466.

7º Actos prohibidos por la ley: art. 1466.


Constituye la regla general de objeto ilícito. Este precepto debemos relacionarlo con

los arts. 10 y 1682, que establecen precisamente que por regla general, la sanción en caso

de infringirse una norma prohibitiva, será la nulidad absoluta.

7.- La causa.

a) Legislación positiva.

Escasas son las disposiciones acerca de la causa en el Código Civil chileno. En

primer lugar, la del artículo 1445, que incluye a la causa lícita entre los requisitos de

validez de todo acto jurídico. Seguidamente, el artículo 1467, que define la causa, y

finalmente el artículo 1468, que sanciona a quien contrata a sabiendas de que el acto

jurídico adolece de causa ilícita.

Estas disposiciones, en términos generales, reproducen normas del Código Civil

francés, que también trata la causa en forma insuficiente, lo que hace decir a Josserand: “La

teoría de la causa tiene reputación bien ganada de ser abstracta y oscura; la reputación de

ello incumbe al legislador, que sólo ha consagrado a esta importante materia tres

disposiciones sumamente lacónicas, y a la tradición, que es indecisa y a veces

contradictoria, como también a la jurisprudencia”. 21

22

A estos tres artículos, podemos sumar también el artículo 1682, en las normas de la

nulidad, que incluye la “causa ilícita” entre las causales de nulidad absoluta.

b) Doctrinas causalistas y anticausalistas.

La doctrina “tradicional” postula que el acto jurídico debe tener, junto a la voluntad

y al objeto, una causa. Todos son presupuestos para la existencia del acto o contrato (a estos

tres, en ciertos casos, habrá que agregar las solemnidades). Esta es la posición de los

“causalistas”. Otros autores, en cambio, consideran que para la existencia del acto jurídico

bastan la manifestación de voluntad y el objeto (y las solemnidades en ciertos casos),

siendo la causa un requisito artificial y prescindible. Estos son los “anticausalistas”.23

Dentro de la corriente de los causalistas, pueden observarse a su vez dos posiciones.

Los que forman parte de la primera posición, siguen la doctrina francesa, llamada clásica o

tradicional, o a la doctrina italiana más reciente, a las que haremos referencia. Esta primera

tendencia concibe la causa en términos objetivos y vinculada con la obligación. Los que

adhieren a la segunda posición, consideran la causa con un criterio subjetivo, aludiendo a

los móviles o motivos que determinan contratar. Vinculan la causa, por ende, con el

contrato.24

21

León Hurtado, Avelino, “La Causa”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1990, p. 13. 22

Las normas del Código Civil francés relativas a la causa son las siguientes: “Artículo 1131.- La obligación

sin causa, o con una causa falsa, o con una causa ilícita, no podrá tener ningún efecto.”; “Artículo 1132.- La

convención no es menos válida, aunque la causa no se haya expresado.”; “Artículo 1133.- La causa es ilícita

cuando está prohibida por la ley, y cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Nótese

que el Código Napoleón no contiene una definición de causa, a diferencia del Código chileno. 23

Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 133. 24

Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 134.


Los anticausalistas, en cambio, rechazan la noción de causa, afirmando que es falsa

e inútil. Algunos la consideran dentro del objeto y otros dentro del consentimiento.

Veremos sus argumentos más adelante.

c) Causa del contrato y causa de la obligación.25

Según ya hemos adelantado de los criterios doctrinarios, dentro de los causalistas

existe un debate en orden a si la causa que contempla la ley es la del contrato o la de la

obligación. Si nos referimos a la causa del contrato, la pregunta sería ¿por qué se contrató?

En cambio, si aludimos a la causa de las obligaciones emanadas del contrato, la pregunta

sería ¿por qué se debe tal cosa o hecho? Las normas de nuestro Código Civil, sin embargo,

no permiten resolver la disyuntiva con claridad. En efecto, de la lectura de los artículos que

se refieren a la causa, no queda en claro si el requisito de la causa lícita debe concurrir en

todo acto jurídico, en la convención o contrato o en las obligaciones generadas por el acto

jurídico. En efecto, el Código, en el artículo 1445, pareciera aludir a la causa de la

obligación, al expresar: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad es necesario (…) 4º. Que tenga una causa lícita”. Más adelante, en el artículo

1467, dice primero que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita”, y

después, al definir lo que se entiende por causa, indica que es “el motivo que induce al acto

o contrato”.

Esta falta de precisión de la ley se advierte también en la doctrina. Así, algunos

autores (Alessandri Rodríguez, Alessandri Besa y Leopoldo Urrutia) estiman que la causa

es requisito de la declaración de voluntad, del acto o contrato, como se desprendería de la

ubicación del artículo 1467, en el título que trata de los requisitos internos de los actos o

declaraciones de voluntad. La causa del contrato sería el interés jurídico que induce a cada

una de las partes a contratar, mientras que la causa de la obligación sería la fuente de donde

ésta emana, a saber, el propio contrato.

Este criterio ha sido impugnado, y la doctrina dominante (en el derecho francés

especialmente) se refiere a la “causa de la obligación”, confirmando, dicen quienes

sustentan la doctrina, lo que expresa el propio artículo 1467.

Como vemos, el mismo precepto –artículo 1467- sirve de fundamento para las dos

doctrinas.

No falta la posición ecléctica, como la de Claro Solar, que estima que el asunto no

tiene importancia práctica, “ya que afectando la causa esencialmente a la manifestación de

voluntad, al consentimiento, tiene que referirse al contrato o al acto jurídico, así como a la

obligación que en ellos se genera”. Su posición ecléctica, que en definitiva no resuelve el

problema, queda de manifiesto al agregar: “Capitant sostiene que es un error hablar, como

lo hacen ciertos autores, de la causa del contrato, porque la causa de un contrato nada

significa. No nos parece, sin embargo –agrega Claro Solar-, que pueda prescindirse de la

necesidad de la existencia de la causa de todo acto o declaración de voluntad de que

emana una obligación, porque el hombre no se compromete a dar, hacer o no hacer algo,

sino en virtud de un motivo, es decir, de una causa que lo mueve a contratar y que la

obligación deberá realizar”.

Otros autores expresan con mayor precisión que la causa del contrato son los

motivos que mueven a cada contratante a celebrar el acto. Estos móviles concretos,

25

Cfr. León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 14 a 17.


personales de cada contratante, constituyen la causa ocasional, que como veremos, no tiene

influencia en la validez del contrato, a juicio de una parte de la doctrina.

En cambio, la causa de la obligación sería la razón jurídica por la cual el contratante

asume su obligación. Esta causa final es idéntica en contratos de la misma especie y es

ajena a la personalidad del contratante, es una noción abstracta de técnica jurídica.

La doctrina y legislación italiana (Código Civil de 1942), distinguen también la

causa del contrato de la causa de la obligación. La doctrina dominante en Italia ha precisado

que la causa del contrato es el fin económico-social perseguido en el contrato y que

“consiste en la modificación de una situación existente que el derecho objetivo considera

importante para sus propias finalidades”. La causa de la obligación, en cambio, es el

fundamento jurídico del deber de cumplimiento (causa debendi).

Y así, puede haber causa del contrato y no haber causa de la obligación, como

ocurre con la compraventa en que la causa para el vendedor es la promesa del pago del

precio –causa del contrato-, pero una vez perfeccionado el contrato, el vendedor no estará

obligado a entregar la cosa si el comprador se niega a pagar el precio, pues la causa de la

obligación del vendedor viene a faltar por ese incumplimiento. La causa del contrato actúa

entonces antes que el contrato se forme o a lo sumo durante su formación; la causa de la

obligación actúa después que el contrato se ha formado y cuando la obligación debe

cumplirse.

Nuestros tribunales han empleado indistintamente los conceptos de causa del

contrato y causa de la obligación. Un fallo señala: “Nuestro Código Civil exige para que

pueda haber obligación o contrato válido, fuera de otras condiciones, la existencia de una

causa lícita”.

Para Avelino León Hurtado, la causa se refiere a la obligación y no al contrato. La

causa del contrato, en el sentido de motivo que induce a contratar, corresponde al concepto

de causa ocasional, y no tiene influencia en la validez del contrato. La causa de la

obligación, en cambio, corresponde a la causa final.

Vial del Río sintetiza los argumentos de los partidarios de una y otra doctrina en los

términos siguientes:

● Argumentos de quienes sostienen que es la obligación y no el acto de la cual ésta emana,

la que requiere causa:

i) Tal sería el sentido del artículo 1445, que requiere para que una persona se obligue a otra

por un acto o declaración de voluntad, una causa lícita.

ii) El inciso 1º del artículo 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa.

iii) El Código Civil se dictó en pleno auge de la doctrina clásica o tradicional, que refiere la

causa a la obligación y no al acto jurídico.

● Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe tener una causa:

i) El artículo 1445, número 4, si bien, en apariencia vincula la causa a la obligación, está

exigiendo en realidad una causa lícita para el acto que engendra la obligación.

ii) La redacción del artículo 1467, que define la causa, deja en claro que es el acto o

contrato el que la requiere, pues alude al motivo del mismo.

iii) El artículo 2057 se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la causa. Es

la sociedad, es decir el contrato, el que adolece de causa ilícita.26

26



d) La causa, elemento de las obligaciones de origen voluntario y especialmente

contractuales.

Cabe indicar, como subraya A. León, que la causa se aplica sólo a las obligaciones

de origen voluntario y especialmente contractuales. Cuando se habla de causa en relación

con la obligación, ésta debe tener su origen en la manifestación de voluntad del deudor. La

ley se refiere a la causa en los “actos y contratos” (artículos 1445 y 1467). Esta conclusión

la corrobora el origen histórico de la causa, pues Domat creó la doctrina de la causa a

propósito de los contratos sinalagmáticos.27

El origen voluntario de la obligación, puede

observarse, por ejemplo, en obligaciones que emanan de un testamento o de una

convención.

En las obligaciones de otro origen, no cabe referirse a la causa en el sentido

expuesto. Por eso, se ha fallado que no tratándose de una obligación emanada de un

contrato, sino de una obligación legal, por ejemplo la de proporcionar alimentos a ciertas

personas, –de un acto de autoridad, cuya fuente y causa está en la ley misma-, no es

aplicable el artículo 1467. Por tanto, no puede existir la infracción consistente en que la

obligación carecería de causa real y lícita.

e) Origen y evolución de la doctrina de la causa.28

e.1) La causa y el Derecho Romano.

La causa no fue creada por el Derecho Romano ni tuvo aplicación en él de acuerdo

con el concepto que le fija el Derecho actual.

Para los romanos, la causa era la formalidad, la entrega de la cosa o el cumplimiento

de la fórmula que daba origen al contrato; es decir, la palabra causa se empleaba en el

sentido de causa eficiente, de generadora del contrato.

En los primeros tiempos de Roma, existieron los contratos formales. La obligación

surgía abstraída de causa, es decir, era una obligación abstracta. De tal forma, probándose

el cumplimiento de la fórmula, es decir la existencia formal de la obligación, el deudor no

podía excusarse de cumplirla a pretexto, por ejemplo, de falta de contraprestación del

acreedor. Así, bastaba con la enunciación solemne de la fórmula, por ejemplo, referida a la

promesa de pagar una suma de dinero, para que el declarante quedara obligado, aún cuando

no hubiere tenido motivo alguno para sumir tal compromiso. En otras palabras, la razón que

movía a contratar era ajena a la formación del contrato y por ende, los vicios de la voluntad

no influían en la validez del contrato. Cumplida con la formalidad, no cabía alegar después,

por ejemplo, error o falta de contraprestación de la contraparte (en igual sentido, se

entendían los actos de la emptio y la venditio, independientes entre sí, a diferencia de lo que

ocurre en nuestros días en la compraventa, donde las obligaciones de las partes son

interdependientes).

Pero como esta obligatoriedad rigurosa conducía a evidentes injusticias –por

ejemplo, cuando el deudor se había obligado en consideración a la prestación u obligación

recíproca del acreedor que éste no cumplía-, los pretores crearon acciones o excepciones

27

León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 17 y 18. 28

León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 18 a 23.


destinadas a proteger al deudor, otorgándole acciones de repetición para impedir el

enriquecimiento injusto o sin causa o le confirieron medios para excusarse de cumplir.

Estas acciones o excepciones no tendían a invalidar el acto, porque éste nacía por el

cumplimiento de la fórmula, sino a privarlo de eficacia, por su carácter injusto. No se

atacaba una supuesta invalidez, sino los actos contrarios a la equidad.

Estos principios de justicia conmutativa, se aplicaron progresivamente en los

contratos más importantes.

Una razón de equidad fue exigiendo entonces que la fórmula contractual, para ser

eficaz, tuviera un contenido, correspondiera a una realidad, de manera que había que

probar, aparte del cumplimiento de la fórmula, la existencia de una causa, que para los

romanos, equivalía al contrato mismo.

e.2) El aporte de los canonistas.

Los romanistas de la Edad Media y en especial los canonistas de esa época, fueron

otorgando un mayor valor a los actos celebrados sin sujeción a fórmulas preestablecidas,

privilegiando el consentimiento por sobre el ritualismo o recitación de fórmulas. De esta

manera, los autores medievales, después de haber resaltado el respeto por la palabra dada

por fuera de cualquier solemnidad (pacta sunt servanda) como reacción al formalismo

romano, privilegiaron el aspecto psicológico de la formación del contrato. Los canonistas

consideraron que la voluntad podría obligar solamente si estaba fundamentada en una

razón, justificando así la voluntad de las partes desde un punto de vista económico.29

En cuanto a su eficacia, la obligación contraída por una parte se subordina a la

contraprestación de la otra parte, excepto, como es obvio, en aquellos contratos que sólo

suponen la prestación de una de las partes, como en las donaciones. En el análisis del

consentimiento, los canonistas concluyen que sin causa no hay obligación y que la causa es

la obligación correlativa que contrae la otra parte. El Derecho canónico introduce de esta

manera en los contratos sinalagmáticos el principio de la conexión de las obligaciones

que explica que la obligación de una de las partes tiene por causa la obligación de la otra

parte.30

Este principio se concretará en el Siglo 18 en la fórmula “no debe mantenerse la

palabra propia respecto del que no mantiene la suya”, lo que en términos actuales se

expresa como “la mora purga la mora” o “la excepción de contrato no cumplido”, que

recoge nuestro Código Civil en su artículo 1552. Nace entonces la causa como un elemento

independiente de validez del contrato. Y al analizar la moralidad de los motivos que

inducen a contratar, los canonistas llegan a la noción inicial de causa lícita. Con ello,

integraron razones morales a la causa, lo que generó una gran polémica sobre hasta dónde

se deberían trazar los límites de estas consideraciones, puesto que se le otorgaba de esta

manera un gran poder de apreciación al juez.31

e.3) Doctrina de Domat.

29

Bernal Fandiño, Mariana, “La transformación de la causa en el Derecho de Contratos francés”, en

Vniversitas. Bogotá, Colombia, número 111, enero-junio 2006, p. 229, en www.javeriana.edu.co. (consultada

el 26 de julio de 2013). 30

Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., p. 235. 31

Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., p. 230.

http://www.javeriana.edu.co/


La doctrina de la causa fue sistematizada por primera vez por el jurista francés Jean

Domat (1625-1696, considerado el jurista francés más importante del Siglo XVII). Domat

formuló lo que hoy se conoce como teoría clásica o tradicional de la causa, centrando su

análisis en la causa de la obligación y descartando indagar en los móviles o motivos del

acto o contrato.32

Para ello, clasifica los contratos en cuatro categorías:

1º Casos en que dos individuos se dan recíprocamente cosa por cosa, como sucede en la

venta y en la permuta.

2º Casos en que se prestan mutuamente algún servicio, como sucede al encargarse cada uno

de los asuntos del otro.

3º Casos en que se presta algún servicio por una remuneración, como en el arrendamiento

de servicios; y

4º Casos en que sólo una de las partes de o haga, sin contraprestación alguna, como en las

donaciones por pura liberalidad.

Señala Domat que en las tres primeras especies de convención, la obligación de uno

es el fundamento de la del otro. La obligación de uno tiene su causa en la obligación del

otro. Si el acto es gratuito, el solo deseo de donar, de hacer el bien, toma el lugar de la

causa.

De lo expuesto, aparece que Domat trata de explicar que la forma no tiene valor en

sí, como originalmente aceptaron los romanos, si no hay un contenido en el contrato, una

causa, que consiste en haber recibido, recibir o esperar recibir una contraprestación, o en el

solo propósito de hacer el bien. Esta “causa” no viene a ser otra cosa entonces, que el

contenido de cada contrato; este surge y es válido cuando las obligaciones que crea tienen

una justificación, una causa, lo que aparece muy claro en los contratos onerosos, por

oposición a los gratuitos, en que la mera liberalidad toma el lugar de la causa.

e.4) Doctrina de Pothier (1699-1772).

Siguiendo a Domat, Pothier, el más importante jurista francés del Siglo XVIII,

formula la doctrina de la siguiente manera: toda obligación debe tener una causa honesta.

Dicha causa es distinta, según se trate de contratos onerosos o gratuitos. En los contratos

onerosos o interesados, la causa de la obligación que contrae una de las partes, es lo que la

otra le da o se compromete a darle, o el riesgo que tome de su cargo. En los contratos

gratuitos o de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere hacer en favor de la

otra, es causa suficiente de la obligación que contrae en favor de ella. Pero cuando una

obligación no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando la causa por la cual ha sido

contraída es falsa, la obligación es nula; y el contrato que la contiene es nulo. Agrega

Pothier que si se cumple una obligación sin causa, hay acción de repetición; y esta acción

se llama conditio sine causa.

Esta es la fuente de donde los redactores del Código Civil francés tomaron la

doctrina de la causa, y de ahí pasó a nuestro Código. Surge de este modo la noción de causa

final, que difiere sustancialmente de la causa ocasional y de la causa eficiente.

f) La doctrina anticausalista y la réplica de los causalistas.

32



Planiol (1853-1931), fue el principal representante de esta corriente.33

Formuló sus

planteamientos en su “Tratado elemental de Derecho Civil”, publicado en 1899. Postula

que la noción de causa es ajena al derecho romano y además falsa e inútil. Vial del Río

resume los postulados del autor francés en los términos que seguidamente se expresan.34

Postula Planiol, en primer lugar, que la causa es una noción falsa, cuestión que se

advierte en cada una de las diversas clases de contrato que distingue Domat. Así:

a. En los contratos bilaterales, plantea Paniol que Domat olvida que las obligaciones que

recíprocamente son causa de la otra, nacen simultáneamente, y por ende ninguna puede ser

causa de la otra (pues por lógica, la causa ha de acaecer antes de su efecto).

b. En los contratos reales, Domat no tiene en cuenta que la entrega de la cosa no es causa de

la obligación, sino un requisito para que el contrato nazca. Por ello, afirmar, como lo hace

Domat, que la causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa,

equivale a sostener que la causa de la obligación es el propio contrato.

c. En los contratos gratuitos, la doctrina tradicional confunde la causa con los motivos que

han impulsado al disponente.

En segundo lugar, considera esta doctrina que la tesis tradicional de la causa es

inútil, por las siguientes razones:

a. En los contratos bilaterales, lo que de acuerdo a la doctrina clásica constituye causa de la

obligación para una de las partes, es precisamente el objeto de la obligación de la otra, de

manera que, la falta de causa de una de las obligaciones implicaría necesariamente la falta

de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por falta de causa, el contrato no

producirá efectos. Así, volviendo a nuestro ejemplo planteado en el estudio del Objeto, de

la compraventa de un caballo que había muerto pocos minutos antes de celebrar el contrato

(ignorándolo las partes), la obligación del comprador de pagar el precio carece de causa,

porque a su vez la obligación del vendedor de entregar la cosa carece de objeto, pues éste

ya no existe al tiempo de contratar.

b. En los contratos reales (y unilaterales), de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega

la obligación (por ejemplo, del comodatario de restituir una cosa) carece de causa, ya que la

falta de entrega de la cosa impide que el contrato nazca, y por ende, que surjan

obligaciones. Sin entrega, no hay contrato, y ello ocurre no porque falte la causa de la

obligación (que ni siquiera llegó a nacer), sino porque se omitió un requisito esencial para

el perfeccionamiento del contrato, cual es la entrega de la cosa.

c. En los contratos gratuitos, la falta de intención de hacer una liberalidad vendría a

constituir, en la práctica, falta de consentimiento, siendo esta la circunstancia que impide

que el contrato produzca efectos.

Igualmente, advierte Planiol que también es inútil la noción de causa ilícita, pues tal

hipótesis se confundiría con la ilicitud del objeto.

Las ideas anticausalistas suscitaron un amplio debate en la doctrina francesa, que

terminó hacia 1920. Sin embargo, -como refiere Mariana Bernal-, el anticausalismo le

permitió a la causa salir de los límites impuestos por la doctrina clásica. De esta manera, los

autores más importantes en Francia de fines del Siglo XIX y de las primeras décadas del

Siglo XX, como Capitant (1865-1937) y Josserand (1868-1941), precisarán la noción de

33

Otros anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin. Para éste último, la causa queda absorbida por el

consentimiento: Ducci Claro, Carlos, “Derecho Civil. Parte General”, segunda edición, Santiago de Chile,

Editorial Jurídica de Chile, año 1984, p. 288. 34

Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 137 y 138.


causa, corrigiendo las fallas de la teoría clásica, que se limitaba al análisis de la causa de la

obligación.35

Revisaremos estos planteamientos más adelante.

Quien se distinguió por defender la tesis causalista y refutar los argumentos de los

anticausalistas, fue Henry Capitant, en su libro “De la cause des obligations” (1922). Sus

planteamientos los resume Avelino León en los siguientes términos:

La causa no es falsa:

a. En los contratos bilaterales, las obligaciones recíprocas pueden servir de causa entre sí

aunque nazcan simultáneamente, pues la relación de causalidad no implica escalonamiento

en el tiempo. Por lo demás, la voluntad de las partes es la que sitúa en el tiempo estas dos

obligaciones en un mismo plano. Si se exige que una obligación anteceda a la otra para que

pueda servirle de causa, se está pensando en la causa eficiente, y no se trata aquí de esa

causa fuente de obligaciones, sino de la causa final. Además, también se justifica este

nacimiento coetáneo si se observa que la causa de la obligación de una parte es la

consideración de la obligación que la otra contraerá en su favor y viceversa. Así, para

cada contratante la obligación recíproca antecede a la propia.

b. En cuanto a los contratos reales, es cierto que la causa de la obligación es al mismo

tiempo el hecho que la genera, su causa eficiente; pero no hay por ello contradicción, pues

la misma prestación puede desempeñar los dos roles.

c. Decir que las liberalidades tienen por causa el ánimo de donar, no es una comprobación

vana, pues sirve para distinguir los actos gratuitos de los onerosos, lo que además interesa

al probar la utilidad de la causa.

La causa no es inútil:

a. No es efectivo que, tratándose de contratos bilaterales, si el acto carece de causa el

contrato será nulo por no tener objeto. Es cierto que si una obligación no tiene causa es

porque la obligación de la otra parte carece de objeto. Pero sólo hasta aquí llegan los

anticausalistas en su raciocinio y dan por terminada la discusión, en circunstancias que con

esto no se ha explicado por qué cuando una obligación carece de objeto, la otra es nula. La

razón de la nulidad está precisamente en la noción de causa, en la interdependencia que

existe entre ambas obligaciones por la causalidad. No es efectivo tampoco que siempre

pueda atacarse un acto sinalagmático por objeto ilícito. Se proporciona al efecto el siguiente

ejemplo: si una parte se obliga a no ejecutar un acto delictuoso mediante el pago de una

suma de dinero, considerando el objeto de ambas obligaciones –entrega de dinero y no

cometer un delito-, habrá que concluir que se trata de una operación lícita. En cambio, si se

considera la relación de causalidad, aparece la inmoralidad, pues se paga para que se

respete la ley. El objeto juzga las prestaciones en sí. La causa, por el contrario, las

considera vinculadas, relacionadas unas con otras.

b. De la causa en los contratos bilaterales se desprende una serie de consecuencias muy

importantes, como la acción resolutoria (artículo 1489), la teoría de los riesgos (artículo

1550) y la excepción de contrato no cumplido (artículo 1552), instituciones que derivan de

la circunstancia de que una obligación sea la causa de la otra.

c. La causa es el fin perseguido y la parte se sirve para lograrlo de la capacidad, el

consentimiento y el objeto; estos tres elementos del acto son distintos y están al servicio de

la causa. Producen la relación jurídica, pero su eficacia queda subordinada a ese elemento

35

Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., p. 230.


primero y básico que es el fin perseguido, la causa. Luego, la causa sería el elemento

primario y principal del acto.36

g) Acepciones de la palabra causa en la doctrina.37

Para Aristóteles, para entender cualquier ente, debemos considerar cuatro aspectos:

la causa material (aquello de que está hecho algo); la causa formal (aquello que un objeto

es); la causa eficiente (aquello que ha producido ese algo); y la causa final (aquello para lo

que existe ese algo).

Desde un punto de vista jurídico, podemos considerarla en cuatro acepciones: causa

eficiente, causa ocasional, causa final y causa económica.

g.1) Causa eficiente: es el elemento generador del acto, es el antecedente u origen de algo.

Por tanto, en esta acepción, la causa de las obligaciones es la fuente de donde éstas emanan:

contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.

En este sentido, entendían la causa los jurisconsultos romanos.

No es esta acepción la que nos interesa, pues si el legislador exige como condición

de validez del acto o contrato que éste tenga una causa lícita (artículo 1445), no se está

refiriendo evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el

contrato, pues la causa sería requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es un

absurdo. Como causa del acto o contrato, por ende, debemos descartarla. La causa eficiente,

con todo, sería, para algunos, causa de la obligación, según expresamos al inicio de esta

materia.

g.2) Causa ocasional: son los motivos individuales, personales de cada parte, diferentes de

una a otra persona, permaneciendo generalmente en el fuero interno de cada individuo, sin

expresarse. Así, por ejemplo, en una compraventa, los motivos de cada comprador serán

distintos: uno puede comprar para usar el bien; otro, para donarlo; un tercero, para

arrendarlo, etc. Como dice la doctrina clásica francesa, si bien la causa queda dentro del

campo contractual, los motivos son ajenos al acto jurídico. Tal distinción también se ha

recogido en nuestra jurisprudencia, al señalarse que “la causa de un contrato es el interés

jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del

móvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el

contrato” (fallos de enero de 1923, de la Corte de Valparaíso; y de septiembre de 1924, de

la Corte Suprema, Repertorio, Tomo V, pág. 121).

g.3) Causa final: en esta acepción, la causa es el fin o propósito inmediato e invariable de

un acto, es la razón o interés jurídico que induce a obligarse, es la finalidad típica y

constante, cualquiera sea la persona que contrate y cualesquiera que sean sus móviles

particulares. Es el fin que se propone lograr el deudor al obligarse y que es idéntico siempre

en contratos de la misma especie. Por ejemplo, el mutuario siempre estará obligado a

restituir el dinero en razón de que el mutuante le hizo entrega del dinero. O sea, el mutuario

asume su obligación de restituir porque antes se le ha hecho entrega. Pero este fin

inmediato, directo y uniforme, en contratos de la misma especie, no debe confundirse con

36

León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 79 a 82. 37



otros móviles, que también determinan a contratar y que, generalmente, son distintos en

cada contratante y en cada contrato, aunque sean de la misma especie. Estos motivos

lejanos y distintos constituyen la causa ocasional. En el ejemplo, el mutuario puede haberse

obligado, porque necesitaba pagar una deuda, comprar un bien, etc.

De tal forma, por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa final de cada

contratante será siempre la misma: para el vendedor, la obligación que contrae el

comprador de pagar el precio; para el comprador, la obligación del vendedor de entregar la

cosa vendida. La causa final será por tanto común a ambos contratantes e idéntica en

contratos de la misma especie.

g.4) Causa económica: o doctrina del fin económico. Expuesta por Henry Capitant, puede

considerarse como un derivado de la causa final. Sostiene Capitant que el fin que se

persigue al celebrar un acto jurídico es de carácter económico y no puramente jurídico. La

causa es un fin económico que las partes persiguen al contratar, lo que está más de acuerdo

con la voluntad real del que se obliga. Incluso en los actos a título gratuito, el fin

perseguido es de carácter económico: el donante desea hacer pasar una parte de sus bienes a

otro sin contraprestación.

Coviello sigue también esta doctrina, señalado que “el acto jurídico es la

manifestación de voluntad de una o más personas, cuyas consecuencias jurídicas van

encaminadas a realizar el fin práctico de aquellas”, siendo la causa “la razón económico-

jurídica del negocio”.

Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin práctico y por tanto, en

un contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligación recíproca, sino

el deseo de obtener la ejecución de la prestación que se le ha prometido a cambio. No es la

obligación (concepto jurídico) sino la prestación (concepto económico) la causa.

En ocasiones, nuestros tribunales superiores han seguido esta doctrina. Así, en una

sentencia de la Corte de Temuco de marzo de 1980, se afirma que “Toda persona que se

obliga voluntariamente persigue un fin de orden económico y lo hace con la mira de llegar

a alcanzarlo, incluso en los contratos a título gratuito (...) si un contratante se obliga, no

sólo lo hace para obtener que el otro se obligue por su parte, pues ambas obligaciones

correlativas constituyen un primer paso destinado a preparar el resultado definitivo, que es

la ejecución de las prestaciones prometidas. En el contrato de compraventa lo que

determina a una persona a vender una cosa no es la promesa del comprador de pagar el

precio convenido, sino el interés de tener a su disposición el dinero y, por su parte, el

comprador, si consiente en el pago del precio, es con el fin de adquirir la posesión pacífica

y útil de la cosa vendida. Luego, en un contrato bilateral, la causa que determina a cada

parte a obligarse es la intención de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido

prometida en cambio” (Repertorio, págs. 117 y 118).

Se ha criticado sin embargo esta concepción de la causa, ajena al Código Civil

francés, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestación prometida, la

obligación desaparecería por ausencia de causa, con lo cual “estaríamos abandonando el

terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la resolución

de los contratos”, enfatizándose que la obligación que tiene una causa al momento de

nacer, no puede convertirse después en obligación sin causa.

h) La causa final en los diversos actos y contratos, conforme a la doctrina clásica o

tradicional.


Como se ha señalado, la “causa final” corresponde a la causa de las obligaciones, la

única considerada por la doctrina clásica o tradicional. Veamos en qué consiste dicha causa,

en los contratos bilaterales; en los reales y unilaterales; en los gratuitos; en los aleatorios y

en los accesorios.

h.1) La causa en los contratos bilaterales.

La causa de la obligación de una de las partes, es la contraprestación recíproca de la

otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La obligación de uno

es el fundamento de la obligación del otro. De tal forma, por ejemplo, en la hipótesis del

artículo 1814 del Código Civil, si la cosa que se pretendía comprar en realidad no existía, la

obligación del comprador carece de causa, mientras que la obligación del vendedor carece

de objeto. Asimismo, si en la compraventa no existe precio, la obligación del vendedor

consistente en entregar la cosa vendida, carece de causa. Lo dicho respecto de la

compraventa rige para otros contratos bilaterales, como el arrendamiento. Así, en el

arrendamiento de cosas, si el arrendador nada puede entregarle al arrendatario, pues la cosa

en realidad no existe, carecerá de causa la obligación asumida por éste de pagar al primero

la renta por el uso y goce, y a la inversa, si no se estipuló pago de renta alguna, carece de

causa la obligación del arrendador de entregarle al arrendatario el uso y goce de la cosa. En

la transacción, puede haber falta de causa real y lícita para una de las partes si se refiere a

derechos ajenos o inexistentes o si al tiempo de celebrarse la transacción el juicio ya había

terminado por sentencia ejecutoriada (artículos 2452 y 2455 del Código Civil).38

Cabe notar que en los contratos bilaterales, basta con la existencia de obligaciones

recíprocas, sin que deba considerarse el valor de las mismas para establecer una

equivalencia. Por lo demás, por regla general, la lesión no es causa de rescisión. Lo será

excepcionalmente, cuando la ley expresamente establezca la sanción. Se impone el

principio de que el valor de las cosas es muy relativo y son las partes las que deben fijarlo

salvaguardando sus intereses. Por eso, se ha fallado que “la desproporción de las

prestaciones de un contrato sinalagmático (del griego: que obliga a una y otra parte) no

implica una falta absoluta de causa y no afecta, desde este punto de vista, a la validez de la

convención” (Repertorio, pág. 126, sentencia de la Corte de Valparaíso, de mayo de

1919).39

h.2) La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales.

La causa de la obligación está en la prestación que el otro contratante ha hecho ya al

promitente, o que éste espera recibir. Es la obligación de restituir la cosa que ya se recibió

en mutuo, depósito, comodato, prenda, etc.

Atendiendo a lo anterior, se ha fallado que si en un contrato de mutuo no ha existido

entrega de dinero, el acto no se perfecciona; el contrato no queda legalmente celebrado y

adolece de nulidad absoluta por falta de causa40

(sentencias de la Corte Suprema de

38


León Hurtado, Avelino, ob. cit., p. 33. 40



noviembre de 1938, junio de 1940, marzo de 1942 y abril de 1993, Repertorio, págs. 124 y

125).

h.3) La causa en los actos a título gratuito.

Dispone la ley que “la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente” (artículo

1467). Por lo tanto, en los actos a título gratuito, la causa es el “animus donandi”. Por

ejemplo, en el contrato de donación; o en el mandato gratuito.

Siendo la donación un contrato gratuito, su causa, según se expresa en el artículo

citado, es “la pura liberalidad o beneficencia”. El único móvil que tiene el donante, es

proporcionar un beneficio al donatario, a costa de una merma en el patrimonio del primero

y sin que ello obedezca a ningún imperativo jurídico que no sea otro que el propio contrato

de donación.

Lo mismo puede afirmarse para otros contratos a título gratuito, distintos de la

donación, como ocurre por ejemplo cuando una persona ejecuta un servicio en favor de

otra, sin pedir ninguna retribución. En efecto, el contrato gratuito, que no reporta utilidad

para una de las partes, puede o no implicar, además, empobrecimiento para el mismo

contratante. Si se produce tal merma patrimonial, como por ejemplo ocurre con el contrato

de donación, podemos hablar de contratos gratuitos propiamente tales; cuando no se

produce un empobrecimiento, es decir, cuando uno de los contratantes, movido del deseo

de prestar un servicio a otro, no se empobrece en su beneficio, pero no recibe nada a

cambio de la prestación que hace o se obliga a hacer, estamos ante contratos gratuitos

desinteresados. Es lo que acontece, por ejemplo, en el comodato, el depósito y la fianza no

remunerada.41

De cualquier manera, sea que se trate se contratos gratuitos propiamente tales o de

contratos gratuitos desinteresados, la causa, para quien hace la gratuidad, será la misma: “la

pura liberalidad o beneficencia”.

¿Qué alcance tiene afirmar que “la pura liberalidad” es causa suficiente? La frase

es confusa, si consideramos que la donación es una especie de liberalidad. Desde esta

perspectiva, la liberalidad sería la causa de la especie de liberalidad que es la donación, lo

que constituye obviamente una tautología. Sería equivalente a decir que la donación tiene

por causa a la donación. En cambio, si la palabra liberalidad se interpreta como sinónimo

de generosidad o munificencia, implica aceptar como causa de la donación a los motivos.42

De esta manera, se ha entendido que la causa a que alude el artículo 1467 cuando se refiere

a la donación, no corresponde a la causa de la obligación, sino que a los motivos que llevan

al donante a realizar la liberalidad. La norma, entonces, se referiría no a la causa de la

obligación, general y abstracta, sino a la causa-motivo, es decir, a la causa concebida como

móvil sicológico que lleva a actuar.43

Como expresa Somarriva, “es precisamente en

materia de donación donde ha hecho crisis la doctrina clásica, que considera la causa

como algo inmutable en todo contrato y se ha abierto campo el nuevo concepto de la

causa, que ve en ésta el motivo impulsivo y determinante que lleva a contratar. Es la teoría

41

Colin, Ambrosio y Capitant, Henry, Curso Elemental de Derecho Civil, Madrid, Instituto Editorial Reus,

año 1951, Tomo III, tercera edición española, pp. 603 y 604. 42

Guzmán Brito, Alejandro, “De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos”, Santiago de Chile,

LexisNexis, año 2005, p. 144. 43

Lecaros Sánchez, José Miguel, “Liberalidades y donaciones irrevocables”, Santiago de Chile,

Metropolitana Ediciones, año 1997, p. 46.


de los móviles sicológicos, que tiene importancia, sobre todo, en relación con la ilicitud de

la causa.”44

En conclusión, se trataría de la denominada “causa ocasional” y no de la

“causa final”.

Sin embargo, puede ocurrir que la donación tenga una doble causa: animus donandi

y el deseo de lograr un resultado específico buscado por el donante, lo que constituye una

causa onerosa. Para obtener dicho resultado específico, se le impone al donatario una carga

u obligación modal, que debe cumplir a favor de un tercero. La doctrina considera que en

tal caso, hay simultáneamente un acto a título gratuito y una operación sinalagmática. Para

Avelino León, en esta hipótesis la donación sólo conserva el nombre de tal. Y se aproxima

más que al contrato unilateral y gratuito al bilateral y oneroso.45

En realidad, en este caso el

contrato sería efectivamente bilateral, pero continúa siendo gratuito, pues el donante no

obtiene beneficio alguno, ya que la obligación modal que le impone al donatario no cebe en

beneficio del primero, sino que de una tercera persona.

El carácter de bilateral que tiene la donación en el caso que analizamos, lo confirma

el artículo 1426 del Código Civil: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en

la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al

donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación. / En este segundo caso será

considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las cosas

donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación

impuesta. / Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de

su obligación, y de que se aprovechare el donante.” O sea, se aplica el efecto propio de los

contratos bilaterales: se concede la acción resolutoria del artículo 1489 del Código Civil.

Efectivamente, en el caso planteado, el contrato de donación es bilateral, pues ambas partes

se obligan: el donante, a transferir el dominio de la cosa; el donatario, a cumplir la carga

que le ha impuesto el donante. Por ello esta figura es conocida como “donación con

cargas” y se incluye entre los casos excepcionales de contratos que al mismo tiempo son

bilaterales y gratuitos.

h.4) La causa en los contratos aleatorios.

La causa de las obligaciones recíprocas es la suerte, el álea. No podrá consistir la

causa en la contraprestación, porque esta incluso puede no existir (como en el juego o en la

apuesta) o ser insignificante.

Como resalta Avelino León, repugna a la conciencia y atenta al ordenamiento

jurídico dar valor a contratos en que no hay contraprestación o en que ésta puede ser

insignificante. Por eso, la ley concede validez a esos contratos con muchas limitaciones y

asegurando en todo caso que el álea –que es la causa- exista realmente (artículos 2259 y

siguientes; 1813, 1913, 2266, 2270, 2279 del Código Civil).46

h.5) La causa en los contratos accesorios.

La causa varía, según sea prestada la caución por el propio deudor o por un tercero.

44

Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, versión de René Abeliuk M., séptima edición

actualizada, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, año 2009, p. 702. 45




Si la caución es constituida por el propio deudor, la causa de la obligación de

garantía, es la misma de la obligación principal, si se constituye conjuntamente con ella. Si

es posterior, la causa será alguna ventaja concedida por el acreedor: mayor plazo, reducción

de intereses, etc.) o bien la mera liberalidad, el solo afán de favorecer al acreedor.

Si es un tercero el que presta la garantía (lo que siempre acontece con la fianza y

eventualmente puede ocurrir con la prenda o la hipoteca), la causa puede ser la mera

liberalidad, si el obligado nada recibe por el servicio que le presta al acreedor, o bien, en

caso contrario, la obligación que el deudor contrae en su favor en compensación. En otras

palabras, la causa de la obligación del tercero debe buscarse en sus relaciones con el deudor

y no con el acreedor. Frente al acreedor, la obligación accesoria está desligada de causa, es

una obligación abstracta.47

i) Acepción de la palabra causa en el Código Civil chileno.48

i.1) Doctrina dual de la causa.

Pareciera que en nuestro Código se alude a la causa final. En efecto, cabe descartar,

por lo expuesto, que se refiera a la causa eficiente; tampoco ha podido referirse el Código a

la causa ocasional, ya que si se atendiera a los móviles o motivos psicológicos de cada

contratante, que pueden variar hasta el infinito, se crearía una total inestabilidad jurídica.

Así lo resuelve la generalidad de la doctrina (Claro Solar, Alessandri, Avelino León

Hurtado). De tal forma, en cada tipo de contrato, habrá siempre una misma causa de valor

constante y abstracto, precisada de antemano por el Derecho.

En todo caso, la propia definición del artículo 1467 es poco feliz, pues parece

confundir la causa con los motivos.

Pero aún aceptando como válido el principio general que el Código se refiere a la

causa final, Avelino León y otros autores concluyen que es forzoso reconocer que cuando

se plantea un problema de causa ilícita, debe atenderse a la intención real de las partes, a los

motivos individuales, es decir, a la causa ocasional. Esta búsqueda es indispensable y está

permitida por la ley, considerando la propia definición de causa lícita del artículo 1467.

En síntesis:

1º Cuando se trata de causa lícita: el legislador sólo se refiere a la causa final;

2º Cuando los motivos que inducen a contratar son ilícitos o contrarios a la moral, las

buenas costumbres o al orden público, o sea cuando estamos ante una causa ilícita, el juez

debe investigar la causa ocasional.

Visualizamos por tanto en nuestro Código Civil, en opinión de la mayoría de la

doctrina nacional, un sistema dual y no una doctrina unitaria de la causa.

i.2) Doctrina de Carlos Ducci.

No participa del criterio anterior acerca de la “dualidad” de la causa, porque a

diferencia del Código francés, nuestro Código Civil definió expresamente la causa,

aludiendo al motivo que induce al acto o contrato. El Código ha dicho pues claramente que

entiende por causa el “motivo”. Antes, el Código, en el artículo 1455, había empleado los

47

León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 39 y 40. 48

León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 27 a 30.


conceptos de intención o motivo y causa, al referirse al error en la persona. Igual cosa en el

artículo 2456, respecto a la transacción.

Por lo tanto, el considerar la intención o motivo no es una cosa extraña o contraria al

ordenamiento de nuestro Código Civil, más si consideramos que en él se señala la intención

de los contratantes como el elemento que debe buscarse en la interpretación de los contratos

(artículo 1560); igual acontece respecto a los testamentos (artículo 1069).

Haciéndose cargo de la conclusión de la doctrina mayoritaria, señala que si el juez

va a tener que investigar siempre los motivos para saber si hay causa ilícita, se ve la

inutilidad y lo artificioso de la causa final.

Lo lógico –concluye Ducci-, es que el concepto de causa comprenda tanto la causa

lícita como la ilícita; no se trata de instituciones distintas, sino de una misma; la causa

ilícita no es otra causa sino la misma que adolece de alguno de los vicios que la ley señala.

Acerca de la objeción que se ha hecho para considerar los motivos de cada acto

como causa de él en razón de que ella variará con relación a cada contratante, que tendría

un carácter personal, que el juez estaría obligado a escrutar pensamientos, señala Ducci que

dicha objeción no es válida entre nosotros. En efecto, como la causa no necesita expresarse,

su fijación sólo puede provenir de una interpretación del contrato. Ahora bien, el artículo

1560 dispone que se estará a la voluntad real y no a la declarada, para interpretar la

voluntad de los contratantes. Pero lo establece en los siguientes términos: “Conocida

claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las

palabras”.

Con ello, desaparece de inmediato toda investigación puramente psicológica; la

intención debe haberse manifestado, ya que ésta es la única forma de conocer “claramente”

la intención de los contratantes. Se realiza así una fusión de las ideas subjetivas y objetivas.

La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifestado del acto o

contrato.49

j) Evolución de la doctrina de la causa en el derecho francés, en las últimas décadas.

La concepción “dual” de la causa que contemplaría nuestro Código Civil, recoge en

realidad la evolución que sobre la materia, puede observarse en la doctrina y en la

jurisprudencia francesa. En efecto, señala Vial del Río, se distingue en el Derecho francés

entre causa del contrato y causa de la obligación. La causa del contrato corresponde al

móvil individual que determina su celebración. Es el motivo psicológico relevante que se

tuvo para contratar. En cuanto a la causa de la obligación, se mantienen los postulados de la

doctrina tradicional. Este distingo surgió al advertirse que los postulados de la doctrina

clásica no permitían invalidar contratos con un contenido evidentemente ilícito o inmoral.

Por ejemplo, señala Vial del Río, piénsese por ejemplo en un contrato de arrendamiento de

un inmueble, en el cual el motivo que induce a su celebración es la instalación de un

fumadero de opio (existía esta clase de establecimiento a fines del Siglo XIX y comienzos

del Siglo XX en París), motivo que es conocido por el arrendador, quien percibirá una renta

de arrendamiento establecida sobre la base de un porcentaje de las utilidades que deje el

negocio. Ahora bien, de aplicar la doctrina clásica, ésta se preguntará exclusivamente por la

causa de las obligaciones que asumen las partes, y concluirá que la causa de la obligación

del arrendador de entregar la cosa es la obligación del arrendatario de pagar la renta y que

49

Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pp. 291 a 293.


la causa de la obligación del arrendatario de pagar la renta es la obligación del arrendador

de entregar la cosa. Dichas obligaciones, en sí mismas, no son ilícitas. El juicio de ilicitud

surge cuando entramos a considerar los motivos que inducen a las partes a contratar

(explotar en el inmueble un negocio prohibido por la ley). Por ello, la jurisprudencia

francesa, para resolver situaciones similares a la expuesta, atiende al móvil determinante

que impulsó a las partes a contratar. Si dicho móvil es ilícito, el contrato tendrá una causa

ilícita y susceptible de nulidad por tal razón.50

De esta manera, como afirma Mariana Bernal, la causa del contrato es claramente

más concreta y menos inmediata que la causa de la obligación, a la cual se adiciona sin

reemplazarla. Esta posición se ha desarrollado como la teoría moderna de la causa. La

integración de los motivos a la causa, deviene entonces como algo fundamental para

apreciar su licitud, cuestión que la causa de la obligación, dado su carácter objetivo y

abstracto, no permite, pues presenta una neutralidad imposible de calificar como ilícita o

inmoral. Ahora bien, no todos los motivos pueden ni deben ser tomados en cuenta para

establecer la causa del contrato, sino que sólo deben considerarse los motivos principales y

determinantes del acto.51

La evolución de la doctrina francesa, no se ha quedado sin embargo en el tránsito de

a causa final o de la obligación al de la causa ocasional o del contrato para determinar la

licitud y moralidad de los mismos. En efecto, se aprecia una renovación de la causa en el

derecho de los contratos, llevada a cabo por la jurisprudencia, creando un fenómeno que

algunos han denominado “subjetivización de la causa”. De esta forma, -como destaca

Mariana Bernal-, algunas sentencias dictadas en los últimos años, vinculan la causa del

contrato con la búsqueda de la protección de la coherencia contractual, así como también

de la proporcionalidad de las prestaciones. Revisemos ambos aspectos, siguiendo en las

líneas que siguen el trabajo de Bernal Fandiño, quien a su vez se basa en los planteamientos

de Eve Mouial-Bassiliana:52

● La causa como protección de la coherencia contractual: una sentencia de fecha 22 de

octubre de 1996, de la sala comercial de la Corte de casación, que casó y anuló una

sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 30 de junio de 1993, “revolucionó la función

de la causa en los contratos”. Se trata del caso “Chronopost”. Los hechos fueron los

siguientes: la sociedad “Banchereau”, a fin de participar en una licitación, celebró un

contrato con la sociedad “Chronopost”, cuyo giro es el de correo de entrega inmediata,

obligándose la segunda a llevar los documentos a su destinatario a más tardar al día

siguiente de su envío. La publicidad de “Chronopost” la anuncia como “maestro del

tiempo”, pues en contraprestación del sobrecosto en comparación al correo regular, se

compromete a la puntualidad y cumplimiento en la entrega. Sin embargo, los documentos

en cuestión llegaron a su destino con retraso, lo cual no permitió a la sociedad

“Banchereau” formar parte de la licitación y obtener la adjudicación del contrato al que

aspiraba. La sociedad víctima de este incumplimiento exigió reparación de sus perjuicios,

respondiendo “Chronopost” que una cláusula del contrato limitaba su responsabilidad a

causa del retraso al simple reembolso del precio del transporte. La Corte de casación acude

a la noción de la causa para decidir que la cláusula debía considerarse como no escrita,

50

Vial del Río, Víctor, ob. cit., pp. 138 y 139. 51


Mouial-Bassiliana, Eve, “Du renouveau de la cause en droit des contrats”, tesis publicada por la

Universidad de Lille, año 2003, citada por Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., p. 234.


puesto que contradecía el alcance del compromiso adquirido por “Chronopost”. Expresa el

fallo que “…especialista del transporte rápido garantizando la fiabilidad y la celeridad de

su servicio, la sociedad ‘Chronopost’ se había obligado a entregar los pliegos de la

sociedad ‘Banchereau’ en un plazo determinado, y que en razón de la falta de esta

obligación esencial la cláusula limitativa de responsabilidad del contrato, que contradecía

el alcance del compromiso adquirido, debía ser reputada como no escrita…”. En efecto, al

limitar la indemnización al simple reembolso del precio de transporte, la cláusula priva de

objeto a la obligación del transportador y a la vez priva de causa a la obligación del

expedidor. De ahí que la Corte proteja el interés del contrato, utilizando la causa como un

instrumento de equilibrio y coherencia contractual. Concluye Bernal: “En otras palabras,

volviendo a la pregunta que explica la causa ¿‘por qué’ la sociedad demandante eligió a

‘Chronopost’ para transportar sus documentos en vez de acudir al correo normal, siendo

éste mucho más económico? La respuesta es simple: porque ‘Chronopost’ le aseguraba

una entrega rápida. Al introducir el motivo a la causa, esta decisión demuestra la

tendencia por parte de la Corte hacia una visión más subjetiva de la causa”.53

No es el anterior un caso aislado en la jurisprudencia francesa reciente. En efecto,

otra sentencia de la Corte de Casación, sala comercial, de fecha 17 de julio de 2001, se

pronunció en términos casi idénticos. Otra sentencia similar, es la de fecha 3 de julio de

1996, de la Corte de Casación, sala primera civil. En este caso, unos particulares arrendaron

200 videocasetes a fin de crear un video club en el pueblo de su residencia. Sin embargo,

descubrieron, después de celebrado el contrato, que apenas el 10% de la población poseía

un equipo para ver dichos videocasetes, razón por la cual alegaron la nulidad del contrato

por ausencia de causa. La Corte acogió dicha demanda, declarando que “… la ejecución del

contrato según la economía del contrato deseada por las partes era imposible (…) estaba

así constatada la ausencia de toda contraparte real a la obligación de pagar el precio de

alquiler de los casetes”. 54

● La causa como control de la proporcionalidad de las prestaciones: la Corte de

Casación, -refiere Bernal Fandiño-, también ha hecho uso de la causa para sancionar el

desequilibrio de las prestaciones contractuales, pero sólo cuando este abuso es considerado

como excesivo. Un ejemplo es la sentencia de fecha 14 de octubre de 1997, de la sala

comercial. Se trataba de un contrato por el cual una empresa se obligó a comprar ciertos

productos sólo a otra compañía, y distribuirlos después al mercado, y ésta, a cambio de

dicha exclusividad, se obligó a obtener y garantizar para la primera un préstamo por 40.000

francos, reembolsable en cinco años. La compañía que se había obligado a obtener el

préstamo, demandó la nulidad del contrato por ausencia de causa, lo que así declaró la

Corte, que consideró que la ventaja que obtendría la demandante sería “irrisoria”. Otro

ejemplo citado por Bernal Fandiño, se refiere a la llamada “cláusula de no concurrencia”,

que se estipula en ocasiones en un contrato de trabajo.55

Sin perjuicio de estar limitadas

estas cláusulas en el tiempo y en el espacio, la Corte de Casación, por sentencia de fecha 10

de julio de 2002, concluye que debe existir una contraprestación que la justifique. El

empleador, en efecto, debe otorgar al trabajador una indemnización compensatoria, a

53

Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., pp. 237 y 238. 54

Bernal Fandiño, Mariana, ob. cit., pp. 237 y 238. 55

Se trata de una cláusula en virtud de la cual el trabajador se obliga, una vez expirado el contrato de trabajo,

a no realizar después una actividad que suponga competir con su empleador, o a no prestar sus servicios a un

competidor del empleador.


cambio de limitar el segundo su libertad de trabajo. Dichas prestaciones, además, deben ser

proporcionadas. En caso contrario, la cláusula será nula por falta de causa.56

Cabe señalar que algunos autores han formulado críticas a estas soluciones de la

Corte, por considerar esta posición jurisprudencial un atentado contra la seguridad jurídica

y una puerta abierta hacia el abuso de poder por parte del juez. Entre ellos, Yves Laquette,

quien considera que la Corte va demasiado lejos en la sentencia de fecha 3 de julio de 1996,

pues en su opinión “siguiendo a la Corte de Casación, desde que una parte de a conocer a

la otra parte el fin que aquélla persigue y que ese fin no sea viable económicamente, podrá

demandar la nulidad del contrato por ausencia de causa (…) en esta lógica, toda persona

que contrate deberá en adelante preocuparse de la viabilidad de la empresa a la cual su

contratante destine el objeto que se procura por medio del contrato”. Con todo, concluye

Mariana Bernal, “a pesar de las críticas, es innegable el esfuerzo de la Corte por lograr a

través de la causa un mayor equilibrio en los contratos”.57

k) La causa para la doctrina italiana.

Dentro de los causalistas, dijimos que podíamos distinguir entre los que plantean

una causa objetiva y otra subjetiva. A su vez, dentro de los que plantean una doctrina

objetiva, hemos señalado que están los que adscriben a la doctrina clásica o tradicional, de

Domat, y los que se alinean en la tesis propuesta por la doctrina italiana. En el marco de

ésta, Betti plantea que “la causa del negocio es, propiamente, la función económico-social

que caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomía privada (típica en este sentido)

y determina su contenido mínimo necesario”.58

Cariota Ferrara, por su parte, señala que “La causa exigida por el derecho no es el

fin subjetivo, cualquiera que éste sea, perseguido por el contratante en el caso concreto

(…) sino que es la función económico-social que el derecho reconoce como relevante para

sus fines”. 59

Para la doctrina italiana, entonces, el análisis de la causa debe centrarse en la causa

del acto o contrato, en el negocio, y no en la obligación que éste genera. La causa del acto o

contrato, será de esta forma la función económico-social que caracteriza al tipo de

negocio.60

l) Las obligaciones no causales o abstractas de causa.

El requisito general de que no puede haber obligación sin causa real y lícita, no se

exige en el caso de los actos abstractos, que operan como la antigua estipulación del

derecho romano. Revisemos a continuación algunas figuras jurídicas en las que se acepta

obligaciones abstractas de causa. En todos estos supuestos intervienen tres personas, y una

se obliga frente a otra por cuenta u orden de la tercera.

l.1) Tratándose del contrato de fianza y en general en el caso de cauciones constituidas por

terceros.

56







La obligación del fiador frente al acreedor, es abstracta de causa y es perfectamente

válida. La causa sólo aparece cuando se consideran las relaciones del fiador con el deudor,

o sea, la causa queda fuera del contrato de fianza. Lo mismo cabe decir de una hipoteca o

de una prenda constituidas por terceros, para asegurar una obligación ajena.

l.2) Delegación: se trata de un caso semejante al de la fianza o caución prestada por un

tercero. En efecto, el delegado (o nuevo deudor) se obliga frente al delegatario (o acreedor)

por orden del delegante (antiguo deudor). La causa de esa obligación se encuentra en las

relaciones del delegado con el delegante, pues frente al delegatario la obligación asumida

por el delegado carece de causa. La obligación del delegado tendrá por causa normalmente

una deuda u obligación anterior en favor del delegante; es decir, el nuevo deudor o

delegado, se hace cargo de la deuda que el delegante tenía frente al delegatario, con el

consentimiento de éste (artículo 1635 del Código Civil). Con ello, el delegado extinguirá la

obligación que a su vez mantenía para con el delegante. Esa es su causa. Pero para el

acreedor del delegante, la asunción de la obligación por el delegado carece de causa, es un

acto abstracto.

Si el nuevo deudor o delegado consiente en la operación, o sea acepta obligarse

frente a un nuevo acreedor en reemplazo del anterior, y si también consiente el delegatario

o acreedor, habrá novación, en este caso subjetiva, por cambio de deudor.

l.3) Estipulación en favor de un tercero.

Se trata de una figura regulada en el artículo 1449 del Código Civil y que

estudiaremos a propósito del efecto relativo de los contratos. En ella, el promitente se

obliga frente al beneficiario por la contraprestación del estipulante en su favor. Tal es la

causa de su obligación. Por ejemplo, una compañía de seguros (prometiente) se obliga a

pagar una suma de dinero a cierta persona (beneficiario), en el evento que fallezca el

asegurado (estipulante). La causa de la obligación del promitente, se encuentra en el pago

que el estipulante efectuó de las primas pactadas. Pero también podría ocurrir que el

promitente se obligue gratuitamente, caso en el cual la causa de su obligación será la mera

liberalidad.

l.4) Letra de cambio y demás efectos de comercio.

En la letra de cambio, el aceptante o librado, desde el momento de su aceptación, se

obliga a pagar el documento al legítimo tenedor de ella. La obligación del librado tiene su

causa en sus relaciones con el girador o librador, el cual le habrá hecho o prometido la

correspondiente provisión de fondos. También podrá ser el deseo de hacer una donación, un

préstamo, etc. Pero frente al tenedor de la letra, la obligación del aceptante es abstracta,

carece de causa. Igual situación se presenta en los cheques, títulos al portador, a la orden y

en general, tratándose de los denominados “títulos negociables”, que se transfieren

mediante la simple entrega manual o el endoso. Se trata de efectos de comercio, cuya fácil

circulación es indispensable, lo que supone a su vez garantía de pago a sus portadores. Es

decir, el obligado –suscriptor del documento- no puede oponer al portador de buena fe las

excepciones que podría hacer valer a los portadores anteriores. En tal sentido, el artículo 28

de la Ley 18.092 sobre letras de cambio, establece que el aceptante no puede oponer al

demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la


letra. Esta inoponibilidad no cubre las relaciones del aceptante con el librador en cuyo

poder se encuentra la letra.

Destaca Avelino León que la “seguridad del tráfico” ha obligado a configurar estos

actos como abstractos de causa, de modo que serán válidos aunque la causa no exista o sea

ilícita, pues en este supuesto la seguridad jurídica ocupa el lugar de la justicia, respecto del

portador legítimo y de buena fe.

Carlos Ducci critica la noción de obligaciones abstractas de causa, consecuente con

su concepción de la misma, recordando que no existen, excepto entre los locos, los actos

inmotivados. Así, por ejemplo, tratándose de una letra de cambio, la causa es la

negociación que llevó a girarla y aceptarla. Señala Ducci que la palabra abstracto ha

seducido a veces a nuestros tribunales, que han atribuido dicho carácter a los efectos de

comercio, aún cuando se encuentren en poder de la parte originaria que los ha recibido en

una negociación, lo que constituye un error. Así, por ejemplo, en una compraventa en la

que se pacta pagar una parte del precio a plazo, estipulándose intereses usurarios por el

saldo de precio y en la cual el comprador acepta letras de cambio para asegurar el pago del

referido saldo, mientras tales letras estén en poder del vendedor, el comprador podrá

objetarlas por ilicitud de la causa, lo que nuestros tribunales no han considerado siempre

así. Si esas letras son endosadas a un tercero, no se discute por Ducci que el aceptante no

podrá alegar la ilicitud de la causa. Se apoya Ducci en el tenor del propio artículo 28 de la

Ley número 18.092, del cual se desprende que las excepciones causales proceden entre los

que fueron partes en la relación causal o negocio fundante del vínculo.61

m) Concepto de causa del Código Civil y requisitos de la causa.

De acuerdo al artículo 1467 del Código Civil, la causa es “el motivo que induce al

acto o contrato”. Dicho concepto, corresponde al de la causa del contrato. No define el

Código la causa de la obligación, pero podríamos definirla como la circunstancia que

induce al autor de un acto jurídico o a la parte de una convención, para ejecutar una

prestación en favor de otro. La causa debe reunir dos requisitos, según el Código: ha de ser

real y además lícita. Debemos entender que estos requisitos deben ser cumplidos tanto por

la causa del contrato cuanto por la causa de la obligación. La causa no necesita expresarse

sin embargo, agrega el artículo 1467. ¿Qué causa es aquella que no es necesario expresar en

el acto o contrato? Por cierto, la llamada causa ocasional no queda reflejada en el contrato.

Respecto de la causa final, aunque tampoco debe expresarse, aparece implícita en el acto o

contrato, en cuanto ella fluye de las prestaciones a que se obligan las partes.

m.1) La causa debe ser real.

Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la causa debe

ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. No interesa

saber si subjetivamente existe para el autor o la parte una causa, porque ello implicaría caer

en la causa ocasional. El acto jurídico no producirá otro efecto que el correspondiente a su

estructura jurídica, cualquiera que sea la idea que al respecto tengan las partes. Esta

objetividad es la que distingue la causa de los motivos.

La causa no será real en las siguientes hipótesis:

61

Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pp. 296 y 297.


1º Cuando es inexistente. En este caso, ninguna causa justifica la prestación que se ejecuta.

Tal ocurre con el ejemplo propuesto en el mismo artículo 1467, inciso 3º: “… la promesa

de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa”; así acontece también en

el caso de la compraventa del caballo que había muerto poco antes de su celebración; o

tratándose de un testamento en el que se instituyó un legado, pero que después el causante

revocó, falleciendo sin haber dispuesto de sus bienes (ya que se limitó en su último

testamento a revocar todo testamento anterior, pero no dispuso de sus bienes).

2º Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado: o sea, cuando sin existir, se

hace aparecer como existente el acto jurídico y la causa que motiva a las partes a celebrarlo;

si bien es cierto el acto simulado tiene una causa, a saber el engaño a los terceros, no existe

una causa real que induzca a las partes a celebrar el acto simulado, éste es sólo una

apariencia. Como explica Víctor Vial del Río, “Supongamos, por ejemplo, que las partes

aparecen celebrando una compraventa simulada cuando, en realidad, no quieren celebrar

contrato alguno. Fácil es desprender que en esta hipótesis ni el vendedor ni el comprador

necesitan para nada la compraventa; sin que se hayan representado motivo alguno que los

induzca a su celebración. Hay un motivo para la simulación, que es el engaño de terceros,

pero no existe motivo alguno para la celebración del contrato aparente”.62

3º Cuando erróneamente se cree que existe una determinada causa, pero en realidad existe

otra: esto ocurre en el caso del pago de lo no debido, cuando quien paga es efectivamente el

deudor, pero le paga a quien no es su verdadero acreedor (en cambio, si la deuda no hubiere

existido, estaríamos en la primera hipótesis, esto es, causa inexistente). Lo mismo ocurrirá

en el caso de pagar un legado instituido en un testamento que después fue revocado,

otorgándose en el nuevo testamento el legado en favor de otra persona. Con todo, puede

ocurrir que la deuda haya existido, y quien recibe el pago es el verdadero acreedor, pero

quien paga no era el deudor. En tal caso, quien pagó tendrá derecho a repetir en contra del

acreedor, a menos que nos encontremos en el caso previsto en el artículo 2295, inciso 2º:

“…cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no

tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o

cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el

deudor las acciones del acreedor”.

De esta manera, la existencia de una causa real implica que ella sea verdadera. Esto

no significa que si la persona cree que la causa es una, pero es otra, el acto será inválido,

pues el acto tendrá siempre una causa real; tal es el caso del artículo 2295. Ahora bien, si

derechamente la causa no existe, el error de las partes, que creyeron que existía, no alterará

la situación y el acto seguirá careciendo de causa, incluso aunque se trate de un error de

derecho: arts. 2297 y 2299 del Código Civil. En conclusión: si no hay causa, el acto es nulo

aunque las partes por error de hecho o de derecho crean que existe una causa. A la inversa,

si hay una causa y las partes por error creen que es otra o que no existe causa, el acto puede

ser válido.

Cabe señalar que si se incurre en un error en cuanto a la persona, la sanción será la

correspondiente a ese vicio del consentimiento, pero no puede hablarse de falta de causa.

En otras palabras, el error en la persona se sancionará con la nulidad relativa, mientras que

la falta de causa con la nulidad absoluta.

De acuerdo con esta necesidad de existencia de una causa real, se ha fallado que

carece de ella la transacción sobre un pleito que había concluido: “Es nula la transacción si

62



las partes sabían que el pleito respecto del cual recae dicho contrato ya había fenecido. En

este caso faltan el objeto y la causa. Falta el objeto, porque no existiendo el derecho que

disputar ni incertidumbre de las partes sobre una relación de derecho que resolver, no ha

podido obligarse una de ellas para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que es

lo que constituye una convención o contrato y lo que determina el objeto de toda

declaración de voluntad según los artículos 1438 y 1460 del Código Civil. Falta la causa,

porque no existe motivo real ni aun aparente que haya inducido a las partes a la

celebración del contrato, esto es, a poner fin extrajudicialmente a un litigio terminado ya

por los tribunales de justicia”(fallo de mayo de 1909, de la Corte Suprema).También han

concluido nuestros tribunales que si no se entrega por el mutuante la cantidad objeto del

contrato, el contrato de mutuo carece de causa (sentencias de la Corte Suprema de abril de

1933, noviembre de 1938, junio de 1940 y marzo de 1942). De igual forma, que carece de

causa la compraventa si los derechos vendidos sobre un inmueble pertenecían al comprador

o no existían (Corte de Valdivia, sentencia de noviembre de 1933).

La necesidad de una causa real se desprende, además de lo establecido

expresamente en el artículo 1467 del Código Civil, de lo dispuesto en el artículo 2299 del

Código Civil. Igual necesidad de causa real considera el artículo 1816 del Código Civil, al

disponer que la compra de cosa propia no vale.

Lo anterior, cabe tratándose de actos jurídicos onerosos. Si el acto es a título

gratuito, no se concibe la falta de causa, dado que siendo el fin la mera liberalidad, siempre

habrá una causa, siempre se obtendrá el fin de hacer la liberalidad. Es casi imposible

separar aquí la causa del consentimiento.

m.2) La causa debe ser lícita.

La exigencia de licitud de la causa, que formula el artículo 1467, permite a los

tribunales mantener el control de la moralidad de los contratos. La autonomía de la

voluntad, que posibilita a los particulares una absoluta libertad contractual, está

necesariamente limitada por el interés general que exige reprimir la inmoralidad.

Según nuestro Código, hay causa ilícita cuando el acto:

1º Está prohibido;

2º Es contrario a las buenas costumbres; y

3º Es contrario al orden público.

Habiendo entregado con anterioridad los conceptos de actos prohibidos63

y de orden

público64

, nos detendremos en lo que dice relación al concepto de buenas costumbres.

Precisar su concepto no es tarea fácil. Se entiende por buenas costumbres todos los hábitos

que se conforman con las reglas morales de un estado social determinado. Es un concepto

esencialmente relativo, si se consideran distintos lugares dentro de un país o distintas

épocas y países. Pero no obstante la relatividad apuntada, como dicen Planiol y Ripert hay

un cuerpo común de doctrinas morales que la civilización occidental ha tomado de la

filosofía antigua y de las tradiciones cristianas, que forman un sustrato moral esencial

aceptado por todas las naciones civilizadas. Cabe precisar que para conocer esas normas,

los jueces no siempre deben sujetarse a la opinión de la mayoría circunstancial, ya que no

pocas veces existen prácticas inmorales toleradas e incluso favorecidas por la mayoría.

63

Cfr. nuestro apunte de “Teoría de la Ley e Interpretación de la ley”. 64

Cfr. nuestro apunte “El Ordenamiento Jurídico”.


Además, el concepto de las buenas costumbres debe ser suficientemente flexible como para

que los jueces con sano criterio sepan determinarlo en cada caso.65

Dentro de este concepto, se ha fallado que “Es abiertamente inmoral y contrario a

las buenas costumbres, lo que lo vicia de nulidad absoluta, por la ilicitud de su causa, el

contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio

de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el

acreedor ejecutante convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente”(sentencia de la Corte

Suprema de octubre de 1918, Repertorio, pág. 128). De igual forma, es contrario a las

buenas costumbres el contrato de arrendamiento hecho para destinar el inmueble a un fin

inmoral: “Aunque no se consulte en los términos de un contrato dado, en el espíritu de todo

contrato de arrendamiento de casas está que no puede destinarse a lupanares o mancebías,

porque estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitución, o sea, la

deshonra de la mujer por comercio que se hace de su cuerpo. En consecuencia, reconocido

por el demandado el hecho de que en la casa que arrienda tiene establecido un lupanar,

procede la acción de terminación inmediata del arrendamiento ejercitada por el acreedor y

fundada en el derecho que le concede el artículo 1973 para expeler al inquilino que

empleare la casa o edificio en un objeto ilícito” (Corte de Iquique, sentencia de 28 de junio

de 1918, Repertorio, pág. 128). Son también inmorales y contrarios a las buenas

costumbres, según ha concluido la jurisprudencia, los actos ejecutados por el mandatario en

el ejercicio de su mandato, cuando el beneficio queda en su poder y no redunda en

beneficio del mandante.

Para apreciar cada caso, la jurisprudencia ha atendido a los motivos que

determinaron a contratar, apartándose así de la doctrina de la causa final para adentrarse en

el campo de la doctrina de la causa ocasional, conforme a la dualidad de la doctrina de la

causa a la que se hizo referencia.

A propósito de la licitud de la causa, se presenta el problema de dilucidar si el fin o

motivo ilícito debe ser común a ambas partes para que la causa pueda considerarse ilícita.

En Francia, en los contratos onerosos, la jurisprudencia ha estimado que, para ese efecto,

una parte debía conocer el fin ilícito que determinaba a la otra; aún más, se ha llegado a

exigir que el fin ilícito fuera común, es decir, convenido. Como precisa Carlos Ducci, nada

hay en nuestro Derecho que permita sustentar un criterio de esta naturaleza. La solución

entre nosotros pasa por determinar, de acuerdo al artículo 1683 del Código Civil, quienes

pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta. Sólo la parte que ignoró el vicio que

invalidaba el contrato podrá pedir su nulidad. Lo anterior concuerda con el artículo 1468

del Código Civil, que establece que no habrá derecho a exigir que se restituya lo dado o

pagado, cuando el que dio o pagó sabía que la causa era ilícita (según veremos, este es un

caso de excepción a la regla del artículo 1687 del Código Civil, conforme a la cual,

decretada la nulidad del contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior al de la

celebración del contrato).

n) Prueba de la causa.

Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698 del CC., puede concluirse que la

causa se presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato.

Como señala nuestra jurisprudencia, probar que una obligación carece de causa real y licita

65



corresponde a quien alega tal hecho, ya que si bien es cierto no puede haber obligación sin

causa real y lícita, no es menos cierto que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho

de que no se exprese no basta para deducir que la obligación carece de ella. En síntesis, el

que pretenda que el acto o contrato o que las obligaciones en él contendidas carecen de

causa, deberá probarlo, prueba muy difícil por cierto.

La falta de causa puede acreditarse:

Por cualquier medio de prueba, excepto la testifical, si la causa se expresó en el acto

o contrato, de acuerdo al art. 1709 del Código Civil;

Pero si en el acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podrá acreditarse por todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse “contra” el

documento, dado que en este nada se dice respecto de la causa.

ñ) La causa simulada.

Existe causa simulada cuando las partes, de común acuerdo, para inducir a error a

los terceros, señalan a la convención una causa que es falsa.

Si la simulación es absoluta, si no hay causa, el acto será nulo. Por ejemplo: el caso

del deudor insolvente que reconoce una deuda inexistente, coludido con un tercero, a fin de

perjudicar a sus acreedores en el futuro juicio de quiebra (especialmente, cuando la deuda

que se reconoce otorga un crédito preferente).

Si la simulación es relativa, es decir, si hay una causa falsa señalada por las partes

para inducir a error a los terceros, pero existe una causa real y también lícita no expresada,

el acto es perfectamente válido. Por eso, se ha fallado que no obsta a la validez de la

obligación la simulación de la causa, si la causa verdadera u oculta es perfectamente lícita.

Si la causa oculta es ilícita, obviamente que el acto adolecerá de un vicio de nulidad (por

ejemplo, si se reconoce deber a título de mutuo lo que se debe por juegos de azar, habrá

causa ilícita; igualmente, si se hace una donación a una persona para que ésta de muerte a

un tercero, y se simula una compraventa en la que el vendedor declare recibir el precio, la

causa es inmoral y por ende hay nulidad absoluta).

o) Sanción de la falta o ilicitud de la causa.66

o.1) Sanción por la falta de causa.

Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurídica. Para

otros (A. León entre ellos), la sanción, atendiendo a nuestra legislación positiva, será la

nulidad absoluta. La misma opinión sostienen J.C. Fabres y los dos Alessandri. Los

partidarios de la nulidad plantean los siguientes argumentos:

● El art. 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos

en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que

los ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la causa.67

66

Cfr. León Hurtado, Avelino, ob. cit., pp. 56 a 58. 67

¿Cuál es el alcance de la frase “algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas

que los ejecutan o acuerdan”. Habrían dos posibles interpretaciones: i) La frase aludiría al objeto, a la causa y

a las solemnidades propiamente tales. Esta es la interpretación que sostienen los partidarios de la nulidad

absoluta como sanción ante la falta de causa. ii) La frase sólo aludiría a la omisión de las solemnidades


● Además, en numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad

absoluta: arts. 1630; 1814; 2452; 2455, etc.

● A su vez, el art. 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta de

causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.

La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusión en forma constante.

La opinión que propugna la inexistencia jurídica en caso de falta de causa se basa

principalmente, citando a Claro Solar, en que “si todo acto o declaración de voluntad

requiere esencialmente una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico

del acto, y el contrato, por lo mismo no existe; no es acto nulo sino un acto que no ha

podido nacer a la vida jurídica”.

Julio Philippi Izquierdo también se muestra partidario de la inexistencia, porque el

art. 1682 no señala como causal de nulidad absoluta la falta de causa, y como las causales

de nulidad son de derecho estricto, la sanción ha de ser otra y ninguna cabe fuera de la

inexistencia. Pero el autor citado olvida, como expresa Alessandri Besa, que la causa puede

quedar incluida entre los requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del acto

o contrato. En otras palabras, no se requiere alusión explícita a la falta de causa,

entendiéndose comprendida en dicha causal genérica.

o.2) Sanción por causa ilícita.

Según se desprende del artículo 1682 del Código Civil, la sanción será la nulidad

absoluta, cuestión no discutida en la doctrina.

Cabe indicar que no obstante declararse la nulidad del acto o contrato por falta de

causa o causa ilícita, podrá operar una excepción, conforme al art. 1468 del CC., a los

efectos de dicha declaración, que naturalmente retrotraen a las partes al mismo estado en el

que se encontraban al ejecutar o celebrar el acto o contrato. En el caso del art. 1468, que

castiga la mala fe de uno de los contratantes, no operará el principio general aludido.

propiamente tales, y no al objeto o a la causa. Por tanto, sólo si faltan las primeras corresponde invocar como

sanción la nulidad absoluta. En cambio, si falta el objeto o la causa, la sanción sería la inexistencia. Esta es la

interpretación que sostienen los partidarios de la segunda doctrina.

Teoría del Acto Jurídico III – Juan Andrés Orrego Acuña 1

8.- LAS FORMALIDADES.1

a) Concepto.

Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse

algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.

Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan

consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.

b) Clasificación.

Hay diversas clases de formalidades cuya infracción conlleva sanciones diferentes.

Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:

1° Las solemnidades propiamente tales.

2° Las formalidades habilitantes.

3° Las formalidades de prueba o “ad probationem”.

4° Las formalidades de publicidad.

A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige

pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.

El género es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.

c) Las solemnidades propiamente tales.

c1) Concepto.

Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la

existencia misma o para la validez del acto jurídico, exigidos en atención a la naturaleza o

especie del acto o contrato.

c.2) Clases de solemnidades propiamente tales y sanción por su omisión.

La doctrina distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia del

acto jurídico y aquellas exigidas para la validez del acto o contrato2. Las revisaremos por

separado.

c.2.1) Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurídico.

Como señala Vial del Río, se trata de “los requisitos externos que exige la ley para

la celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a ser la solemnidad el único medio a

través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.”

1 Fecha de última modificación: 27 de febrero de 2013. 2 Vial del Río, Víctor, “Actos Jurídicos y Personas. Volumen Primero. Teoría General del Acto Jurídico”,

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1991, pág. 149.


Como sabemos, lo normal es que los actos o contratos sean consensuales.

Excepcionalmente, la ley exige para el perfeccionamiento del acto jurídico, el

cumplimiento de una solemnidad. Si ésta falta, el acto no existe, no produce efecto alguno.

Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o

contrato, las siguientes:

En el contrato de promesa, que ésta conste por escrito (artículo 1554 número 1);

En el contrato de compraventa de inmuebles, que éste se convenga por escritura

pública (artículo 1801 inciso 2°);

Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho

de herencia (artículo 1801, inciso 2°);

En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pública (artículo

2409);

El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe

constar en una escritura pública (artículo 767);

La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una

entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, al contraer

matrimonio (Ley de Matrimonio Civil);

Que el testamento conste por escrito (artículo 1011).

c.2.1) Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurídico.

En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito

de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aquí, la solemnidad no constituye el

único medio a través del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad3.

Víctor Vial del Río menciona dos ejemplos de solemnidades propiamente tales

exigidas para la validez del acto jurídico:

El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, según los casos. Si se

omite esta solemnidad, habría nulidad y no inexistencia del testamento;

El contrato de donación, que exige de insinuación, o sea, de autorización judicial

(artículo 1401). De omitirse, la sanción sería la nulidad absoluta del contrato, el que

existiría por ende;

La presencia de dos testigos, en la celebración del contrato de matrimonio (Ley de

Matrimonio Civil).

De lo expuesto, se puede colegir qué sanciones operan, si se omiten solemnidades

propiamente tales: si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del

acto jurídico, la sanción será, entonces, la inexistencia del mismo (artículos 1443 y 1701);

en caso de infringirse una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto

jurídico, el acto o contrato adolecerá de nulidad absoluta (artículo 1682 del CC)

c.3) Ejemplos de solemnidades propiamente tales.

Varían las solemnidades según el acto jurídico de que se trate:

3 Vial del Río, Víctor, ob. cit., pág. 150.


1° Instrumento público: el art. 1699, inciso 1° del CC., define al instrumento público,

precepto que debemos relacionar con los arts. 18 y 1701. Algunos casos en que la ley exige

el otorgamiento de instrumento público como solemnidad del acto jurídico:

● Artículo 698, constitución de una servidumbre;

● Artículo 735, constitución de un fideicomiso por acto entre vivos;

● Artículo 767, constitución de un usufructo sobre inmueble por acto entre vivos;

● Artículo 812, constitución de un derecho de uso sobre inmueble o de un derecho de

habitación;

● Artículo 1400, contrato de donación;

● Artículo 1716, para celebrar capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio;

● Artículo 1801, 2°, contrato de compraventa de inmueble, de un censo, de una

servidumbre o de un derecho de herencia;

● Artículo 1898, contrato de permutación de inmuebles o de derechos de herencia;

● Artículo 2409, contrato de hipoteca, etc.

2° Instrumento privado: por ejemplo,

● Artículo 1011, otorgamiento de testamento;

● Artículo 1554 N° l, contrato de promesa; y;

3° Presencia de determinados funcionarios y/o testigos: por ejemplo,

● Artículo 1014, otorgamiento de testamento abierto;

● Artículo 1021, otorgamiento de testamento cerrado;

● Artículo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, contrato de matrimonio.

4° Instrumento público o privado y presencia de testigos: artículo 5° del Decreto Ley

993, sobre arrendamiento de predios rústicos.

d) Formalidades habilitantes.

d.1) Concepto.

Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atención a la calidad o estado de

las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la

validez o eficacia de ciertos actos jurídicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a

integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales.

Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida

jurídica.

En ciertos casos, también protegen a personas capaces, como acontece con la mujer

casada en sociedad conyugal o al cónyuge no propietario, en el caso de los bienes

familiares.

d.2) Clasificación.

Las formalidades habilitantes varían según el incapaz o persona de que se trate. En

teoría se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes:

1° Autorización: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente

incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurídico.

También opera la autorización en casos en que no intervienen incapaces, como los previstos

a propósitos de los bienes familiares y la sociedad conyugal. Algunos casos:


● Artículo 254, autorización al padre o madre para enajenar o gravar los inmuebles o el

derecho de herencia del hijo no emancipado;

● Artículo 393, autorización al guardador para enajenar o gravar ciertos bienes de su

pupilo;

● Artículo 398, autorización al guardador para repudiar una donación o legado hechos al

pupilo;

● Artículo 402, inciso 2º, autorización al guardador para donar muebles del pupilo;

● Artículo 142, autorización al cónyuge propietario, para que pueda gravar o enajenar el

bien familiar;

● Artículo 1749, autorización al marido casado en sociedad conyugal para gravar y

enajenar ciertos bienes o celebrar determinados contratos;

● Artículo 1759, autorización a la mujer casada en sociedad conyugal para gravar y

enajenar ciertos bienes o celebrar determinados contratos; etc.

2° Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el

relativamente incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. La asistencia y la

autorización suponen la actuación del propio incapaz, y sólo difieren en que la segunda es

un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento

coetáneo al acto mismo. En la práctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia

encontramos en el artículo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas

por el menor adulto con 16 años cumplidos.

3° Homologación: es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la aprobación consiguiente,

el acto adquiere eficacia. Así:

● El artículo 1342 del Código Civil, la partición en que intervienen determinadas personas.

El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar

los intereses de las personas protegidas por la ley.

● Lo mismo ocurre en el caso del artículo 2451, que dispone que “La transacción sobre

alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación

judicial”.

● Igualmente, la aprobación por el juez de familia, en el caso de los acuerdos que se

adopten ante el mediador (artículo 111 de la Ley sobre Tribunales de Familia).

d.3) Sanción.

La omisión de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad

relativa (art. 1682, inciso final). Excepcionalmente, la sanción podría ser otra (por ejemplo,

la inoponibilidad, en dos de los casos previstos en el artículo 1749, referido a la

autorización que la mujer debe otorgar al marido, para ciertos actos o contratos).

e) Formalidades de prueba.

Están constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el

principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio

de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Código Civil, que establecen en qué casos el

acto jurídico debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba

de testigos. La omisión de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del

acto jurídico, sino que restringe la forma de probarlo.


f) Formalidades de publicidad.

f.1) Concepto.

Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los

terceros el otorgamiento o celebración de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que

el acto o contrato sea eficaz ante terceros.

f.2) Clases de formalidades de publicidad y sanción en caso de omitirlas.

La doctrina las clasifica en:

1° Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros

en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer. La falta de

publicidad- noticia tiene por sanción la responsabilidad de quien debió cumplir la

formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la

infracción. El fundamento de esta responsabilidad reside en el art. 2314 del CC. Un

ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar

las sociedades anónimas dando cuenta de “hechos esenciales”; otro caso es el relativo a la

notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico, de los decretos

de interdicción provisoria o definitiva del demente o del disipador (artículos 447 y 461 del

Código Civil)4.

2° Formalidades sustanciales: tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos sino

también precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en

relaciones jurídicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la

ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de

esta clase de formalidad de publicidad es la exigencia del artículo 1902 del Código Civil, en

orden a notificar al deudor, cuando operó la cesión del crédito. Otro ejemplo encontramos

en la Ley número 20.190, que regula la prenda sin desplazamiento. Su artículo 25 dispone

que el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del

contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de

Registro Civil e Identificación. Agrega que a partir de esa fecha, la prenda será oponible a

terceros. Esta es la regla general. Puede suceder, sin embargo, que la especie prendada esté

sujeta a inscripción obligatoria en algún otro registro (como en el caso de los automóviles o

de las naves menores, por ejemplo), en cuyo caso la prenda será inoponible a terceros,

mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripción

correspondiente. Así, por ejemplo, si lo prendado fuere un vehículo motorizado, deberán

practicarse dos inscripciones en el Servicio de Registro Civil e Identificación: la primera,

en el Registro de Prendas sin Desplazamiento; y la segunda, en el Registro Nacional de

Vehículos Motorizados.

4 Vial del Río, Víctor, ob. Cit., pág. 258. Luis Claro Solar también estima que la inscripción del decreto de

interdicción, es una formalidad de publicidad de simple noticia. Otros autores, en cambio, sostienen que se

trata de una formalidad de publicidad sustancial, de manera que mientras no se practique la inscripción, la

interdicción sería inoponible a terceros. Defienden esta doctrina, entre otros, José Clemente Fabres y Manuel

Somarriva: véase la obra “Tratado de los Derechos Reales”, de Alessandri-Somarriva-Vodanovic, Tomo I,

Quinta Edición (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1993), págs. 237 a 239.


g) Actos solemnes por determinación de las partes.

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne. Las partes, sin

embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza.

Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrará por

escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse

de la celebración del contrato. Lo mismo se contempla en el artículo 1921, a propósito del

contrato de arrendamiento.

Por lo demás, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad

voluntariamente acordada, se entenderá que han renunciado tácitamente a la señalada

formalidad.

h) Las formalidades son de derecho estricto.

Constituyendo una excepción al derecho común, las formalidades deben

interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato, no

pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurídico, por semejante que sea; asimismo, no

pueden exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. Nada

impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar formalidades al acto

jurídico.

Cabe destacar finalmente, en esta materia, que en el Derecho de Familia los actos

son usualmente solemnes, mientras que en el Derecho Patrimonial constituyen una

excepción.

9.- LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

a) Concepto.

Los actos jurídicos tienen por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o

extinguir derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación

jurídica que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos

diferentes.

Interesa por el momento determinar, en términos generales, a quien o a quienes

alcanzan dichos efectos.

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, o sea derechos y

obligaciones, entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado.

Estos últimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto jurídico,

considerando el alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer algunas

precisiones.

b) Las partes.

Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formación del acto

jurídico. Respecto a ellos, el acto jurídico produce todos sus efectos: art. 1545 del CC.

Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o más personas, que

articulan un solo centro de interés (artículo 1438 del Código Civil).


Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un

acto jurídico unilateral, mientras que se reserva la expresión “parte”, a los que concurren

para que se perfeccione un acto jurídico bilateral.

Precisando aún más los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a

quienes generan con su voluntad el acto jurídico, siendo este el elemento decisivo para que

tal hecho acontezca. Distinta es la situación de aquellos que si bien también concurren a la

ejecución o celebración del acto jurídico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo

otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre,

por ejemplo, con el Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son “autores” ni

“partes”.

c) Los terceros.

c.1) Concepto.

Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por

antítesis al de parte. En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado

ni ha sido válidamente representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos

que aún habiendo participado físicamente en el acto jurídico, su voluntad no ha sido

determinante para la generación del mismo.

c.2) Clasificación.

Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros

relativos.

1° Los terceros absolutos: son las personas extrañas a la formación del acto jurídico y que

no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes. Es decir, son y continuarán siendo

extraños al acto jurídico. Respecto a los terceros absolutos, el acto jurídico no produce

efectos, principio que constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del CC., respecto

de las partes del contrato.

2° Los terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos que si bien no

han generado el acto jurídico, están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por

su propia voluntad o por disposición de la ley. Dice Giovene que la idea jurídica de terceros

relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es extraño, y por otra parte, un

nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta persona es parte con relación a uno

de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en

relación con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de

las dos estipulaciones.

A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los

causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor:

i) Los causa-habientes: se trata de una expresión genérica empleada para designar

cualquiera persona que deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se

llama su “autor” o “causante” y que, desde el punto de vista de estos derechos, se

encuentra en el lugar y situación de su autor. Hay en la idea de causa-habiente dos


nociones esenciales: sucesión de una persona en los derechos de otra, y por ende,

igual posición jurídica en cuanto a los derechos transmitidos o transferidos. Los

causa-habientes pueden serlo a título universal (cuando suceden a una persona en

todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a título singular

(cuando suceden a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o

más especies indeterminadas de cierto género). Asimismo, la sucesión puede operar

por acto entre vivos (en cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte

(en cuyo caso hablamos de transmisión). En nuestro Derecho, esta última puede ser

a título universal (herencia) o a titulo singular (legado), según el art. 951 del CC;

mientras que la transferencia o sucesión por acto entre vivos sólo puede ser a título

singular, por regla general (excepcionalmente, lo será a título universal, tratándose

de la tradición del derecho real de herencia).

En síntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se

denomina causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos últimos, para

considerarlos terceros relativos, los sucesores o cesionarios de las partes. Estos

reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que éste lo tenía: el

derecho pasa del causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas.

Tratándose de los sucesores o causa-habientes a título universal, puede afirmarse, en

principio, que todos los actos jurídicos del causante les aprovechan o perjudican,

excepto aquellos personalísimos o inherentes a su persona, como los derechos de

uso o habitación o el derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en todos los

derechos y obligaciones del causante, salvo los intransmisibles (artículo 1097). En

verdad, no serían propiamente terceros, pues al fallecimiento del causante, lo

reemplazan en sus relaciones jurídicas, son la misma “parte”.

Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las

facultades o sólo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han

sucedido. Estos serían efectivamente terceros relativos, respecto de las relaciones

jurídicas de las que era parte el causante, y que incidían en el derecho o bien

respectivo, ahora en el patrimonio del causahabiente.

ii) Los acreedores comunes del deudor: el art. 2465 del Código Civil consagra el

llamado derecho de prenda general de los acreedores. Ahora bien, siendo los

acreedores de un deudor ajenos al acto jurídico que éste celebra, sufren sin embargo

los efectos del mismo, desde el momento que puede afectar o disminuir el conjunto

de bienes del deudor con los cuales responder al derecho de prenda general

mencionado. En todo caso, también pueden verse beneficiados, si a consecuencia de

los actos o contratos celebrados por el deudor, se incrementa su patrimonio. En este

contexto, también debemos tener presente que los acreedores comunes tienen ciertas

acciones, destinadas a proteger sus intereses, como son la acción pauliana o

revocatoria (art. 2468 del CC) y la acción oblicua o subrogatoria. La tendencia de la

doctrina moderna, es considerar a los acreedores de una de las partes contratantes

como terceros absolutos, y no como terceros relativos. Estudiaremos la materia a

propósito del principio del efecto relativo de los contratos.

1O.- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

a) Acepciones de la ineficacia jurídica.


a.1) Ineficacia jurídica en sentido amplio.

Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio, cuando no genera sus efectos propios

o deja de producirlos por cualquier causa.

Cuando la causa que priva de efectos al acto jurídico consiste en un defecto

intrínseco, hay invalidez del mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos constitutivos

está viciado (por ejemplo, error en la voluntad). Se plantea sin embargo el siguiente

problema: ¿Se comprende dentro de la invalidez la inexistencia jurídica?; es decir, la

omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico, como por ejemplo la

demencia de una de las partes, lo que implica ausencia de voluntad y no sólo una voluntad

viciada, como en el caso de error (salvo que se trate del error esencial u obstáculo, donde

también falta la voluntad y por ende habría, a juicio de algunos, inexistencia jurídica).

Algunos sostienen que la inexistencia jurídica no puede comprenderse en la noción

de invalidez, puesto que solamente un acto que existe puede ser válido o inválido. Para

otros, mirando el problema con un criterio práctico, se justifica que la invalidez comprenda

la inexistencia y que ésta se sancione con la nulidad absoluta. En efecto, se ha sostenido por

algunos autores que si se omite una condición de existencia, el acto es inexistente ante el

Derecho. En tal caso, se está ante una apariencia o malentendido, ante una “tentativa” de

acto, más que ante un acto jurídico; podría decirse, como afirma Josserand, que el acto ha

nacido muerto y desprovisto por lo tanto de existencia legal (a diferencia de la nulidad,

donde el acto nace con vida, pero con defectos que lo hacen susceptible de ser invalidado).

De tal forma, el acto será inexistente cuando falte la voluntad, el objeto, la causa o las

solemnidades. En cambio, si un acto jurídico se ejecuta o celebra con prescindencia de una

de las condiciones de validez, es nulo. La nulidad, en el ámbito patrimonial, a su vez puede

ser de dos clases: ABSOLUTA, si se omite un requisito exigido en consideración al acto en

sí mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se omite un requisito exigido en consideración

al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.

En consecuencia, la invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto

jurídico para producir sus efectos propios, por un defecto intrínseco y “congénito”,

defecto que puede consistir en la falta de alguno de sus elementos esenciales o

constitutivos, tanto de existencia como de validez. Excepcionalmente, el testamento cerrado

o secreto puede ser anulado por un hecho sobreviniente o posterior a su otorgamiento:

cuando al presentarlo tras la muerte del testador, el sobre o carátula que lo contiene, hubiere

sido abierto sin las formalidades prescritas en la ley.

a.2) Ineficacia jurídica en sentido estricto.

Supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce efectos o queda

privado de ellos, a consecuencia de un hecho posterior a la ejecución o celebración del

acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo en el caso de la resolución, la revocación, la

caducidad, la inoponibilidad, etc.

b) Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.

Según una parte de la doctrina, la que es partidaria de la inexistencia jurídica, serían

las siguientes:


b.1.) LA NULIDAD DEBE SER DECLARADA POR LOS TRIBUNALES, NO ASÍ LA

INEXISTENCIA: pero en ambos casos debe recurrirse a los tribunales, aunque con un

objetivo diferente.

Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa que adolece de nulidad, la parte

que pretenda la devolución de la cosa debe pedir primero que se declare la nulidad del

contrato. En cambio, tratándose de una venta inexistente (por ejemplo, por falta de precio),

se podría solicitar de inmediato la restitución de la cosa, interponiendo la acción

reivindicatoria (lo que supone, obviamente, que se desconoce el contrato)

b.2) E1 ACTO INEXISTENTE NO PRODUCE EFECTO ALGUNO, MIENTRAS QUE

EL NULO PRODUCE TODOS SUS EFECTOS, mientras un tribunal no declare la nulidad.

b.3) MIENTRAS EL ACTO NULO PUEDE SANEARSE CON EL TRANSCURSO DEL

TIEMPO, EL ACTO INEXISTENTE NO.

b.4) LA INEXISTENCIA NO PUEDE RATIFICARSE (“la nada confirmada continúa

siendo la nada”); LA NULIDAD RELATIVA PUEDE RATIFICARSE.

b.5) LA NULIDAD PUEDE ALEGARSE COMO ACCIÓN O EXCEPCIÓN, MIENTRAS

QUE LA INEXISTENCIA SÓLO COMO EXCEPCIÓN. En efecto, mientras se contempla

la acción para obtener que se declare nulo un acto jurídico, no hay acción para solicitar que

se declare la inexistencia de un contrato. Por ello, ésta última sólo podrá deducirse como

excepción contra el demandante.

b.6) LA INEXISTENCIA PUEDE SER ALEGADA POR CUALQUIERA PERSONA. LA

NULIDAD EN CAMBIO PUEDE SER ALEGADA POR DETERMINADAS

PERSONAS, en mayor o menor amplitud, según se trate de la nulidad absoluta o nulidad

relativa.

b.7) LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA, PRODUCE EFECTOS SÓLO EN

RELACIÓN A LAS PARTES EN CUYO FAVOR SE HA DECRETADO. LA

INEXISTENCIA, CONSTATADA JUDICIALMENTE, PERMITE A TODO

INTERESADO APROVECHARSE DE ELLA.

c) El Código Civil chileno frente a la inexistencia y la nulidad.

Entre los que niegan que el Código Civil contemple como sanción la inexistencia,

están José Clemente Fabres y Arturo Alessandri; entre los que están en la posición

contraria, se encuentran Luis Claro Solar y Enrique Rossel.

c.1) ARGUMENTOS DE LOS QUE NIEGAN LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA

DENTRO DE NUESTRO CÓDIGO: señalan que los actos “inexistentes” quedan

comprendidos entre los actos que adolecen de nulidad absoluta, considerando:

1° El tenor del art. 1682 del CC., precepto que al aludir a la nulidad absoluta, engloba tanto

los requisitos de existencia como los de validez de los actos jurídicos. De tal forma, de


faltar el objeto (art. 1460), la causa (art. 1467) o las solemnidades (art. 1701), la sanción

será la nulidad absoluta. En efecto, así se interpreta por esta doctrina la frase “omisión de

algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o

contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las

personas que los ejecutan o acuerdan”.

2° E1 Código no reglamenta los efectos que produce la inexistencia del acto. El art. 1681

sólo se refiere a la nulidad absoluta y a la rescisión o nulidad relativa.

3° Los actos de los absolutamente incapaces, de acuerdo al art. 1682, adolecen de nulidad

absoluta. Si se admitiera como sanción la inexistencia, sería éste un caso neto de la misma,

habida cuenta que hay ausencia de voluntad. Como no es así, quedaría claramente

demostrado que para el legislador, la nulidad absoluta engloba a la inexistencia.

c.2) ARGUMENTOS DE LOS QUE AFIRMAN LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA

EN NUESTRO CÓDIGO:

1° Hay diversas disposiciones en el Código Civil, que, aunque dispersas, implican un

reconocimiento a la inexistencia como una hipótesis diversa de la nulidad:

En el art. 1444, se expresa que el acto jurídico “no produce efecto alguno” y no que

sea “nulo”;

En el art. 1681 se dice que “Es nulo (....) para el valor”, en lugar de decir “para su

existencia”; lo que permite concluir que la nulidad sólo se refiere a la falta de

requisitos de validez y no de existencia.

En el art. 1701, se interpreta como sanción de inexistencia la frase “... se mirarán

como no ejecutados o celebrados”.

En el art. 1801, la frase “perfecta ante la ley”, se interpreta como “existente ante la

ley”.

En el art. 1814, en la venta de una cosa que se supone existir al contratar pero en

realidad no existe, la expresión “no produce efecto alguno” aludiría a una venta

inexistente.

En el art. 2055, al decir el precepto “No hay sociedad”, no se trataría simplemente

de una sociedad nula, sino de una inexistente.

2° Saliendo al paso de los que argumentan que el Código sólo reglamenta la nulidad, se

indica que mal puede quedar comprendida la inexistencia en la nulidad pues esta se

encuentra tratada en el Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones (art. 1567

N° 8), lo que supone que exista una obligación que adolezca de algún vicio, mientras que

los actos inexistentes no producen obligación alguna, razón por la cual el art. 1681 no se

ocupa de la inexistencia. Al tratar de la nulidad, en cambio, la ley parte de la base de que el

acto jurídico existe. Por la misma razón, el artículo 1682, al aludir a la “omisión de algún

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos

en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que

los ejecutan o acuerdan” no podría contener en ella los casos de falta de causa o de objeto,

pues el precepto parte del supuesto de que el acto o contrato exista. La frase, entonces, sólo

debiera circunscribirse a la omisión de solemnidades propiamente tales.


3° En cuanto al argumento postulado por quienes rechazan la inexistencia acerca de que los

actos de los absolutamente incapaces están sancionados con la nulidad absoluta y no con

inexistencia, se contra-argumenta que ello se debe a que hay una apariencia de voluntad,

por lo que expresamente la ley declara que sus actos adolecen de nulidad absoluta. Este

último argumento parece en verdad más débil que los dos anteriores.

Carlos Ducci, por su parte, considera que carece de lógica la oposición entre actos

inexistentes y actos nulos. Señala que no puede haber un acto inexistente, es una

contradicción de términos. Si se ha emitido una declaración de voluntad en vista de

producir un efecto jurídico, el acto existe; el problema que se presenta es saber si ha

cumplido los requisitos de forma y fondo para producir efectos. Si no es así, el acto no es

inexistente, es nulo.

Agrega Ducci que la noción de inexistencia es incierta e inútil, recordando que, por

lo demás, nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la carencia de

requisitos de existencia y validez5.

Cabe indicar que en el derecho comparado, la tendencia es incluir la inexistencia

dentro de la nulidad absoluta.

De cualquier manera, en nuestro Derecho hay un caso en el cual, claramente, se

distinguen los requisitos de existencia de aquellos de validez: el contrato de matrimonio.

d) La nulidad.

d.1) Concepto.

Es la sanción civil establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que

se prescriben por la ley para el valor de un acto jurídico, según su naturaleza o especie

(nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta

definición del art. 1681.

d.2) Clases de nulidad.

La nulidad puede ser absoluta o relativa.

NULIDAD ABSOLUTA es la sanción civil impuesta a los actos ejecutados o

celebrados con omisión de un requisito exigido por la ley para el valor de un acto jurídico,

en consideración a su naturaleza o especie.

NULIDAD RELATIVA es la sanción civil impuesta a los actos ejecutados o

celebrados con prescindencia de un requisito exigido por la ley para el valor de un acto

jurídico en atención a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran.

En la doctrina, se suele reservar la palabra “nulidad” para referirse a la nulidad

absoluta, mientras que se emplea la expresión “rescisión” para referirse a la nulidad

relativa, denominaciones que sigue nuestro Código en el art. 1682, aunque posteriormente

alude indistintamente a la nulidad absoluta o relativa.

5 Carlos Ducci Claro, “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, segunda edición,

año 1984, págs. 310 y 311.


La regla general es la nulidad relativa, ya que el art. 1682, después de señalar los

casos de nulidad absoluta, agrega que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad

relativa”.

Cabe advertir que el distingo entre la nulidad absoluta y la relativa, no se plantea

tratándose de la nulidad del contrato de matrimonio: aquí, es una sola.

d.3) La nulidad absoluta.

e.3.1) Casos en que tiene lugar:

1° Cuando hay objeto ilícito.

2° Cuando hay causa ilícita.

3° Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a la especie o naturaleza de ellos (o sea,

solemnidades propiamente tales, exigidas para la validez del acto jurídico).

4° Cuando los actos o contratos han sido ejecutados o celebrados por absolutamente

incapaces.

5° Falta de objeto (para aquellos que no son partidarios de la inexistencia).

6° Falta de causa (para aquellos que no son partidarios de la inexistencia).

Algunos agregan los casos de error esencial u obstáculo.

d.3.2) Características de la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta no se encuentra establecida en interés de determinadas

personas, sino de la moral y de la ley. O sea, lo que se protege es el interés de toda la

colectividad y no el de ciertas personas. De este principio fundamental, se desprenden las

características de la nulidad absoluta, recogidas en el art. 1683 del CC. y que seguidamente

enunciamos:

1° La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aún sin petición de

parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

La expresión “aparece de manifiesto” implica que de la sola lectura del instrumento

en que se contiene el acto o contrato puede apreciarse el vicio de que estos adolecen, sin

necesidad de otras pruebas. Así, por ejemplo, si se está en presencia de un contrato de

arrendamiento de un inmueble, celebrado entre el curador y su pupilo, representado por el

primero, declarándose en el contrato tal circunstancia (artículo 412 del Código Civil). O si

las partes de una compraventa declaran ser marido y mujer, y además señalan que no se

encuentran separados judicialmente (artículo 1796 del Código Civil). En ambos casos, la

causal de la nulidad absoluta será el objeto ilícito (artículo 1466 del Código Civil).

2° Puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto

o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

La nulidad absoluta puede solicitarse, por ende, no sólo por una de las partes, sino

también por un tercero, siempre que tenga interés en su declaración. Tal “interés” debe

reunir los siguientes requisitos:

● Debe tratarse de un interés pecuniario, avaluable en dinero, y no un interés puramente

moral.


Debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, al verificarse la infracción que

acarrea la sanción, lo que acontecerá al ejecutar o celebrar el acto o contrato.

Debe existir también al momento de pedir la declaración de nulidad;

El interés debe tener su causa jurídica y necesaria en la lesión o perjuicio producido por

la infracción.

Cabe señalar que nuestra jurisprudencia permite pedir la declaración de nulidad a

terceros, que tengan el interés antes descrito. En tal sentido, se afirma en un fallo de la

Corte de Santiago, de agosto de 1939, que “Basta tener interés en la declaración de

nulidad absoluta; y no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se

impugna”; criterio ratificado por una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de junio

de 1989: “La nulidad absoluta pueden solicitarla todos aquellos que de algún modo se

vean afectados por las consecuencias jurídicas que emanen del contrato viciado por dicha

nulidad, aunque no hayan intervenido en la celebración de éste y, por ende, no hayan

consentido en el mismo”(Repertorio, Tomo VI, pág. 229).

Pero no todos pueden pedir la declaración de nulidad. Se priva de este derecho a

quienes conocieron o debieron conocer el vicio que invalidaba al acto jurídico. Se recoge

aquí el principio “nemo auditur propriam suam turpitudiner allegans” (“nadie puede ser

oído cuando alega su propia torpeza”). La jurisprudencia ha señalado que la palabra

“sabiendo” supone el conocimiento personal del vicio de nulidad, mientras que las

expresiones “debiendo saber” aluden a la obligación de conocer el vicio, deducible de

otros preceptos legales (o, agregamos nosotros, de situaciones de hecho, como en el caso de

un abogado que celebre un pacto sobre sucesión futura). Los tribunales también han

concluido que el conocimiento del vicio debe ser real y efectivo y no el presunto o ficto a

que se refiere el art. 8° del Código Civil, lo que resulta de toda lógica, pues una conclusión

contraria, en la práctica impediría a cualquiera de los contratantes pedir la declaración de

nulidad. En tal sentido, un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de enero de 1988, deja en

claro que “En el artículo 1683 del Código Civil no se trata de la presunción de

conocimiento de la ley establecida en el artículo 8º del mismo Código. Por el contrario, se

trata del conocimiento material, real y efectivo del vicio que afecta al acto o contrato. Esto

es tan evidente que, de no ser así, nunca podrían los que ejecutan o celebran un acto o

contrato alegar por su parte la nulidad absoluta, ya que siempre la ley los consideraría

como sabedores del vicio que contaminaría al negocio jurídico”(Repertorio, Tomo VI,

pág. 234). De esta manera, la ley admite aquí el error de derecho, no para dejar de cumplir

con las normas jurídicas, sino para restablecer su imperio declarando la nulidad.

En la doctrina, se ha discutido si la prohibición aludida se extiende al representado o

mandante, cuando actuaron a través de representante o mandatario que conocieron o

debieron conocer el vicio; o a los herederos o cesionarios de aquél que ejecutó el acto o

contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Así, por ejemplo, cabe

preguntarse si el mandante podría solicitar la nulidad del contrato celebrado por su

mandatario, si éste actuó dolosamente. Mayoritariamente, los autores consideran que puede

solicitar la declaración de nulidad, puesto que el conocimiento es personal de quien

efectivamente ejecutó o celebró el acto o contrato.

La jurisprudencia, sin embargo, en lo que respecta a los representantes o mandatarios,

no ha sido uniforme. En algunos fallos de la Corte Suprema (diciembre de 1923, diciembre

de 1930 y julio de 1938) y de las Cortes de Apelaciones (Corte de Tacna, marzo de 1916;

Corte de La Serena, diciembre de 1921), se concluye negativamente, porque de acuerdo al


art. 1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. La doctrina

sustentada por estas sentencias es la siguiente: “Cuando la ley dispone que no puede alegar

la nulidad el que ha intervenido a sabiendas en el acto nulo, se refiere también a los que

obran representados por otro, porque la ley no distingue y porque lo que una persona

ejecuta a nombre de otra, facultada por ella o por la ley para representarla, produce

respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo. No procede

sostener que el legislador en el artículo 1683, al establecer la inhabilidad para alegar la

nulidad respecto del que intervino en el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba, ha querido sancionar el dolo del contratante directo y que por ser

personalísimo dicho dolo, la privación de acción de nulidad no puede referirse a otro que a

ese contratante, pues si ello es verdad en lo penal, no lo es en lo civil”(Repertorio, Tomo

VI, págs. 244 y 245).

Pero en otros fallos, la misma Corte Suprema (diciembre de 1904, 29 de julio de 1941 y

12 de enero de 1954) y algunas Cortes de Apelaciones (Corte de Concepción, agosto de

1912; Corte de Valdivia, agosto de 1924; Corte de Concepción, diciembre de 1930)

establecen que el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo

por su representante, porque el dolo es un acto personalísimo y porque el representante sólo

está autorizado para ejecutar actos lícitos y no ilícitos (cabe aclarar que la causal de la

nulidad absoluta no es el dolo, obviamente, pero éste impide alegarla en principio). La

doctrina de estos fallos, se sintetiza como sigue: “El artículo 1683 traduce el principio del

Derecho Romano de que “nadie puede ser oído cuando alega su propia torpeza”, y

establece una verdadera incapacidad o inhabilidad, que, como tal, siendo una regla de

excepción, debe interpretarse restrictivamente al único caso a que la ley literalmente se

refiere (...) El dolo, que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad, es un acto

personalísimo. La representación autoriza al representante para ejecutar actos lícitos a

nombre del representado, pero no para ejecutar actos ilícitos violatorios de la ley. En

consecuencia, el representado que no intervino personalmente en el acto absolutamente

nulo, celebrado a sabiendas de esta nulidad por su representante, puede deducir la acción

respectiva, ya que no puede imputarse a él la nulidad del acto”(Repertorio, Tomo VI, Pág.

245). En el mismo sentido, la Corte de Talca expresó en un fallo que “la prohibición para

demandar la nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha intervenido

directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado convencional o

legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia inequívoca de su voluntad”.

En cuanto a los herederos o cesionarios, los tribunales han señalado, mayoritariamente,

que no pueden alegar la nulidad en la hipótesis planteada, por dos razones fundamentales:

El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o

transferirlo;

Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus

herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad (art. 1685). Por ende, con mayor razón

no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una persona capaz.

La jurisprudencia mayoritaria (Corte de Talca, julio de 1898 y marzo de 1899; Corte

de Valparaíso, julio de 1899; Corte de Valdivia, mayo de 1910, mayo de 1911, julio de

1912; Corte de Concepción, octubre de 1913, diciembre de 1931; Corte Suprema,

septiembre de 1920, septiembre de 1927, julio de 1930, octubre de 1934 y octubre de 1938)

se sintetiza en los siguientes términos: “Están inhabilitados para alegar la nulidad

absoluta los herederos del que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo


saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podrían invocar por una parte el

carácter de herederos para demostrar el interés que tienen para pedir la declaración de la

nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que le alcance la

prohibición que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos

representan y continúan la persona del difunto sin solución de continuidad alguna; le

suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas

calidades y vicios; salvo ciertas situaciones personalísimas del de cujus, son la misma

persona que él, no pueden ni más ni menos que éste en lo que actúan en su representación

y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero. No procede conferir al heredero un

derecho que no sólo no radicaba en su causante, sino que le empecía a él una expresa

prohibición (...) Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por no haber tenido

injerencia en el dolo que la origina, con la misma lógica habría que concederles la

facultad para excepcionarse sosteniendo que la nulidad que se solicita en su contra es

consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar. Si aún tratándose

de incapaces que han inducido con dolo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a

sus herederos o cesionarios alegar la nulidad, con mayor razón debe sostenerse que tal

prohibición abarca también a los herederos y cesionarios de los capaces”(Repertorio,

Tomo VI, pág. 240).

Sin embargo, no faltan los fallos que sustentan la doctrina minoritaria (Corte de

Valparaíso, abril de 1933, julio de 1935; Corte de Temuco, agosto de 1935; Corte de

Santiago, noviembre de 1952, septiembre de 1958 y noviembre de 1960), y que posibilitan

pedir la declaración de nulidad a los herederos y cesionarios, expresando al respecto: “La

regla del artículo 1683 del Código Civil en cuanto prohíbe alegar la nulidad absoluta al

que pacta un contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba, o no pudiendo menos de

conocerlo, establece una excepción al principio general contenido en el mismo precepto,

en virtud del cual la acción de nulidad compete a todo el que tenga interés en ello. Siendo

ésa una excepción, la incapacidad o inhabilidad especial que establece no puede aplicarse

a otras personas que a aquellas que señala determinadamente el texto de la ley; de lo que

sigue que, como el tenor del artículo 1683 no priva de un modo expreso y categórico de

ejercitar la nulidad de un contrato al heredero de quien lo celebró, conociendo o debiendo

conocer el vicio que lo anulaba, todo intento de extender a él la mencionada inhabilidad o

incapacidad significa una extralimitación de la norma especial, cuyo alcance, por ser de

excepción, no puede ampliarse más allá del radio precisado por su tenor literal.

(Repertorio, Tomo VI, pág. 241).

En todo caso, en las hipótesis anteriores, y aún cuando una o ambas partes estén

impedidas de impetrar la nulidad absoluta, el juez, cuando aparezca de manifiesto el vicio,

o el ministerio público judicial, si el asunto está sometido al conocimiento de las cortes,

podrán declarar y solicitar que se declare, respectivamente, la nulidad absoluta.

3° Puede asimismo pedirse la declaración de nulidad absoluta por el ministerio público

judicial, en el solo interés de la moral o de la ley.

Conforman el ministerio público judicial el fiscal de la Corte Suprema y los fiscales

de las Cortes de Apelaciones (arts. 350 y siguientes del COT). No existen en los juzgados

de letras (en 1927 se suprimió el cargo de promotores fiscales).

No debemos confundir el ministerio público judicial, con el ministerio público de la

reforma procesal penal. El Código Civil se refiere al primero de ellos.


Cabe consignar que el ministerio público judicial puede pedir la declaración de

nulidad aunque ella no aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

4° La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.

Ello obedece a que la nulidad absoluta está establecida en el interés general y por

ende no puede quedar supeditada a la voluntad de los contratantes (excepcionalmente, la

Ley N° 19.499, sobre saneamiento de vicios formales de sociedades, permite subsanar la

nulidad absoluta de que puede adolecer una sociedad, otorgando una escritura de

saneamiento, lo que en la práctica viene a ser un acto de ratificación).

5° La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

Al completarse el período señalado, el acto se convalida o purifica del vicio que lo

invalidaba, prescribiendo la acción para solicitar la declaración de nulidad. El plazo se

cuenta desde que se ejecutó o celebró el acto o contrato y puede interrumpirse natural o

civilmente, de acuerdo a las reglas generales, aunque no admite suspensión, pues esta

queda sin efecto pasados 10 años (arts. 2518 y 2520).

6° La acción para solicitar la declaración de nulidad absoluta es irrenunciable, porque se

trata de una institución de orden público, establecida en el interés general y no particular.

No cabe aplicar el art. 12 del CC., siendo irrenunciable el derecho a solicitar la declaración

de nulidad absoluta.

7° La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el

contrato nulo, según lo ha declarado nuestra Corte Suprema.

8° La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada

judicialmente. De tal forma, el acto jurídico que adolece de un vicio de nulidad absoluta,

cumple todos sus efectos, mientras esta no sea declarada.

d.4) La nulidad relativa.

d.4.1) Casos en que tiene lugar.

El art. 1682 del CC., tras enumerar los casos de nulidad absoluta, dispone que

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del

acto o contrato”

Dichos casos son:

1° Los actos realizados por los relativamente incapaces, sin actuar representados o

autorizados por sus representantes (salvo, en los casos excepcionales ya vistos, en que el

menor adulto puede actuar por sí mismo; en cuanto al disipador, estimamos que puede

también otorgar testamento y reconocer hijos por sí mismo).

2° Los casos de error de hecho (sin perjuicio de la opinión de aquellos que concluyen que

tratándose de error esencial u obstáculo, la sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia).

3° Los casos de fuerza (cuando se trata de vis compulsiva).

4° Los casos de dolo principal.


5° Cuando se omiten formalidades exigidas por la ley en consideración al estado o calidad

de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (es decir, tratándose de

formalidades habilitantes).

6° Las hipótesis de lesión, en los casos en que la ley establece como sanción la nulidad

relativa.

d.4.2) Características.

A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa no está establecida en el solo

interés de la moral y la ley, no está destinada a proteger los intereses de la colectividad,

sino los de ciertas y determinadas personas, en cuyo beneficio el legislador la estableció.

Sus características son una consecuencia del principio anterior:

1° Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo favor o beneficio la han establecido las leyes o

por sus herederos o cesionarios (art. 1684).

Por tanto, no puede declararse de oficio por el juez sino a petición de parte, y

podemos agregar que de cierta parte solamente. Tampoco puede pedirse su declaración por

el ministerio público judicial en el solo interés de la ley.

De tal forma, por ejemplo quien contrata con un relativamente incapaz (menor

adulto o disipador interdicto), no puede pedir la nulidad. Esta solo podrá ser invocada por el

representante del propio incapaz, en cuyo beneficio la ley la estableció.

Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o

celebrar el acto o contrato, quedará impedido, igual que sus herederos y cesionarios, para

alegar la nulidad (art. 1685). Sin embargo, el art. 1685 establece una contraexcepción: la

aserción (o sea, la afirmación) de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de

incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Como

se observa, la ley castiga aquí al que contrató con el incapaz sin indagar con la debida

diligencia si éste era capaz.

Asimismo, pueden solicitar la declaración de nulidad las víctimas del error, la fuerza

o del dolo, o aquellas personas en cuyo favor se estableció por la ley la formalidad

habilitante (por ejemplo, art. 1757, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal) y

también aquél que sufrió lesión, en los casos en que la ley la sanciona.

2° La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, lapso que es inferior al

de la nulidad absoluta.

Conforme al art. 1691, el plazo para pedir la rescisión o declaración de nulidad relativa

será de cuatro años, contados:

En caso de fuerza: desde el día en que ésta hubiere cesado6;

En caso de error o dolo: desde el día de la celebración del acto o contrato7.

En el caso de incapacidad legal: desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

6 Distinta es la situación tratándose de la nulidad de matrimonio, pues conforme al artículo 48 de la Ley de

Matrimonio Civil, prescribe la acción para impetrar la nulidad, en el plazo de tres años, y no de cuatro,

contados desde que hubiere desaparecido el hecho que originó la fuerza. 7 El citado artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la acción de nulidad de matrimonio

fundada en el error, prescribe en el plazo de tres años, y no de cuatro, contados desde que hubiere

desaparecido el hecho que originó el error.


En todo caso, preceptos especiales del Código Civil pueden designar otros plazos, como

acontece, por ejemplo:

En el art. 1757 del CC., respecto al saneamiento de los actos o contratos ejecutados o

celebrados por el marido en contravención a los arts. 1749, 1754 y 1755: el cuadrienio

se contará desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la

incapacidad de la mujer o de sus herederos;

En el caso del artículo 1759, respecto de los contratos celebrados por la mujer como

administradora extraordinaria de la sociedad conyugal por interdicción del marido, en el

cual el cuadrienio se cuenta desde que cesó el hecho que motivó la curaduría del

marido;

En el caso del artículo 1782 la acción de la mujer para pedir la rescisión del acto

mediante el cual hubiese renunciado a los gananciales, prescribirá en cuatro años,

contados desde la disolución de la sociedad conyugal;

En el caso del artículo 1792-4, en el régimen de participación en los gananciales: el

cuadrienio dentro del cual debe entablarse la acción rescisoria, se cuenta desde que el

cónyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o

celebrado por el otro cónyuge;

En el caso de la lesión enorme, en la compraventa de inmuebles, la acción prescribe en

cuatro años, contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1896);

En el caso de infracción a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Civil, a propósito de

la muerte presunta. En efecto, si se omite cualquiera de los requisitos indicados en el

precepto al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal

venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. Será nulidad

relativa, porque estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer,

sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el

reaparecimiento del desaparecido.

En el Código Civil, hay un caso en el cual nada se dice acerca del cómputo del plazo de

cuatro años. Es aquél relativo al artículo 143, concerniente a los bienes familiares. El

punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una regla

general (artículo 1683, 10 años contados desde la fecha del acto o contrato), no existe una

regla uniforme para el cómputo de los 4 años, tratándose de la nulidad relativa (artículo

1691). Ramos Pazos estima que el plazo de prescripción correría desde la celebración del

contrato, aunque no fundamenta su conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina que en

esta materia, debería seguirse la misma fórmula consagrada en el artículo 1792-4, para el

régimen de participación en los gananciales. Por ende, para el último autor, el cuadrienio se

contaría desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad, tomó conocimiento del acto,

rigiendo también la limitación de 10 años, que contempla el artículo mencionado.8

La prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, a pesar de ser

de corto tiempo (artículo 2523), se suspende, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la

nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692. Para el caso, debemos distinguir

si los herederos son mayores o menores de edad.

8 Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 367.


Si fueren mayores, debemos subdistinguir si el cuadrienio había empezado o no a regir

el fallecimiento del causante. Si había empezado a correr, los herederos sólo gozarán

del residuo; si aun no había empezado, gozarán del cuadrienio entero.

Si fueren menores, empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, según sea el

caso, desde que hubieren llegado a la mayor edad; la prescripción se suspende en favor

de los herederos menores de edad.

En cualesquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podrá solicitarse la

declaración de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Al

respecto, algunos han señalado que en el caso de incapacidad legal, podría invocarse la

nulidad aún después de transcurridos los 10 años, basándose en el aforismo de que “al

impedido no le corre término o plazo”. Ducci no está de acuerdo, sosteniendo que nuestro

Código está basado en el principio de que al cabo de 10 años, se consolidan las situaciones

existentes, como se desprende de los arts. 2520, 1683 y 1692. La responsabilidad recaerá

entonces en los representantes de los incapaces, quienes deberán reaccionar dentro del

plazo de 10 años.

3° La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.

La ratificación consiste en la confirmación del acto o contrato e implica renunciar a

pedir la declaración de nulidad. Ella se justifica, porque la nulidad relativa mira al interés

particular de las personas y queda comprendida en la norma contenida en el art. 12 del CC.

La ratificación es un acto jurídico unilateral e irrevocable y puede ser expresa o

tácita (arts. 1693 a 1697). Tanto una como otra, para ser válidas, deben emanar de la parte o

partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art. 1696) y de quienes son capaces de

contratar (art. 1697); además, deben hacerse con las formalidades legales a que esté sujeto

el acto o contrato que se ratifica. Para que sea eficaz la confirmación, no debe estar afectada

por el mismo vicio del acto o contrato ratificado y debe hacerse con conocimiento de tal

vicio y del correspondiente derecho a exigir la declaración de nulidad, y con la intención de

confirmarlo.

De tal forma, deben concurrir los siguientes requisitos:

Que el acto jurídico adolezca de nulidad relativa;

Que la ratificación emane de quien o quienes tienen derecho a pedir la declaración de

nulidad;

Que aquél que ratifica, posea capacidad de contratar (incluyendo la autorización que

requiere un incapaz, por ejemplo, si es éste quien ratifica); y

Cumplimiento de las formalidades legales.

La confirmación (ratificación) sólo es posible antes de la declaración de nulidad.

En relación a esta característica de la nulidad relativa, Víctor Vial del Río distingue

entre la ratificación y la confirmación, aunque admite que el Código emplea la primera

expresión. Para este autor, la ratificación “se reserva para los casos en que el mandante

aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose de los

límites de éste; o en que el dueño aprueba la venta que de la cosa ajena hizo otra

persona.”9

9 Vial del Río, Víctor, “Actos jurídicos y personas. Volumen primero. Teoría general del acto jurídico.”

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, segunda edición, año 1991, pág. 179.


Podemos apreciar entonces que para Vial, la ratificación opera tratándose de la

inoponibilidad, y no de la nulidad relativa.

A su vez, define Vial la confirmación “…como el acto unilateral por el cual la

parte que tenía el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando

el vicio de que adolecía el acto o contrato.”10

Una vez que se produce la ratificación o confirmación, sus efectos son retroactivos,

es decir, como si el acto jurídico hubiera nacido sin reparos jurídicos.

4° La acción de nulidad relativa se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato

nulo. Al igual que lo señalado en la nulidad absoluta.

5° La nulidad relativa no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada

judicialmente. Opera lo mismo que se dijo en la nulidad absoluta.

En relación con la nulidad, cabe señalar que el art. 1686 abolió la institución de la

restitución in íntegrum, establecida en favor de los incapaces y las personas jurídicas, y

mediante la cual éstos podían pedir, cuando se sentían perjudicados en sus intereses, que el

acto celebrado se tuviere por inexistente, aún cuando se hubieran cumplido todos los

requisitos legales. Al operar, las cosas debían restituirse al estado anterior al del contrato.

La Ley Sobre Efecto Retroactivo de las leyes, en su art. 11, hace hincapié en la abolición de

esta institución. El propio Mensaje del Código Civil se explaya en las razones tenidas en

cuenta para abolir semejante privilegio, pernicioso en definitiva para la seguridad jurídica.

d.5) Diferencias fundamentales entre la nulidad absoluta y la relativa.

Dicen relación a los siguientes aspectos:

1° En cuanto a las causales;

2° En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el juez o solicitarla el ministerio

público judicial;

3° En cuanto a las personas que pueden alegarla;

4° En cuanto al lapso exigido para su saneamiento y al cómputo del plazo; y

5° En cuanto a su posible ratificación o confirmación.

d.6) Efectos de la nulidad.

Para que produzca sus efectos, toda nulidad necesita ser judicialmente declarada. Se

requiere por tanto de una sentencia ejecutoriada o firme, es decir con autoridad de cosa

juzgada, acogiendo la acción o excepción deducida en un juicio ordinario o ejecutivo (en

este último caso, conforme al art. 464 N° 14 del CPC) para declarar la nulidad de un acto o

contrato.

Cabe señalar que sin perjuicio de las diferencias apuntadas entre la nulidad absoluta

y la relativa, en nada se distinguen en lo concerniente a sus efectos. Son idénticos,

cualquiera sea la nulidad declarada.

Corresponde sí distinguir en esta materia entre los efectos de la nulidad entre las

partes y respecto de terceros

10 Vial del Río, Víctor, ob. cit., pág. 192.


1° Efectos de la nulidad entre las partes.

En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto en el art. 1690, consecuencia

lógica del principio general contenido en el art. 3, ambos del Código Civil, acerca del

efecto relativo de las sentencias judiciales: la nulidad sólo beneficiará a la persona en favor

de la cual fue declarada. Si existen otras personas en la misma situación, también deberán

accionar para que puedan beneficiarse con los efectos de la nulidad. Nada impide sin

embargo una acción conjunta.

Dos situaciones debemos distinguir entre las partes:

Si el acto o contrato no se ha cumplido: en este caso, no podrá pedirse la ejecución de lo

pactado, porque el contrato y las obligaciones que de él emanan, se extinguen con la

declaración de nulidad: art. 1567 N° 8.

Si el acto o contrato ha sido cumplido total o parcialmente por una o por ambas partes:

tiene lugar lo dispuesto en el art. 1687. De tal forma, la ley da a las partes el derecho a

exigirse, recíprocamente, la restitución de todo lo que hubieren entregado en virtud del

acto o contrato, de manera que las cosas queden como si este nunca se hubiere

celebrado. Para concretar estas restituciones recíprocas que retrotraen a las partes al

estado anterior al del acto o contrato, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 904 a

915, que reglamentan las prestaciones mutuas que operan entre el poseedor vencido y el

dueño, cuando el último interpuso acción reivindicatoria. Operan estas normas, pues

constituyen “las reglas generales” a que alude el inciso 2º del art. 1687.

En ciertos casos, sin embargo, no operan estas prestaciones mutuas, castigándose la

mala fe o premiándose la buena fe:

El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras

estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de la

demanda (art. 907, inciso 3°). La buena fe, para estos efectos, se define en el art. 706.

Cuando se ejecutó o celebró el acto o contrato, a sabiendas de que el acto jurídico

adolecía de causa u objeto ilícito: art. 1468.

Cuando se contrató con un incapaz sin los requisitos que la ley exige (art. 1688): el que

contrató con el incapaz, no podrá pedir la restitución o reembolso de lo que gastó o

pagó en virtud del contrato. Contra-excepción, fundada en el enriquecimiento sin causa:

si se prueba que a consecuencia del contrato, se hizo más rica con ello la persona

incapaz (en el mismo sentido, el art. 2218, en el ámbito del contrato de depósito). Para

zanjar dificultades, la ley preceptúa que se entenderá haberse hecho más rico el incapaz:

i) En cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido

necesarias (por ejemplo, porque invirtió lo que percibió en adquirir otra cosa);

ii) O en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le

hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas;

En el caso de la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, el vendedor

deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo

aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente:

art. 1890, inciso 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse

por tal la fecha en que ésta se notifica). La excepción consiste en que no se pagan todos

los intereses devengados desde la fecha del contrato, sino sólo aquellos devengados a

partir de la fecha en que se notificó la demanda.


En la misma hipótesis de lesión enorme, nada se pagará por los gastos que hubiere

ocasionado el contrato (artículo 1890, inciso 2º).

También a propósito de la rescisión de la compraventa por lesión enorme, el vendedor,

conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya

sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma

similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el

tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado

del menoscabo.

Los casos de obligaciones nulas pero naturales contemplados en los números 1 y 3 del

art. 1470: ello, porque el acreedor podrá retener lo que se dio o pagó en razón de tales

obligaciones.

2° Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Rige al respecto el art. 1689: la nulidad, judicialmente declarada, da acción

reivindicatoria contra terceros poseedores. Observamos en consecuencia que los efectos de

la nulidad no se limitan sólo a los contratantes, sino que también afectan a terceros, cuyos

derechos provienen de la persona que a su vez adquirió la cosa en virtud del contrato nulo.

Aquí, debemos tener presente que nadie puede transferir más derechos de los que tiene y

tampoco adquirir más derechos que aquellos que tenía su causante. Lo anterior se extiende

también a las obligaciones accesorias, que sufren la misma suerte que la obligación

principal: art. 2416.

Tratándose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor está de buena o

mala fe, a diferencia de lo que acontece tratándose de la resolución, dado que esta última da

sólo acción reivindicatoria contra poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). La nulidad en

cambio tiene tal fuerza, que pasará aún por sobre la buena fe que pueda invocar el tercero.

Este disímil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolución. Mientras

la primera se declara a consecuencia de infracción de ley, la segunda se declara a

consecuencia de infracción del contrato.

Solo excepcionalmente, la nulidad no da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores. Tales casos son:

Tratándose de la rescisión de la compraventa de un bien raíz por lesión enorme: dispone

la ley que no caducan las hipotecas u otros gravámenes constituidos sobre la cosa (art.

1895). En efecto, si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes,

significa que ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión. Además, si el

comprador enajena la cosa (en su sentido restringido: transfiere el dominio), no puede

pedirse la rescisión por lesión enorme (art. 1893).

Si el tercero adquirió el dominio de la cosa por prescripción: lo que se desprende de los

arts. 682, 683, 717 y 2517. En este caso, rigen los arts. 898 y 900:

i) De acuerdo al art. 898, la acción reivindicatoria tiene lugar contra el que enajenó la

cosa, quien debe restituir lo que recibió por ella y además indemnizar los perjuicios, si

enajenó sabiendo que la cosa era ajena.

ii) De acuerdo al art. 900, también podrá interponerse acción reivindicatoria contra el

que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, dejó de poseer.

En los dos casos anteriores, la acción reivindicatoria, que por regla general sólo puede

interponerse contra el actual poseedor no dueño, se interpone, excepcionalmente, contra

quien dejó de poseer.


Víctor Vial del Río, agrega también el caso del heredero indigno, que había enajenado

bienes de la sucesión, caso en el cual los herederos sólo tendrán acción contra los

terceros adquirentes, cuando éstos estaban de mala fe (artículos 974 y 976 del Código

Civil).11

Sin embargo, no estamos de acuerdo con que esta hipótesis constituya una

excepción a los efectos de la nulidad judicialmente declarada, pues la enajenación

hecha por el heredero indigno no es nula, sino que inoponible al resto de la sucesión, y

por ello, procede contra los terceros acción reivindicatoria, salvo que éstos hubieren

adquirido de buena fe;

Algunos autores agregan el caso de los arts. 93 y 94 N° 4, referido a la muerte presunta,

pero en realidad, aún cuando la ley habla de “rescisión” del decreto de posesión

definitiva, estaríamos ante un caso de revocación. No se trataría por ende de una

hipótesis de nulidad.

Finalmente, también se menciona el caso del art. 1432 número 2, con relación a los arts.

l425 y 1426, todos relativos a la donación.

d.7) Acciones a que da origen la nulidad.

Dos son las acciones que se pueden entablar, las que se dirigen contra sujetos

distintos y tienen diferentes finalidades:

1° Una acción personal, la acción de nulidad, destinada a solicitar la declaración de nulidad

de un acto o contrato. Si la demanda se interpone por uno de los contratantes, debe dirigirse

contra el otro contratante. Si la interpone un tercero, debe dirigirla contra ambos

contratantes o contra el que ejecutó el acto jurídico.

2° Una acción real, la acción reivindicatoria, destinada a recuperar una cosa que se

encuentra en poder de otra persona, el actual poseedor. Cabe tener presente, conforme al

principio general del efecto relativo de las sentencias, que no puede desposeerse a los

terceros poseedores, si no han sido partes en el juicio. En consecuencia, es conveniente

interponer conjuntamente ambas acciones, en lugar de entablar primero la de nulidad y una

vez declarada ésta, entablar la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa. La

interposición conjunta de acciones está contemplada en los arts. 17 y 18 del CPC.

d.8) Conversión de los actos nulos.

Opera la conversión cuando un acto jurídico en el que no se cumplen todos los

requisitos para que surta efecto tal como las partes se lo propusieron, cumple los requisitos

de otro tipo de acto jurídico. En lugar del acto nulo, se entiende ejecutado o celebrado otro

acto o contrato, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido que el que

ejecutaban o celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste. En este punto,

debemos tener presente el art. 1444, cuando alude a la posibilidad de que el acto degenere

en otro diferente. En el mismo sentido, el art. 1701, inciso 2°, cuando la ley establece que

en algunos casos, el acto defectuoso en la forma, valdrá como instrumento privado si

estuviere firmado por las partes. Así, por ejemplo, el contrato de compraventa de un

inmueble celebrado por instrumento privado, podría valer como un contrato de promesa,

11 Vial del Río, Víctor, “Actos jurídicos y personas. Volumen primero. Teoría general del acto jurídico.”

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, segunda edición, año 1991, pág. 192.


pues en este caso la ley sólo exige que conste por escrito. O una donación irrevocable hecha

entre cónyuges, que la ley entiende siempre como revocable.

Para que opere la conversión, la jurisprudencia ha señalado que deben concurrir dos

requisitos:

Que el acto jurídico nulo contenga todos los elementos constitutivos del nuevo acto

válido; y

Que el nuevo acto produzca el mismo fin o beneficio económico que las partes

perseguían con el acto nulo.

e) Ineficacia jurídica en sentido estricto.

Como señalamos, hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto jurídico, por sí

idóneo, no genera sus efectos o deja de producirlos, por un hecho extrínseco, una

circunstancia sobreviniente y extraña a su estructura. La doctrina señala los siguientes

casos:

e.1) La suspensión.

Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar, están

subordinados a la ocurrencia de un hecho, el cual aún no se ha verificado. Tal hecho puede

emanar de las partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condición suspensiva o

por un plazo suspensivo pactados por los contratantes; en el segundo caso, mediante una

condición legal (por ejemplo, tratándose del testamento, las disposiciones testamentarias

están supeditadas a la muerte del causante; o la celebración del matrimonio, tratándose de

las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad).

La suspensión es transitoria, pero puede tornarse definitiva en ciertos casos: por

ejemplo, los esposos celebran capitulaciones matrimoniales antes de casarse y uno de ellos

muere con anterioridad al matrimonio; o el testador revoca su testamento; o no se cumple el

hecho convenido en el contrato, del cual dependía el nacimiento del derecho y obligación

correlativa.

e.2) La resolución.

Los efectos de un acto jurídico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya

producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condición

resolutoria tácita (art. 1489).

e.3) La revocación.

Se trata de una declaración unilateral de voluntad, que consiste en la retractación de

un acto jurídico precedente, incluso bilateral, cuando la ley así lo autoriza.

Hay actos jurídicos unilaterales esencialmente revocables, como en el caso del

testamento (art. 999); o la oferta hecha a otro para celebrar un contrato; pero también

pueden revocarse algunos actos jurídicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163

N° 3); con la donación (artículo 1428); y con el arrendamiento bajo la forma de confección


de obra material (artículo 1999, inciso 2º). En estos casos, no opera el aforismo en virtud

del cual en Derecho, las cosas se deshacen de la misma manera como se hicieron.

e.4) El desistimiento unilateral.

Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el término de la relación

contractual (a diferencia de la revocación, que puede operar respecto de actos jurídicos

unilaterales y excepcionalmente, bilaterales). Este es ciertamente un derecho excepcional y

puede ejercitarse sólo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente,

opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el

contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duración indefinida (art. 3°, Ley N°

18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artículo 1951 del Código Civil).

e.5) La caducidad.

Significados diversos tiene esta expresión:

1° Pérdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo,

art. 1209, 2°, en relación a la acción para impugnar el desheredamiento; art. 212,

impugnación de la paternidad);

2° Ineficacia de un acto jurídico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos

sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de

revocarlos (art. 1212); las donaciones revocables que caducan por el mero hecho de morir

el donatario antes que el donante (art. 1143). Donación por causa de muerte es lo mismo

que donación revocable; donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable (art.

1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artículo 2417);

3° Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir

la obligación, en los casos del art. 1496.

4° Extinción de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artículos

745 y 769).

e.6) La resciliación.

La resciliación es aquella convención en virtud de la cual, las partes, de común

acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado, en la medida que sus

efectos no estén totalmente cumplidos.

Se trata del primero de los modos de extinguir las obligaciones, y aluden a él,

aunque en forma más bien indirecta y con un lenguaje no del todo exacto, los artículos

1545 y 1567 del Código Civil, donde se incurre en el error de señalar que las partes “dan

por nula” la convención, lo que obviamente constituye un error, pues sólo la ley (artículo

11 del Código Civil) y el juez pueden declarar nulo un acto jurídico.

e.7) La inoponibilidad.

Concepto: es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de

ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido

precisamente a proteger a los terceros. Para analizar esta materia, los autores


distinguen, Carlos Ducci entre ellos, entre los efectos de un acto jurídico (o sea, los

derechos y obligaciones que de él emanan) y la realidad jurídica de un acto jurídico.

Los efectos del acto jurídico sólo obligan a las partes, pero la realidad jurídica del

mismo no puede ser desconocida por terceros. No obstante, en determinadas

circunstancias éstos pueden alegar que el acto jurídico no les empece. La

inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La

inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley; dependiendo de los casos,

puede tener su origen en la omisión de ciertas inscripciones en registros públicos, o por

no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la no-concurrencia o

ratificación del titular de un derecho.

Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad. Estas instituciones presentan varias

diferencias:

La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del

nacimiento del acto jurídico; la inoponibilidad, en cambio, es independiente de la

generación del acto jurídico; el contrato es válido, pero otras circunstancias determinan

su ineficacia frente a terceros. En otras palabras, las causas o motivos de nulidad y de

inoponibilidad, son distintos.

La nulidad produce efectos tanto entre las partes que ejecutan o celebran el acto nulo,

como respecto de terceros; la inoponibilidad dice relación, exclusivamente, con los

terceros.

La nulidad es una sanción de orden público y por lo mismo, no puede renunciarse de

antemano; la inoponibilidad, establecida únicamente en beneficio de los terceros que

pueden prevalerse de ella, es de orden privado. Estos pueden renunciar a su derecho a

invocarla.

Si la nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede y debe ser

declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede declararse de oficio.

Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesión de derechos);

art. 407 (guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho

ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre

causales de fondo y de forma.

Entre las causales de fondo, se señalan:

La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2°; 2390; 2160;

2079).

El fraude (art. 2468, acción pauliana; art. 1578 N° 3).

La lesión de derechos adquiridos (art. 94 N° 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la

prescripción ya cumplida).

La lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)

La buena fe en el caso de la resolución de un contrato (arts. l490, 1491 y 1492: sólo hay

acción contra terceros poseedores cuando éstos se encuentran de mala fe).

Entre las causales de forma, se señalan:

La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts. 297, 1° y

453 del CPC, respecto a la medida precautoria o embargo trabados sobre un inmueble).

Carlos Ducci agrega entre estos casos los arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de

casos de nulidad, no de inoponibilidad.


La falta de fecha cierta: art. 1703.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad: el tercero de buena fe podrá hacer valer la

inoponibilidad ante aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de

un acto jurídico que le es inoponible. En opinión de Vodanovic, los terceros que pueden

invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados “terceros interesados” o

terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni personalmente ni

representados en el acto jurídico inoponible, pero que están o estarán en relaciones

jurídicas con las partes (causahabientes y a juicio de algunos los acreedores de las

partes). López Santa María señala que en ocasiones también puede invocarse la

inoponibilidad por terceros absolutos, como acontece, por ejemplo, en los casos de

inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento, de los arts. 1815, 1916, 2° y

2390. Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa, por ausencia de su

consentimiento, ceden en beneficio de un tercero absoluto o penitus extranei. Este es el

carácter, en efecto, del verdadero dueño de la cosa, en los casos de contratos de

compraventa, arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos.

La inoponibilidad opera a petición de parte y el juez, según dijimos, no puede

declararla de oficio. Usualmente, se alega por vía de excepción, salvo cuando se

interpone la acción pauliana o revocatoria a que se refiere el art. 2468, o la acción

reivindicatoria, en el caso de la venta de cosa ajena.

_____________________****______________________

La Representación y la Simulación – Juan Andrés Orrego Acuña 1

CAPITULO X: LA REPRESENTACION1

1.-) Concepto.

La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o a través de otra persona, que se denomina representante.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una

persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen

directa e inmediatamente para el representado, como si éste hubiera celebrado el acto

jurídico. La podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en

virtud de la cual, lo que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando

facultada por ésta o por la ley para representarla, se radica en el patrimonio de la

segunda.

La consagración positiva de la representación la visualizamos en dos artículos

fundamentales del CC.: los arts. 43 y 1448.

Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces

absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo

jurídico. Asimismo, permite a los plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez,

jurídicamente hablando: estamos ante una verdadera ubicuidad jurídica.

2.-) Origen histórico de la representación.

La representación, tal como hoy la entendemos, se perfeccionó por el derecho

francés. En el Derecho Romano, se la desconoció por largo tiempo: no se admitía que un

acto jurídico pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que aquellas que

habían contribuido personalmente a formarlo. Se partía del principio que aquellos que no

habían sido partes en un acto no podían, por efecto de éste, llegar a ser propietarios,

acreedores o deudores. El escaso poder de abstracción de los romanos de los primeros

siglos, les impedía concebir o aceptar la representación. Ello no se oponía, sin embargo, a

que una persona ejecutara un acto por mediación de otra, como ocurría con la gestión de los

bienes de menores sujetos a tutela y con el mandato. Pero los juristas romanos daban a

estos actos una solución jurídica más engorrosa: para ellos, los efectos del acto ejecutado

por un representante se producían siempre para quien lo había realizado; pero éste último

debía traspasar los derechos que había adquirido, al verdadero interesado, y éste a su vez

debía descargar al representante de las obligaciones que había contraído. Había en

consecuencia una doble operación jurídica, con todos los riesgos que ello implicaba; entre

otros, exponiendo al representante y al representado a sufrir los efectos de su recíproca

insolvencia.

Paulatinamente, fue perfeccionándose la institución, simplificándose la formación

de la relación jurídica entre el representado y el tercero, o sea, con aquél que había

contratado con el representante: se admitió que el acto ejecutado por un intermediario



produjera efectos para éste y que, además, engendrará acciones útiles entre el interesado o

representado y aquél que había tratado con el representante.

Pero sería en el antiguo Derecho Francés, donde se admitiría que la relación jurídica

se forma directamente entre el representado y el tercero que contrató con el representante,

suprimiéndose al intermediario, en lo relativo a los efectos jurídicos del contrato.

3.-) Naturaleza jurídica de la representación.

Diversas teorías han tratado de explicar la naturaleza jurídica de esta institución.

Entre las principales:

a) Teoría de la ficción;

b) Teoría del nuncio, mensajero o emisario;

c) Teoría de la cooperación de voluntades; y

d) Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

a) Teoría de la ficción.

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del

representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero. Se le

llama también teoría clásica y fue expuesta por Pothier.

La teoría ha sido abandonada hoy en día, especialmente porque resulta impotente

para explicar los casos de representación legal, como en los casos del demente o del

impúber. En efecto, es imposible sostener que el representante expresa la voluntad del

demente o del impúber, ya que la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de

voluntad.

Asimismo, se critica esta teoría, señalándose que no resuelve el problema de cual de

las dos voluntades, la del representante o del representado, engendra el acto jurídico.

b) Teoría del nuncio, mensajero o emisario.

Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que

transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el

contrato se celebra real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formuló esta

teoría Von Savigny.

Para la doctrina contemporánea, tampoco es satisfactoria esta teoría. Decir que un

representante es un simple mensajero, es negarle la calidad de representante. Además, mal

puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

Por último, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se

encarga al representante la realización de un determinado acto jurídico.

c) Teoría de la cooperación de voluntades.

La representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y

representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico, el que sin embargo

sólo afectará al segundo.

Entre otras críticas, se afirma que esta teoría no explica los casos anteriormente

mencionados de representación legal: en efecto, ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el

demente o impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica

los casos en que el mandatario actúa en contra de la voluntad del representado (por

ejemplo, cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o para


apartarse de los términos del mandato, si la ejecución en la forma ordenada por el

mandante, fuere manifiestamente perniciosa para el mandante o si el mandatario está

imposibilitado de actuar con arreglo a las instrucciones del mandante: arts. 2149 y 2150 del

CC).

d) Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

Desarrollada por Levy-Ulman, fundándose en la teoría de Pilon, afirma que la

representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto o

contrato ejecutado o celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el

representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Pilon

sostiene que es la voluntad del representante, sustituyéndose a la del representado, la que

participa real y directamente en la formación del acto que producirá sus efectos en la

persona del representado. Esta teoría parte del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo

de la obligación como vínculo jurídico entre dos personas, por un concepto objetivo de

vínculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del acto jurídico

que realiza el representante no se radican en su patrimonio sino en el patrimonio del

representado. Esta teoría explica la representación legal.

A juicio de Arturo Alessandri Rodríguez, esta teoría encuadra perfectamente dentro

del sistema del Código Civil chileno. De los términos del artículo 1448, aparece claramente

que es el representante el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se

radiquen en el representado. Diversos artículos ratificarían que es la voluntad del

representante la que requiere la ley cuando hay representación: artículos 672, 673, 678, 721

y 2151 del CC.

En cuanto a la jurisprudencia, la Corte de Temuco (1939) expuso en un fallo que

ésta era la teoría de seguía nuestro Código, pero la Corte Suprema revocó el fallo (1942).

Posteriormente, aceptó la Corte Suprema la conclusión de la Corte de Temuco (1951),

afirmando que el derecho de representación consignado en el art. 1448 es una modalidad

jurídica.

4.-) El mandato y la representación.

Mandato y representación no son estrictamente sinónimos. Las diferencias podemos

apreciarlas desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista de la representación como el género y el mandato una especie de

representación, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (art. 2116). La

representación no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representación

pero no mandato, cuando nos encontramos ante un “poder” o cuando estamos ante una

hipótesis de representación legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.

En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para

representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación

contractual, el segundo designa el acto por el cual se confiere simplemente poder, no es

más que una declaración de voluntad necesaria para que los actos del representante o

apoderado puedan afectar al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un contrato

requiere de manifestación de voluntad de dos o más partes, el otorgamiento de poder exige

sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En otras palabras, es un acto jurídico

unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una escritura pública suscrita


exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que el apoderado actúa,

supone aceptación de un mandato. Tratándose de la representación legal, la diferencia es

aún más clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que genera la

representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por el

cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta,

y la obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que la

gestión le haya sido útil (art. 2290). Como se indicará, la agencia oficiosa puede implicar

representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.

b) Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto,

aunque lo normal es que si hay mandato hay también representación, el primero puede

existir sin que haya representación, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros,

actúa a nombre propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para

con el mandante: art. 2151. En otras palabras, en lo que dice relación a la ejecución del

contrato de mandato, la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de

dicho contrato.

La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra

sin mandato, poder o disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que

realiza será inoponible a la persona en cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación

o aceptación voluntaria de la última (arts. 1449 y 1450).

5.-) Actos que no admiten representación.

La regla general es que todos los actos pueden realizarse por representación: puede

hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente.

Excepcionalmente, la ley excluye la representación:

a) La facultad de testar no admite delegación (art. 1004); la ley no tolera excepción alguna

a esta norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.

b) El albaceazgo es indelegable (art. 1280, 1º), a menos que el testador haya concedido

expresamente la facultad de delegarlo.

c) Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que está bajo curaduría:

art. 1721.

d) La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un

ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende de las

disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 15 de la Ley de Registro Civil,

que se trata de un acto que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.

6.-) Clases o fuentes de la representación.

Del art. 1448 se desprende que la representación puede tener su origen en la ley o en

la voluntad del representado. La representación, en consecuencia, puede ser legal o forzada

y voluntaria. La última se subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificación.

a) Representación legal o forzada.

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que por mandato

del legislador, actúan por cuenta y a nombre de otras personas que no pueden valerse por sí


mismas: art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros representantes

legales: art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); art. 659 del CPC (el partidor representa a

los vendedores); art. 761, 3º (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero que se

espera que exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el síndico tiene la

representación legal del fallido.

Fuera del campo del Derecho Civil, son también representantes legales, por

ejemplo, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad

estatal, el Tesorero Municipal, etc.

b) Representación voluntaria.

En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.

La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un

acto jurídico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y

equivale a un mandato o poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y

2160.

Tratándose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo

obrado por el agente oficioso, la representación es voluntaria; pero cuando el interesado no

ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe cumplir las obligaciones contraídas en su

nombre por el gerente o agente oficioso (art. 2290): en este último caso, hay representación

legal y no voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las

obligaciones contraídas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue útil al interesado ni

esté ratificó lo actuado por el agente oficioso, no habrá en definitiva representación de

ninguna clase.

La distinción entre representación legal y representación voluntaria tiene

importancia para determinar su alcance. Tratándose de la representación legal, las

facultades del representante serán las que señale la ley, mientras que en la representación

voluntaria, serán las que haya conferido el mandante o poderdante.

7.-) Requisitos para que exista representación.

a) Debe realizarse un acto jurídico: es inadmisible la representación en los hechos jurídicos,

como un delito por ejemplo. Además, la ejecución de un hecho material, implica un

contrato de arrendamiento de obra o de servicios.

b) El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su

propia voluntad, ya que es él quien contrata (art. 1448).

Basta que el representante tenga capacidad relativa, según ha concluido la doctrina

mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometerá su propio patrimonio, sino el

del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos

propios. De ahí que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y

2128).

En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el

mandato, donde puede influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato,

como todo contrato, debe cumplir con los requisitos que establece el art. 1445; si el

mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, será nulo el contrato; la

nulidad será absoluta o relativa, según la incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato


y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que

actúa como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante.

c) Al contratar, debe existir la “contemplatio domini”, esto es, que el representante actúe a

nombre del representado. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su

intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el

representante -si se trata de un acto jurídico bilateral- participe de esa intención. La

contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para sí, sino para el

representado, el “dominus”, y que tal representado se contempla o tiene presente al

contratar.

Es indiferente que la doble intención -la del representante y la del individuo con

quien se contrata- sea expresa o tácita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre

del representado; basta que se actúe “a nombre” de otro.

En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se está actuando a

nombre del representado, como se desprende de diversos artículos -411, 1635, 2151-, el no

hacerlo, da a entender que el representante contrata para sí (art. 2151).

d) El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado

por la ley o la convención para representarlo. El art. 2160, 1º, se refiere a los límites del

mandato; el art. 2173 establece que los actos del mandatario obligan al mandante, aún

cuando se haya extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal

hecho.

8.-) Efectos de la representación.

a) Efecto normal.

Los efectos de la representación legal o voluntaria son los mismos: los derechos y

obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera

contratado él mismo: art. 1448. Este es el efecto normal.

b) La ratificación.

A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de mandato o

poder o por quien excede los límites del poder o mandato, tiene en principio como sanción

la inoponibilidad de los efectos de ese acto jurídico a la persona a quien se pretendió

obligar. Cabe sin embargo la ratificación, cuyas características principales son las

siguientes:

1º Puede ser expresa o tácita;

2º Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación también lo debe ser;

3º La ratificación es un acto jurídico unilateral, es decir, para que se genere, basta la

exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o

convencionales;

4º En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que

la ratificación se refiere;


5º La ratificación puede hacerse en cualquier momento, aún después de la muerte de la otra

parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del último o de sus

causa-habientes;

6º Una vez producida la ratificación, es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola

voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido;

7º Tan pronto como se produce, la ratificación obliga al representado respecto del tercero

contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto

retroactivo desde la fecha del contrato celebrado por el representante.

c) Vicios que afectan la voluntad del representante.

La doctrina también examina qué sucede si el consentimiento o voluntad del

representante adolece de algún vicio o qué acontece si éste actuó con fuerza o dolo.

Si se acepta la teoría de la representación-modalidad, y dado que según ella es la

voluntad del representante la que genera el acto jurídico, no cabe duda que si dicha

voluntad adolece de algún vicio del consentimiento, el acto está viciado de nulidad relativa

y el representado podría solicitar que se declare la rescisión, excepto cuando el error del

representante no altera los efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay

perjuicio patrimonial que proteger. Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable,

cualesquiera sean sus efectos, pues la sanción de estos vicios es de orden público.

Si el representante procedió con dolo, quien contrató con él podrá pedir la rescisión,

pero por la indemnización de perjuicios responderá el representante y no el representado,

pues la representación no cabe en la comisión de hechos ilícitos civiles. Lo anterior, a

menos que el representado hubiere sabido que el representante actuaría dolosamente, y ello

pueda probarse.

Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado

pedir la declaración de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debió

saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683). La jurisprudencia más reciente, como se dijo al

estudiar la nulidad, se inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representación

autoriza al representante sólo para efectuar actos lícitos a nombre del representado; por

ende, éste podría solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilícito.

A contrario sensu, si el representado conoció o debió conocer el vicio de que adolecía el

acto, está inhabilitado de pedir la declaración de nulidad, aunque el representante haya

ignorado el vicio.

CAPITULO XI: LA SIMULACION.

1.-) Casos en los cuales intencionalmente falta la voluntad real.

Lo normal es que en un acto jurídico, las partes manifiesten su voluntad real. La

doctrina distingue, entre los casos en los cuales una parte, intencionalmente, declara lo que

no quiere, o sea, declara una cosa distinta de lo que se quiere declarar. La reserva tácita o

“reservatio mentalis”, la declaración iocandi causa y la simulación. Nos referiremos

inicialmente a las dos primeras para después centrarnos en la última, jurídicamente más

trascendente:

a) La reserva tácita o “reservatio mentalis”.


La hay, cuando el declarante, sabiendo que lo que declara no corresponde a su

intención, guarda en secreto, en su mente, su voluntad real o verdadera.

En principio, en este caso el acto jurídico es plenamente válido, en razón de la

seguridad del comercio jurídico y la confianza en la palabra dada.

Para que el acto con estas características sea ineficaz, es preciso que el destinatario

de la declaración sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada, ya que en tal caso no

se cumple con uno de los requisitos de la voluntad: que sea seria.

Por ejemplo, un individuo, antes de celebrar un contrato con determinada persona,

manifiesta a otra que sólo contratará aparentemente, y esa intención es conocida por el

futuro contratante antes de la celebración del contrato.

En el derecho civil alemán se acepta expresamente esta figura, pero se concluye que

en nuestro Derecho también cabe, por aplicación del principio general de la presunción de

seriedad en los actos jurídicos, sin perjuicio que la dificultad residirá en la prueba de que la

otra parte conocía la reserva tácita del declarante.

b) La declaración “iocandi causa”.

En ella, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, no pasa inadvertida

para la otra parte. En esta categoría, se incluyen los comentarios corteses o jactanciosos, las

promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, las declaraciones hechas en

broma, en general, aquellas hechas sin seriedad.

A diferencia de lo que ocurre con la reserva tácita o mental, que por regla general

ninguna influencia ejerce sobre la validez del acto jurídico, la declaración “iocandi causa”

impide que nazca un acto jurídico y que por ende produzca derechos y obligaciones.

Excepcionalmente, puede producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias

en que se hace o por la torpeza del declarante, la persona a quien va dirigida toma en serio

la declaración.

Algunos autores concluyen que en tal caso habría culpa del declarante, y si se

produjo daños a la persona que con cierto fundamento tomó en serio la declaración,

procedería la indemnización de perjuicios, fundada en el art. 2314 del CC.

Clásico ejemplo es la promesa que se hace a una persona, en cuanto a pagarle una

determinada suma, si inventa un aparato que la mayoría considera imposible de realizar, y

esa persona incurre en gastos y dedica todo su esfuerzo a la obtención del encargo, hasta

conseguirlo. En tal caso, no podría negarse la indemnización de perjuicios so pretexto que

se hizo la promesa con el solo propósito de divertirse a costa del inventor.

2.-) La simulación.

a) Concepto.

Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de

acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaración,

para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es

distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).

La simulación se caracteriza, y en esto se distingue de la reserva mental, por el

acuerdo con la parte con la que se contrata o con la persona a la que se dirige la


declaración. Por eso, mientras la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurídicos,

la simulación sólo es posible en los actos jurídicos bilaterales y en los unilaterales en los

cuales la declaración de voluntad se dirige a una persona determinada que debe tener

conocimiento de la misma (por ejemplo, notificación al deudor de la cesión de un crédito,

la notificación de un despido o término del contrato de trabajo, formulación de una oferta,

etc.). Por eso también, mientras el acto jurídico con reservatio mentalis es en principio

válido, el simulado es generalmente nulo, ya que la parte que recibe la declaración falsa, no

sólo conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante. También

se requiere, en consecuencia, un acto unitario, o la unidad de acción de voluntades, en

términos tales que la disconformidad entre la voluntad real y la declarada, debe ser querida

y compartida por las partes para que exista simulación.

Además, desde el momento que la simulación es compartida por las partes, podemos

visualizarla como una situación diversa a la del error o del dolo.

b) Clases de simulación.

b.1) Simulación lícita e ilícita.

Se formula esta clasificación, según haya o no intención de defraudar a terceros. La

simulación lícita no persigue fines dolosos, y generalmente está determinada por motivos

inocentes o morales (por ejemplo, por modestia o desinterés, para realizar anónimamente el

bien). En la práctica, sin embargo, la mayoría de las simulaciones son fraudulentas,

realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado “fraude a la ley”, y por ende son

ilícitas.

Hay diversas disposiciones del CC. que demuestran que la simulación, en principio,

está permitida: art. 1707 (acepta que los contratantes alteren lo pactado por escritura

pública por medio de contraescrituras públicas e incluso por instrumentos privados); art.

1876 (relativo a la compraventa, se pone en el caso de no ser efectiva la declaración de

haberse pagado el precio, formulada en la escritura de compraventa).

b.2) Simulación absoluta o relativa.

Es absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo

aparentemente se realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de

su propiedad, para burlar el derecho de prenda general de sus acreedores. El acto jurídico

tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad no ha existido. Las partes no quieren

el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.

Es relativa, cuando se quiere concluir un acto jurídico determinado, diferente al que

aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la

simulación relativa, hay dos actos jurídicos:

1º El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;

2º El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han

querido celebrar, y que está destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a

vil precio que encubre una donación; compraventa con un tercero que a su vez vende el

mismo bien al cónyuge del primero, para burlar así la prohibición del art. 1796).

c) Efectos jurídicos de la simulación.


Al respecto, debemos distinguir entre la simulación absoluta y la relativa, y dentro

de cada una, las relaciones de las partes entre sí y las de éstas con respecto a terceros.

c.1) Simulación absoluta: dado que supone ausencia de consentimiento, no sólo para

generar el acto aparente sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta o

será en opinión de otro inexistente.

Entre las partes, el acto aparente no produce efecto alguno. Cualquiera de ellas

puede por ende, enervar los efectos del acto simulado, por vía de acción o por vía de

excepción. La acción o excepción se dirige contra el otro contratante, cuando éste intente

hacer valer el acto jurídico aparente. En caso de haber contraescritura (art. 1707), la prueba

se facilitará para la parte que acciona o se defiende contra la parte que intenta hacer valer el

acto simulado.

Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse como

existente. El tercero está de buena fe si ignora que hubo simulación. Los terceros están

doblemente protegidos, puesto que también pueden atacar la simulación para hacer

prevalecer el acto real en lugar del simulado, si fuere relativa la simulación. En otras

palabras:

1º Pueden atenerse al acto aparente, siéndoles inoponible el acto real. Los ampara al

respecto el art. 1707: en este caso, se interpondrá una excepción de simulación;

2º Pueden optar por el acto real, si el aparente les perjudica: en este caso, se interpondrá una

acción de simulación.

c.2) Simulación relativa: en este caso, la voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las

partes, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto público o aparente. No

podría una de las partes, para eludir el cumplimiento del acto jurídico oculto, escudarse u

oponer a la otra el acto simulado, dado que según el art. 1707, este medio sólo pueden

emplearlo los terceros.

Frente a terceros, el acto simulado o público se considera existente y válido. En

otras palabras, las partes no pueden aprovecharse de su propia simulación, frente a terceros

de buena fe.

Cabe agregar que el acto disimulado, oculto o real, que obliga a las partes y al

tercero de mala fe, debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez que

correspondan a su naturaleza especial. Ello nos permite concluir que la simulación relativa,

per se, no es una causal de nulidad de los actos jurídicos, sin perjuicio que el acto jurídico

disimulado o real podrá declararse nulo, de conformidad a las reglas generales, no por ser

oculto, sino por infringir los requisitos exigidos a cualquier acto jurídico.

Se precisa en todo caso, respecto a las solemnidades, que si el acto real es solemne,

las solemnidades deben haberse cumplido en el acto aparente; a contrario sensu, si el acto

aparente es solemne pero no así el real u oculto, la omisión de las solemnidades en el

primero no afectará al segundo.

d) Prueba de la simulación.

Corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros.

Los terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba, incluso la prueba de

testigos, aun cuando el monto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias


(artículo 1709, inciso 1°), ya que se trata de probar la simulación y no la obligación

propiamente tal; también serán admisibles las presunciones. La admisibilidad de este último

medio de prueba, ha sido ratificada por la jurisprudencia: un fallo de la Corte Suprema

señala que la simulación ilícita es un verdadero delito civil, debiendo los terceros, para

acreditarla, acudir a las reglas que rigen la prueba en materia delictual y no en materia

contractual.

Entre las partes, en cambio, se excluye la prueba de testigos (art. 1709, inciso 2°), y

la prueba se rige por las normas de la responsabilidad contractual.

e) La acción de simulación.

Es una acción personal, declarativa, transmisible y prescriptible según las reglas

generales.

Entre las partes, el plazo de prescripción de la acción de simulación se cuenta desde

que una de ellas pretende desconocer el acto real u oculto e investir de seriedad al simulado

o público, dado que desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.

Los terceros sólo pueden ejercer la acción si tienen interés en la declaración de la

simulación, de acuerdo al principio "sin interés no hay acción". Dicho interés debe ser

actual y con un contenido patrimonial. El plazo para accionar se computará desde el

momento en que el tercero tuvo conocimiento del acto disimulado u oculto. En todo caso,

la acción no podría entablarse después que hubiere operado la prescripción adquisitiva de la

cosa por la persona que la adquirió basándose en el contrato simulado o aparente.

La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal. La primera,

para dejar sin efecto el contrato declarando su nulidad o constatando su inexistencia y

obtener la correspondiente indemnización de perjuicios; y la acción penal para exigir la

condena de aquellos que con fraude, celebraron el contrato simulado en perjuicio de

terceros. Ambas acciones son independientes.

f) El fraude a la ley.

Como indica el profesor Víctor Vial del Río, “Con el fraude a la ley se persigue, a

través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica,

resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición.”2

Para algunos, simulación y fraude a la ley son sinónimos. Para otros, se trata de

situaciones diversas. Como indica Ferrara, citado por Víctor Vial del Río, “…con el acto en

fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras que, con la simulación, se

pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal.”3

Vodanovic, por su parte, destaca que la simulación “…supone una apariencia de

realidad en tanto que el fraude a la ley consiste en actos reales queridos y realizados

efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo lícitos entre sí, aisladamente

2 Víctor Vial del Río, “Actos Jurídicos y Personas. Volumen Primero. Teoría General del Acto Jurídico”,

Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, segunda edición, año 1991, pág. 108. 3 Víctor Vial del Río, ob. cit., pág. 108.


considerados, permiten, como resultado de la combinación, burlar la ley y hacerla

producir efectos contrarios a su espíritu y a su fin.”4

El mismo Vodanovic proporciona un ejemplo de fraude a la ley, señalando que tal

ocurriría cuando para burlar la prohibición de compraventa entre cónyuges contemplada en

el artículo 1796, uno de ellos vende un bien a un tercero, y éste, acto seguido, se lo vende al

otro de los cónyuges. Ambas compraventas han sido válidas, pero en rigor, celebradas para

burlar la prohibición legal, y por tal razón, son entonces susceptibles de anularse. La Corte

Suprema así lo ha entendido, por lo demás.

La Ley de Matrimonio Civil alude expresamente al fraude a la ley. En efecto,

advierte el artículo 83 de la citada ley, que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas

en el extranjero, con fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley

cuando el divorcio ha sido decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de

que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años

anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su

convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años

anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo

o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado

durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º). Debemos entender que el

espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una sentencia de divorcio

decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en condiciones de

probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de la

compensación económica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un

tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la convivencia, pero sin la obligación de

probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o

pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación de pagar al cónyuge más débil la

compensación económica, prevista en nuestra ley. Se obtiene así una sentencia de divorcio,

con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra legislación. Así, por

ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero declara que los

cónyuges –de acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace al menos tres años,

en circunstancias que en ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las partes discreparon

acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se amplía a cinco años.

Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulación y el fraude a la

ley:

El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido

en fraude a la ley es real y verdadero;

El acto simulado, cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en

forma indirecta. Este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el

fondo su espíritu;

La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.5

4 Antonio Vodanovic H., “Manual de Derecho Civil”, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial

LexisNexis, Santiago, año 2003, pág. 221 5 Antonio Vodanovic H., ob. cit., pág. 222.


_________________*****__________________

Los Bienes – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LOS BIENES1

1.- Conceptos fundamentales.

a) Puntos de vista para estudiar los bienes.

Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el ámbito del Derecho:

a) Concepto; b) Clasificación; c) Las facultades o el poder que sobre los bienes puede tener

una persona; d) Los modos de adquirir tales facultades o potestad; y e) La protección que el

ordenamiento jurídico confiere a las facultades adquiridas del modo que establece la ley.

b) Los bienes y su pertenencia al ámbito de los derechos reales.

El estudio de los bienes supone analizar, de manera detallada, todo lo concerniente a

los derechos reales, destacando sus características que los distinguen de los derechos

personales. En este sentido, como dice Daniel Peñailillo, “Mientras el Derecho de

obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las

necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales: a) fija o radica

los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que

el sujeto tiene sobre ellos”.2

c) Distinción entre cosa y bien.

Los autores se han preocupado de distinguir entre “cosa” y “bien”. Puede

afirmarse, siguiendo a nuestro Código Civil, que “cosa” es todo lo que ocupa un lugar en el

espacio y podemos percibir por nuestros sentidos. Este concepto es aplicable a las cosas

corporales, que nuestros sentidos pueden percibir.

Más difícil resulta precisar en qué consisten las cosas incorporales, vale decir, las

entidades que carecen de corporeidad material. Como veremos, el Código Civil, con un

criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera de

la tipología a las cosas que careciendo de corporeidad física, tampoco son derechos. Estas

son las cosas usualmente denominadas “inmateriales”, como son aquellas que nuestros

textos denominan producciones del talento o del ingenio (artículo 584 del Código Civil).

En lo que respecta al concepto de “bien”, no hay unanimidad entre los autores. Una

doctrina bastante divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relación de

género a especie: bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son

susceptibles de apropiación. Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las

cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein, siguiendo a Alessandri, enfatiza que aquello

que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y

no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la alta mar, que

1 Fecha de la última modificación: 3 de febrero de 2011. 2 Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, año 2007.


producen una gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto

de apropiación por los particulares.

Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del

individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no.

Como señala Alessandri, “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil

de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su

vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que

se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la

utilidad moral o material que de ellas puede obtener.”

En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan

distinguir entre cosa y bien. Para la primera, cosas son sólo las entidades materiales, las que

constituyen una parte separada de la materia circundante (excluyéndose por ende de la

noción de “cosa” a los derechos y a las cosas inmateriales). Bienes, serían las cosas útiles al

hombre y susceptibles de apropiación por éste. Para la segunda doctrina, cosa no es

solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino también todo aquello que

tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la

inteligencia. Como puede observarse, se incorpora aquí la noción de cosas inmateriales.

Bienes, por su parte, serían las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar

utilidad al hombre y ser objeto de derecho, o en otros términos, susceptibles de apropiación

efectiva o virtual por los sujetos de derecho.

El Código Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones

doctrinarias sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda

de manifiesto en los artículos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la

República, alude también, en su artículo 19 número 24, a los bienes corporales o

incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se hará, en los párrafos

siguientes se aludirá indistintamente a las cosas o los bienes como sinónimos.

2.- Clasificación de las cosas.

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones

prácticas:

1º Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;

2º Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y

3º Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que están

bajo su posesión.

A continuación, desarrollaremos las clasificaciones más relevantes de las cosas.

2.1. Cosas corporales e incorporales.

a) Críticas a la clasificación.

Se desprende del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República

y de los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil, que las cosas o los bienes pueden ser

corporales o incorporales. Para el Código Civil (artículo 565), cosas corporales son las que

tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su

vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos


(derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real). Nótese que en este

esquema, no están comprendidas las cosas “inmateriales”. El artículo 576 establece que las

cosas incorporales son derechos reales o personales. Estos preceptos consagran lo que la

doctrina denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o “bienes” a los

derechos. Se objeta tal confusión, porque se asocian dos categorías fundamentalmente

diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificación la

distinción entre dos o más partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e

incorporales, y a estas últimas como derechos, no sería tal, no sería una clasificación, sino

una arbitraria agrupación. Además, se señala que adjuntar los derechos a las cosas

materiales, induce a la pretensión de que aquellos que son meras abstracciones jurídicas,

participen de las características y condición jurídica de las cosas materiales.

Fue el jurista romano Gayo, quien formuló esta clasificación de cosas corporales e

incorporales. Pero en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real más

importante: el dominio. Tal exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (en

el sentido que se tendría la propiedad sobre el derecho de propiedad, lo que resulta

redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio, se llega a

identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (así, en lugar de decir “mi derecho de

propiedad sobre este inmueble”, suele decirse simplemente “mi casa”). Esta identificación

o confusión entre el dominio y la cosa sobre la que aquél se ejerce, se justifica también por

el carácter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza como abarcando o

envolviendo toda la cosa, de tal modo que se termina considerando al derecho de propiedad

como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratándose de los demás

derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, sí distinguían los

romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere. Así, resulta admisible

aludir a “mi derecho de usufructo sobre tal inmueble”.

En el Código Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin

excluir expresamente al dominio (artículos 576 y 583).

Alessandri y la mayoría de la doctrina critica la formulación tradicional que arranca

del Derecho Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distinción romana se reduce a una

antítesis entre el derecho de propiedad confundido con las cosas, por una parte, y los otros

derechos, por otra parte, lo que es criticable, puerto que el dominio, aunque más amplio, es

también un derecho, como los demás. Se indica que la distinción tradicional entre cosas

corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de

otro lado los derechos, es decir, dos categorías que ningún carácter común tienen, siendo

de naturaleza profundamente diferente. La oposición que se hace entre los derechos y las

cosas, dice Planiol, no es una clasificación, sino una comparación incoherente: implica

oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria

concluye que parece más aceptable que la posición tradicional del Derecho Romano de

considerar los derechos como cosas incorporales, la moderna posición que admite la

categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los bienes inmateriales, como

las obras del ingenio, científicas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los

derechos de la noción de “cosas”.

b) Los bienes incorporales.


Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se

dividen en derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos

una comparación entre ambos.

b.1) Los derechos reales.

Se refieren a ellos los artículos 577 y 579.

b.1.1) Concepto.

El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin

respecto a determinada persona.

Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la

cosa (ius in re). Puede entenderse como un “poder” que tiene un sujeto sobre una cosa.

Cuando este poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el

dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como ocurre en los demás derechos reales

(por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la prenda).

El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este último caso

estaremos ante una comunidad (que se llamará copropiedad, si recae tal comunidad en el

dominio).

La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso,

determinada.

Pero esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha sido

sumamente discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relación entre una

persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se

establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación pueda recaer sobre

una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligación pasivamente universal. Se

entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia sustancial.

En último término, el derecho real también importa una relación entre sujetos, pero

mientras en el derecho personal dicha relación se da entre el acreedor y el deudor,

recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y el

resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se

trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus

facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de

perturbarlo.

b.1.2) Elementos del derecho real.

Sin perjuicio de los alcances expuestos en el párrafo anterior, la doctrina señala que

en todo derecho real hay necesariamente dos elementos:

El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en

forma total o parcial. El propietario tiene un poder jurídico de aprovechamiento total,

porque puede no sólo usar y gozar de la cosa, sino también destruirla o consumirla

material o jurídicamente (enajenarla). Los titulares de los demás derechos reales tienen

únicamente un poder jurídico de aprovechamiento parcial, que puede ser mayor o

menor según el derecho real de que se trata.


La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o específicamente,

porque como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho

de la posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de

una cosa determinada.

b.1.3) Clasificación de los derechos reales.

Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de

goce y de garantía.

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso,

percepción de frutos). El primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él,

están otros derechos reales de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitación,

censo y servidumbre activa.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por su

valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su

enajenación, para obtener con el producto una prestación incumplida: hipoteca y prenda.

b.1.4) Taxatividad de los derechos reales.

Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están

establecidos por la ley. Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los

que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artículo

577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos

reales, como ocurre en el artículo 579, referido al derecho de censo, que tiene el carácter de

derecho real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, además, a los

denominados “derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de

aguas, el derecho del concesionario, etc.

Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son derechos reales

los que la ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus

convenciones otros derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los

particulares puedan crear derechos reales. La razón más frecuentemente mencionada,

siguiendo a Planiol, alude al carácter de orden público que tienen las normas sobre

organización de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales,

lo que resta aplicación a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta voluntad

la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la figura jurídica esté

diseñada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares puedan elaborar, en sus

pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.

b.2) Los derechos personales.

b.2.1) Concepto.

El artículo 578 define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo

pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la

ley, han contraído las obligaciones correlativas.


El derecho personal es la contrapartida de la obligación del deudor. Tratándose de

esta clase de derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento

de una prestación, que podrá consistir en dar, hacer o no hacer.

b.2.2) Carácter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son

ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio

naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.

b.2.3) Elementos constitutivos del derecho personal.

En todo derecho personal distinguimos tres elementos:

El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.

El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.

El objeto del derecho, que puede consistir en una dación, la realización de un hecho

positivo o una abstención.

b.3) Paralelo entre los derechos reales y personales.

Distinguimos las siguientes diferencias:

b.3.1) En cuanto a las personas que intervienen en la relación jurídica:

Tratándose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un sujeto

pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad, obligada a

respetar el legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa, sin embargo,

que hay derechos reales en que también hay un sujeto pasivo determinado, como

acontece en las servidumbres activas).

Tratándose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo están determinados

(excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estén, sino hasta que se haga efectivo el

cobro o el pago de la obligación. Así, por ejemplo, el acreedor de un título de crédito al

portador, estará indeterminado hasta el momento en que se presente un tenedor legítimo

del mismo y lo cobre; o el deudor de una obligación consistente en gastos comunes o

contribuciones de un inmueble, será aquél que detente el dominio del predio, cuando el

acreedor exija el pago).

b.3.2) En cuanto al objeto de la relación jurídica:

Dos implicancias cabe mencionar:

El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.

El objeto del derecho personal es un acto humano, que podrá consistir en un dar, un

hacer o un no hacer.

El derecho real supone una cosa determinada en especie.


El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individualmente, y sólo

determinada por su género.

b.3.3) En cuanto a la eficacia de los derechos.

El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.

El derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona obligada.

b.3.4) En cuanto a su número:

No hay más derechos reales que aquellos previstos en la ley.

Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonomía de la voluntad.

b.3.5) En cuanto a su fuente:

La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.

La fuente de las obligaciones son aquellas señaladas en los artículos 1437, 2284 y 2314,

esto es, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

b.3.6) En cuanto a las acciones que los protegen.

Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la

posesión de la cosa o del derecho;

Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que persiguen

obtener el cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor.

c) Los bienes corporales.

Conforme a lo señalado por el artículo 565 del Código Civil, son aquellos que

tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.

El artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e

inmuebles. Nos referiremos a ellos en el punto 2.2

d) Importancia práctica de la distinción entre cosas corporales e incorporales.

Dos aspectos fundamentales debemos señalar:

d.1) La distinción ofrece un interés relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues

algunos de éstos sólo se aplican a los bienes corporales: la ocupación y la accesión.

d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir están regulados por normas distintas, según se

trate de cosas corporales o incorporales: la tradición y la prescripción.

2.2. Bienes muebles e inmuebles.

a) Aspectos generales.


Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, según que ellas puedan o

no transportarse de un lugar a otro sin cambiar su naturaleza.

En el derecho moderno, se considera como la clasificación más importante de las

cosas la que distingue entre muebles e inmuebles. Por razones históricas, afincadas

fundamentalmente en el derecho medieval, se tendió a dar mayor protección jurídica a los

inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros días, no obstante que con la

industrialización del Siglo XIX en adelante, aumentó considerablemente la manufactura de

valiosos muebles.

b) Importancia práctica de la distinción entre bienes muebles e inmuebles.

El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestión que se aprecia

en distintos aspectos:

b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por

escritura pública, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual

(artículos 1443 y 1801).

b.2) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro

respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de los

bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las cosas mediante uno de

los medios señalados en la ley (artículo 684), significando una de las partes a la otra que le

transfiere el dominio.

b.3) En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo

de 2 años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508.

b.4) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los

inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados por

el causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la

inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el

extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada

abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y

eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no

exige estas diligencias.

b.5) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,

como la pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394). Excepcionalmente,

se sujetarán a las mismas exigencias, la enajenación de los muebles “preciosos” o de

aquellos “que tengan valor de afección”.

b.6) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes

raíces (artículo 1891).

b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los

cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes


inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles

adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber

relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título

gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge

(no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal).

b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la

prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y

2407.

b.9) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de

bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil.

b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan

vender los bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime

conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que

éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en pública subasta), debe haber una

causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea,

en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia del defensor

(artículo 88).

b.11) En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones

posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la

acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894).

b.12) Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como

cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669).

b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar dicha caución

(artículos 2348 y 2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla

efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, sólo se tomarán

en cuenta los inmuebles (artículo 2350).

b.14) En lo concerniente a los efectos de la condición resolutoria cumplida, el Código Civil

distingue entre los bienes muebles (artículo 1490) y los inmuebles (artículo 1491)

enajenados a los terceros.

b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil (artículos 1916 y

siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos está regulado por la Ley número

18.101, mientras que el arrendamiento de predios rústicos se rige por el Decreto Ley

número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias.

b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los

bienes muebles sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o


gravar los bienes inmuebles de la sociedad, requiere de la autorización de la mujer o del

juez en subsidio (artículo 1749).

b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes

muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos y el

arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, requiere de la autorización de la

mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).

b.18) En el régimen de participación en los gananciales, el cónyuge acreedor perseguirá el

pago de su crédito primeramente en el dinero del deudor, después en sus muebles y

finalmente en los inmuebles (artículo 1792-24). Tratándose del régimen de sociedad

conyugal, la mujer se pagará de las recompensas a que tenga lugar, primero sobre el dinero

y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (artículo

1773).

b.19) No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo sujeto a

patria potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del

juez con conocimiento de causa (artículo 254).

b.20) Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización

judicial. En cambio, el guardador podrá hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles

del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley (artículo 402).

b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a

uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona

servida, no aumentan el haber social; si la donación remuneratoria es de cosas muebles

aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los

servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de

la sociedad (artículo 1738).

b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la

hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda

siempre será mueble.

b.23) La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta aplicable a los

bienes muebles (el Código Civil señala en su artículo 575 que las cosas muebles “se

dividen en fungibles y no fungibles”, pero el precepto confunde esa categoría de cosas, con

la de consumibles y no consumibles, según veremos; por lo demás, nada impide visualizar

bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características y superficie,

originados en la subdivisión de un fundo).

b.24) Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las

universalidades jurídicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.

b.25) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la

naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre

inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol


de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el doble papel de

solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para otros,

sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo

perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la

inscripción. La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos

686 del Código Civil y 52 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio).

b.26) En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación de inmueble

a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros

muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega

tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el

artículo 1727 número 2 del Código Civil.

b.27) En relación con la determinación del precio de la compraventa, se ha planteado si es

posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las

cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea

determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio

por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más

inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la

rescisión por lesión enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los

inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En

cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y

contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie.

Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como

factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil

calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un

predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra

para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de

vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que

proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, podría estimarse que sólo dichas

cosas podrían venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los

ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a

dichos ejemplos. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis

planteadas.

b.28) Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad un inmueble,

aquél que sirva de residencia principal de la familia (artículo 142). En cambio, pueden

afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes muebles, específicamente todos

aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia.

b.29) El derecho de adjudicación preferente que la ley otorga al cónyuge sobreviviente en

la partición de los bienes dejados por el causante, sólo puede invocarse sobre un inmueble,

aquella en que resida el viudo o viuda y que sea o haya sido la vivienda principal de la

familia y haya formado parte del patrimonio del difunto (artículo 1337, regla 10ª). En

cambio, respecto de los bienes muebles, el cónyuge sobreviviente puede invocar su derecho

de adjudicación preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el “mobiliario”


que guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del

patrimonio del difunto.

b.30) En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario

que la guarnece exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá solicitar que se

constituya en su favor un derecho de habitación sólo sobre un inmueble, el referido; y podrá

pedir que se le constituya un derecho de uso sobre diversos muebles, los que conforman el

“mobiliario” que guarnece a la vivienda en cuestión. Estos derechos tendrán el carácter de

gratuitos y de vitalicios.

b.31) En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el

goce de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caución, sólo

podrán entregarse al usufructuario con antelación al cumplimiento de estas obligaciones,

los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso

personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le serán entregados al

usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo

777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite

al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las

obligaciones de inventario y caución.

b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su cónyuge y parientes

más cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás

guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio.

Pero en ningún caso podrá el guardador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en

arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes

(artículo 412).

b.33) Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo 412 del

mismo Código, se prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesión en la que

intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con autorización de los herederos.

Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia:

b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles,

mientras que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación.

b.35) Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre

bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio).

b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez

del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el

Juez competente es aquél del lugar en que deba cumplirse la obligación, por regla general.

c) Categorías de cosas corporales muebles e inmuebles.

En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El concepto de

inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar


su naturaleza; el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin

ningún riesgo para su sustancia.

Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y,

a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella

en favor de terceros.

Teniendo presente lo expuesto, distinguimos:

c.1. Bienes muebles: pueden ser:

c.1.1. Bienes muebles por naturaleza.

c.1.2. Bienes muebles por anticipación.

c.2. Bienes inmuebles: pueden ser:

c.2.1. Bienes inmuebles por naturaleza.

c.2.2. Bienes inmuebles por adherencia.

c.2.3. Bienes inmuebles por destinación.

d) Cosas corporales muebles.

d.1) Concepto.

Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su

sustancia (artículo 567).

d.2) Bienes muebles por naturaleza.

Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la

definición legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a

otro moviéndose por si mismas, como los animales.

Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.

Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica.

d.3) Bienes muebles por anticipación.

Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que,

para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan

muebles aún antes de su separación del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o

al cual están permanentemente destinados para su uso, cultivo o beneficio (artículo 571).

Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les

mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya

separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes

muebles a los actos en que se constituye un derecho en favor de persona distinta que el

dueño. Por ello, el inciso 3º del artículo 1801 deja en claro que la venta de esta clase de

bienes, aún cuando todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo

consentimiento, y no por escritura pública.

Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un bosque o

de la fruta de una plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la fruta, o la


constitución de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos

casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se reputan sin embargo muebles

por anticipación, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho personal (como

ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta) o real (como acontece con la prenda

forestal o agraria) en favor de un tercero.

Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de

actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble de

ésta, porque no se considera ninguna separación anticipada (artículo 1830).

d.4) Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles.

Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a

la expresión “mueble”, el Código Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el

alcance de esta palabra:

d.4.1) Artículo 574, inciso 1º: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión

bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por

cosas muebles, según el artículo 567”. En otras palabras, cuando por la ley o por el hombre

se usa la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, se entiende por cosas muebles

sólo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por anticipación y

los muebles incorporales.

d.4.2) Artículo 574, inciso 2º: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero,

los documentos y papeles, las colecciones científicas (...) ni en general otras cosas que las

que forman el ajuar de una casa”. Dicho en otros términos, dentro de “los muebles de una

casa”, sólo están los que conforman el ajuar de una casa. Precisemos que la expresión

“ajuar” utilizada en el artículo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común

en la casa. Cabe advertir que conforme al artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin

desplazamiento, no podrán ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una

casa destinados a su ajuar.

Lo anterior se recoge también en el artículo 141, a propósito de los bienes

familiares. En este precepto, la expresión “muebles que la guarnecen” (a la residencia

principal de la familia), se ha interpretado también como alusiva a los muebles que forman

el ajuar de la casa. En cambio, en la regla décima del artículo 1337, el Código alude al

“mobiliario que lo guarnece”, expresión que se ha interpretado como más amplia, referida

a todos los muebles que se encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artículo.

d.4.3) Artículo 1121, inciso 1º, primera parte: “Si se lega una casa con sus muebles o con

todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas

enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y

se encuentran en ella”. Si se trata de cosas que no forman el ajuar de una casa ni se

encuentran en ella, deben designarse expresamente en el legado.

d.4.4) Artículo 1121, inciso 1º, segunda parte: “y si se lega de la misma manera una

hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que

sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella”. El legado de una


hacienda, sólo comprende, además del predio, los bienes inmuebles por destinación que se

encuentren en aquél.

e) Cosas corporales inmuebles.

e.1) Inmuebles por naturaleza.

e.1.1) Concepto.

Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, que no

pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia: artículo 568.

Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, árboles ni

plantaciones. Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depósitos de

sustancias minerales formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las

sustancias minerales extraídas de las minas son muebles, pero la mina en sí misma siempre

es una cosa inmueble.

e.1.2) Predios urbanos y predios rústicos.

Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La

palabra casa está tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o

morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un

inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que se levante en un predio

rústico. Heredad es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño.

Con esta expresión se designa a los predios rústicos. También emplea el Código la

expresión finca, referida tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción

natural, alude más bien a los últimos.

En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio para definir a los predios urbanos y

rústicos no ha sido uniforme.

En los años sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se

definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o

forestal, situado en sectores urbanos o rurales (Ley número 16.640). Se aplicó por ende un

criterio funcional, y no espacial o geográfico.

En cambio, en el Decreto Ley número 3.516 de 1980, que establece normas relativas

a la subdivisión de predios rústicos, se dispone que son predios rústicos, los inmuebles de

aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los

límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan

regulador metropolitano de Concepción (artículo 1 del citado Decreto Ley). En este caso, el

criterio es espacial o geográfico y no puramente funcional.

Por su parte, la Ley número 18.101, del año 1982, que fija normas especiales sobre

arrendamiento de predios urbanos, declara que se entiende por bienes raíces urbanos los

ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará

también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan

terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).3

3 Podría afirmarse que la Ley número 18.101, aplica un criterio mixto, en parte espacial y en parte funcional.


El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre

arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido

como tal por la Ley número 16.640.

Como efectos prácticos de esta distinción entre predios urbanos y rústicos, cabe

señalar los siguientes puntos fundamentales:

En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican

a la venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes).

En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas

(Ley número 18.101 y Decreto Ley número 993, respectivamente).

La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisión de un predio

urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras Municipales, la que

mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar los lotes por

separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces

competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número 3.516

sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes

Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero, acerca de que la

subdivisión se ajusta a la ley. En este caso, además, en las compraventas resultantes de

la subdivisión de un predio rústico, debe incluirse una cláusula por la que se prohíba el

cambio de destino agrícola del inmueble, so pena de declararse la nulidad de la

compraventa. A su vez, tratándose de los predios rústicos provenientes de una

asignación de la ex-Cora4, en la escritura de compraventa debe el comprador hacerse

cargo de la deuda ex-Cora subsistente, la que debe estar al día, e insertarse un

certificado que detalle el monto de tal deuda emitido con una antelación no superior a

30 días contados desde la fecha de la escritura.

En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de

la sociedad o de la mujer, requiere de autorización de ésta, si se exceden los plazos

consignados en los artículos 1749, 1754 y 1756.

Arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Está subordinado a las

mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo

407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por

más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el

hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del

contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

e.2) Inmuebles por adherencia.

e.2.1) Concepto.

Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un

árbol) o a otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un

árbol, o como los cultivos en general). Por esta adherencia o incorporación están

inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Código Civil menciona, a vía de

ejemplo, los árboles y las plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se

encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).

4 Corporación de Reforma Agraria.


Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, pueden

encontrarse en tres posibles estados:

mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia,

pues forman con ella un solo todo;

separados permanentemente, son muebles; y

se reputan muebles, aún antes de su separación, para los efectos de constituir derechos

sobre ellos en favor de persona distinta que el dueño.

La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por

adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,

alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con él

un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su propia naturaleza, deben

considerarse permanentemente adheridas al suelo.

e.2.2.) Requisitos de los bienes inmuebles por adherencia.

Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia:

Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien inmueble por

adherencia.

La cosa debe adherir permanentemente a un bien raíz, esto es, debe haber una

incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un edificio

cumple esta condición, es inmueble, no siendo necesario que esté construido a

perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una

exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. Así por lo demás se

desprende del artículo 569, que declara inmuebles por adherencia a las plantas aunque

su incorporación al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente temporal. Lo

mismo se deduce del artículo 571, que implícitamente califica de inmuebles a las yerbas

de un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los árboles y

sobre los cuales no se ha constituido un derecho a favor de persona distinta que el

dueño (porque en este caso, pasarían a ser muebles por anticipación). Si se consideran

inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de adherencia temporal a la tierra,

ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón

en exigir que los edificios estén incorporados a perpetuidad al suelo para reputarlos

inmuebles.

e.3) Inmuebles por destinación.

e.3.1) Concepto.

Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como

consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un

inmueble, no obstante de que puedan separarse sin detrimento (artículo 570).

Los motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de

orden práctico. Se persigue evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la

utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por ello, en principio, se


entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una finca (artículo

1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (artículo 2420), en la especie que se lega (artículo

1121). Decimos “en principio”, porque la voluntad de las partes puede excluir los

inmuebles por destinación de los actos jurídicos mencionados.

e.3.2) Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación.

Se diferencian ambas categorías de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia

pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por

naturaleza o por adherencia al cual adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por

destinación, que simplemente se agregan o anexan a un inmueble y continúan conservando

su propia individualidad. Dicho de otra forma: en el caso de los bienes inmuebles por

adherencia, se produce una conexión física con el inmueble al cual adhieren, hecho que no

se produce en el caso de los inmuebles por destinación.

e.3.3) Requisitos de los inmuebles por destinación.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como

inmuebles por destinación:

La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando ésta última su naturaleza

a la primera.

La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble, es decir, debe destinarse al uso,

cultivo o beneficio del inmueble. Cabe señalar que a pesar de que el inciso 1º del

artículo 570 emplea la fórmula copulativa “y” (“uso, cultivo y beneficio”), debemos

entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta

que estén destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o

beneficio de un inmueble). Así lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado el

Código de Aguas, en lo que podríamos calificar como una interpretación legal o

auténtica del artículo 570 del Código Civil, al disponer en su artículo 3º: “Atendida su

naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un

inmueble se reputan inmuebles”. El agua, por tanto, considerada como inmueble por

destinación según el propio legislador, basta que sirva a uno de estos tres fines y no a

todos ellos.

Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de un

predio coloque la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la

ley exige la existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida

en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo,

para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destinación, es preciso que

objetivamente desaparezca el vínculo citado, sea al sustraerse efectivamente el mueble a

la explotación del inmueble, sea por enajenación del mueble o del inmueble por

separado.

La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien

se exige cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos


respecto a los inmuebles por adherencia). Prueba lo anterior el propio artículo 570, al

mencionar los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo.

e.3.4) Casos en que la ley exige que sea el dueño el que destine un mueble al uso, cultivo o

beneficio de un inmueble.

Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislación

comparada, no es un requisito que el bien mueble sea destinado a un inmueble por el dueño

del predio, o por el titular de un derecho real sobre éste, como el usufructuario. En algunos

casos, sin embargo, el artículo 570 exige tal requisito:

Para los utensilios de labranza o minería y los animales destinados al cultivo o beneficio

de una finca;

Para los abonos existentes en ella;

Para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte de un establecimiento

industrial adherente al suelo.

e.3.5) Clasificación de los inmuebles por destinación.

No obstante que el legislador nacional cite sólo ejemplos de inmuebles por

destinación agrícola o industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La

regla general del artículo 570 es amplia. Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo

sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin restringir su

campo a la explotación agrícola o industrial de un inmueble. Por ello, la jurisprudencia ha

declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble

por destinación, puesto que ha sido colocado por el dueño o arrendador para el uso y

servicio de éste, en forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este

caso, estamos ante un inmueble por destinación comercial.

Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinación de la

siguiente forma:

Inmuebles por destinación agrícola;

Inmuebles por destinación industrial;

Inmuebles por destinación comercial;

Inmuebles por destinación doméstica;

Inmuebles por destinación suntuaria u ornamental.-

e.3.6) Ejemplos legales de inmuebles por destinación.

El artículo 570 señala los siguientes ejemplos de inmuebles por destinación:

Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que las

tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa o al

suelo.

Los tubos de las cañerías: también son inmuebles por adherencia, si forman parte

integrante del inmueble y se identifican con él formando un solo todo.


Los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o

beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueño de la finca. Al

respecto, cabe hacer las siguientes observaciones:

1º Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueño de la misma,

personalmente o a través de sus representantes. Además, al exigir la ley que las cosas

hayan sido puestas por el propietario del fundo, implícitamente supone que tanto los

muebles como el fundo le pertenecen.

2º Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc.,

jamás pueden considerarse inmuebles por destinación, aún cuando de hecho se

encuentren empleadas en el mismo uso que las que son consideradas como inmuebles.

3º Los animales a que se refiere la disposición son los destinados al cultivo o beneficio

de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a la

explotación agrícola. Pero la destinación al cultivo o beneficio ha de ser actual, es decir

real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por ejemplo los caballos que

por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores son inmuebles por

destinación; pero no acontece lo mismo con aquellos que el propietario destina a la

equitación.

Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño a mejorarla. Dos

condiciones específicas deben cumplirse en este caso:

1º Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca.

2º Que el dueño de la finca los haya destinado a mejorarla. Así, por ejemplo, si el dueño

de un fundo tiene almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de venderlas a otros

agricultores, no estamos ante inmuebles por destinación.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un

establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. Tres

condiciones deben cumplirse:

1º La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo; ello,

porque las calderas, máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.

2º Las cosas deben estar destinadas a la realización de la industria a que está destinado

el establecimiento.

3º Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo

dueño.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y

cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo

mismo o de un edificio. Dos condiciones deben concurrir:

1º La ley –como señala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo

naturalmente bravíos o salvajes, porque viven ordinariamente en libertad natural, se

hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre que tienen de volver a su

vivar en que estuvieren encerrados, Se excluyen los animales domésticos, que son cosas

muebles por naturaleza.

2º Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo de un

edificio.

Como se desprende del artículo 570, su enumeración es puramente ejemplar. En

consecuencia, cualquier otra cosa mueble que se encuentre en la situación de la regla

general del inciso 1º del precepto, debe reputarse inmueble por destinación.


e.3.7) Las cosas de comodidad u ornato.

Se refiere a ellas el artículo 572. Tres situaciones distinguimos en esta norma:

Si las cosas pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, como estufas,

cuadros, espejos, tapicerías, “se reputan muebles”, expresión que ha sido criticada por

algunos, porque se trata de cosas que por su naturaleza tienen carácter mueble. Otros

autores señalan que los términos usados por el legislador son correctos, pues en algunas

circunstancias, a dichas cosas correspondería la calificación de bienes inmuebles por

destinación suntuaria.

Si no pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, serán inmuebles por

destinación o por adherencia si reúnen los requisitos generales de esta categoría de

cosas.

Si las cosas están embutidas en las paredes formando un mismo cuerpo con ellas, serán

inmuebles por destinación o adherencia aunque puedan separarse sin detrimento.

e.3.8) Cesación de la calidad de inmueble por destinación.

Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su

separación momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el

objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el

artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión pertenecen al

inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los

inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para

enajenar aquellos bienes.

f) Derechos muebles e inmuebles.

Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo

anterior se desprende del artículo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan

bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere

evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen “en” en

las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o

inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos

personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.

Cabe señalar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las

servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el

derecho real de prenda siempre será mueble. El derecho real de dominio, el derecho real de

usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o inmuebles, según la

naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede

exigir al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo

será; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal

será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de la obligación de dar. En cuanto a las

obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en

el artículo 581.


Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la

clasificación de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carácter patrimonial:

tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de reclamación o impugnación de filiación, de

divorcio o de nulidad de matrimonio.

Por otra parte, se plantea en qué situación queda el derecho real de herencia frente

a la clasificación de muebles e inmuebles. En realidad, la mayoría concluye que siendo la

herencia una universalidad jurídica, no asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la

compongan, escapa a la aludida clasificación.

g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles.

Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o

inmuebles. Desde el punto de vista del Derecho Civil, la acción es el derecho deducido en

juicio. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, acción es el derecho que tienen los

particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o

creen tener.

La acción real es la que protege los derechos reales, y al igual que éstos, es absoluta,

pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La acción personal es la que protege a

los derechos personales o créditos, siendo relativa, pudiendo ejercerse sólo en contra de la

persona que contrajo la obligación correlativa.

A las acciones también se les aplica el artículo 580. Sobre el particular, algunas

sentencias han declarado: a) que la acción dirigida a obtener la cancelación de una hipoteca,

es inmueble; b) que la acción relacionada con el mandato es inmueble si se exige al

mandatario la entrega de los bienes raíces adquiridos en ejercicio de su encargo; c) que los

derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles según sea la cosa

que se persigue por medio de la acción ejercida en el juicio respectivo.

La determinación de si se trata de una acción mueble o inmueble, tiene importancia

práctica, pues ello condicionará la competencia de los tribunales.

2.3. Cosas específicas y genéricas.

a) Conceptos.

Atendiendo a su determinación, las cosas se clasifican en específicas y genéricas.

Cosa específica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada,

dentro de un género también determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la

diferencian de todas las demás de su mismo género o especie. Cosa genérica es la cosa

indeterminada, pero de un género determinado. Está determinada sólo por las caracteres

comunes a todos los individuos de su género o especie. Las cosas genéricas admiten una

menor o mayor determinación, hasta que llega al momento que traspasamos la línea que las

separa de las cosas específicas. Así, por ejemplo, son cosas genéricas, una pintura; una

pintura al óleo; una pintura al óleo con motivo marina; una pintura al óleo con motivo

marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aquí, estamos siempre en el ámbito de las

cosas genéricas, pero si además decimos que se trata de la pintura “Angelmó”, del año

1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa específica o cuerpo cierto.

El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, pero alude a las

cosas específicas o genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, 3º; 1508, 1509, 1590.


b) Importancia de la clasificación.

Dice relación a los siguientes aspectos:

Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratándose de las cosas específicas.

La conservación de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto está obligado a conservar la

cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido

cuidado (artículo 1548 y 1549); el deudor de cosas genéricas, en cambio, puede

enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga derecho a oponerse, mientras

subsistan otras del mismo género, para el cumplimiento de la obligación (artículo

1510); por lo tanto, el deudor de cosa genérica no tiene la obligación de conservar y

cuidar la cosa.

La pérdida de la cosa: la pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligación

(artículo 1670), lo que no acontece adeudándose una cosa genérica, pues el género no

perece (artículo 1510), a menos que ocurra el caso muy excepcional de que perezcan

todos los individuos de un género determinado.

Cumplimiento de la obligación: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor sólo

cumplirá su prestación entregando la cosa específica que se debe (artículos 1568 y

1828); En las obligaciones de género, el deudor queda libre de ellas entregando

cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana

(artículo 1509).

2.4. Cosas consumibles y no consumibles.

a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles.

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se

encuentra contenida en forma confusa en el artículo 575, que alude erróneamente a las

cosas fungibles y no fungibles, la que constituye otra categoría de bienes. Además, según

ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes

de iguales características y superficie, originados en la subdivisión de un fundo.

b) Consumibilidad y no consumibilidad objetiva.

Son objetivamente consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres

específicos, se destruyen natural o civilmente por el primer uso. La destrucción natural

importa el desaparecimiento físico o la alteración sustancial de la cosa. La destrucción civil

(o jurídica) se traduce en la enajenación del objeto. Así, el primer uso de un alimento o

bebida o de un combustible, trae consigo su destrucción natural; a su vez, el primer uso de

las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destrucción civil, su enajenación.

Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres

específicos, no se destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un

mueble, un automóvil, etc.

La distinción anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y

ofrece interés en los actos y derechos que sólo facultan el uso o goce de una cosa y no su

disposición. No pueden recaer ellos sobre cosas consumibles que se utilizan como tales.


Así, por ejemplo, el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se

establece sobre cosas consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo verdadero,

sino ante un cuasiusufructo (artículos 764 y 789). También presenta interés la distinción en

el comodato o préstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles,

pues el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso

(artículo 2174), y tal obligación no podría cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica

su destrucción. Lo mismo ocurre en el contrato de arrendamiento, que necesariamente ha de

recaer en cosas objetivamente no consumibles (artículo 1916). El mutuo, en cambio, sólo

puede recaer sobre cosas consumibles (artículo 2196).

c) Consumibilidad y no consumibilidad subjetiva.

Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no

consumibles, atendido el destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa

enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo de un automóvil para rodar una

escena en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a un precipicio.

Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente,

están destinadas a cualquier uso que no sea el de su consumo o destrucción material o civil.

Por ejemplo, una botella de vino de una cosecha muy requerida, que se destina a exhibición

en la vitrina de un museo enológico o de un restaurante, o las monedas que constituyen

piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de correo, se

incorporan en una colección filatélica.

d) Bienes deteriorables y corruptibles.

El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro

ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los

bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados

también “gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles,

pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo

uso, más o menos repetido.

Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los

llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente

pierden su aptitud para el consumo (artículo 488).

2.5. Cosas fungibles y no fungibles.

a) Concepto.

Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico

poder liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud

de una cosa para sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la

equivalencia de ambas.

Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764,

1656, 2196, 2198 y 2228.

Según lo expresamos, el Código Civil, en su artículo 575, confunde las cosas

consumibles con las cosas fungibles.


Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o

subjetiva.

b) Fungibilidad objetiva.

Corresponde al concepto de fungibilidad antes señalado. En el derecho, se han

enunciado dos criterios principales para explicar su naturaleza:

El Código Civil alemán, dispone que son fungibles las cosas que usualmente se

determinan por el número, el peso o la medida. Pero hay cosas que se acostumbra

determinar por uno de esos medios y no son, sin embargo, fungibles entre sí, como por

ejemplo, cien litros de vino que provienen de cosechas diferentes. Dada la disímil

calidad de los mostos, no es posible concluir que entre ellos sean fungibles o

“intercambiables”, sin que se resienta el valor económico.

Más aceptable parece ser el criterio que funda la fungibilidad en la igualdad de las

propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder liberatorio. Puede

decirse entonces que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de

hecho, desempeñan en el comercio las mismas funciones liberatorias. Esta noción de

fungibilidad permite extenderla no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así,

serán fungibles los hechos en que no se considera la persona del deudor, como por

ejemplo aquellos trabajos que no requieren especialización o aptitudes especiales; y no

fungibles serán los hechos en los cuales sea determinante la persona del deudor, quien

por sus aptitudes, no puede sustituirse por otro (un artista, por ejemplo, contratado para

dar un recital).

c) Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles.

Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de

ambas clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinación de las

cosas; en el segundo caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las

que se les confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las

cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos

ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo

tratándose de un rifle “Máuser” de tal calibre (cosa genérica) o el mismo rifle, pero

identificándoselo con su número de serie (cuerpo cierto).

d) Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad.

Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que

explicaría la confusión del artículo 575), pero esto no quiere decir que ambas características

deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no fungibles (la última

botella de vino hecha con la uva de una determinada cosecha); a la inversa, existen cosas

fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y masiva edición, los

muebles nuevos y de una misma serie y tipo).

e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes.


Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como

acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en

dación en pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la

compensación convencional. A la inversa, hay cosas que siendo objetivamente fungibles,

subjetivamente pueden no serlo. Así, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser fungible

para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia.

2.6. Cosas principales y accesorias.

a) Concepto.

Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o subordinada a otras, se

clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen existencia

independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son aquellas que están subordinadas

a otras, sin las cuales no pueden subsistir.

Nuestro Código Civil no formula esta clasificación expresamente, pero la reconoce

en diversas disposiciones: artículos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830.

No sólo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino también las incorporales,

pueden clasificarse en principales y accesorias. Así, una servidumbre es accesoria del

derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se encuentra establecida; el derecho

de prenda o hipoteca son accesorios del crédito que garantizan; la cláusula penal es

accesoria de la obligación que cauciona.

b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria.

No hay un criterio único, atendiendo la ley y la doctrina a distintos puntos de vista:

El primer criterio fundamental, mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí

misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y

accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa

principal respecto de una casa, aunque valga menos que ésta, pues el primero existe por

si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse

(artículo 668). Del mismo modo, un crédito existe por si mismo, pero no la hipoteca que

lo cauciona, pues ésta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas

con cláusula de garantía general, que pueden caucionar obligaciones futuras).

En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa

destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra: inmuebles por

destinación, la vaina de un sable, los estuches de anteojos, etc.

Para ciertos casos, el valor de las cosas imprime a éstas su carácter principal o

accesorio. En la adjunción, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más valor que

la otra, la primera es la principal (artículo 659).

El volumen también puede servir de criterio. También se toma este punto de vista en la

adjunción: cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la

finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artículo 661).

c) Importancia de la clasificación.


Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Aplicando tal principio, las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las

accesorias; el derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la cosa accesoria; el dueño

de una cosa lo es también de lo que ella produce; la extinción del derecho principal acarrea

la extinción del derecho accesorio; extinguido el crédito se extingue también la caución; las

cosas principales comunican su naturaleza jurídica a las accesorias (como acontece con los

muebles que se reputan inmuebles por destinación).

2.7. Cosas divisibles e indivisibles.

a) Concepto.

Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en

último término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. Desde un

punto de vista jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro

intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destrucción, pueden

fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo

menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas en relación al valor de éste. Un

líquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es materialmente

indivisible, porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son cosas

intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte ideales o imaginarias

(cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista, todos los

bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en razón de

su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división intelectual y no material. Sin

embargo, hay algunos derechos que no admiten ni siquiera una división intelectual, como

acontece con la servidumbre, pues se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en

absoluto (artículos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca también son

indivisibles (artículos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles según lo sea la obligación que es su

contrapartida, o en otras palabras, según pueda o no dividirse física o intelectualmente el

objeto al que se refieren. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de

construir una casa, son indivisibles, mientras que será divisible la de pagar una suma de

dinero (artículo 1524).

b) Divisibilidad del derecho de dominio.

El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al

infinito. Tal divisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista:

El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real

que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más

facultades y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto

sobre el que recae no sea tocado. La más usual de las divisiones del derecho de

dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario mantiene la nuda

propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el

usufructo.

También debe tenerse en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden

ejercer el derecho de dominio, es decir, hay una comunidad sobre el objeto. En este


caso, en realidad no hay división del dominio, porque cada comunero ejerce todo el

derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso sí en su ejercicio por el

derecho de los restantes comuneros.

c) Importancia práctica de la clasificación.

Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El Código

Civil hace aplicación de ella al tratar:

De la partición de bienes (artículo 1337, regla 1ª);

De las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524 a 1534);

De la prenda y de la hipoteca (artículos 1526 número 1, 2405 y 2408);

Del dominio.

2.8. Cosas presentes y futuras.

En atención a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y

futuras. Cosas presentes, son aquellas que tienen existencia real en el momento de

constituirse la relación jurídica que las considera. Cosas futuras, son aquellas que no

tienen existencia real en el momento de constituirse la relación jurídica que las toma en

cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con más o menos probabilidad en

tiempo posterior.

El Código Civil no formula esta clasificación en forma explícita, pero alude en

diversas disposiciones a las cosas presentes o futuras. Así, por ejemplo, en el artículo 1409

(donaciones a título universal), en el artículo 1811 (compraventa de todos los bienes que

posea o espera poseer una persona), y en los artículos 1461 y 1813 (ambos, a propósito de

la compraventa de cosa futura).

2.9. Cosas singulares y universales.

a) Conceptos.

Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o

artificial, simple o compleja, pero con existencia real en la naturaleza.

Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión

física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo

y reciben una denominación común, forman un todo funcional y están relacionadas por un

vínculo determinado.

b) Clases de cosas universales.

Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti)

y universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislación no formula

definiciones de cosas singulares y universales, en diversas disposiciones distingue entre una

y otras: artículos 788, 951, 1317, 1864, 2304, y 2306, todos del Código Civil. La Ley

número 20.190, sobre prenda sin desplazamiento, también alude a las universalidades de

hecho.


b.1) Universalidades de hecho.

b.1.1) Concepto.

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o

diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar su propia

individualidad, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo

de su común destinación económica. Según se desprende de la definición, los bienes

agrupados pueden ser de naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplo del primer caso, un

rebaño o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo

caso, un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e incorporales

(entre ellas “el derecho de llaves”), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad

lucrativa.

b.1.2) Características.

La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:

Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas. Cada elemento

del conjunto es por si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor económico.

Este rasgo las diferencia de las llamadas “cosas compuestas” (como un edificio o una

nave), las cuales suponen un conjunto o cosas que forman una sola mediante conjunción

o conexión física.

Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de

destinación, especialmente económica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen

su propia individualidad, pero si pertenecen a una colección, el conjunto adquiere una

significación económica distinta a sus elementos individualmente considerados. Pero no

obstante presentar las universalidades de hecho una unidad económica, no se les

reconoce usualmente unidad jurídica. Por ello, generalmente las legislaciones aplican a

las unidades de hecho el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la

componen. Sólo en casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad económica y

las trata como un solo todo. Así, por ejemplo, tratándose del usufructo de animales

(artículos 787 y 788), se establece que el usufructuario de uno o más animales

singularmente determinados, no está obligado a reemplazar los que perecen o se

pierden por causas naturales, pero el usufructuario del ganado considerado como

universalidad, tiene obligación, en idéntico caso, de reponer los animales con el

incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el artículo 1864

permite vender dos o más cosas en un mismo precio, cuando ellas se han comprado

precisamente como “conjunto”, como acontece con un tiro, yunta o pareja de animales

o con un juego de muebles, claros ejemplos de universalidades de hecho. En el contrato

de arrendamiento, encontramos otro caso en el artículo 1984. Dispone el precepto que a

falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario:

1° Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el

arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades,

están los frutos que puedan obtenerse del ganado);

2° Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual

número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren


animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no

será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio.

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando

como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente

se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso,

la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual

número de cabezas de las mismas edades y calidades”.

La universalidad de hecho comprende sólo elementos puramente activos, bienes, y no

pasivos o deudas, como acontece tratándose de las universalidades de derecho.

b.2) Universalidades de derecho.

b.2.1) Concepto.

Siguiendo a la doctrina italiana, podría definirse como el conjunto de relaciones

jurídicas constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y

que forman, desde el punto de vista jurídico, una unidad, un todo. Para la doctrina francesa,

es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente

como formando un todo indivisible.


Contienen tanto elementos activos como pasivos.

Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que

puede decirse que el activo se da precisamente para responder del pasivo existente o

eventual. Esta relación entre el activo y el pasivo se ve claramente en la masa

hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por excelencia al decir de la

doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor). También se

aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad

conyugal (artículos 1725 y 1740).

Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurídica, opera, como

norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan a

la universalidad, pasan a ocupar la misma situación jurídica de aquellos que salieron de

ella.

b.2.3) Casos de universalidad de derecho.

No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la

única universalidad de derecho en ciertas legislaciones sería la herencia. En opinión de

otros, como Ruggiero, habría que incluir todos los patrimonios especiales o separados que

la ley considera como masa distinta de sus elementos: el patrimonio del fallido o quebrado;

el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes reservados de la

mujer casada; el del menor adulto que desempeña un trabajo; etc.

b.3) Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.


b.3.1) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y

pasivo.

b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica

especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.

b.3.3) Las universalidades de hecho están conformadas sólo por bienes muebles; las

universalidades de derecho están formadas tanto por muebles como por inmuebles.

2.10. Cosas comerciables e incomerciables.

a) Conceptos.

Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, según puedan o no ser

objeto de relaciones jurídicas.

Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas,

de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto

un derecho personal (artículos 1461 y 2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio

de una persona.

Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de

relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni

personal.

b) Clases de cosas incomerciables.

Distinguimos dos categorías de cosas incomerciables:

b.1) Cosas incomerciables en razón de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En

realidad, estas cosas, llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no

pueden ser objeto de relaciones jurídicas en general y por ende están fuera del comercio

humano en términos absolutos y definitivos. Por ello, desde un punto de vista jurídico, no

podemos considerar a estas cosas como “bienes”.

b.2) Cosas incomerciables en razón de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso

público, como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que

siendo comerciables por naturaleza, han sido sustraídos del comercio jurídico para

dedicarlas a un fin público. Con todo, los bienes nacionales de uso público pueden ser

objeto de relaciones jurídicas de carácter público, como en el caso de las concesiones que

otorga la autoridad. Por lo tanto, sólo desde el punto de vista del Derecho Privado, pueden

considerarse como cosas incomerciables. Además, tampoco lo son en términos absolutos,

porque cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes comerciables.

c) Limitaciones a la facultad de disposición.

Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que

implica una limitación a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo

comerciables. Tales situaciones son las siguientes:


c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar determinados

actos o contratos, generalmente prohibición de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son

establecidas a veces con caracteres absolutos y otras sólo en ciertas circunstancias. A veces

son permanentes y otras veces temporales; por razones de interés público o privado. Tales

bienes son comerciables y tienen solamente limitada su disposición. Así, por ejemplo,

ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no pueden alterar

ni menos demoler; ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, respecto de los cuales

hay importantes restricciones para su adquisición; los bienes embargados o cuya propiedad

se litiga, etc.

c.2) Hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden

traspasarse por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados

derechos personalísimos, entre ellos el derecho de alimentos futuros5, el de uso, el de

habitación y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo no

emancipado (artículo 252). La característica de las cosas incomerciables es la de no poder

ser objeto de ningún derecho privado. Si la cosa está sujeta simplemente a una prohibición

de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida limitación, constituye el

objeto de una relación jurídica de derecho privado. Así, los derechos personalísimos son

intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares; son en

consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no debemos

confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable cuando no

puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio

privado, cuando no puede ser objeto de ningún derecho de este carácter. En síntesis: todas

las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las cosas inalienables están

fuera del comercio. Tal distinción se recoge con toda claridad, en el artículo 1464, números

1 y 2.

d) Las cosas consagradas al culto divino.

En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Código Civil se

remite, en su artículo 586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas

consagradas”, entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la

consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El artículo 587, por su parte,

deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones particulares, son bienes

comerciables. Finalmente, el artículo 1105 se refiere al legado de cosas pertenecientes al

culto divino. También hay remisión al Derecho canónico. Este admite que los particulares

puedan tener en dominio las cosas consagradas al culto divino, siempre que sean tratadas

con reverencia y sin que se las pueda aplicar a usos profanos o impropios.

2.11. Cosas apropiables e inapropiables.

5 Decimos “alimentos futuros”, ya que el derecho a percibir los alimentos devengados, puede transferirse. En

efecto, dispone el artículo 336: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones

alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por

causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.”


Relacionada con la clasificación anterior, pero en base exclusivamente al dominio,

las cosas se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de

propiedad.

Cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiación, y se subdividen en

apropiadas e inapropiadas. Apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de

derecho. Inapropiadas son las que actualmente no pertenecen a nadie, pero que pueden

llegar a tener un dueño si el hombre ejecuta un hecho de apropiación privada.

Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueño, como los

animales que viven en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un sujeto

de derecho, éste las abandonó con la intención de desprenderse de su dominio. Las primeras

se denominan res nullius y las segundas res derelictae.

En la legislación chilena, sólo las cosas muebles pueden no tener dueño, puesto que

el artículo 590 confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro dueño.

Los muebles que no tienen dueño se denominan mostrencos y los inmuebles vacantes,

expresiones que provienen de la antigua legislación española. En Chile, sólo existen los

mostrencos, de acuerdo a lo que indicábamos.

Debemos precisar que el artículo 590 se refiere únicamente al dominio del Estado,

no existiendo disposición alguna que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la

ley, la posesión de los terrenos que carecen de dueño. Por ende, si un particular tiene la

posesión de un inmueble que no esté inscrito (situación hoy en día bastante hipotética),

podría adquirir el dominio a través de la prescripción.

Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiación, como las

cosas comunes a todos los hombres (“res comunes omnium”), pues están sustraídas a la

propiedad privada y su uso es común a todos (artículo 585).

2.12. Cosas particulares y nacionales.

a) Conceptos.

Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas

pueden clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas

naturales o a personas jurídicas de derecho privado. Las segundas, a la nación toda.

b) Clases de bienes nacionales.

Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda

(artículo 589). Se dividen en dos categorías: bienes nacionales de uso público y bienes

fiscales.

b.1) Bienes nacionales de uso público.

b.1.1) Concepto.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los

habitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.)


La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su

naturaleza: Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes

Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.


Su uso pertenece a todos los habitantes del país.

Están fuera del comercio humano: si bien ninguna disposición del Código Civil

establece directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso público, ella

resulta de la propia destinación de éstos. Por ello, nuestra Corte Suprema

reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso público, no cabe

alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre.

Son imprescriptibles: consecuencia de su carácter incomerciable. En efecto, de acuerdo

a lo previsto en el artículo 2498, por la prescripción adquisitiva sólo puede ganarse el

dominio de los bienes raíces o muebles que están en el comercio humano.

Son inalienables: también por su carácter incomerciable. No pueden enajenarse,

venderse, hipotecarse o embargarse.

Las características anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados

particulares “permisos” o “concesiones” sobre algunos bienes nacionales de uso público

o más usualmente sobre un sector o parte de un bien nacional de uso público, para

destinarlo a fines específicos de los que se beneficie, en último término, también la

colectividad. Los artículos 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Los derechos de

los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede, no puede sin

embargo impedir el uso y goce de los demás habitantes de la República. No sería

posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de

una playa o de una calle, pero sí podría autorizársele para instalar un quiosco, porque es

una concesión que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestión,

por los demás particulares.

b.1.3) Naturaleza jurídica del derecho del concesionario.

En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurídica

del derecho del concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesión de un bien

nacional de uso público implica la existencia de un derecho real administrativo que se

caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino revocable.

Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del

concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el

artículo 811. Fundamenta su afirmación en dos argumentos:

La enumeración que de los derechos reales contemplan los artículos 577 y 579 no es

taxativa, desde el momento que no aluden al derecho legal de retención (que el

Código Civil consagra en diversas instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el


comodato, el depósito, etc.), que para algunos, sería también derecho real.6 Puede por

tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estaría el derecho del

concesionario;

En el derecho del concesionario, existe la característica fundamental del derecho real:

ejercerlo sin respecto a determinada persona.

La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. Así, ha declarado un fallo:

“El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien público (aunque se

califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el

artículo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae sobre

una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho

no figura en la enumeración que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código

Civil, pues esta disposición sólo cita algunos”.

Se agrega que una consecuencia práctica de esta concepción es la procedencia de las

acciones posesorias, que permiten conservar o recuperar la posesión de derechos reales

constituidos en bienes raíces (artículo 916).

Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teoría de los

derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurídica, y desnaturaliza el

concepto de derecho real de uso, ya que éste es una limitación al dominio, que atribuye a

una persona un derecho en cosa ajena. Señala además que la existencia sobre los bienes

públicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es contraria a la

naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican sólo un

permiso de ocupación para un objeto determinado y a título precario.

Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesionario sobre los bienes

nacionales de uso público que privativamente ocupa, invocan el artículo 602, en virtud del

cual, el concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras construidas y no la propiedad

del suelo; al decir “la propiedad del suelo”, se afirma que el legislador habría tomado la

palabra “propiedad” en un sentido amplio, como expresiva tanto del dominio como de los

demás derechos reales. Por tanto, los mismos términos de la ley excluirían la constitución

de cualquiera de éstos derechos sobre el suelo. Se añade también por la doctrina que puesto

que estamos ante bienes inalienables es inadmisible la constitución de cualquier clase de

derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos sobre el suelo

público que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple tolerancia del

Estado. Y este uso es precario: la administración, por motivos de interés colectivo, puede

ponerle término en cualquier momento.

Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX,

y las normas del Código Civil, no se condicen con la situación actual, en la que se tiende a

entregar a importantes consorcios económicos la administración y explotación de bienes

nacionales, a cambio de ingentes inversiones. En efecto, conforme a lo dispuesto en el

Decreto con Fuerza de Ley número 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, sobre

régimen legal de concesiones de obras públicas, el concesionario tiene el derecho de

transferir la concesión. Además, según veremos, el Código de Aguas señala expresamente

6 Para Arturo Alessandri Rodríguez, el derecho legal de retención “es un derecho sui géneris, que no es

absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos” Es personal, porque

sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce

sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de

perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. Cfr. nuestro libro Contrato de Arrendamiento, Santiago de

Chile, Editorial Metropolitana, año 2003, pp. 95 a 101.


que sobre las aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de

las mismas, con carácter enajenable.

b.1.4) Desafectación de los bienes nacionales de uso público.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público,

pero sólo en virtud de una ley que declare su “desafectación”, es decir, su sustracción al

dominio público, de su condición de bien nacional de uso público, quitándole tal calidad y

destino.

b.1.5) Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

Se distingue entre dominio público marítimo, terrestre, fluvial y lacustre y aéreo.

Dominio público marítimo.

Debemos atender, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial, como

aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas7 medidas desde las

respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo

que se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia

de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua,

el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las

infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.

Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las

líneas de base del mar territorial.

El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se

extiende hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial

(establecidas por el Decreto Supremo número 416 de RR.EE., publicado en el Diario

Oficial de 15 de julio de 1977).

Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se

entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Código Civil.

Fuera del ámbito del Código Civil, cabe señalar el Decreto Ley número 2.222, sobre

Ley de Navegación; el Decreto con Fuerza de Ley número 292, referido a la Ley

Orgánica de la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley

general de Pesca y Acuicultura, etc.

Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del

territorio del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley

Orgánica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administración de

los bienes nacionales de uso público situados en la Comuna respectiva, corresponden al

municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del

Ministerio de Obras Públicas, etc.

Dominio público fluvial y lacustre.

7 Una milla marina, equivale a 1.852 metros.


Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595,

todas las aguas son bienes nacionales de uso público. El artículo 5 del Código de Aguas

reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de

aprovechamiento de las aguas. El artículo 6 del mismo Código dispone que tal derecho

de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y

goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino

aplicar el principio general contemplado en el último inciso del artículo 19 número 24

de la Constitución Política de la República, que reza: “Los derechos de los particulares

sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus

titulares la propiedad sobre ellos”.

Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el

Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, debe

solicitarse la merced de aguas a la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras

Públicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador de Bienes

Raíces que tenga competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma

del canal matriz en el cauce natural (lo que explica que hay predios inscritos en un

Conservador (Peñaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente Alto, por ejemplo).

Dominio público aéreo.

Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su

inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones,

plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley

General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el

tipo de construcción en determinadas zonas de la comuna). En relación a esta materia,

dispone el art. 81 del Código Aeronáutico, que ninguna persona podrá oponerse al

sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto,

durante el vuelo no podrá efectuar maniobras innecesarias para la operación aérea que

originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los derechos de

terceros. Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá

derecho a indemnización. Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberanía

en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para regular

la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el Código Aeronáutico (Ley

número 18.916). En su artículo 1, establece que “El estado de Chile tiene la soberanía

exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. Por su parte, el artículo 2 previene que

“Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en

el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, están sometidas a las

leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas”. Lo anterior,

sin perjuicio de que “Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el

espacio aéreo chileno gozarán, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios

reconocidos por el derecho internacional”, lo que constituye, como se recordará, una

excepción al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artículo

14 del Código Civil. Por lo demás, el inciso 2º del artículo 2 del Código Aeronáutico

consagra el mismo principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que

están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y autoridades chilenas,

cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, también, que estamos

ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena).


b.2) Los bienes fiscales.

b.2.1) Concepto.

El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los

llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a

él, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina

“Fisco”. De acuerdo al artículo 589, los bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso

no pertenece a la nación toda. Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el

Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la

adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley

número 1.939, del año 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado común

adquieren sólo un valor supletorio.

Cabe señalar que a diferencia de los bienes nacionales de uso público, los bienes

fiscales están dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripción.

El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es

el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los

Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso,

están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente.

b.2.2) Clases de bienes fiscales.

Los hay de diversa índole:

Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.

Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero

intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artículos 995 y

1240).

Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por

buques de más de 100 toneladas (artículo 597). Si el río o lago no admite la navegación

por embarcaciones del tonelaje indicado, la nueva isla podrá ser adquirida por

particulares, conforme a las reglas de la accesión.

Los impuestos y contribuciones.

La denominada captura bélica, puede también proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy

en día los tratados internacionales la limitan.

Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo

590).

______________________******_____________________

La Propiedad – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LA PROPIEDAD1

Por su naturaleza y trascendencia, cabe precisar que no existe unanimidad acerca de las

concepciones fundamentales de la propiedad. Su concepto y especialmente las facultades

que confiere, o desde otro punto de vista, las limitaciones que debe soportar el propietario,

así como la clase de bienes susceptibles de propiedad privada, son motivo de interminables

controversias. El planteamiento jurídico se relaciona aquí, más que en otras materias, con

las concepciones filosóficas, económicas, sociológicas y políticas.

Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al

sujeto el poder más amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en

forma exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de proporcionar. En cambio,

los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa, sólo autorizan

aprovechamientos parciales.

- Dominio y propiedad.

En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinónimo de

dominio. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que acoge nuestro Código

Civil al señalar en el artículo 582 que el dominio se llama también propiedad.

Otros atribuyen a estas palabras distintos significados. Ciertos autores aplican la

expresión dominio sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término

propiedad -que consideran más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos

susceptible de apreciación pecuniaria. Así, se podría hablar de propiedad de un crédito o de

una herencia, reservando la expresión dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales.

A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o

contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, Ruggiero dice que la palabra dominio

tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que

corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad tiene un sentido

predominantemente objetivo, ya que acentúa el hecho de la pertenencia de una cosa a una

persona.

- Definiciones.

Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos.

El primero, está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar

el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o

atribuciones del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. La definición se

centra en la enumeración de las facultades que confiere el dominio al propietario, sobre el

objeto de su derecho. Entre otras críticas que se formulan a las definiciones analíticas, está

el que no señalan el carácter exclusivo del derecho de propiedad.

1 Fecha de última modificación: 1 de marzo de 2013.


Nuestro CC. define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico. Dispone

el precepto: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra

derecho ajeno. / La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda

propiedad.”

La definición legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones:

1º Asimila la noción de propiedad al dominio.

2º Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no

significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el art. 583 agrega que

“Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario

tiene la propiedad de su derecho de usufructo.” La Constitución Política de 1980 es aún

más clara, al establecer su artículo 19 Nº 24, dentro de las garantías constitucionales, la

protección al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales. Se asienta así el principio de que el dominio no sólo puede

recaer sobre una cosa corporal, sino también sobre un derecho, sea éste real o personal;

podemos afirmar entonces que puede haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos –

reales o personales). En el acápite siguiente, ahondaremos acerca de los principios

consagrados en la Constitución, acerca de la propiedad.

3º El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En

cuanto al uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta

definición, en la expresión “goce”.

4º Los límites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno.

5º La propiedad puede desmembrarse en sus facultades, y cuando el propietario está

desprovisto del goce de la cosa, su derecho se denomina “nuda propiedad”.

Volveremos sobre estos tópicos.

Las definiciones sintéticas, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar un

concepto unitario de la propiedad, prescindiendo de la mención de las facultades que ella

otorga al titular. No ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y

abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, el alemán Wolff dice

simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse

sobre una cosa”; y el italiano Dusi, expresa que la propiedad “es el señorío unitario,

independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal.” Se

habla de señorío unitario, para explicar que todas las posibles facultades jurídicas sobre la

cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como

pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque

sólo el derecho de propiedad, entre los derechos reales, es perfectamente autónomo. Y se

dice que este señorío es virtualmente universal, para dejar en claro que, aún cuando

puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican

participación en la propiedad, sino cargas que la comprimen -como dice Dusi-, sin quitarle

la virtud última de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.

- Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política de la

República.

En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”, la

Constitución Política de la República consagra los principios fundamentales acerca del

derecho de propiedad. Específicamente, en el artículo 19 números 23 y 24, que se refieren,


respectivamente, al derecho “a la propiedad” y de la protección de ésta, una vez adquirida

por su titular. Podemos sintetizar estas normas en los siguientes términos:

1. La Constitución consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,

excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban

pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así (es decir, las cosas incomerciables). Una

ley que quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer

limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

2. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende

abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes

especiales, como por ejemplo la propiedad indígena. Hemos aclarado con antelación, que

hay dominio tanto sobre cosas corporales, como también sobre derechos.

3. Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella.

4. Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función

social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan:

* los intereses generales de la nación;

* la seguridad nacional;

* la utilidad pública;

* la salubridad pública; y

* la conservación del patrimonio ambiental.

5. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de

alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino:

* en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación;2

* que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional;

* que dicha causa haya sido calificada por el legislador.

El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio,

reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las reglas son

las siguientes:

* el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial

efectivamente causado;

* la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho

por dichos tribunales;

* a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado;

* el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras

no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será

determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley;

* en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el

mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

Cabe señalar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9

de junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

2 Aunque la Constitución no lo indica, evidentemente existe otro medio por el cual una persona puede ser

despojada de su dominio en contra de su voluntad: en virtud de una sentencia judicial.


- Características.

Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes

características: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un

derecho perpetuo.-

A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, está

amparado por una acción real, la reivindicatoria (art. 889 del CC).

B) Derecho absoluto: el carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:

* En primer lugar, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades

posibles;

* En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su

arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad

que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según el solo dictado de

su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Cabe observar sin embargo

que el ordenamiento jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites

que el mismo fija a priori. Tales límites, que señala la ley y dentro de los cuales se

desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las

servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la

propiedad, y determinan su contenido normal.

Por la noción de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definición del art.

582 del CC. de “clásica”, queriendo con ello estimársele absoluta, en el sentido de estar

desprovista de contenido social. Con todo, se observa que el complemento de la definición

“no siendo contra ley o contra derecho ajeno”, permite suavizar o impedir el arbitrio.

En síntesis, si bien nuestro CC. reconoce el carácter absoluto del dominio, el poder

soberano del propietario, ello debe entenderse dentro de los límites naturales del dominio:

la ley y el derecho ajeno.

La jurisprudencia y por cierto el legislador, han quedado ampliamente facultados

para conducir la institución mediante estas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para

que cumpla adecuadamente su función social.

Algunos autores sustituyen el carácter absoluto del dominio por la característica de

“generalidad”, en cuanto el propietario logra obtener toda la utilidad o provecho que la

cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto o autorización especial, salvo las

limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Se señala igualmente que es un derecho “independiente”, en cuanto no presupone la

existencia de otro derecho real.

En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la

generalidad del dominio, otorgando al titular sólo algunas facultades especiales, como el

uso y goce, las que además son dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio

radicado en otra persona. Son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).

C) Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar,

gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra

persona. En otras palabras, el derecho de dominio se atribuye a un titular en forma

privativa, de manera que no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con


poderes absolutos. En otras palabras, esta característica impide que sobre una misma cosa

existan dos derechos independientes al mismo tiempo.3

Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la

exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros

derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En

este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del

propietario.

Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio

se opone a esta característica. No hay tal oposición. Para algunos, cuando una cosa

pertenece en común a dos o más personas, ya no se trataría rigurosamente de un caso de

dominio, sino de condominio o copropiedad, figura jurídica distinta al dominio. Para otros,

el dominio y la copropiedad son el mismo derecho, que pertenece en el primer caso a una

sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la copropiedad

también es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo

implica que no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad

independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una

parte del derecho y no el total.

En virtud de esta característica, el dueño está dotado de la llamada “facultad de

excluir”, por la cual puede impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que es

propietario. La doctrina sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad:

* El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro, para obtener

un provecho, sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante

(El CC. Suizo lo establece expresamente). Un ejemplo en nuestra legislación, sería la

servidumbre de tránsito.

* El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueño o administrador de una

cosa, para entrar transitoriamente a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la

utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino,

para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 responden a esta excepción.

* El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro inminente,

puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor

valor que el daño que pueda causar. Nuestro Código Civil, sin embargo, rechaza este

principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún

del caso fortuito, “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la

suya, ha preferido deliberadamente la suya.”

Estos casos se vinculan a la noción de “función social” del dominio y contribuyen a

definir la verdadera dimensión del derecho de propiedad.

D) Derecho perpetuo: el dominio es perpetuo, en cuanto no está sujeto a limitación de

tiempo y puede durar tanto como la cosa; en si mismo no lleva una razón de caducidad y

subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario

no pierde su derecho por no usar la cosa de que es dueño ni tampoco porque un tercero, sin

la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio. El propietario sólo pierde su

3 Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil Chileno. Los Bienes”, Santiago de Chile, Editorial

Jurídica de Chile, Tomo IV; año 2008, p. 30.


derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que

éste adquiera el dominio de ella por prescripción (art. 2517 del CC).

En la doctrina, se dice que el carácter perpetuo no es obstáculo a que se pueda hacer

depender la extinción del dominio de ciertas causas establecidas y previstas en el momento

mismo de su adquisición. En este sentido, se afirma que el derecho de propiedad es

potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En otras palabras, el derecho de

propiedad sería generalmente perpetuo, pero tal característica sería de la naturaleza y no de

la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal

sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra

persona, por el hecho de verificarse una condición. Algunos autores denominan

propiedades imperfectas a las temporales.

Adicionalmente, también puede ocurrir que se pierda el dominio, contra la voluntad

del dueño, por causas legales, tales como la nulidad o la resolución.

- Evolución histórica del derecho de propiedad.

El enfoque histórico que haremos, se centrará primordialmente en la propiedad raíz,

atendida su preeminencia económica a lo largo de la Historia, sin perjuicio que el valor de

los bienes muebles se ha incrementado en grado importante a partir de la Revolución

Industrial.

A) Pueblos primitivos.

Entre los historiadores, antropólogos y sociólogos no hay unanimidad acerca de la

forma de propiedad que predominó entre las culturas más primitivas. Para algunos, sería la

propiedad colectiva o comunitaria, ya sea en la modalidad familiar o suprafamiliar (clan,

horda o tribu). Pero también se afirma que la propiedad individual habría precedido a la

comunitaria en muchos pueblos, surgiendo la última como reacción ante el individualismo.

Probablemente el pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia,

alternándose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente unas a

otras.

B) Roma.

Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se conoció la

propiedad individual. Se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de

propiedad privada del padre de familia, pero que la tierra era propiedad colectiva de la

gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse en el derecho griego y

germánico con mayor certeza histórica que tratándose del derecho romano. Pero a partir de

la Ley de las Doce Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por

completo. Con la expansión del Imperio, la institución pasa por dos fases comunes a las

demás instituciones jurídicas: la del derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho

universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho

Civil y se denominaba propiedad o dominio quiritario. Sólo los ciudadanos romanos podían

ser sus titulares. La propiedad quiritaria a su vez sólo podía recaer sobre cosas romanas

(“fundos itálicos”, en relación a los inmuebles, en contraposición a los “fundos

provinciales”); de igual forma, el dominio quiritario no podía ser transmitido o adquirido


sino por un modo romano. En el ámbito del derecho quiritario, la transferencia del dominio

se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que

implicaba que no podía celebrar mancipatio quien no era dueño de la cosa.

Será al amparo del ius gentium, que aparecerá, junto al derecho formal de

propiedad, una propiedad de hecho, tutelada por el pretor (propiedad bonitaria o vulgar). En

el ámbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato de compraventa, en el cual no se

exigía que el vendedor fuere dueño de la cosa vendida. El vendedor no transfería el

dominio, sino que se limitaba a transferir la “vaccua possessio” o pacífica posesión,

mediante la “traditio”. De tal forma, mientras que en el derecho quiritario la compraventa

de cosa ajena no era válida, sí lo era en el derecho bonitario.

La dualidad de estatutos jurídicos persistió en Roma hasta los tiempos de Justiniano,

en que se volvió a la unidad.

Estos dos estatutos jurídicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros días,

como queda de manifiesto en la distinta concepción que tienen de la compraventa los

códigos civiles francés y chileno. El CC. francés sigue el derecho quiritario y por ello el

dominio se origina para el comprador con el sólo mérito del contrato. Por el contrario,

nuestro CC. sigue en esta materia el derecho bonitario, de manera que del contrato de

compraventa no surge directamente el dominio, sino sólo derechos personales y

obligaciones correlativas, siendo necesaria la tradición posterior. Consecuencia de lo

anterior es también que en el CC. francés la venta de cosa ajena es inadmisible, mientras

que para el CC. chileno es perfectamente válida, admitiéndose expresamente (art. 1815 del

CC). Aún más, como veremos en el ámbito de la posesión, el contrato de compraventa por

el cual se vende una cosa ajena es justo título y habilita para iniciar la posesión regular y

adquirir el dominio por prescripción ordinaria (siempre que no se pruebe la mala fe del

comprador al momento de comprar).

Otro aspecto que difiere en el Código Civil francés y en el nuestro, y que es una

consecuencia del disímil tratamiento dado a la venta de cosa ajena en uno y otro, es el

relativo a los riesgos por la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto que se debe

(artículos 1550 y 1820).

C) Edad Media.

A la caída del Imperio Romano de Occidente, la simplificación lograda en la época

de Justiniano se pierde y en su reemplazo surge un sistema aún más complejo que aquél que

había precedido a Justiniano, asentado en el feudalismo y que se mantuvo prácticamente

hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros

contratos, se fueron configurando una especie de “concesiones”, como el “feudo” y el

“censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el

"concesionario" de la misma. El “señor” era el titular del dominio, mientras que el

“vasallo” o “tenanciero” era quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener

la propiedad. Con el tiempo, por la extensión del derecho de disfrute del vasallo y por la

perpetuidad de su situación de vinculación a la tierra, se le fue considerando también como

una especie de propietario. El señor tenía entonces el “dominio discreto” y el vasallo “el

dominio útil”; quedó así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma

cosa, sin que hubiere división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de

distinta naturaleza. Esta descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala

jerarquizada de titulares. Al final del medioevo, se acentúa el derecho del vasallo, el


dominio útil, de modo que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una carga

o servidumbre en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo

intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de expropiación al antiguo señor,

desplazándose imperceptiblemente la propiedad al tenanciero.

D) La “Edad Moderna”.

Se enfrentaron dos difíciles problemas heredados del medioevo: uno de carácter

político, consistente en separar la soberanía de la propiedad; y otro de carácter social,

encaminado a terminar con la división de la propiedad en múltiples titulares y a conseguir

su definitiva unificación.

Para lograr lo primero, se configura la noción de Estado, en torno al monarca,

debilitándose el poder de la nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce paulatinamente

que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la finca. Así, al estallar la

Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor material, si bien su propiedad estaba

gravada con cargas perpetuas. La revolución abolió sin embargo los últimos vestigios de la

propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnización, la gran mayoría de

aquellas cargas.

E) Epoca actual.

Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su estructura,

concibiéndosela en términos muy individuales y reconociéndose al titular amplias

facultades. Las características más relevantes de nuestra época se pueden resumir de la

siguiente manera:

1º La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en importancia a la

inmobiliaria a causa de los progresos de la industria. Con todo, en los últimos años la

propiedad raíz ha cobrado un extraordinario valor en los centros comerciales mundiales

(por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.)

2º Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte, varias formas de

propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiéndose en esta la estatal, la que

sin embargo se ha ido restringiendo o reconvirtiéndose en privada acorde a las tendencias

ideológicas predominantes, sin perjuicio de reservarse el Estado el dominio de ciertas

industrias o servicios estratégicos. En este punto, un tema ampliamente debatido durante el

siglo 20 ha sido el del campo de aplicación de la propiedad privada. Es inconcebible

cualquier extremo al respecto: su completa exclusión (pensemos en los objetos de uso

personal) o su extensión a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales de uso

público). Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad

privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, como

representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite entre ambas.

Qué bienes permanecerán en poder de la comunidad y cuales quedarán entregados al

dominio de los particulares. La decisión ciertamente es dinámica y depende de las

posiciones filosófico-políticas del momento. Entre estas posiciones, han aparecido también

vías terceristas, como son las que postulan la propiedad corporativa, cooperativa o

comunitaria, las que proponen que ciertos bienes no sean de propiedad colectiva ni

privada, sino de grupos sociales intermedios.


En nuestra época se ha planteado también la llamada “función social” de la

propiedad, desarrollada por León Duguit. Este, niega la existencia de los derechos

subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una

función social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una riqueza, tiene por tal

hecho una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos

de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal -por ejemplo, si no cultiva

su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina-, la intervención de las autoridades

es legítima para constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten

en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación.

El contenido de la propiedad-función se resume en dos proposiciones:

1º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta

en la satisfacción de necesidades individuales y, particularmente, de las suyas.

2º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la

satisfacción de las necesidades comunes.

Si bien la doctrina de Duguit demuestra la insuficiencia de la teoría individualista

tradicional, se critica su conclusión básica, en cuanto sostiene que la propiedad es una mera

función social. Se dice por sus críticos que la propiedad no es una función social, pero tiene

una función social, junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho

subjetivo es reconocido.

Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en relación

a la propiedad:

1º Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, ellos

también deben realizar aquél valor. Y esta realización se desenvuelve en dos facetas:

equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a ellos, el menos en lo más

indispensable para una aceptable calidad de vida, y equidad en su aprovechamiento, de

modo que, perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de

ellas beneficio, no simplemente detentarlas por ostentación de poder, y esa explotación,

aprovechando inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la comunidad

(función social).

2º uno conservacionista: esta noción se ha impuesto últimamente con gran persistencia, ante

los problemas ambientales, y en ciertas ocasiones entra en conflicto con el progreso

material.

Este conservacionismo se refiere principalmente a dos ámbitos: el de la naturaleza

(artículos 19 Nº 8 y 24 inciso 2º de la C.P. de la R.) y el del patrimonio cultural (por

ejemplo, Ley Nº 17.288 sobre monumentos nacionales).

Estos dos principios, que la doctrina reciente señala que deberían estar siempre

presentes en la elaboración, interpretación y aplicación de los textos legales, influyen tanto

en la decisión sobre la titularidad, en el sentido de preservar un objeto en poder del Estado

o entregarlo al dominio de los particulares, como en la regulación específica de la

propiedad privada, mediante la introducción de “limitaciones” a la misma. Estas

limitaciones, que atenúan el carácter absoluto del dominio, están diseminadas por todo el

CC. y en numerosas leyes especiales. Hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan

intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto que para él sería

preferible que le expropiaran, para obtener la justa indemnización. Se habla en este caso de

“limitación extrema”. En realidad, en tal evento bien podría concluirse que hay una

verdadera expropiación no declarada formalmente, de modo que a los tribunales quedaría la

alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente limitativo es inaplicable por


inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad, o que rigiendo, ha producido

la expropiación del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnización. Un ejemplo de

esta situación, parece proporcionarlo la legislación que establece limitaciones en predios en

los cuales hay especies forestales en extinción.

- Formas de propiedad.

La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer

escasas limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con

normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera sea su naturaleza. En este

sentido, podemos afirmar que los artículos 582 y siguientes del Código Civil, configuran un

estatuto común de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en la

legislación normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada

categoría de bienes. En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no

alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo

una sola, con algunas reglas especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un

predio rústico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc. Pero con el tiempo,

fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir verdaderos

estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos fundamentales de la materia,

rigiendo las normas comunes sólo de manera supletoria. La doctrina empezó entonces a

hacer referencia a nuevas “formas de propiedad”, configurándose así la propiedad urbana,

agraria, minera, intelectual, industrial, indígena, austral, etc.

- Facultades inherentes al dominio.

El contenido de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son

las posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico del

derecho. No constituyen en sí mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios de

actuación que dependen del derecho o poder principal. La doctrina moderna estima

ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el

derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una

suma de facultades (como postulan las definiciones analíticas) sino que un derecho unitario

y abstracto, siempre igual en sí mismo y distinto de sus facultades (como postulan las

definiciones sintéticas).

La doctrina clásica, en cambio, señala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho

Romano, se indican tres facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute

(fructus); y la de consumo o disposición (abusus).

Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son

materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento

del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa); son facultades jurídicas las

que se realizan mediante actos jurídicos. Entre estos se encuentran los actos de disposición,

que requieren precisamente de la facultad de disposición.

a) Facultades materiales.

a.1) Facultad de uso.

a.1.1) Concepto.


El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La

facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de

proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción

inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y

si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde con el

consumo.

a.1.2) Cuándo tiene importancia la facultad de uso.

El ir más allá de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de

importancia para el propietario, pues también tiene las facultades de goce y consumo. El

problema cobra importancia respecto de los titulares de otros derechos, distintos al

dominio. Así, el usuario, es decir el titular del derecho real de uso, sólo tendrá esta facultad,

sin participación alguna en los frutos de la cosa; excepcionalmente, podrá apropiarse de

ellos, pero restringiendo su goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, 3º).

Tratándose del usufructuario, aunque tiene el uso y el goce carece de la facultad de

consumo, pues está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa dada en usufructo

(art. 764), salvo en la figura especial del cuasiusufructo.

a.1.3) Amplitud y restricciones a la facultad de uso.

Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio puede

usar la cosa de la que es dueño con cualquier fin, incluso aunque sea contrario al destino

natural de la cosa (el dueño de una vivienda o casa-habitación, podría por ejemplo

destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del propietario sólo están limitadas por la

ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador

no puede servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, 2º); el arrendatario, a falta

de pacto expreso, sólo puede servirse de la cosa arrendada en armonía con su destino

natural o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país

(art. 1938, 1º).

a.1.4) El uso y su relación con la facultad de goce.

En la práctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir

acompañada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en la definición del

dominio en nuestro CC. (art. 582) al igual que en su modelo francés, no se menciona

separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que el legislador la

incluye en la facultad de goce. En otros preceptos el uso también está comprendido dentro

de la facultad de goce: arts. 764 (definición de usufructo); 1915 (definición de

arrendamiento); y 811 (definición del derecho real de uso). Pero lo anterior no significa que

tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra. El CC. se refiere especialmente a

esta facultad en diversas disposiciones, como por ejemplo: arts. 575, 1916, 1946, 2174,

2220. En otros artículos, se refiere separadamente a las facultades de usar y gozar, como

por ejemplo en los arts. 592, 595, 598 y 602.

Por lo demás, ciertos derechos recaen en cosas no fructíferas, es decir que carecen

de la aptitud para producir frutos naturales, limitándose al mero uso: por ejemplo, el

derecho a usar una biblioteca ajena; con mayor razón el usuario está desprovisto del goce

en el ejemplo citado, si tenemos presente que su derecho es personalísimo, y por tanto no

puede arrendar los libros cuyo uso se le ha permitido, para obtener una renta (o sea, frutos

civiles): art. 819.

En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teoría, es una facultad del derecho

de dominio; autónoma, no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto

de un derecho.


a.2) Facultad de goce.

a.2.1) Concepto.

Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los

productos que da la cosa.

a.2.2) Fundamentos de la adquisición de los frutos.

Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los

productos y frutos de ella. Nuestro CC. sin embargo, como el CC. francés, justifica la

adquisición de los frutos y productos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643),

concepción “inútil y falsa”, como dice la doctrina. La verdadera accesión es justamente lo

contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión continua

una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llamada

accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que

formaba parte. En realidad, la accesión discreta, la que tiene lugar por producción, no es

sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute.

a.2.3) Frutos y productos.

Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el art. 643 sólo a los productos y

luego hacer sinónimos a los productos y los frutos, la doctrina y la jurisprudencia

diferencian unos de otros. Algunos destacan que los frutos son los que la cosa da

periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria;

el producto carece de periodicidad y disminuye o menoscaba la cosa. Para otros, los

productos constituyen el género y los frutos son una especie de productos: art. 537. La

distinción no es ociosa, pues el usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los

frutos que produzca la cosa, más no a los productos. Excepcionalmente, el usufructuario

tiene derecho a los productos, en los siguientes casos:

artículo 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos);

artículo 784 (minerales y piedras de una cantera); y

artículo 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos).

El usuario, es decir el titular del derecho real de uso, por su parte, sólo tendrá

derecho a gozar “de una parte limitada” de los frutos y productos de una cosa, lo que

debemos entender como aquellos indispensables para “sus necesidades personales”.

a.2.4) Fuente del derecho a los frutos, cuando corresponde a un tercero distinto del dueño.

El derecho de un tercero a los frutos puede emanar de la ley (usufructos legales o

derecho legal de goce), de un contrato, de un testamento o de una sentencia. Nos remitimos

a lo expresado en el estudio del usufructo.

a.3) Facultad de abuso o disposición material.

El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla

o degradarla. La facultad de disposición material representa la facultad característica del

dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de

una cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás dan poder para destruirla o

transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y sustancia.

La facultad de abuso o disposición material tiene limitaciones sin embargo, sea para

proteger el interés del mismo propietario (por ejemplo, privando al pródigo de la

administración de sus bienes), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad

en general (por ejemplo, la legislación protectora de las obras de arte y de los monumentos


históricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos bienes, impone la

obligación de mantenerlos en determinadas condiciones; o tratándose de la legislación

relativa a la protección medioambiental).

Como complemento y garantía de las facultades materiales, la ley establece ciertas

normas destinadas a impedir que se perturbe al dueño en el ejercicio de sus facultades,

especialmente en lo que respecta a los inmuebles: arts. 842 y 844, por ejemplo, en lo

relativo a las acciones de demarcación y cerramiento.

b) Facultades jurídicas: facultad de disposición jurídica.

En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que

tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un

acto por causa de muerte. Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la

enajenación.

La enajenación podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto.

En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos, por el

cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo

derecho real en favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el derecho

del propietario.

En un sentido estricto, y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular

transfiere su derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un

patrimonio un derecho para que pase a formar parte del patrimonio de otra persona.

En la acepción amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como

cuando se constituye una hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido estricto, sólo se

enajena cuando se transfiere el derecho, debiendo hablarse en los demás casos sólo de una

limitación o gravamen al dominio.

En algunos artículos del CC., la expresión enajenación se usa por el legislador en un

sentido amplio: por ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la hipoteca se

consideran como una forma de enajenación.

En otras disposiciones del Código, la palabra enajenación está usada en un sentido

restringido: por ejemplo, en los arts. 393, 1135, 1490, 1754; en estos casos, el legislador no

comprende los gravámenes dentro de la enajenación.

Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación, habrá que atender al

texto de la disposición en que se mencione.

c) Excepciones a la facultad de disposición.

Esta facultad es un atributo de la personalidad, pero puede estar suspendida por

efecto de la ley o de la voluntad del hombre. En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464

número 3; el caso de los bienes nacionales de uso público, salvo desafectación; en el

segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad fiduciaria prohíbe la

enajenación de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en una

donación entre vivos (art. 1432 número 1) o el nudo propietario tratándose del usufructo

(art. 793, 3º). Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general

de la libre disposición de los bienes.


d) Facultad y capacidad de disposición.

No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposición es la aptitud

general del sujeto para disponer libremente de sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a

la capacidad de ejercicio. La facultad de disposición, en cambio, es el poder específico

para disponer de un derecho determinado. La ley es más estricta tratándose de la facultad de

disposición. El art. 670, al definir la tradición, distingue claramente entre la facultad de

disposición (exigida al tradente) y la capacidad de disposición (exigida al adquirente). Igual

acontece en los arts. 672; 706, 2º; 1575, inciso 2°; 2387, etc.

La facultad de disposición requiere de varios supuestos o requisitos:

1º La capacidad de disposición.

Por tanto, no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos

capacidad de disposición, con dos salvedades:

en el caso de los menores adultos, cuando se trate de los bienes muebles de su

peculio profesional o industrial, pues podrá disponer de ellos (el artículo 251,

dispone que se mirará como mayor de edad para la administración y goce de estos

bienes);

incluso, excepcionalmente, aún teniendo tal capacidad de disposición, puede

carecerse de la facultad de disposición a favor de cualquiera (por ejemplo, si hay un

embargo sobre la cosa) o a favor de ciertas personas (como acontece, por ejemplo,

en los arts. 1795 a 1797, que prohíben la compraventa entre las personas que

indican).

2º La “titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante del titular, o la

autorización de éste o de la ley.

No hay por ende facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no

somos titulares de ellos o representantes del titular.

Este requisito tiene una entidad subjetiva, pues se refiere a la persona que pretende

disponer de una cosa.

3º La aptitud del derecho para ser objeto de la disposición.

En consecuencia, no podrá disponerse, por ejemplo, de los derechos personalísimos.

Este requisito tiene una entidad objetiva, pues se refiere a la cosa de la que

queremos disponer.

4º La ausencia de un agente legítimo y extraño que impida el acto de disposición.

No será posible la disposición, cuando se ha decretado un embargo sobre la cosa,

por ejemplo (a menos que se cumpla con lo exigido en el art. 1464 número 3).

Cabe señalar que la facultad de disposición no es una característica privativa del

dominio; por regla general, es común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones

(como el de uso y habitación, art. 819) y se extiende incluso a los derechos personales,

desde el momento en que el acreedor puede ceder su crédito (art. 1901).

e) Irrenunciabilidad de la facultad de disposición: casos en que la ley prohíbe restringir la

facultad de disposición.

El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio más amplio y

de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro

Derecho.

Por ello, la ley advierte, en algunos casos, que no podrá restringirse la facultad de

disposición, y si ello ocurre, la cláusula en cuestión será ineficaz:


Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos

(arts. 745 y 769), precisamente porque entraban la libre circulación de la riqueza, de

manera que si, por ejemplo, se constituye un fideicomiso y se prohíbe al

fideicomisario disponer de sus bienes, a pesar de haberse cumplido la condición que

se le impuso para adquiríos, dicha prohibición será ineficaz;

se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada, siempre que la

enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126);

el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al

arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964);

no vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada (art.

2031);

no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con

hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Todas estas normas,

prueban que la facultad de disposición está protegida por la ley.

f) Casos en los cuales la ley autoriza establecer una prohibición de enajenar.

En algunos casos, el legislador otorga eficacia a las cláusulas que contienen

prohibiciones de enajenar:

art. 751, 2º, en el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenación de la

propiedad fiduciaria;

art. 793, 3º, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su

usufructo;

art. 1432 número 1, en la escritura pública de donación, el donante puede prohibir la

enajenación de la cosa donada.

Estas excepciones son de alcance limitado sin embargo, pues no autorizan una

prohibición absoluta y perpetua de enajenar.

g) Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulación de las partes.

Cuando, como en el caso de la propiedad fiduciaria, la ley reconoce la facultad de

prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibición impuesta

por el autor o las partes de un acto o contrato. El problema surge en los casos en que no hay

autorización expresa del legislador. ¿Pueden en tales casos el autor o las partes imponer la

prohibición de enajenar? ¿Son válidas tales estipulaciones limitativas de la facultad de

disposición? Entran en conflicto aquí dos principios: por un lado, el de la libertad de

comercio y libre circulación de la riqueza; por otro lado, la autonomía de la voluntad y

dentro de ella la libertad contractual, que permite pactar cualquier convenio. En la doctrina,

hay posiciones contrapuestas.

g.1) Doctrina en favor de la validez de la cláusula: invoca las siguientes razones:

1º Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá

establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo

prohíba en determinado caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de

las cláusulas contractuales.

2º El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de no enajenar

(arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.


3º El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo

transfiere; por tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”, con

mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y

4º Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente la validez de

las cláusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado “Reglamento del

Registro Conservatorio de Bienes Raíces”, establece que pueden inscribirse las

prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 número 3 del Reglamento.

En cuanto a la sanción por la inobservancia de la cláusula, también hay

discrepancias. A juicio de algunos, la cláusula equivale al embargo ordenado por el juez y

en consecuencia, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibición

convencional, sería nulo por objeto ilícito, conforme al número 3 del art. 1464. En opinión

de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la establece la ley por la

infracción a sus preceptos, y no por la infracción de las estipulaciones de las partes. Por

ello, sostienen que la cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer y su

incumplimiento acarrea la ejecución forzada del contrato (si se puede deshacer lo hecho) o

la resolución del contrato en que se encuentra incorporada la cláusula (cuando no se pueda

deshacer lo hecho), e igualmente, en ambos casos, la indemnización de perjuicios (artículo

1555 del Código Civil).

g.2) Doctrina que niega valor a la cláusula: argumentos:

1º El Mensaje y diversas disposiciones del CC., consagran la libre circulación de los bienes

como una regla de orden público que no puede ser alterada por la sola voluntad de los

particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no

comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una

cláusula de no enajenar que no está expresamente autorizada por la ley, la cláusula no

produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita.

2º Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría

tenido para qué autorizarlas en determinados casos.

3º Tales cláusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts. 582 y 1810.

El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es dueño; el

segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no está prohibida

por la ley (a contrario sensu, si la enajenación estuviere prohibida sólo por las partes, sí

podrían venderse). Ante este razonamiento, podría argumentarse que el contrato es una ley

para las partes (artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó la prohibición, ella

también tendría por fuente una ley, de manera que no habría infracción al artículo 1810. Sin

embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será una ley sólo en la

medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que no lo estaría aquél

en que se incorpora una cláusula que impida disponer al propietario, pues se coartaría una

facultad de orden público y por ende no renunciable.

4º El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a

permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una

disposición reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y el espíritu de las

mismas, manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la primera doctrina refutan

este argumento, señalando que el mencionado Reglamento fue dictado en virtud del art. 695

y que por ende, tendría carácter de DFL).

La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de nulidad

absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.


f.3) Doctrina ecléctica, que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar “relativas”.

Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no

enajenar relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo

tiempo y que se justifican por un interés legítimo. Así, por ejemplo, cuando se dona a un

pródigo un inmueble con la prohibición de enajenar o se lega una cosa declarándose que el

legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de

una tercera persona. La prohibición relativa de enajenar no estaría entonces en pugna con el

principio de la libre circulación de los bienes. Se agrega también un argumento de texto: el

art. 1126. Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa,

prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula sería

eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no debe

circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica general

contenida en la legislación.

La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulación, por

tiempo determinado y prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha

rechazado, de manera que no existe unanimidad en las sentencias.

En cuanto a la sanción en caso de infringir la cláusula “relativa”, sería la

indemnización de perjuicios a que resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede

deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no hacer (art. 1555), porque

tal sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, se

aplica el art. 1489: se resuelve el contrato que contiene la cláusula, por incumplimiento de

la misma, con indemnización de perjuicios. Atendiendo a esto último, se dice que la

cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que opera cuando el obligado a no

enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no los efectos

de la resolución, de conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. Será determinante

en tal caso, si el tercero estaba de buena o mala fe.

- Contenido pasivo del derecho de propiedad.

a) Las obligaciones reales.

Las obligaciones reales, también llamadas “propter rem”, son aquellas que

incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos

particularidades fundamentales:

1º) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa;

el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones

propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa.

2º) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de

la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la

obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o

declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación.

Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando

por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación

“ambulatoria”.

Ejemplos de obligaciones “propter rem”:


art. 614, obligación que tienen los dueños de las tierras contiguas a la playa a favor de

los pescadores, en una franja de ocho metros;

art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de

construcción, conservación y reparación del cerramiento;

art. 859, acerca de los árboles medianeros;

art. 942, en relación a las acciones posesorias especiales;

art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.

b) Las cargas reales.

Integran también el contenido pasivo del derecho de propiedad las cargas reales.

Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso

reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor

de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa

(productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.

Ejemplos:

contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces;

derechos de aseo o de pavimentación;

el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032);

la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento, etc.

Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas

reales, al punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la

obligación real. Sin embargo, podríamos destacar dos diferencias: 1. Las obligaciones

reales sólo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas reales pueden tener por fuente la

ley o el contrato; y 2. Las cargas reales tienen un carácter reiterado, mientras que las

obligaciones reales no, podrían presentarse por una sola vez.

c) Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al

propietario de una cosa, en cuatro casos:

1. Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327.

2. Responsabilidad del dueño de un edificio ruinoso: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es

un vecino, la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la

querella de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de construcción, la

responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en

relación a la regla 3ª del art. 2003).

3. Responsabilidad de quienes habitan en la parte superior de un edificio, desde la que cae o

es arrojada una cosa: artículo 2328.

4. Responsabilidad del dueño de un vehículo motorizado: Ley número 18.290.

Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de

presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.

- Objeto del dominio.


Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente

determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de cosas

corporales; de conformidad a la tendencia contemporánea, también las cosas inmateriales y

los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades

que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que caracterizan

el dominio. Nuestro CC. sigue este último punto de vista. Al definir el derecho de dominio

en el art. 582, dice que recae en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre

las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583). Y después de

consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes

inmateriales, como “las producciones del talento o del ingenio” (art. 584). Y para no dejar

dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de dominio, concede la acción

reivindicatoria para los otros derechos reales con excepción del derecho de herencia, que

tiene la acción de petición de herencia (arts. 891 y 1268, 1269, 704 y 2512,

respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota

determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal.

- Diversas clases de propiedad.

a) Según su extensión o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda.

Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades

que contiene: uso, goce y disposición. Nuda propiedad, es la que no permite al dueño

ejercer las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de

usufructo (art. 582, 2º). Al dueño, le resta sólo la facultad de disposición, jurídica y

material.

b) Según su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a

duración o término, y propiedad fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro

si se cumple una condición (arts. 733 y 739).

c) Según el número de sus titulares o sujetos activos: propiedad individual, plural

(condominio o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias personas

(asumiendo a veces una forma “asociativa”, cuando se forma una persona jurídica, como

en el caso de las cooperativas) o el Estado.

d) Según el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil,

intelectual, industrial, minera, indígena, copropiedad inmobiliaria, etc.

LA COPROPIEDAD

1. Generalidades.

En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho

pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro

indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa

común.

Suele hablarse también de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada

titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte que

correspondería exclusivamente al respectivo titular. Así, por ejemplo, en un edificio de

departamentos, el terreno y demás “bienes comunes” como escaleras, ascensores, pasillos,


etc., son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los

departamentos (o “unidades”, según los denomina la Ley número 19.537 sobre

Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece exclusivamente a su titular;

sobre las unidades existe entonces una comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad

prodiviso es el de los bloques de construcción destinados a estacionamientos de vehículos,

en los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus bienes comunes,

pero una comunidad pro diviso sobre cada box o estacionamiento.

En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro diviso es

sólo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes,

constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto,

están unidas o coligadas.

En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarquía acerca del

significado de las palabras indivisión, comunidad, condominio y copropiedad. Para

algunos, todas ellas son sinónimos. A juicio de otros, la copropiedad o condominio es una

comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisión, elementos activos de una

universalidad de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante, indivisión

y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad o condominio,

conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría

decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de

una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o un

solo derecho, que puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando

tal derecho es el dominio, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de

copropiedad o condominio. La comunidad o indivisión sería el género y el condominio o

copropiedad la especie.

2. Definición de copropiedad.

Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una

de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario

recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente

determinada de la misma.

3. Naturaleza jurídica de la copropiedad.

Dos teorías se han planteado para explicarla:

a) La concepción clásica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la copropiedad no

es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, modalidad de

este. Sólo acontece que el dominio está fragmentado entre varios titulares; la parte de cada

propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero.

b) Según otra concepción, propuesta entre otros por Capitant, la copropiedad constituye un

derecho real, pero distinto del dominio; otorga a su titular el derecho de adquirir parte de

los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, la facultad de

pedir la partición de la cosa común, y de oponerse a los actos de enajenación que pretendan

realizar los otros copropietarios.

4. Tipos de comunidad.


Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la romanista y la

germánica. Esbozaremos sus características.

a) Comunidad Romanista.

Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal

que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa misma.

Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y

absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios:

puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y sus acreedores pueden embargársela.

Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues

los derechos de cada uno se encuentran limitados y en cierta medida “paralizados” por los

derechos de los demás copropietarios. En general, cualquier acto material o jurídico sobre

la cosa necesita el consentimiento de todos los codueños.

De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la

cosa no está dividida materialmente, sino que se la concibe intelectualmente; se es por tanto

dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos

sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los comuneros

tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el

concurso de los demás.

A la concepción romanista de la copropiedad se le formulan críticas tanto desde el

punto de vista jurídico como económico. En el aspecto jurídico, se dice que considerar la

copropiedad como una forma de propiedad es errado, pues el carácter exclusivo de la

última no se compadece con la primera, en la que el derecho de cada copropietario es

concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de

estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crítica, diciendo que la exclusividad del

derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y en verdad, los copropietarios, igual que

el propietario único, pueden defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de

los derechos de los copropietarios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve

ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede limitar su derecho mediante un

usufructo, una hipoteca, etc., ¿Por qué extrañarse que esta limitación emane no del derecho

de un tercero, sino de los otros copropietarios?

En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista el ser esencialmente

individualista: por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte,

entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye

ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello carecía de trascendencia en

Roma, donde siempre se estimó a la comunidad como un estado transitorio, pronto a

liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin embargo, para el derecho moderno,

donde se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en

movimiento productivo, tal concepción resulta insuficiente. De ahí que incluso algunos

códigos que han adoptado la noción romana le introducen modificaciones. Muchos códigos

modernos, por ejemplo, conceden a la mayoría de los comuneros la facultad de tomar

decisiones sobre la administración de la cosa común, obligatorias para la minoría, lo que

implica una disminución del poder individual de un comunero en beneficio de la totalidad,

en beneficio de una especie de personalidad colectiva, que constituye una idea básica de la

concepción germánica.

En definitiva, en la concepción romanista, el legislador mira la comunidad como un

estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse mediante la división y


liquidación del haber común, para así obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros

derechos concurrentes.

b) Comunidad germánica.

Llamada también “de manos juntas” o “en mano común”. Según esta doctrina, la

comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los comuneros

considerados colectivamente, como un solo titular. No hay división ideal del derecho en

cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de derechos, reales o

abstractos, sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisión. Cada partícipe sólo

posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común. Se niega incluso a los comuneros

acción para pedir la partición de la cosa común.

En síntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germánica,

corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene

una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen cuotas; en la romanista, el derecho

está dividido entre los partícipes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad,

de la que puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de la

partición de la cosa cuando sea materialmente posible. En la comunidad germánica no

existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada,

ya que es a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra

como tercero distinto de los individuos que lo componen (la noción de los patrimonios de

afectación o parciales, se fundamenta precisamente en la comunidad germánica).

5. La comunidad en el C.C.CH.

La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente, la

concepción romanista de la comunidad. Se concluye así, por los antecedentes considerados

para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se

reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos

actos, sin el consentimiento de los otros copartícipes.

El Código Civil dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como

cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es el único origen de la

comunidad. Hay además, muchas disposiciones dispersas en el Código, relativas a la

comunidad, como por ejemplo:

● arts. 1317 a 1353, sobre la partición de bienes, reglas que no se circunscriben a la

partición de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicación general, en virtud de

disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313);

● art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesión de mueble a mueble;

● artículo 718, en la posesión;

● artículo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;

● artículo 846 y 851, en el título de las servidumbres;

● artículo 892, acción reivindicatoria;

● artículo 1812, contrato de compraventa; y

● artículo 2417, contrato de hipoteca.

Nada dijo el Código acerca de la importante materia relativa a la administración de

la cosa común. En este punto, y aunque no está expresamente establecido, se entiende que

en nuestro Derecho rige el llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la


cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; consiste en la facultad que cada comunero

tiene de impedir las actuaciones de los otros copartícipes en la cosa común. Se denomina

también “derecho a veto”.

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el

inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad. Entre tales mecanismos, el

considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás; y la llamada

doctrina del mandato tácito y recíproco: conforme a esta, se entiende que entre los

comuneros existe un mandato tácito y recíproco, en virtud del cual un comunero puede

efectuar actos de administración de la cosa común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido

a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando

que como soporte legal de este mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en

relación con la sociedad). Así, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de

fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propósito de la facultad de un comunero para

comparecer a juicio en representación de los demás comuneros, “4. Que conforme con los

artículos 2304 y 2305 del Código Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de

cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo de los socios sobre el haber

social; y, conforme con el artículo 2081 del mismo Código referido a la sociedad, si entre

los socios no se ha conferido la administración a uno o más de ellos, se entenderá que cada

uno ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades generales propias

del administrador social, dentro de los límites legales y debiendo rendir cuenta a sus

consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un administrador de la cosa

universal o singular común, existe entre ellos un mandato tácito y recíproco de

administración con los límites y obligación señalados. 5. Que habiendo acreditado los

demandantes formar parte de la Sucesión hereditaria ejecutante, en la que no se ha

designado administrador, y obrando en autos en interés de ésta en virtud del mandato

tácito y recíproco aludido en el motivo anterior, debe entenderse necesariamente que su

facultad para comparecer en estos autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesión proviene

de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa facultad contemplada expresamente en las

normas civiles citadas, razón por la que la excepción de falta de personería de los

demandantes deberá ser desechada.”4 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en

contrario, Claro Solar, Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.5

6. Fuentes de la indivisión.

La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.

a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante,

que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. Otro hecho que

puede originar comunidad es el de la mezcla de materias pertenecientes a distintas

personas, según veremos al estudiar la accesión de mueble a mueble.

b) La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento

(por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), un contrato,

ya sea de dos o más sujetos, como en el caso de un contrato, si dos o más personas

4 Gaceta Jurídica, Santiago de Chile, número 325, año 2007, pp.165 y 166. 5 Véase: Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, cuarta edición, año 2007,

p. 112 (se inclina más bien por entender que habría una agencia oficiosa); y especialmente, Manuel Somarriva

Undurraga, , Indivisión y Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, quinta edición actualizada, año

2002, pp. 178-181.


adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el

dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o

más personas.

c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los

bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley

de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres; los casos contemplados en

los artículos 662 y 663 (accesión de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal)

todos del Código Civil, etc.

7. Clases de indivisión.

a) Según el objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular:

arts. 1317; 2304. Esta es la única clasificación que consigna expresamente el CC.

En relación a esta primera clasificación, examinaremos tres aspectos que se han

debatido en la doctrina:

primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad jurídica;

en segundo lugar, si en nuestro Derecho la partición y adjudicación subsecuente tiene

un efecto atributivo o declarativo; y

en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad, se traspasa

o comunica o no a la cuota que cada titular posea en dicha comunidad.

a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, no existe

acuerdo en la doctrina nacional.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de

hecho como de derecho, y de éstas últimas señalan como ejemplo la herencia, precisamente

el ejemplo que menciona el CC. en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad

civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o

masa de bienes con activo y pasivo propios.

Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se

sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un

pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurídicas, porque, en

virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo

está siempre dividido entre los copartícipes, por el solo ministerio de la ley. En efecto, el

artículo 1354, incisos 1º y 2º, señala que “Las deudas hereditarias se dividen entre los

herederos a prorrata de sus cuotas. / Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino

el tercio de las deudas hereditarias.” Por ende, si las deudas “se dividen”, quiere decir que

no hay comunidad al respecto. El artículo 2306, por su parte, establece: “Si la cosa es

universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la

cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.” En otras palabras, el artículo

2306 ordena aplicar el artículo 1354. De tal forma, las universalidades jurídicas citadas

podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso en el cual, como es obvio, no hay

comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o más titulares, serían universalidades

de hecho, pues no tendrían pasivo común.

a.2) En la concepción romanista, al operar la partición de bienes se asigna a la adjudicación

un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causas (art. 2312), siendo una

de ellas la partición. Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por

juez partidor; o por disposición del causante, cuando la comunidad es de origen hereditario.


La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre

los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el

comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación, significa resolver que cuando a un

comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación;

constituye por tanto título traslaticio de dominio (la adjudicación “atribuye dominio”).

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se

considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó

la comunidad. Se le confiere por tanto un efecto retroactivo; se considera, por una suerte de

ficción, que ha sido dueño exclusivo de ese bien desde el día en que se originó la

comunidad, y recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes

adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicación entonces, “declara” un dominio ya

existente, constituye título declarativo de dominio.

La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en las

hipotecas o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, sin

consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos constituye una hipoteca o un

usufructo sobre un objeto de la comunidad, que después le es adjudicado al mismo

comunero. Con el efecto atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien

no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, los constituyó

el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.

Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepción romana de la comunidad,

se apartó de la misma en lo que respecta a la característica en análisis, optando por

consagrar el efecto declarativo de la adjudicación, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por

ende, en el ejemplo citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotecó su cuota se

adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se entiende que aquél que

la constituyó, nunca tuvo derechos sobre la cosa en cuestión. A la inversa, si el inmueble se

adjudica al comunero que había hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habría

que preguntarse si sólo sobre la cuota que se hipotecó o si se amplía a todo el predio.

Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota. Personalmente, creemos que se

extiende ahora a todo el inmueble (arts. 2417 y 2421).

a.3) Se ha planteado si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la

universalidad. La concepción romana las considera comunicadas. Esta comunicación existe

en dos sentidos: por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime

en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad

existe un inmueble y un automóvil, cada comunero tiene una cuota en uno y otro bien); y

por otro lado, recíprocamente, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se

refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos. Así, si en

la comunidad sólo existen muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, la cuota será

inmueble. La dificultad surge cuando hay bienes de ambas clases.

¿Acogió el C.C. la comunicación entre la cuota y los bienes? Para la doctrina

nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir, nuevamente nuestro C.C. se habría

apartado de la concepción romana de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre

una universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad y no sobre los

bienes que la componen; distinta es la solución en la comunidad sobre cosa singular, pues

en ella el derecho cuotativo del comunero recae sobre tal cosa. De ahí que en el primer

caso, esto es tratándose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo del

heredero, por ejemplo, no será mueble o inmueble, aunque la herencia comprenda tales


bienes. Su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad,

sino la universalidad misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta.

En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es mueble o

inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero recae

sobre ella, y los derechos reales (como ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, según

lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580). Tratándose de la comunidad sobre cosa

universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente

considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal

conclusión, se señalan, principalmente:

El art. 1909, por el cual el cedente a título oneroso del derecho de herencia no responde

de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, lo que se

justifica precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad;

El art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando

recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de herencia, ya que al recaer sobre

una abstracción, no es mueble ni inmueble.

Pero también se ha sostenido que habiéndose adoptado en nuestro Derecho la

concepción romana de comunidad, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes

de la comunidad, no está excluida. Los arts. 951, inciso 2° y 580 demostrarían la

orientación concreta del Código respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que

lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica. Así, cuando se

está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de

herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de

dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante, comunidad

que recaería sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las

deudas están divididas entre los herederos (art. 1354); en esa comunidad sobre el activo

hereditario, la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella.

Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la

comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad;

con ello, escapa a la clasificación de bienes muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias

consecuencias: por ejemplo, si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción

en el Conservador, ya que ella está establecida para los inmuebles y la cuota no lo es,

aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por tanto cualquiera de las formas de

tradición de los bienes muebles del art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal

precepto consagra la regla general en materia de tradición; por otra parte, si el comunero es

relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su cuota de las formalidades

habilitantes prescritas para enajenar sus inmuebles, salvo que se trate de derechos

hereditarios (art. 254). Por el contrario, si se admite la comunicación, se invierten las

consecuencias señaladas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigirá inscripción para

verificar la tradición y habrá que cumplir con la formalidad habilitante para enajenarla, si el

comunero fuere un incapaz.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada

uno se radica en el único objeto de la comunidad, y por tanto, participa de su carácter (art.

580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos

sobre el respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina.


b) Según su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la voluntad (testamento o

contrato) o de la ley (nos remitimos a lo expuesto a propósito de las fuentes de la

indivisión).

c) Según su duración y al carácter voluntario o forzado de la indivisión, la comunidad

puede ser temporal o perpetua.

Las comunidades temporales pueden tener duración determinada o indeterminada;

ocurre lo primero en virtud del denominado “pacto de indivisión”, que en todo caso está

sujeto a limitaciones legales (art. 1317); si no se ha celebrado tal pacto, la partición puede

pedirse en cualquier tiempo.

Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo derivan más

bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo, comunidades en la Copropiedad

Inmobiliaria, la medianería, etc.

d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la

comunidad es convencional o incidental. De esta última especie es la comunidad

hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad

(arts. 662, 663); o en los casos contemplados en los artículos 1728 y 1729, en la sociedad

conyugal.

e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con

miras a una distribución regular de los beneficios, se habla de comunidad activa.

Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad

económica (como en el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho

Marítimo; o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial

o industrial que continúa indiviso y en producción en manos de los herederos). Las

comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes, que estáticamente esperan la

remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de

comunidad (arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad pasiva,

como una situación transitoria.

8. Derechos de los copropietarios.

Al respecto, distinguimos entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de

la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa

común.

a) Noción de cuota-parte: es la porción ideal, determinada o determinable, que cada

comunero tiene en el derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de

cada comunero en la comunidad. Señala entonces:

● la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa;

● la proporción en que los comuneros han de sufrir las cargas; y

● la proporción en que los comuneros tienen derecho a obtener una parte material de la

misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente indivisible.

Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se reputan

iguales, según se desprende de diversos artículos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada

comunero se expresa generalmente en fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc).


b) Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada copropietario es

considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En consecuencia, puede

disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de

muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe señalar

que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte, quedan

subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que

constituyó una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario,

ésta caduca (art. 2417). De ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota.

c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común: cada comunero

puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su

destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación

con el art. 2081). La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su

justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales. Por otra parte, el C.

de P.C. establece que para poner término al uso y goce gratuito de uno o más comuneros

sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que este

uso y goce se funde en algún título especial.

9. La coposesión.

Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad

es a la propiedad en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas

detentan con ánimo de señor un mismo objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3º y 718.

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los

coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee;

basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio;

cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se

podrá adquirir el dominio por prescripción.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber

prescripción. Trataremos el punto a propósito de la prescripción.

10. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley número 19.537 (ver apunte especial).

11. Extinción de la comunidad.

El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad:

a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

b) Por la destrucción de la cosa común.

c) Por la división del haber común.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento;

es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de

partición sea imprescriptible.

Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho:

a) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin

perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros;


b) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de

las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la

sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.

Derechos Reales Limitados – Juan Andrés Orrego Acuña 1

DERECHOS REALES LIMITADOS1

I.- GENERALIDADES

El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características

esenciales.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de

goce del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias,

cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.

En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se

haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño.

El artículo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio.

Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al

dominio, el más completo de los derechos reales.

Se habla de “derechos reales limitados”, por dos razones fundamentales:

1° Porque estos derechos limitan el dominio; y

2° Porque considerados en sí mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen,

facultades más limitadas que aquellas que otorga el dominio.

Son “derechos reales limitados”, según se desprende del artículo 732, la propiedad

fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitación y las servidumbres. Los estudiaremos en el

mismo orden.

II.- LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1.- Definición

El artículo 733 define la propiedad fiduciaria como aquella “que está sujeta al

gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”.

Como puede observarse, el elemento esencial de la propiedad fiduciaria es la

existencia de una condición.

2.- Origen.

Nace la institución en el derecho romano, como consecuencia de la diferente

situación jurídica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los últimos no

podían suceder por causa de muerte a un ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un

peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se los entregara al

peregrino (fideicomisario).

Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del

fideicomisario en contra del fiduciario.



Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano

romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causante, sino

más tarde, al cumplimiento de una condición.

En la Edad Media la institución fue utilizada para la conservación de las fortunas, a

través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación,

impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la riqueza. Así, Bello

recoge esta tendencia, estableciéndose que pasado cierto plazo, la condición se reputa

fallida (artículo 739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos (artículo 745); se

prohíben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario

sensu).

3.- Constitución del fideicomiso.

Requiere la concurrencia de tres requisitos:

a) que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso

b) que existan tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario)

c) que exista una condición en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al

fideicomisario.

a) Cosas que pueden darse en Fideicomiso art. 734

Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fideicomiso; pero si éste se

constituye sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente

para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles. La cuestión se

plantea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular; entonces debe ser una

especie o cuerpo cierto y no consumible. El fideicomiso puede recaer en muebles o

inmuebles.

De acuerdo al art. 735, la constitución del fideicomiso es un acto esencialmente

solemne; por acto entre vivos, deberá constituirse por escritura pública; por acto de última

voluntad, se hará por testamento. Además, como lo dispone el artículo citado y lo repite el

número 2 del artículo 52 del Reglamento del Conservador, la constitución de todo

fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes.

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa

tradición de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquirir es la sucesión por causa de

muerte. Para algunos autores (Alessandri, Somarriva, Vodanovic) la inscripción en este

caso es solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros (Claro Solar)

tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones y para dar publicidad a las

mutaciones del dominio.

Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene el rol de tradición de

la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos, es éste el

único papel que desempeña la inscripción (Claro Solar), mientras que según otros, es

además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha

inscripción no se efectúe (Alessandri). En términos prácticos, esta última posición implica

afirmar que no sería posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto,

entre otras la entrega del inmueble, ya que mientras no se inscriba no estaría constituido el


fideicomiso. Sobre el particular, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo de la tradición,

cuando hicimos referencia a los fines de la inscripción en el Derecho Chileno.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también

discutida. Se rechaza por algunos (Alessandri), sosteniéndose:

● que no puede concebirse que alguien reciba una cosa en posesión, con el ánimo de

restituirla al cumplirse una condición;

● además, al decir el art. 735 que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos

medios allí contemplados, quedan excluidos otros medios, porque el precepto sería

prohibitivo, con las dos excepciones en él señaladas;

● por último, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripción

(artículo 766 número 4), mientras que en las normas del fideicomiso nada se dice.

Sin embargo, otros autores (Claro Solar) aceptan la posibilidad de adquirir el

fideicomiso por prescripción. Tiene lugar, por ejemplo cuando en la constitución de la

propiedad fiduciaria hubo algún vicio y en consecuencia el propietario fiduciario es sólo

poseedor de su derecho, como ocurre cuando el fideicomiso se constituyó sobre cosa ajena.

Cabe acotar que lo anterior sería válido para la adquisición del fideicomiso por

prescripción, más no para la constitución del mismo ya que en éste último caso sólo podrá

serlo por una de las dos formas establecidas en el art. 735.

b) Que existan tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario)

b.1) Constituyente: es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos

declara transmitirlo o transferirlo a otro, con una condición de la esencia del fideicomiso.

b.2) Propietario fiduciario: es la persona que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al

gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. El art. 742 permite que el

constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser

sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino que

todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultáneamente y todos

los fideicomisarios deben adquirirla de la misma forma (artículo 745). En todo caso, el

constituyente puede designar propietarios fiduciarios sustitutos, ya que si bien el Código no

lo señala expresamente del tenor de los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente.

Falta de fiduciario: el o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de

constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, según falte

antes o después que se le defiera el derecho:

1. Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, hay que atender a si el constituyente

designó o no sustitutos.

1.1. Si falta el fiduciario y se ha designado sustituto (o sustitutos), la propiedad fiduciaria

pasa a éste (o a éstos).

1.2. Si no se designó sustitutos, es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento:

artículo 750, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios.

1.2.1. Opera el acrecimiento: de conformidad al art. 1148, el acrecimiento tiene lugar

cuando han sido designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos

a la totalidad de la asignación fiduciaria, sin indicación de cuota. En virtud del

acrecimiento, la porción del que falta se junta con las demás.

1.2.2. No opera el acrecimiento: si el constituyente no ha designado sustituto ni hay lugar a

acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada


la cuota de cada uno de ellos), dispone el art. 748 que el constituyente, que es dueño

absoluto, pasa a ser propietario fiduciario si viviere, o sus herederos.

2. Si falta el propietario fiduciario después de deferido el fideicomiso, se transmite la

propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se

cumple la condición (art. 751). La propiedad fiduciaria es pues transmisible.

b.3) Fideicomisario: es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si

se cumple la condición. Es un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario, a diferencia del propietario fiduciario, que el fideicomisario exista

al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (art. 737). Pero

sí se requiere que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución, condición ésta que

siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (igual que los propietarios

fiduciarios), art. 742; que existan o se espere que existan (art. 746). Pueden ser de llamado

simultáneo (art. 742) o en forma de sustitutos (art. 743). Si hay sustitutos, debe tenerse

presente el art. 745, prohibición de fideicomisos sucesivos.

Falta de fideicomisario: debemos distinguir si falta antes o después de cumplirse la

condición.

Si falta antes que se cumpla la condición y se ha designado sustituto, la expectativa

pasa a éste: es el sustituto quien pasa ser el fideicomisario.

Si no hay sustituto, el fideicomisario, con arreglo al art. 762, nada transmite a sus

herederos, ni siquiera su expectativa de llegar a ser alguna vez dueño de la cosa; lisa y

llanamente se consolida la propiedad del fiduciario, porque ha fallado la condición. Dado

que el fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria y ha fallado ésta, pasa a ser

dueño absoluto. Los arts. 743 y 744 dan normas para el caso que se haya designado

sustitutos.

- Las sustituciones se entienden vulgares (1156), es decir, sólo operan cuando el

fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el

fideicomisario, después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene

derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la

cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o

no vulgares o “fideicomisarios” después de deferido el derecho al fideicomisario

(1164), en el hecho significaría establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el

art. 745.

- No hay más sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente.

Si falta el fideicomisario después que se ha verificado la condición, no se presenta

ningún problema: traspasa el derecho a sus sucesores, de acuerdo a las reglas generales de

la sucesión por causa de muerte.

c) Existencia de una condición:

El fideicomiso lleva en si la incertidumbre y ésta es su fundamental diferencia con

el usufructo, pues éste siempre termina, mientras que la terminación de fideicomiso es

eventual, ya que la restitución no siempre es seguro que se verifique.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario

y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el

de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.


El art. 738 dispone que en el fideicomiso siempre va envuelta una condición expresa

o tácita: que exista el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución. Es ésta la

condición esencial a todo fideicomiso. A dicha condición, pueden agregarse otras,

copulativa o disyuntivamente (738, inciso 2º).

En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el art. 739 soporta como

máximo 5 años que la condición esté pendiente. Si transcurrido dicho plazo no se ha

cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Si la condición falla y no se cumple en el

tiempo hábil dentro de los 5 años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, se

extingue el fideicomiso (763, Nº 5). Extinguido el fideicomiso, desaparece la condición

resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la

propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la

cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que

sucederá, si la condición se cumple; si la condición falla, no habrá restitución. En el mismo

art. 739 se establece una excepción al plazo de 5 años: cuando el evento de que pende la

restitución es la muerte del fiduciario.

4.- Efectos de la propiedad fiduciaria.

a) Derechos y deberes del fiduciario

Siendo dueño de la cosa tiene sobre ella una serie de derechos. Para empezar el art.

893 le otorga expresamente la acción reivindicatoria para defender su propiedad. Sin

embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal. De

ahí resultan sus deberes.

En cuanto a sus derechos, el propietario fiduciario puede:

a.1 Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte: art. 751.

La facultad de enajenar tiene una excepción: cuando el constituyente prohibió la

enajenación art. 751, inciso 2º.

A su vez, no podrá transmitirse por causa de muerte, cuando el día prefijado para la

restitución es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado

la cosa en vida, el adquirente deberá restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la

misma regla en el usufructo, artículo 793, inciso 3).

a.2 Gravar su propiedad fiduciaria: art. 757. Con todo, con el fin de proteger al

fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible

al fideicomisario.

Autorización judicial dada con conocimiento de causa; y

Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.

a.3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño: artículo 758. Debe sí conservar su

integridad y valor. Siendo un administrador responde de los menoscabos y deterioros que

provengan de su hecho o culpa. Como el legislador no indica el grado de culpa de que

responde el fiduciario debemos concluir que responde de culpa leve (art. 44, inciso 3º). La

propiedad fiduciaria es inembargable (1618 Nº 8 del Código Civil y 445 Nº 14 del Código

de Procedimiento Civil), pero sí pueden embargarse los frutos.

a.4. Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria: 754, 781 y 790. Consecuencia de su

calidad de dueño (norma de reenvío al aludir al usufructo).

En cuanto a sus Obligaciones, el propietario fiduciario debe:


a.1 Practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las mismas condiciones

que el usufructuario. (art. 775, respecto al último). Sin embargo, no está obligado, como el

usufructuario, a rendir caución de conservación y restitución, salvo que las personas

indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa): art. 755.

a.2. Conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condición de la cual

pende su derecho. La cosa debe conservarse indivisa y sujeta siempre al gravamen de

restitución. Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del

fideicomisario, y como tal, constituye una excepción a la regla del art. 1317.

En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quién debe

pagarlas debemos distinguir:

mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias (es decir aquellas

necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que

pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (artículos 795 y 796, en relación

con el 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas,

los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (artículos 796 y

754).

Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como “las que

ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la

conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”), que pueden ser de

dos clases, materiales e inmateriales: art. 756. Debe pagarlas el fiduciario, pero

llegado el evento de la restitución, tiene derecho a que previamente se le

reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En

este caso, el fiduciario tiene derecho de retención (754- 800). Las reglas son

entonces las siguientes:

i) El fiduciario está obligado a pagar todas las expensas extraordinarias

para la conservación de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de

las hipotecas;

ii) Pero llegado el caso de la restitución (o sea, cuando habiéndose

cumplido la condición, deban entregarse las cosas al fideicomisario),

tendrá derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el

fideicomisario dichas expensas;

iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y

cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la

diligencia de quien responde de culpa leve);

iv) Aún más, el reembolso se efectuará con las rebajas siguientes:

1º Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques,

puentes, paredes, sólo se reembolsará lo que estas obras valgan al tiempo

de la restitución;

2º Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de

una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de

sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará

de lo que hayan costado una vigésima parte (o sea, un 5%) por cada año

de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la

restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por

esta causa (en este último caso, y atendido lo dispuesto en el artículo

739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que

origina la obligación de restituir, pues sabemos que de tratarse de una


condición, ésta debe cumplirse dentro de los cinco años contados desde

que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).

a.3.- Restitución de la cosa, si la condición impuesta se cumple: deberá efectuar la tradición

de la cosa dada en fideicomiso al fideicomisario.

Excepciones: los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a

las obligaciones antes enunciadas:

Tenedor fiduciario: art. 749. Está obligado también a restituir los frutos.

Irresponsabilidad de todo deterioro: artículo 760, 1º.

Fideicomiso de residuo: el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que quede al

momento de la restitución: artículo 760, 2º.

b.- Derechos y obligaciones del Fideicomisario.

b.1. Derechos.

Tiene los siguientes derechos:

b.1.1 Derecho de solicitar medidas conservativas: art. 761, en relación al art. 1492. Entre

otras, puede exigir caución de conservación y restitución (art. 755).

b.1.2 Se ha sostenido que podría vender su expectativa (art.1813). Se trataría de una venta

de cosa futura.

b.1.3 Derecho a ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.

b.1.4 Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios que sufriere la cosa a

consecuencia de hecho o culpa del fiduciario (salvo en el caso del artículo 760, inciso 1º:

“Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de

gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro”). En este

caso, ¿El fiduciario así facultado, no responderá ni siquiera por los deterioros causados a las

cosas por su dolo o culpa grave? No parece razonable aceptar esto, pues en caso contrario,

sería el propio legislador el que “condone” anticipadamente un dolo futuro o una grave

negligencia, como implica la culpa lata o grave, cuyos efectos se equiparan a los del dolo.

Así por lo demás lo entiende Luis Claro Solar, al expresar que en este caso, el

fideicomisario impetrar medidas conservativas (por ejemplo, imponer ciertas prohibiciones

o incluso el secuestro de las cosas: “En caso de haberse dado al fiduciario el derecho de

gozar de la propiedad a su arbitrio, podría también el fideicomisario impetrar medidas

conservativas si el fiduciario manifiestamente procediera con dolo o culpa lata, porque

aunque no responda de ningún deterioro, esta excepción de responsabilidad no lo autoriza

para proceder en esa forma. Iguales medidas conservativas podría solicitar contra el

fiduciario a quien, además, se le hubiera dado la facultad de disponer libremente de los

bienes del fideicomiso, y el fideicomisario sólo tenga el derecho de reclamar lo que exista

el día de la restitución, porque tiene interés en que lo que existe aún se conserve y no se

pierda o deteriore por culpa grave o dolo del fiduciario, y abusando de la facultad de libre

disposición que se le ha otorgado.”2

b.1.5 Derecho a exigir del fiduciario la entrega o restitución de la cosa, cumplida la

condición.

2 Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Santiago de Chile, Imprenta

Nascimento, año 1933, tomo octavo, p. 107.


b.2. Obligaciones.

El fideicomisario podrá verse obligado a:

b.2.1 Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del fideicomisario, según lo

expuesto (o sea, las extraordinarias o mayores).

b.2.2 Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a consecuencia

de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en

fideicomiso por el causante. La materia está regulada por el artículo 1372, en los siguientes

términos:

i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán como una sola

persona, respecto de los demás asignatarios, para la distribución de las deudas y

cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores

del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su

participación en la herencia, y subsidiariamente los legatarios);

ii) A su vez, la división de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el

propietario fiduciario y el fideicomisario se hará del modo siguiente:

1° Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el

derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin interés alguno;

2° Pero si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea, las pagará) el fiduciario,

sin derecho a indemnización alguna por parte del fideicomisario.

5.- Extinción del fideicomiso.

Están indicadas las causales de extinción en el art. 763:

a) Por la restitución. Ocurrirá, cuando habiéndose cumplido la condición, se extingue el

dominio que tenía el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de

quien era hasta ese momento fideicomisario;

b) Por la resolución del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante,

también se resuelve el derecho del causa habiente; así, por ejemplo, si el constituyente

del fideicomiso había adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradición y se

resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguirá también el derecho

del propietario fiduciario; o, como señala el Código Civil en el artículo 763, si el

fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compró con pacto de

retroventa (o “retrovendendo”, como dice el Código), y se verifica la retroventa (pues

en este caso, se entiende que la compraventa quedó sujeta a una condición resolutoria

ordinaria);

c) Por la destrucción de la cosa (art. 807). La destrucción debe ser total; si la cosa sólo se

destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;

d) Por renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los

derechos de los sustitutos (porque la renuncia sólo afecta a las personas que la han

hecho);

e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en “tiempo hábil”, es decir, si tarda más

de 5 años en cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio en manos

del propietario fiduciario, que pasa a ser dueño absoluto; queda comprendido en esta

hipótesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condición;

f) Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único fideicomisario: por

ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasará a manos de su hijo José, si éste


se recibe de médico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo

José, que era fideicomisario.

III.- EL USUFRUCTO.

1.- Concepto.

De conformidad al artículo 764 del Código Civil, “El derecho de usufructo es un

derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su

forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de

volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es

fungible”

2.- Características.

a) Es un derecho real, específicamente un derecho real de goce (a diferencia de otros

derechos reales, llamados “de garantía”, como la hipoteca y la prenda). Siendo el

usufructuario propietario de su derecho real, podrá intentar la acción reivindicatoria y las

acciones posesorias, si el usufructo recae sobre inmueble.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del

derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este

aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual sólo existe un derecho,

radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.

El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien

sobre que recaiga (artículo 580).

b) Es un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca,

que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una

obligación principal. Con todo, no es un derecho autónomo, pues necesita la existencia

simultánea del derecho de dominio en otro titular.

c) El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, ya que reconoce el

derecho del nudo propietario; en cambio, tiene la propiedad y la posesión de su derecho real

de usufructo.

d) El usufructo es temporal, limitado en el tiempo (artículo 765, inciso 2º). Su duración

la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y en todo caso dura a lo

más por toda la vida del usufructuario.

e) El usufructo es un derecho intransmisible, no se transmite por causa de muerte

(artículo 773); pero sí puede enajenarse, aunque bajo ciertas condiciones (es transferible, en

la medida que el constituyente no haya prohibido la enajenación, conforme lo establece el

artículo 793).

f) El usufructo debe recaer sobre una cosa que no pertenezca al usufructuario: artículo

732 número 2.


3.- Elementos del usufructo.

a) Bien susceptible de usufructo

a.1) Cosas sobre las cuales puede recaer el usufructo

El legislador nada ha dicho al respecto. En consecuencia, puede recaer el usufructo

sobre la universalidad de una herencia o una cuota de ella; sobre una o más especies o

cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre cosas determinadas por su género; sobre

cosas fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

a.2) El usufructo y el cuasiusufructo.

Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, estamos en presencia de un

usufructo propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungibles, se

denomina cuasiusufructo. La existencia de estas dos modalidades, se desprende de la propia

definición de usufructo (artículo 764). Con todo, debemos precisar que el Código Civil ha

empleado la expresión “fungible” queriendo aludir a las cosas “consumibles”, y por ende,

habría cuasiusufructo si la cosa es consumible. En efecto, parece ser esta la interpretación

más razonable, porque tratándose de cosas fungibles no consumibles, bien puede

establecerse la obligación de restituir la misma, aunque haya otras con igual poder

liberatorio.

El usufructo propiamente tal y el cuasiusufructo tienen las siguientes diferencias:

El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce

dominio ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio,

el cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (artículo 789).

Llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción

reivindicatoria, para recobrar la cosa dada en usufructo (terminado el usufructo,

el antiguo usufructuario será un “injusto detentador”, artículo 915), mientras

que en el cuasiusufructo, quien tiene derecho a la restitución sólo tiene un

crédito, por tanto una acción personal en contra del cuasiusufructuario, para

exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

En cuanto a los riesgos, en el usufructo, como recae sobre una especie o cuerpo

cierto, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se

libera de la obligación de restituir la cosa. En el cuasiusufructo, en cambio,

habiendo una obligación de género, el cuasiusufructuario no puede exonerarse,

ya que el género no perece.

A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo, porque se trata de

figuras muy similares, aunque por cierto no idénticas. En ambas:

● se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y

calidad;

● ambas son títulos traslaticios de dominio.

Pero cabe consignar las siguientes diferencias:

● El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo,

siempre de origen contractual;

● El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por

acto entre vivos, es consensual;


● La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;

● Tienen distintas causales de extinción.-

b) Concurrencia de tres personas.

Tres personas intervienen en el usufructo: el constituyente, el nudo propietario y el

usufructuario.

b.1) Constituyente.

Es quien crea el usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce, conservando

la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda

propiedad a otra.

b.2) Nudo propietario.

Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede

ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o un tercero a quien

se le atribuye. La nuda propiedad está definida en el inciso 2º del artículo 582: “La

propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

b.3) Usufructuario.

Es el titular del derecho real de usufructo, quien detenta el uso y goce de la cosa.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos.

Los constituyentes pueden ser dos o más propietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a

dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios

(artículo 772). Pero en este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios han

de ser llamados simultáneamente o como sustitutos, pues al igual que en el fideicomiso y

por las mismas razones, están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artículo

769).

Cabe señalar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una

comunidad, debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son

de distinta naturaleza.

c) El plazo.

Se desprende del artículo 770 que todo usufructo contiene un plazo de duración.

Aparece sin embargo cierta confusión, cuando el Código Civil permite que se establezca

una condición de cuyo evento dependerá la extinción del usufructo. Los artículos 770, 771,

773 y 804, han de entenderse así:

c.1) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario: si se estipula un plazo o una

condición que estén pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no

producen efecto alguno, pues con el fallecimiento, se extingue el usufructo. Si no se

establece plazo del usufructo, dura toda la vida del usufructuario.


El inciso final del artículo 770 establece que el usufructo a favor de una corporación

o fundación cualquiera, no podrá exceder de treinta años. Nada impide constituir un

usufructo en favor de una sociedad, y en tal caso, sin el límite de tiempo señalado. En tal

sentido, en una sentencia de la Corte de Valparaíso del año 1901, se concluye que el

artículo 770 no se aplica a las “sociedades industriales”, pues sólo se refiere a las citadas

personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.

c.2) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella y expirará el usufructo cuando

se cumpla, pero también con la limitación de la muerte del usufructuario. Debe tratarse, por

ende, de una condición resolutoria.

Cabe señalar que el artículo 768 impide constituir un usufructo bajo una condición o

plazo que suspenda su ejercicio, por la posibilidad de encubrir tal situación usufructos

sucesivos, ya que pendiente la condición, podría usufructuar la cosa un tercero,

restituyendo el usufructo al cumplirse la aludida condición. Si de hecho se constituye un

usufructo en la forma descrita, no tendrá valor alguno. Con todo, el inciso 2º del artículo

768 advierte que si el usufructo se hubiere constituido por testamento, y al momento de

fallecer el testador la condición se había cumplido o el plazo hubiere expirado, valdrá el

usufructo (esta disposición se relaciona con los artículos 1072 y 1082, en el ámbito de las

asignaciones por causa de muerte).

4.- Constitución del usufructo.

Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad del propietario, la prescripción y la

sentencia judicial. Analizaremos a continuación cada una de estas fuentes.

a) La ley.

El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:

El usufructo legal del padre o de la madre o de ambos conjuntamente sobre

ciertos bienes del hijo no emancipado (erróneamente, el artículo continúa

aludiendo al padre o madre “de familia”). El artículo 250 establece qué bienes

del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que

ejerza la patria potestad;

El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal,

sobre los bienes de la mujer.

El caso de la donación revocable o del legado, cuando la cosa se entregó en vida

del donante o testador (artículo 1140).

Algunos agregan el caso de los poseedores provisorios de los bienes del

desaparecido, conforme al artículo 89. Con todo, otros han señalado que los poseedores

provisorios no tendrían un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria.

b) Por voluntad del propietario.

Puede constituirse voluntariamente el usufructo por testamento o por acto entre

vivos. Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del

testamento. Si se constituye por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de

la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es


necesario instrumento público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción

en este caso. Se sostiene por algunos que desempeña el doble papel de solemnidad del acto

constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; para otros, sólo desempeña esta

última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo perfeccionamiento del

instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción (en tal posición,

Claro Solar: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo

que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública (…) pero es necesario

además que se realice el modo de adquirir, esto es, la tradición del derecho que se

constituye, sin la cual el usufructuario no puede llegar a ser propietario de su derecho de

usufructo.”3 Lo mismo piensa Rozas Vial: “Si se considera que la inscripción es una

solemnidad del acto constitutivo del usufructo sobre inmuebles su omisión acarrearía la

nulidad absoluta del acto constitutivo, pero ¿en qué momento? No hay duda que la

inscripción hay que hacerla después de otorgada la escritura pública, pero ¿cuándo? Si el

que debe practicar la inscripción se demora en hacerlo, estaría ratificando un acto nulo

absolutamente. Todo ello nos parece ilógico. Creemos que del contrato otorgado por

escritura pública nace el derecho personal para exigir la inscripción de la que nacerá el

derecho real de usufructo.”4 La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble

(artículos 686 del Código Civil y 52 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio).

Si el usufructo se constituye por testamento, y recae sobre inmuebles, no es

necesaria su inscripción, tanto porque ella se exige para el usufructo constituido por acto

entre vivos, como porque en este caso, la adquisición del derecho real de usufructo se

efectuaría por sucesión por causa de muerte. En la práctica, sin embargo, se inscribe.

c) Por prescripción.

Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766 número 4, no es muy

frecuente, ya que lo usual es que quién posee una cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño

sobre el bien en su integridad. Sin embargo, podría tener aplicación cuando se constituye el

usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el título de constitución es nulo. Las reglas y

plazos para adquirir el usufructo por prescripción, son las del dominio (artículo 2512 del

Código Civil).

d) Por sentencia judicial.

Dispone el artículo 9º de la Ley número 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago

de Pensiones Alimenticias, que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de

alimentos “podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente

a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no

podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la

resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de

enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º).

A juicio de algunos, otro caso sería el del artículo 1337 número 6 del Código Civil,

en la partición de bienes, que permite al partidor constituir el usufructo, “con el legítimo

3 Claro Solar, Luis, ob. cit., pp. 162 y 163. 4 Rozas Vial, Fernando, “Los Bienes”, Santiago de Chile, LexisNexis, 4ª edición, año 2007, p. 305.


consentimiento de los interesados”, lo que más bien llevaría a un usufructo originado por

voluntad de las partes.

5.- Efectos del usufructo.

El usufructo produce derechos y obligaciones tanto para el usufructuario (los más

importantes), como para el nudo propietario.

a) Derechos del usufructuario.

a.1) Derecho a usar la cosa fructuaria.

Si bien el artículo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso o Ius

Utendi, debemos entender que dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la

expresión “facultad de gozar de una cosa”, aunque en rigor el goce se vincule con la

obtención de frutos. Detentar el Ius Utendi significa que el usufructuario puede utilizar o

servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los

servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización

que implique su destrucción inmediata. Constituyen una manifestación de la facultad de

uso, los siguientes artículos:

Artículo 782, referido a las servidumbres;

Artículo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los

aumentos que ella reciba por aluvión u otras accesiones naturales; y

Artículo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa

mueble para “servirse de ella según su naturaleza y destino”.

a.2) Derecho a gozar de la cosa fructuaria.

Llamada también Ius Fruendi, es la facultad que habilita para apropiarse los frutos

que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la

cosa produzca. Constituyen una manifestación de esta facultad los siguientes artículos:

Artículo 781, en virtud del cual pertenecerán al usufructuario todos los frutos

naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban

pendientes, al momento de deferirse el usufructo. Como lógica contrapartida,

aquellos frutos pendientes al momento de terminar el usufructo, serán del

propietario;

Artículo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario día

por día; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento

de deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el

mismo sentido, el artículo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde

que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos

celebrados por el propietario antes de la constitución del usufructo.

Artículo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y

obtener por ende frutos civiles;

Artículo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo,

disponer del tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, antes de


restituir la cosa al propietario (norma similar a la del pacto de retroventa, en la

compraventa).

Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos

que detallan los siguientes preceptos:

● artículo 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos);

● artículo 784 (minerales y piedras de una cantera en actual laboreo); y

● artículo 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos).

En todo caso, para determinar la extensión de las facultades del usufructuario, habrá

que estar al acto constitutivo (artículo 791), siendo supletorias las normas del

Código Civil.

El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia,

respondiendo por ende de culpa leve (artículos 787, 788 y 802).

a.3) Derecho de administrar la cosa fructuaria.

Así se establece en el artículo 777, que deja en claro que previamente, el

usufructuario deberá cumplir con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos.

a.4) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre inmuebles “que

se posean” en usufructo. En verdad, el usufructuario sólo es mero tenedor del inmueble,

debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.

a.5) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.

Dispone el artículo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el

usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.

Cabe consignar que el usufructo podría arrendarse incluso al nudo propietario, sin

que por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidación de su dominio

y se transforme en pleno propietario.

Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido

arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibición, “perderá

el derecho de usufructo”. Esta frase se ha interpretado por algunos en el sentido que el acto

sería nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, al infringirse una prohibición del

constituyente, que la ley haría suya (artículos 1464 Nº 2, 1466 y 1682), con lo que debe

retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho

arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No compartimos

esta interpretación. Pensamos que se trata de una hipótesis de infracción de una obligación

de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo propietario, para pedir que se declare el

término del usufructo. No creemos que se trate de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo

expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilícito. Por lo demás, el

constituyente podría relevar al usufructuario de la prohibición, y al respecto, ¿qué

inconveniente hay en que lo releve después de arrendar o ceder el usufructo?

No podrá ceder ni arrendar su derecho de usufructo, aquél en cuyo favor se hubiere

constituido, de conformidad al artículo 9, inciso 4º, de la Ley número 14.908, sobre

abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.


a.6) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa

fructuaria.

Recordemos que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas

consumibles que recibió en usufructo, de manera que resulta lógico que la ley le reconozca

la facultad de disposición, como cualquier propietario.

a.7) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho.

Para la protección de su derecho, dispone el usufructuario de la acción

reivindicatoria (artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias

(artículos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del

artículo 2195 y aún contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueño de su

derecho de usufructo.

En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su

derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artículos 803 y 2466).

a.8) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que

recibe en usufructo.

Establece el artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado

de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere

sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación

del usufructo.

a.9) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 800, el usufructuario podrá retener la

cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se

trata de un derecho legal de retención.

b) Obligaciones del usufructuario.

Distinguimos entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el

goce de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y después de su

extinción.

b.1) Obligaciones previas al usufructo.

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caución de conservación y

restitución (artículo 775).

b.1.1 Obligación de hacer inventario.

El inventario debe ser solemne (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil), y

no se exige tratándose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la


Ley número 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo se

exige inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario

de la obligación de facción de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza

expresamente tal posibilidad respecto de la caución. Predomina la opinión que es posible tal

exención, en base a la autonomía de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el del

artículo 1407 (cuando el título es la donación), o el del artículo 379 (guarda testamentaria).

b.1.2 Obligación de constituir caución.

En cuanto a la caución, la ley no da mayores especificaciones respecto a su

naturaleza ni a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario,

regulándola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios

están liberados de la obligación de rendir caución:

Tratándose de los usufructos legales;

Cuando el usufructo se ha constituido por donación y el donante se ha reservado

el uso de la cosa donada (artículo 775, inciso 3º);

Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta

obligación al usufructuario (artículo 775, inciso 2º);

Cuando la ley así lo dispone: por ejemplo, Ley 14.908; artículo 86 número 9 y

artículo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que permite a éstas

instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando así

se haya establecido en el acto constitutivo.

El objeto de la caución difiere, según se trate de usufructo o de cuasiusufructo:

En el usufructo: garantiza la obligación de conservación y restitución de la cosa

en el tiempo oportuno. La caución garantiza entonces una obligación de especie

o cuerpo cierto;

En el cuasiusufructo: garantiza la restitución de otras tantas cosas del mismo

género y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la

restitución. La caución garantiza, en este caso, una obligación de género.

b.1.3 Sanción por la omisión de inventario y caución.

No ocasiona dicha omisión la pérdida del derecho del usufructuario, sino los efectos

previstos en los artículos 776 y 777. Son tales:

El usufructuario no podrá entrar en la administración de la cosa, la que en el

intertanto, corresponderá al propietario. Este, sin embargo, estará obligado a dar

el valor líquido de los frutos al usufructuario (artículo 776);

Si después de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a petición del nudo

propietario, no se rinde por el primero caución, se adjudicará la administración

al último, quien mantendrá la obligación de dar al usufructuario el valor líquido

de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma

fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administración

(artículo 777, inciso 1º);


En la misma hipótesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo

propietario puede realizar diversos actos jurídicos (artículo 777, incisos 2º, 3º y

4º):

+ tomar en arriendo la cosa fructuaria5 o tomar prestados a interés los dineros

fructuarios;

+ arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a interés;

+ comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los

dineros que de ello provengan.

Tratándose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren

necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán

entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores

(artículo 777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura

excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante

no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caución.

El usufructuario, en todo caso, podrá reclamar la administración en todo tiempo,

prestando la caución a que lo obliga la ley (artículo 777, inciso 6º). Esto implica

que su derecho a reclamar la administración, es imprescriptible.

b.2. Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo.

b.2.1 Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.

Conforme al artículo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa

fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo o después de

constituido, en las hipótesis del artículo 777. Igual ocurre con otras cargas reales o

personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (artículo 796). Cabe

consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le serán oponibles al

usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el artículo 792

prevalece por sobre el artículo 1962, en el título del arrendamiento.

Como contrapartida, según lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que

principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el

propietario antes de la constitución del usufructo.

b.2.2 Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delación de su

derecho de usufructo (artículo 774).

Como contrapartida, según lo indicamos, tendrá derecho para ser indemnizado de

todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere

sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación

del usufructo.

b.3 Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

b.3.1 Debe mantener la cosa fructuaria.

5 Aquí, se produciría el curioso caso en el que el arrendatario es al mismo tiempo el dueño de la cosa

arrendada.


Se desprende de la propia definición de usufructo, que el usufructuario debe

conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (artículo 764). Esta obligación es de la

esencia del usufructo.

Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligación. Deben

examinarse factores tales como la estructura física, el aspecto externo, el destino de la cosa,

etc. Determinar cuál o cuales características de la cosa debe respetar el usufructuario y qué

cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso, con la constante de que

es deber del usufructuario respetar el “ser esencial” de la cosa. Para examinar y juzgar la

conducta del usufructuario, habrá que considerar también las posibilidades que tuvo de

consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgó el título, etc. El

Código Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al aludir en el artículo 764 a la

“forma y substancia”, en el artículo 783 a “conservarlos en un ser” y en el artículo 787 a

“su naturaleza y destino”.

b.3.2 Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa.

El usufructuario está obligado al pago:

De las expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 795);

De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de

antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el

usufructo (artículo 796);

De los impuestos periódicos fiscales y municipales, que graven la cosa

fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artículo 796). Por

ende, si fuera un impuesto “extraordinario” y no periódico, no sería de cargo

del usufructuario;

De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporción que establece el

artículo 1368 y demás normas de la sucesión por causa de muerte, si el usufructo

se hubiere constituido por testamento.

b.4 Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria. Así lo hemos visto, conforme a los artículos 764

(usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podrá reivindicar la cosa

(artículo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual

cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764 y 789). La

elección corresponderá al cuasiusufructuario.

Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a restituir, invocando el derecho

de retención legal, al que hicimos referencia (artículo 800).

c) Derechos del nudo propietario.

c.1) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.


Como dueño de la cosa puede enajenarla (artículo 773), respetando el adquirente el

usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el

usufructo; y puede transmitirla (artículo 773).

Está premunido también de la acción reivindicatoria (artículo 893); y si se trata de

inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias (artículo 916). Atendido el

carácter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al término del

usufructo contra el usufructuario.

c.2) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.

Así lo dispone el artículo 781, al que ya aludimos.

c.3) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria.

El usufructuario deberá indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la

cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artículo 787). En el mismo sentido, si

los animales dados en usufructo mueren o sufren daños imputables a hecho o culpa del

usufructuario, deberá indemnizar al propietario (artículo 788); por su parte, el artículo 802

advierte que el usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones,

sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicación de las reglas de

la responsabilidad extracontractual).

c.4) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones.

Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservación

de la cosa fructuaria, será el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener

del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras

dure el usufructo (artículo 797).

c.5) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.

Ningún derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el

inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por lo tanto, serán el descubridor y el

propietario, quienes se repartan el tesoro, o sólo el último, conforme lo estudiamos en la

ocupación.

c.6) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo.

Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 809, en los siguientes

casos:

c.6.1) Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave;

c.6.2) Por haber causado daños considerables a la cosa fructuaria.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar:

que cese absolutamente el usufructo; o

que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al

usufructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo.


c.7) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

Tradicionalmente se le reconoce también al nudo propietario, una acción personal

de restitución, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto

constitutivo del usufructo. Tal acción personal se dirige contra el usufructuario al

extinguirse el usufructo. Se dice que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo

propietario, de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella

sólo le sería necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al

usufructo.

d.- Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado

(art. 797 y 798, art. 801).

Se entienden por tales expensas (798), las que reúnen dos requisitos:

Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y

Conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

Recordemos que las expensas ordinarias de conservación y cultivo, son de cargo del

usufructuario, sin derecho a reembolso.

6.- Extinción del Usufructo.

Se extingue el usufructo por las siguientes causales:

a) Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos (art. 804).

En todo caso, cualquiera que sea el plazo o la condición, el usufructo no puede

continuar después de la muerte del usufructuario.

b) Por muerte del usufructuario; arts. 806, 773, inciso 2°

Ya hemos dejado en claro que el derecho de usufructo es intransmisible.

Al fallecer el usufructuario, se entiende extinguido de pleno derecho el usufructo, de

manera que si éste recaía sobre un inmueble y se encontraba inscrito en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, bastará exhibirle a

éste un certificado de defunción del usufructuario, para que proceda a cancelar la aludida

inscripción.

c) Por resolución del derecho del constituyente; art. 806.

Esta causal se relaciona con los artículos 1490 y 1491, que limitan los efectos de la

resolución de un derecho, pues dicha resolución no puede afectar a los terceros que tengan

el dominio de los bienes que habían sido objeto del contrato resuelto, o sean titulares de los

derechos reales mencionados en el artículo 1491.

Según estudiaremos en las Obligaciones, se ha planteado si la enumeración del

artículo 1491 es taxativa o si por el contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros

derechos reales, como los de usufructo, uso o habitación, no mencionados en la disposición.


La enumeración sería taxativa, atendido el carácter excepcional del artículo 1491,

norma que deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la

retroactividad de la condición resolutoria cumplida. Como disposición excepcional, debe

interpretarse restrictivamente.

Para los gravámenes no mencionados en el artículo 1491 regiría entonces el

principio general: los usufructos y el derecho de uso o de habitación siempre se extinguirán

por la resolución del derecho de quien los constituyó, aunque los titulares de tales derechos

reales estén de buena fe.

d) Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad; art. 806.

e) Por prescripción (art. 806).

Esta causal ha dado lugar a discusiones desde el punto de vista de la prescripción

adquisitiva. Ciertamente que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a

ganarlo por prescripción, y entonces, para el primer usufructuario se habrá extinguido su

usufructo por prescripción adquisitiva del tercero (art. 2.517) Otro tanto ocurre si el tercero

adquiere por prescripción la cosa misma sobre el cual había usufructo. Pero el problema

consiste en establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple

no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la

nuda propiedad. Algunos aceptan esta posibilidad: siendo una importante limitación al

dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su

extinción; en esto, se agrega, el usufructo y demás derechos reales difieren del dominio que

es perpetuo (Claro Solar). Otros niegan la aplicación de la prescripción extintiva; la acción

por la que se reclama un derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo

derecho (art. 2.517). Además, como en el esquema del código el usufructuario tiene el

derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente y por lo

tanto el usufructo no se extinguiría, puesto que el dominio no se extingue por la sola

circunstancia de no ejercerlo (Alessandri).

f) Por renuncia del usufructuario (artículo 806).

La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura

pública y anotarse al margen de la inscripción del usufructo, para cancelarla (artículo 52

número 3 del Reglamento Conservatorio).

g) Por destrucción completa de la cosa fructuaria (artículos 807 y 808).

Si la destrucción es parcial, el usufructo subsiste en la parte que resta.

h) Por sentencia judicial.

Ocurre lo anterior, en los dos casos del artículo 809, a los que hicimos referencia.

IV.- DEL DERECHO DE USO Y DE HABITACION.

1.- Definición.


Conforme al artículo 811, “El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos

de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de

habitación”

Los términos del Código Civil dan a entender que estamos ante dos derechos

(artículo 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real

de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación. Ello no

significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por

ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en él pueda encontrarse.


a) Es un derecho personalísimo.

Establece el artículo 819 que los derechos de uso y habitación son intransmisibles a

los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.

Pero están en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripción

(artículo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e

inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.

b) Es un derecho inembargable.

Así lo establecen los artículos 2466 y 1618 del Código Civil y 445 número 15 del

Código de Procedimiento Civil.

c) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo.

Así lo establece el artículo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilación a los

usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite también

al juez constituir un derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos.

d) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir

caución.

Con todo, en dos casos se exige inventario (artículo 813):

Al habitador;

Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

e) Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o

habitador.

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia

(artículo 815). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer lugar, por

el título que lo constituyó (artículo 814).


f) El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un

buen padre de familia (artículo 818).

V.- LAS SERVIDUMBRES

1.- Concepto.

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del

predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente.

Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.

El art. 820 contiene la definición legal: “Servidumbre predial, o simplemente

servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de

distinto dueño”.

2.- Elementos.

Se desprenden de la propia definición los elementos fundamentales de toda

servidumbre:

a) Dos predios de distinto dueño: se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar

comprendidos en el concepto de “predios”. La jurisprudencia no es uniforme al respecto.

Se ha sostenido que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también por

adherencia o por destinación. En otra oportunidad, se ha resuelto que sólo es posible

constituir servidumbre respecto de los inmuebles por naturaleza, pues el artículo 568 llama

“predios” a las casas y heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental, porque como

ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación

jurídica.

b) Un gravamen: que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en

el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.


a) Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carácter real, porque tal

naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no

alteran dicha carga.

b) Para el predio dominante, es decir en cuanto servidumbre activa:

b.1) Es un derecho real. (art. 577)

b.2) Es un derecho inmueble: algunos derechos pueden ser muebles o inmuebles, según la

cosa en que se ejercen (art. 580). En el caso de la servidumbre, sin embargo, siempre será

un derecho inmueble, porque es inconcebible ejercerla sobre una cosa mueble.

b.3) Es un derecho accesorio: cabe señalar que la accesoriedad no está tomada aquí en la

acepción común, contenida en el art. 1442; la servidumbre no tiene por finalidad asegurar el

cumplimiento de ninguna obligación principal. Es accesoria, en cuanto no puede subsistir


sin los predios sobre los cuales recae (artículo 825). De ahí que a diferencia de lo que

ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de

servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no

directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.

Consecuencia de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido,

embargado o hipotecado independientemente del predio dominante y por otra parte, llega a

integrar el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1.120, 1.125, etc.)

b.4) Es un derecho perpetuo: en el sentido que subsiste mientras objetivamente existan los

predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe

tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con

duración limitada (artículo 885 número 2) y que pueden extinguirse por el no uso (artículo

885, número 5).

b.5) Es un derecho indivisible: la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse

parcialmente; se tiene o no se tiene (arts. 826, 827 y 886).

4.- Clasificación

a) Según su origen (artículo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias.

b) Según sus señales de existencia (artículo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.

Se suele objetar a esta clasificación su débil consistencia, pues depende solamente

de ciertas circunstancia materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas

servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de tránsito, de acueducto); hay otras

sin embargo que siempre serán inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en

el predio sirviente.

c) Según su ejercicio (artículo 822): continuas o discontinuas.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma

natural como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se

ejerza continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un

caso determinado puede observarse. Así, una servidumbre continua puede ejercerse con

intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero será

siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso de agua,

aún cuando ello ocurra esporádicamente. En cambio, las servidumbres discontinuas, no

pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una

servidumbre de tránsito será discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre,

aunque se esté transitando continuamente por el predio sirviente.

d) Según su objeto o carácter (artículo 823): positivas o negativas

La Servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer,

por regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de

acueducto o servidumbre de tránsito); en otras ocasiones, impone la prohibición de hacer

algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una

servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningún caso la servidumbre puede


imponer la obligación de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse

de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen. La actividad la

despliega el dueño del predio dominante, no el dueño del predio sirviente.

5.- Importancia de las clasificaciones de Servidumbres aparentes e Inaparentes,

Continuas y Discontinuas.

a) En materia de prescripción adquisitiva, únicamente pueden adquirirse las

servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas

inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial

bastará para constituirlas (art. 882)

b) En materia de extinción por el no uso: artículo 885 Nº 5. El plazo de 3 años, se

cuenta de distinta manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las

continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la

servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta

desde la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la

servidumbre de tránsito, desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó

por el predio sirviente).

c) En materia de constitución “por destinación del padre de familia”: solo procede en

las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).

6.- Ejercicio del derecho de servidumbre

Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente

hay que atenerse a su fuente originaria: art 884.

De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829, y

830. Esta última disposición, y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran

inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el

ejercicio de un derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de

perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la

contraparte de la conducta que se pide al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de

efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre

7.- Clases de servidumbre según su origen.

7.1) Servidumbres naturales: art. 833.

Son aquellas que derivan de la natural situación (es decir, ubicación) de los predios;

el predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna: debe soportarlas.

Actualmente, el código contempla sólo una servidumbre natural, la denominada de

libre descenso y escurrimiento de las aguas.

7.2) Servidumbres legales: 839 a 879.


Son aquellas impuestas por la ley, aún contra la voluntad del dueño del predio

sirviente.

El artículo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés

privado.

7.2.1) Servidumbres de utilidad pública:

El artículo 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, la del uso

de riberas para menesteres de navegación o flote, remitiéndose en su regulación al Código

de Aguas. El mismo artículo 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya

reglamentación se remite a los reglamentos y ordenanzas respectivas (por ejemplo, las

contempladas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades). Estas servidumbres

constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se regulan

generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público.

Las características más importantes de esta clase de servidumbres son:

Carecen generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace

desestimable su carácter de servidumbre.

Están fuera del comercio, lo que excluiría la posibilidad de extinguirse por

prescripción;

No conceden indemnización al dueño del predio gravado, salvo expresa

disposición.

7.2.2) Servidumbres de interés privado

El gravamen en esta especie de servidumbre reporta una utilidad tan solo al

propietario del predio dominante. El código regula las de demarcación, cerramiento,

medianería, tránsito, acueducto, luz y vista: arts. 842 al 878 (Las disposiciones relativas a

las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo las contenidas en el Código de

Aguas).

Analizaremos a continuación los aspectos más relevantes de cada una de las

servidumbres de interés privado reguladas en el Código Civil.

a) Servidumbre de demarcación: art. 842.

a.1) Concepto de demarcación: es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa

dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales.

a.2) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la acción de

demarcación no solo el dueño, sino todo poseedor regular o irregular, y también el nudo

propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el

que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la acción, por

ejemplo por el usufructuario, y el dueño se considera perjudicado, parece razonable

permitirle volver a discutir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y el

titular del derecho real de usufructo).

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino

sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina


de que en la comunidad habría entre los comuneros un mandato tácito y recíproco, que

permitiría a cualquiera pedir la demarcación como acto de administración o de

conservación).

a.3) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a

diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el

predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos

incluidos en la demanda.

Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles,

con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma

posición procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.

a.4) Naturaleza jurídica: se dice que la demarcación es una servidumbre positiva que, como

lo dispone el artículo 823 inciso 2º constituye una excepción a las servidumbres de esa

especie, ya que impone una obligación de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no

constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio

dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una facultad derivada del

dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de

su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los

vecinos, la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de vecindad.6

La acción de demarcación se tramita en juicio sumario.

a.5) Etapas de la demarcación: son dos: primero, una intelectual de fijación de la línea

imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en segundo

lugar, una etapa material, construcción en el terreno del los hitos o señales físicas que

indican la línea limítrofe.

a.6) Imprescriptibilidad de la acción: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la

calidad de dueño del bien. No se extingue por el no uso.

b) Servidumbre de cerramiento: 844 a 846.

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que

contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes. Al igual que la

demarcación, emana del dominio, y por lo mismo, la acción respectiva es real e

imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El cerramiento es

con frecuencia una operación que queda involucrada en la demarcación, que sigue a ésta.

c) Medianería

c.1) Concepto: los artículos 851 a 859 la regulan. Aquí tampoco existen los elementos de

toda servidumbre En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad forzosa

y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.

No toda pared divisoria es medianera: art. 846. Lo es cuando el cerramiento se ha

hecho a expensas comunes.

6 Como refiere Luis Claro Solar, para Pothier la vecindad de dos predios daba lugar a un cuasicontrato, que

forma obligaciones recíprocas entre los vecinos, es decir, entre los propietarios o poseedores de predios

contiguos, siendo la demarcación una simple obligación nacida de este cuasicontrato: ob. cit., tomo IX; p.

100.


Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no sea medianera, el artículo 854 da

derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero,

pagándole al vecino los gastos correspondientes.

c.2) Prueba de la medianería: 852 y 853

Por medio de un título.

Por medio de señales exteriores.

Por medio de presunciones.

c.3) Efectos de la medianería.

Derecho a edificar sobre la pared medianera: art. 857;

Derecho a elevar la pared medianera: art. 857;

Derechos recíprocos de los colindantes: art. 858 Este artículo está en armonía

con el artículo 2.309, de la comunidad.

c.4) Arboles medianeros: art. 859.

d) Servidumbre de Tránsito.

d.1) Definición: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está

desprovisto de toda comunicación con un camino público.

d.2) Naturaleza jurídica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante (el

desprovisto de toda salida al camino público), un predio sirviente (el que se atraviesa para

llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas, animales, vehículos,

etc.).

d.3) Características:

Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del

predio dominante;

Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un hecho actual del hombre.

Jamás podrá adquirirse por prescripción ni por destinación del padre de familia:

sólo puede constituirse por medio de un título;

Es aparente o inaparente, art. 824.

d.4) Condiciones para establecerse: art. 847.

1º Que el predio que trata de imponer la servidumbre esté desprovisto de toda

comunicación con el camino público.

2º Que esta comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y

beneficio del predio.

3º Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del

terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el

conflicto se resolverá por informe de peritos, quienes determinarán tanto el monto

de la indemnización como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848).

d.5) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos:

1º Que la servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la

adquisición de terrenos que le dan un cómodo acceso al camino, o por otros medios.

2º Que el dueño del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al

establecer la servidumbre

d.6) Caso del artículo 850: se trata de la constitución de una servidumbre de tránsito, sin

indemnización alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero con

el tradente o con los demás que intervienen en la partición. Así, por ejemplo, si tres


comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto de

salida al camino publico, tendrá derecho a la servidumbre de tránsito, sin que medie pago

alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposición, más que todo, tiene por objeto

defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueño del

predio sin comunicación, podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito. En cambio,

más justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros.

e) Servidumbre de acueducto.

e.1) Concepto: es el medio que tienen los propietarios no ribereños para servirse de las

aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a

expensas del interesado: art. 861.

e.2) Naturaleza jurídica: es una verdadera servidumbre.

El predio dominante puede ser:

1º.- Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de las sementeras,

plantaciones o pastos;

2º.- Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio doméstico de los habitantes.

3º.- Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de

sus máquinas.

e.3) Características.

1º.- Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueño del predio

sirviente la obligación de dejar hacer algo;

2º.- Puede ser aparente o inaparente. Generalmente será aparente.

f) Servidumbre de Luz

f.1) Objeto: dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle

vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no. Art. 873.

f.2) Características:

1º Es continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.

2º Es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores;

3º Es positiva.

f.3) Cuándo existe servidumbre de luz: art. 874, incisos 1º y 2º.

f.4) Condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz: art. 875.

f.5) Disposición que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz: art. 876.

g) Servidumbre de Vista

g.1) Concepto: art 878. La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo

que pasa en el predio vecino.

g.2) Características:

1º Es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de

abstenerse de hacer una cosa.

2º Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.

3º Es aparente, porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas

etc.


7.3) Servidumbres voluntarias.

a) Fuente legal: el art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando

margen a la autonomía de la voluntad para que se pacte cualquier gravamen, con tal que no

contravenga las leyes y el orden público.

b) Constitución: pueden constituirse de cuatro formas:

b.1) Por título: artículos 882, 883 y 884. “Título” debe entenderse no en su acepción de

instrumento material, sino como acto jurídico, que puede dar origen a la servidumbre

Como se trata de servidumbres voluntarias, el título es la fuente de mayor aplicación

en esta clase de servidumbres.

El título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso.

Por título se puede constituir toda clase de servidumbres (882,1º).

En cuanto a las formas del acto, se entiende que la regla general es que no está

sometido a solemnidades especiales. De todas maneras, debe examinarse el acto específico

por el que se constituye. Así, si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, se

configurará una compraventa, para la cual se exige expresamente por la ley escritura

pública (1801). Si se constituye por testamento, obviamente deben cumplirse las

solemnidades de éste.

En todo caso, el título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño

del predio sirviente (883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución

de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio.

Tradición del derecho real de servidumbre: el artículo 698, como regla

excepcional, dispone que se efectúa por escritura pública, que puede ser la

misma del acto o contrato. En este último caso, se agrega a la escritura en que se

acuerda la servidumbre, una estipulación destinada a efectuar la tradición de

ella, con las declaraciones que señala el citado artículo 698. Consecuente con lo

anterior, el reglamento del Conservador incluye la constitución de la

servidumbre, entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse (artículo

52 Nº 2). Excepcionalmente, la tradición de la servidumbre de alcantarillado

sobre un predio urbano, debe efectuarse mediante la inscripción del título

respectivo.

b.2) Por sentencia judicial: artículo 880.

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbres a establecerse por

sentencia judicial, dado que las sentencias son declarativas y no atributivas de derechos.

Por lo demás, en tales situaciones, no podría hablarse en realidad de servidumbres

voluntarias, pues se impondrían por el sentenciador. En el Código Civil se encuentra un

caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición

de bienes (1.337, regla 5ª). En todo caso, no hay en nuestro Derecho una formula general

que autorice al juez imponer servidumbres.

b.3) Por prescripción

Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción. Las

discontinuas y las continuas inaparentes exigen título (882). Como justificación de la

imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas,

los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente

como de su simple tolerancia (2499), y tratándose de las inaparentes, la explicación se

encontraría en la falta de posesión pública.


El plazo de posesión para prescribir es de 5 años (882). El art. 2512 señala a la

prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales.

La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular;

indistintamente, con cualquiera de ellas, se adquiere a los 5 años.

b.4) Por destinación del padre de familia

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios

establece un “servicio” o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la

servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a

propietarios distintos (artículo 881). En otras palabras, el “servicio” se transforma en

“servidumbre”.

b.4.1) Dos son los casos en que tiene lugar:

Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede

decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como

la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, ésta se

configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el

establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio del

derecho de propiedad o como dice el precedente romano que le dio nombre,

como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad.

Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la

servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste

manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes

de su dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la

diferenciación de dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la

destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos.

b.4.2) Requisitos:

Que los predios que actualmente estén separados hayan pertenecido a un mismo

dueño;

Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueño;

El servicio que originará la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881).

Que en el acto de enajenación o de la partición no se haya establecido

expresamente otra cosa.

8.- Extinción de las servidumbres.

Los arts. 885 y 886 señalan las causales:

a) Por resolución del derecho del que las ha constituido (artículo 1491): este medio se

aplica sólo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras están impuestas por la

naturaleza o por la ley.

b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condición pactada. Cabe la

misma observación que en el caso anterior.

c) Por la confusión, es decir, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en

manos de un mismo dueño.


d) Por la renuncia del dueño del predio dominante.

e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres años. La

servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no

hace distinción alguna (ya se hizo referencia al cómputo del plazo.)

El artículo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una

comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripción respecto de todos.

La suspensión que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia

del carácter indivisible que presentan las servidumbres.

f) Por imposibilidad de ejercicio: art. 887. La imposibilidad debe mantenerse por 3 años. Si

cesa antes, revive la servidumbre.

____________________*****_________________________

Los Modos de Adquirir el Dominio – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO1

1.-) Generalidades.

En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teorías sobre esta materia:

una exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales;

otras, rechazan la distinción entre el título y el modo de adquirir.

a) Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto

constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el

comprador el derecho a exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la

adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto constitutivo es

necesario, según la doctrina tradicional, un modo de adquirir; en el ejemplo, es necesario

que el vendedor realice la tradición en favor del comprador. Incluso para transferir un

derecho personal, también se requiere de un modo de adquirir: la tradición, a través de la

entrega del título.

Esta teoría, llamada tradicional, tiene sus orígenes en el Derecho Romano.

Distingue entre un título o causa remota de adquisición y un modo de adquirir o causa

próxima de la misma. Y desde este punto de vista, título es el hecho o acto jurídico que

sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho real, y el modo de

adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio

u otro derecho real. De ahí que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes

de donde emanan los derechos reales.

En la práctica, la dualidad título-modo de adquirir no siempre se visualiza con

nitidez. Tratándose de la compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue

tan inmediatamente al título, que casi se confunden. La dualidad se distingue sí claramente

en la compraventa de inmuebles: escritura pública en la que debe constar el contrato (título)

e inscripción en el Conservador para verificar la tradición (modo de adquirir).

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados

títulos traslaticios de dominio. Son innumerables, no son taxativos y pueden revestir la

forma y características que acuerden los particulares. Generalmente, adoptan la forma de

contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc.

También podría tratarse de una convención que no sea contrato, como acontece con la

dación en pago (aunque veremos en “La tradición”, que algunos rechazan la dación en

pago como título traslaticio de dominio).

Los modos de adquirir están establecidos en la ley, de manera que no pueden

tenerse como tales sino los que el legislador reconozca: art. 19 números 23 y 24 de la C.

Política.

b) Teorías que rechazan la distinción entre título y modo.

1 Fecha de última modificación: 1 de marzo de 2013.


b.1) Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo es

innecesario o se le considera implícito en aquél. El CC. francés sigue esta tendencia y

establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La

tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la

obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable

de “efecto real del contrato”).

b.2) Otra teoría, emanada del derecho alemán, estima que hay que cortar el lazo entre el

modo de adquirir y el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de

los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y

adquisición de esos derechos es sólo el modo, que a su vez se desdobla en dos momentos:

el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de inmuebles).

El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar el

traspaso del derecho real; es un acto abstracto, porque en todos los casos sólo encierra la

voluntad conforme de ambas partes de que se realice el traspaso, y la declaración que

trasunta tal acuerdo es independiente del título, causa o contrato por virtud del cual ella se

formula. Por consiguiente, si el negocio causal, que originó el acuerdo real y abstracto, es

por ejemplo una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al

acuerdo real: este queda a firme si se perfeccionó legalmente. Con posterioridad, para que

opere la transferencia y adquisición del derecho real es necesario, además del acuerdo real,

la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción, si se trata de inmuebles.

Como observamos, el sistema del Código alemán difiere radicalmente de la teoría

tradicional del título y el modo, pues según ésta, la adquisición del derecho real tiene su

base en el título o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por

el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por ejemplo), carece de

trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales. La ventaja del sistema

alemán se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se

declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se

declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa.

2.-) Enumeración de los modos de adquirir.

El art. 588, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de

adquirir:

a) La ocupación (art. 606).

b) La accesión (art. 643).

c) La tradición (art. 670).

d) La sucesión por causa de muerte (art. 951).

e) La prescripción adquisitiva (art. 2492).

f) La ley, que si bien no está mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de

adquirir, pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o

madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer

(art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de

expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.

3.-) Clasificación de los modos de adquirir.


a) Originarios y derivativos.

El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad

independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la

accesión, la prescripción y la ley). El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir

el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueño (la

tradición y la sucesión por causa de muerte). Dicho de otra forma: tratándose de los modos

originarios, el derecho NO SE ADQUIERE de un antecesor, sea porque simplemente no lo

había (como en la ocupación o en la accesión), sea porque habiéndolo, su voluntad no juega

ningún rol, y aún más, el adquirente adquiere su derecho en contra de la voluntad del

antecesor (según ocurre en la prescripción, cuando el poseedor la alega en perjuicio del

dueño). En cambio, en los modos derivativos, el derecho SÍ SE ADQUIERE de un

antecesor, que traspasa su derecho al adquirente, sea ello por acto entre vivos (tradición),

sea por causa de muerte (sucesión por causa de muerte). En el primer caso, el traspaso del

dominio opera por voluntad del tridente y del adquirente. En el segundo caso, el traspaso

del dominio puede operar por voluntad del causante (tratándose de la sucesión testada) o

sin considerar dicha voluntad (tratándose de los legitimarios o herederos forzosos, que

adquieren su derecho directamente de la ley, y no de la voluntad del causante).

Tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para

medir el alcance del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta

examinar el hecho o acto que configura el modo y la cosa sobre la que recae. Así, si por

ejemplo, se adquiere por ocupación, habrá que atender exclusivamente a dicho acto de

ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la

perfección del modo, hay que atender también al derecho que tenía el otro dueño, el

antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por

ello, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está

hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino

los derechos que tiene.

b) A título universal y a título singular.

En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir

pueden ser a título universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se

adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a

título singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.

Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:

Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.

Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión

por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de

especie o cuerpo cierto2) y universalidades (herencias).

Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la

prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en

que operan a título universal.

c) A título gratuito y a título oneroso.

Según el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a título gratuito

u oneroso. El modo de adquirir es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no

2 En cambio, tratándose de los legados de género, el modo por el cual se adquieren es la tradición.


hace sacrificio pecuniario alguno: la ocupación, la accesión (por regla general), la

prescripción; la sucesión por causa de muerte; y eventualmente la tradición.

Es a título oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestación

pecuniaria: la tradición será a título oneroso, cuando el título tiene la misma característica

(compraventa, por ejemplo), mientras que será un modo a título gratuito, si el título también

lo es (donación, por ejemplo).

La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los

usufructos legales; y será a título oneroso, en el caso de la expropiación.

d) Por acto entre vivos o por causa de muerte.

Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar

la muerte de la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los

modos de adquirir, con excepción de la sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso

del dominio no se opera sino por la muerte del causante.

4.-) Naturaleza jurídica de los modos de adquirir.

Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto jurídico

que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. Corresponde

entonces analizar en qué caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurídico, y en

qué situaciones podemos afirmar que corresponde a un acto jurídico, advirtiendo que según

concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en un mismo modo de adquirir:

a) Ocupación: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie, mediante la aprensión material de ellas, acompañada de la intención de

adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias

ni por el Derecho Internacional (art. 606). Observamos entonces que deben concurrir,

copulativamente, un hecho jurídico, consistente en la aprensión material de una cosa

corporal mueble, y un acto jurídico unilateral, pues tal aprensión debe ir acompañada de

la intención de adquirir la cosa corporal mueble, intención que supone entonces una

declaración o manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, lo que

materializa por ende un acto jurídico. En conclusión, la ocupación es un modo que tiene

una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y un acto jurídico unilateral.

b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella

(artículo 643 del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un

hecho jurídico, pues ningún rol desempeña la voluntad del adquirente.

c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del

Código Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento

del tradente y del adquirente.

d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil

que nos encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un

hecho jurídico -la posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la

manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripción.


e) Sucesión por causa de muerte: es la transmisión del patrimonio de una persona o de una

cuota en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas también

determinadas (artículo 951). En este caso, también estamos ante un modo de adquirir de

naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la muerte del causante- y de un

acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario.

5.-) Aplicación de los modos de adquirir.

A pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de

dominio, cabe advertir que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros

derechos reales y aún derechos personales.

Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,

como el dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y

la sucesión por causa de muerte.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se

aplican sólo a determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que

se aplican sólo al dominio. La prescripción en cambio sirve para adquirir todos los derechos

reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes (pero no los derechos personales,

en opinión de la mayoría de la doctrina).

De esta manera, pueden adquirirse las siguientes cosas con cada uno de los modos:

Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los

inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590).

La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite

adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por

medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o

inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales,

con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La

prescripción entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las

servidumbres indicadas.

La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas

las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden

adquirirse por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de

los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse

por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en

otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede

operar, pues el derecho es personalísimo.

Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las

cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo

el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por

este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el

comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la

muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del

usufructuario).

Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la

tradición y de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.


6.-) Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir.

Aunque resulta evidente o de toda lógica, los tribunales han debido precisar que no

es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos, hace

innecesario otro. Así, se adquiere por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero

no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de

Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el

dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no

pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se

reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y

prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o

legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es necesaria.”

7.-) La exigencia del título en todos los modos de adquirir.

Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un

título traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior:

a) Porque así lo dispone expresamente el art. 675;

b) Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonitario, de

los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia,

para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del

contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos

personales no son sino los derechos reales en formación.

En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan

de un título. Fernando Rozas Vial distingue entre el título “remoto” o “mediato”, por una

parte, y el título “inmediato”, por otro lado. El primero está constituido por la ley. Es la

causa eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su título remoto. La discusión

surge, en cuanto a los títulos inmediatos.3

Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que de acuerdo con el sistema chileno, el

requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588.

Así, se dice que en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se

confunde con el modo de adquirir. Esta explicación nos parece insuficiente, aunque

admitimos que respecto de la prescripción de bienes muebles, el título podría ser el

apoderamiento de la cosa u “ocupación”, que no opera como modo, cuando falta alguno de

los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tenía dueño). Y en el

caso de la sucesión por causa de muerte, agrega Alessandri, el título puede ser el testamento

o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o abintestato. Se admite que no hay

preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendería de diversas

disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas Vial, por su

parte, plantea que el título inmediato en los modos originarios es la ley (que cumple

entonces el doble rol de título mediato e inmediato), porque reglamenta la forma en que se

adquiere el dominio. Lo mismo ocurriría en la sucesión por causa de muerte, cuando ésta es

intestada.4

3 Rozas Vial, Fernando, “Los Bienes”, Santiago de Chile, LexisNexis, año 2007, cuarta edición, p. 117. 4 Rozas Vial, Fernando, ob. cit., pp. 117 y 118.


Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que sólo hay

necesidad de título en la tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675.

Se argumenta al respecto:

a) El art. 588 sólo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los

títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es más propio

decir que al título traslaticio de dominio debe seguir la tradición, que señalar que a la

tradición debe preceder un título traslaticio de dominio (o de otro modo: sólo en la

tradición, es necesario un título que la anteceda). A su vez, si examinamos las normas sobre

sucesión por causa de muerte, en parte alguna se exige título. Y si estudiamos lo referente a

la ocupación, la accesión y la prescripción, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la

opinión que no exige título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría

de acuerdo con la legislación.

b) En el caso de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte

abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinión de la primera doctrina,

tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque

no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio de una misma cosa.

c) La doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta, desde el momento

que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de

cual sería el título en este caso.

d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o

traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la

prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en el caso de la

posesión regular, y no se refiere al dominio: operan como título para poseer, cuando por

falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se

rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la

ocupación, la accesión y la prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de

que quien empieza a poseer sería ya dueño.

Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay título traslaticio de

dominio cuando opera la tradición y la sucesión por causa de muerte (en este último caso,

no vemos por qué no pueda adquirirse una herencia por dos títulos, el testamento y la ley.

Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio por dos modos). En cambio,

tratándose de la ocupación, de la accesión y de la prescripción (con la salvedad de la

“ocupación” a la que aludimos), estimamos que no requieren de ningún título previo,

operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir.

8.-) La ocupación.

a) Concepto.

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles

que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la

intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las

leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606).

b) Requisitos.


b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han tenido

dueño, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravíos o salvajes), sea porque lo

tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o porque el

dueño las ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante -res

derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su libertad, el tesoro o las

monedas que se arrojan a la multitud).

De lo expuesto resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas

muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueño

pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión

material.

Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que

tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al

ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo

después de un tiempo: la prescripción. La ocupación funcionará entonces como título para

poseer.

b.2) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el

Derecho Internacional.

Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos

por la caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas

respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una

referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por

ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un

soldado o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.

b.3) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material

y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de

hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material puede ser real o

presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente,

cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta actos

que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su

presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un

tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir

copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es

un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de

adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y

los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupación: faltaría el

elemento intencional (del art. 723, 2º, se podría desprender que los impúberes que dejaron

de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación).

c) Diversas clases de ocupación.

c.1) Ocupación de cosas animadas: art. 607.

Opera a través de las caza y la pesca.

El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravíos o salvajes,

domésticos o domesticados. De este artículo, se concluye que sólo pueden adquirirse por


medio de la caza o la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la

dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condición de animales bravíos o salvajes

(arts. 619, 620, 621, 623).

Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:

Se puede cazar en tierras propias.

No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueño o salvo que no

estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni aún en este último caso se podrá

cazar, si el dueño prohibió expresamente la caza y notificó la prohibición. Dicha

notificación puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los

diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio.

Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, en los casos en que es obligatorio

obtenerlo, establece la ley dos efectos:

+ Lo cazado quedará para el dueño del terreno;

+ El cazador deberá indemnizar al dueño del terreno todos los perjuicios ocasionados.

Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se

remite a la legislación especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley número

18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorización de pesca en el Mar

Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno o extranjero que

disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá estar

legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca,

concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se especifica la embarcación, las

especies que pueden pescarse y la zona geográfica en la que se puede operar.

El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el

art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de

8 metros; no podrán sin embargo tocar las construcciones allí existentes, ni atravesar las

cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras que allí hubiere. El art. 614

establece limitaciones a los dueños de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8

metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios entre los edificios,

cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores.

El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o

atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de 1931,

permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público (art. 597), ocupar en las faenas

de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca

en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.

Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas

actividades estarán sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de

manera que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y

procedimientos que no estén prohibidos.

Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la

captura de los animales bravíos o salvajes.

El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del

animal bravío y lo hace suyo:

Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil escapar y siempre y

cuando siga persiguiéndolo; o


Desde que el animal ha caído en sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan

armado en lugar en el cual sea lícito cazar o pescar.

Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del

dueño, éste podrá hacerlo suyo.

El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío

que ya perseguía otro cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo

reclamarlo como suyo.

C.2) Ocupación de cosas inanimadas.

C.2.1) Invención o hallazgo: art. 624.

Concepto.

Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no

pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

Se llama invención porque viene del latín “invenire”, que quiere decir hallar. No es

por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

Requisitos:

+ Que se trate de cosas inanimadas;

+ Que se trate de res nullius o res derelictae;

+ Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela

intención de adquirir el dominio.

Cosas susceptibles de invención o hallazgo.

Por esta clase de ocupación, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a

nadie, que no presentan señales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el

mar). Una cosa que presenta señales de dominio anterior, no se considera como res nullius,

sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invención o

hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca

dueño, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para

que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario

que sea manifiesta la intención del dueño de renunciar a su dominio, porque en Derecho,

por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen (existe tal ánimo, a

persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deberá concluirse que

el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá

considerarse como “especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del

art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo

caso, se trata de una presunción simplemente legal.

C.2.2) El descubrimiento de un tesoro5: art. 625.

5 Las normas del Código Civil relativas al descubrimiento de un tesoro, deben complementarse con las

disposiciones de la Ley número 17.288, de Monumentos Nacionales, que, en alguna medida, colisionan con

las primeras, en particular, porque le confieren al Estado la tuición sobre bienes de carácter histórico y

artístico, que podrían integrar un tesoro. Así, el artículo 1º de esta ley, dispone: “Son monumentos nacionales

y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter

histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos

antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del

territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa

a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,


Se trata en verdad de una especie de invención o hallazgo.

Concepto: art. 625, 2º.

Requisitos:

+ Que se trate de una cosa mueble;

+ Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos;

+ Que se trate de objetos elaborados por el hombre;

+ Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;

+ Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque de lo contrario las especies

no serían res derelictae.

Atribución del dominio.

Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del

descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él; no exige la ley una aprehensión

real y efectiva, sino sólo presunta.

Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el

propietario del suelo en que se encuentra o un extraño (art. 626):

1º Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3º):

la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. No lo adquiere por

accesión, como suele creerse, sino por ocupación: es necesario que sea él quien descubra el

tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art.

786).

2º Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez:

2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con

autorización del dueño: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueño

del suelo (art. 626, 1º y 2º).

2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del

dueño o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3º, “en

los demás casos...”).

De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro,

el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento

sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quien pertenece.

pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a

permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio

del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley.” A su vez, el artículo 6.°

incluye entre las atribuciones y deberes del Consejo, “(…) 6.- Conceder los permisos o autorizaciones para

excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del

territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que

determine el Reglamento”. Inciden también en la materia los siguientes preceptos: “Artículo 9.°- Son

Monumentos Históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o

particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por

decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.”; “Artículo 10.°- Cualquiera autoridad o

persona puede denunciar por escrito ante el Consejo la existencia de un bien mueble o inmueble que pueda

ser considerado Monumento Histórico, indicando los antecedentes que permitirían declararlo tal.”;

“ARTICULO 11° Los Monumentos Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de

Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estará sujeto a

su autorización previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histórico no podrán ser

removidos sin autorización del Consejo, el cual indicará la forma en que se debe proceder en cada caso.

Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o

entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de

Educación Pública.”


El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo

ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para

ello:

1º Debe señalar el paraje en que están escondidas;

2º Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las especies; y

3º Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño.

Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos

dineros o alhajas.

El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o

alhajas: las especies serán consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado

en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. Si se considera como tesoro, previa

deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el denunciador y el dueño del

suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle más que se le indemnicen los

perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el tesoro.

C.2.3) La captura bélica: arts. 640 a 642.

Concepto.

Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la

captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las

mercaderías en el mar.

Atribución del dominio.

Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (art. 640). Los

particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni

menos aliadas, por esa forma de ocupación.

Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional

establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también la

propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la

guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado

enemigo, no las privadas.

No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los

beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías

enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa

es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, sólo los Estados pueden

ejercer dicho derecho (la institución del “corso marítimo” fue abolida en la Declaración

Naval de París, de 1856).

¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el único

medio para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes;

impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.

Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o

insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y

cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño (eso significa la

expresión “represarlas” que emplea el art. 641). Los represadores deberán restituir las

especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de salvamento

(o sea, lo que debió pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos

análogos, se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641).

Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se procederá

como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies que


no fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes, contado desde la fecha del

último aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a

nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas

a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos

que tiene la persona que encuentra un bien perdido.

C.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res

nullius o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder

que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las

diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no se presenta o no hace

valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica.

Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res

derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las

hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las

cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del

dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es involuntaria.

Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después

de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y

el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la

municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las

encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas).

Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por

numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho

Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en

el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL número

3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas

variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone

la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes contado desde

la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses

siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la

municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate,

menos los gastos.

9.-) La accesión.

a) Concepto legal: art. 643.

Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que

una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que

trae consigo la adquisición del dominio, es la unión de una cosa a otra, y como esto sólo es

posible en las cosas corporales, la accesión sólo opera en estas cosas.

b) Especies de accesión.

Tradicionalmente, se divide en accesión discreta y accesión continua.


b.1) La accesión discreta, llamada también “por producción” o “accesión de frutos”, es la

que deriva del mismo cuerpo o “cosa-madre” por medio del nacimiento o producción; se

manifiesta en la generación de los productos y frutos.

b.2) La accesión continua, llamada también “por unión” o accesión propiamente tal, es la

que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un

todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa

mueble o inmueble.

También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a

la industria humana. Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la

que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra, etc.

Sin embargo, se señala que esta distinción es inútil e inexacta, ya que si se considera el

agente inicial que provoca la accesión, es evidente que la siembra y plantación son

accesiones industriales.

c) Naturaleza jurídica.

El problema consiste en determinar si la accesión es verdaderamente un modo de

adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple

facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la

misma relación jurídica de la propiedad.

Tres teorías se han formulado:

c.1) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir.

Nuestro Código Civil sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce”

(accesión discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua).

c.2) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio.

Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se

amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la accesión continua, si bien

hace adquirir una propiedad nueva, predomina también el aspecto extensivo de la propiedad

preexistente, atendiendo a las siguientes razones:

Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del

dominio que tenía sobre otra cosa;

Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;

Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el

mismo título de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de

la misma persona.

c.3) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un

verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de

la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos

que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar un título y modo de adquirir nuevo para

justificar la propiedad sobre los frutos y productos.

En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose con

otra, y en la accesión discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto,

adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.


La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el propietario

de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a

aquella.

En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusión de la accesión entre

los modos de adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente,

voluntad que aparece como fundamental en los demás modos de adquirir. En efecto, en la

ocupación, el ocupante tiene la intención de hacerse dueño de la cosa, posee el corpus y el

ánimus; en la prescripción, se requiere la posesión continua e ininterrumpida con ánimo de

señor y dueño; en la tradición, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del

adquirente; en la sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación por parte del

heredero o legatario.

En el derecho comparado, cabe señalar que la accesión generalmente no está

reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de

propiedad.

- La accesión, modo de adquirir originario: en el esquema legal, la accesión es un modo

originario de adquirir (supuesto que lo aceptemos como modo), porque las cosas accesorias

no han tenido dueño o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa

accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba más evidente

de ello, está en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente

la finca; esto prueba también que el dominio que se adquiere por la accesión, no es sino una

consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la hipoteca y

el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato

que originó tales derechos reales no los incluyó.

d) Clases de accesión.

Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesión de frutos o discreta, y

por otra parte la accesión continua o propiamente tal.

d.1) Accesión de frutos.

d.1.1.) Concepto.

De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina

sin embargo, esto estaría muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser accesión.

En efecto, mientras los frutos permanecen adheridos a la cosa que los produce, no hay

accesión, porque forman parte de la cosa misma. En seguida, la utilidad de los frutos se

obtiene separándolos de la cosa que los produce, y desde el momento que se separan, deja

de haber posible accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal.

d.1.2) Frutos y productos: el art. 643 señala que los productos de las cosas son frutos

naturales o civiles. Esta disposición confunde sin embargo productos y frutos. Frutos serían

aquellas cosas que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce otra

cosa. Los productos en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero

sin periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última. Otras disposiciones del

CC. distinguen sin embargo entre frutos y productos.


Otros autores señalan que el producto es el género y fruto una especie de producto.

Los productos se dividirían en productos propiamente tales y frutos.

d.1.3) Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su

utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus

características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente

la sustancia de la cosa principal.

d.1.4) La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño,

pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de

constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por

regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el

usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.

d.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de

acuerdo al art. 644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.

Comprenden por tanto a los naturales propiamente tales (o sea, los espontáneamente

producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda

de la industria humana).

En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos

pendientes, percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren todavía a la

cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y

consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado.

Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del

propietario de la cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los

frutos mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo; artículos 1816 y 1885, en la

compraventa).

El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica. El fruto civil es la

utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce

de ella. El CC. no lo define, limitándose a señalar ejemplos en el art. 647, de los que se

puede desprender una noción general. Los frutos civiles representan para el propietario el

derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que habría obtenido si hubiera

explotado personalmente la cosa. Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos

por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa.

Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman

pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debió decir, con

mayor precisión, desde que se pagan). A los anteriores se agregan los frutos devengados:

aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier título. Así, estará pendiente, la

renta de arrendamiento a pagar por lo que resta del contrato; estarán devengadas, las rentas

que corresponden a los meses ya expirados pero que no se ha pagado; y estará percibida la

renta, desde que ella fue pagada al arrendador.

d.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos

naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que

los produce por el solo hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos

pertenecen a un tercero:

● sea por disposición expresa de la ley; en este caso, cabe mencionar, por ejemplo:


► los usufructos legales;

► el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos (artículo 907);

► el comprador que tiene derecho a ciertos frutos celebrada que sea la compraventa

(artículo 1816); y

► en la prenda (el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de las

deudas, artículo 2430 del Código Civil);

● sea en virtud de un hecho voluntario del propietario; pueden indicarse, por ejemplo:

► el arrendamiento;

► el usufructo convencional; y

► la anticresis (art. 2435).

Podrá ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el

dueño obtenga una contraprestación (la renta), de manera que no deja entonces de percibir

frutos de la cosa, civiles en este caso.

d.1.7) Normas relativas a los frutos, en el Código Civil.

Numerosas disposiciones del Código, se refieren a los frutos naturales o civiles. Tal

ocurre, por ejemplo:

En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artículo 150;

Tratándose del usufructo, artículos 764 y siguientes;

En el derecho de uso y habitación, artículo 819;

En las prestaciones mutuas, artículo 907;

En las asignaciones testamentarias condicionales, artículo 1078;

En la partición, artículos 1338 número 3 y 1339;

En la condición resolutoria, artículo 1488.

En la sociedad conyugal, artículo 1725;

En el régimen de participación en los gananciales, artículo 1792-9;

En la compraventa, artículos 1816, 1875, 1885;

En el arrendamiento, artículo 1983;

En la prenda, artículo 2430;

En la anticresis, artículos 2435 y siguientes.

d.2) Accesión continua.

d.2.1) Concepto.

Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que

una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que

lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la

cosa accesoria. La unión podrá ser obra de la naturaleza o del hombre. Aquí, la accesión

sería efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a

ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión.

d.2.2) Clases.

La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases:

1º Accesión de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvión, la

avulsión, la mutación del álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla.

2º Accesión de mueble a inmueble o industrial.


3º Accesión de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjunción, la

especificación y la mezcla.

d.2.3) Accesión de inmueble a inmueble o natural.

Tratada en los arts. 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las “accesiones

del suelo”.

1º Aluvión: arts. 649 a 651.

Concepto: el terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando

y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. Se define por el art.

649.

La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas,

además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2º.

Requisitos.

+ Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber

mutación del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos.

+ Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el

terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvión,

sino parte del lecho del río o del mar (art. 650, 2º).

Dominio del terreno de aluvión: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el

legislador ha establecido como una compensación por el riego que ellos corren por el

hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1º). Excepcionalmente, en los puertos

habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras

necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderías y el

embarque y desembarque de las mismas, según informe del Consejo de Defensa del

Estado).

Atribución del dominio: para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión

que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación

directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten

una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.

2º Avulsión: art. 652.

Concepto: se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una avenida

u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un predio al

fundo de otra persona.

En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y

cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del

suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de

llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del

sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueño del

predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueño del mismo

inmediatamente de ocurrido el suceso, sino sólo después de transcurrido un año, y

siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras

destinadas a recuperarlo.

Situación especial, por inundación de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede

suceder que a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en


este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los

5 años subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor,

durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensión del

cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que

se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502

número 1); pero si pasan los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el

terreno, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el

terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por aluvión (art. 651).

3º Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río: arts. 654 y 655.

“Alveo” significa “madre del río”, alude al cauce original del río. Distinguimos las

siguientes hipótesis:

El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente

en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en

el caso del aluvión (art. 654,1º y 650).

El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en

descubierto, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos

partes iguales, y cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus

respectivas líneas de demarcación (art. 654, 2º).

En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las

obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad

competente (municipalidad competente).

El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de

los dos casos anteriores.

4º Formación de nueva isla: art. 656.

Requisitos:

+ que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más de

100 toneladas (art. 597).

+ que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656, 1ª regla).

Atribución del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece,

distinguimos tres situaciones:

1º La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige

la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos

comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formación

de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las

heredades contiguas, como en el caso de aluvión (arts. 654-650); en realidad, este caso

está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla

expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los

terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensación.

2º La isla se forma en el lecho del río: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien

pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones:

++ primera situación: si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las

heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Para

determinar si la isla está en la situación descrita, se traza una línea imaginaria en el

cauce del río, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla,


en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y

la línea imaginaria; ésta no debe cortar la isla.

++ segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que

sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las

heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de

demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las

porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades,

se dividirán entre estas por partes iguales.

3º La isla se forma en un lago: art. 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a

quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida

para tener participación en la división de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en

comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posición que

parece más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los

propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley para tener participación

en la isla; se aplicaría entonces el art. 590.

d.2.4) Accesión de mueble a inmueble o industrial: arts. 668 y 669.

Tiene lugar en los casos de edificación, plantación o siembra, cuando los materiales,

plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo.

Se llama también “industrial”, porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino

del hombre.

Presupuestos para que opere.

1º Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los

materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya

ignorancia por una de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre

ellas un convenio, no hay accesión, sino otro modo de adquirir. Así, por ejemplo, si

media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarán a beneficio

del arrendador, no hay accesión sino tradición. Igual cosa si hubiere usufructo u otros

casos análogos.

2º Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al

suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesión es un modo de adquirir

mediante la unión de una cosa a otra, y ésta unión sólo se produce cuando las cosas

muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no

se incorporen en la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay

accesión, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas.

Efectos, producida la incorporación o el arraigo.

Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio, siembra o plantación. Se aplica aquí

la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo,

cualquiera que sea su valor; a éste respecto, es indiferente también el valor de los

materiales, plantas y semillas, así como por quien y a costa de quien se hizo la

edificación o plantación.

Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas.


Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han

establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una

justa indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:

1º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden

darse dos hipótesis:

1.1. El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de

ellos hacía el propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede

encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos

con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En

las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o

sementera, porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la

responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales.

1.1.1. El propietario del inmueble procedió con justa causa de error (es decir, sin culpa):

es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que empleó eran

suyos; ha obrado de buena fe. En esta situación, debe pagar al dueño de los materiales

su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,

1º). La elección corresponde al propietario del inmueble; el dueño de los materiales no

tiene derecho a elegir.

1.1.2. El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error (es decir,

con culpa): es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situación,

además de pagar el justo precio o restituir los materiales, deberá indemnizar al dueño de

tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).

1.1.3. El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos (es

decir, con dolo): procedió de mala fe. En esta situación, además de las prestaciones

indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que

corresponda al delito de hurto o al de apropiación indebida).

1.2. El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el

propietario del inmueble (art. 668, 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el

propietario del suelo procedió con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su

responsabilidad es siempre la misma: sólo está obligado a pagar el justo precio de los

materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en

este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir

de la doctrina, aquí habría en realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo

debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más

propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes.

2º Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la

determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño

del suelo tuvo o no conocimiento de lo que hacía el dueño de los materiales.

Distinguimos dos hipótesis:

2.1. El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):

2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de los

materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe

en el título “De la reivindicación”, conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas”

(arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si el dueño de los materiales obró

de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las

obras fueron ejecutadas (artículo 913). El dueño del terreno, entonces, deberá abonar al

dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles, si éste estaba de buena fe, o


sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son

indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones

protectoras”, ahondaremos en estos puntos.

2.1.2. Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con

los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró

a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto:

1° Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero

edificó o plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del suelo tiene el

derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los

intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro

Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación

de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la

precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de

hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el

edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el

hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que

edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto,

pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó

obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un

hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera

compraventa forzada.

2° Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la

edificación y plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior, después de

efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Código, al aludir al

que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas, etc., lo que a diferencia de

un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios años en el

suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que sembró a comprarle el

terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habría obtenido el

primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.

2.2. El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los

materiales: art. 669, 2º. En este caso, el primero está obligado a pagar la edificación,

plantación o sementera. Aquí tampoco podría hablarse de accesión, sino de tradición,

porque hay consentimiento de las partes.

Hay una última situación, no contemplada por el legislador, cuando se edifica,

planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho

que debería recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicándolas por analogía.

d.2.5) Accesión de mueble a mueble: arts. 657 a 667.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen.

El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa

principal.

1º Adjunción.

Definición: art. 657.


Requisitos:

+ Unión de cosas muebles.

+ Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños.

+ Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de poder

separarse, puedan subsistir conservando su ser específico.

+ Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños.

Atribución del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueño de la

cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.

Determinación de la cosa principal: arts. 659 a 661.

+ Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la

primera se mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1º). La

estimación se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley

sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando la cosa tuviere para su

dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, 2º).

+ Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para

el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).

+ Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirará como

cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el

juez, integrando la laguna legal, deberá fallar conforme a la equidad (art. 170 número 5

del Código de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habrá comunidad.

2º Especificación.

Definición: es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin

el consentimiento del propietario (art. 662, 1º).

Elementos:

+ La mano de obra o industria humana.

+ La materia ajena.

+ La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana

en la materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se

dice que la especificación supone un fin de producción, que opera sobre la materia

ajena. Por eso, no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una

cosa para gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no “especifica” el que quema

leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa

leña se quema para producir carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión

de hecho.

Naturaleza jurídica de la especificación.

Nuestro CC. dice expresamente que es una especie de accesión. La mayoría de la

doctrina sostiene lo mismo, argumentándose que en el fondo, la especificación supone la

unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que


requiriendo la accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no

podría considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la

materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una “cosa” en

el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello

ha movido a códigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificación

separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente.

Atribución del dominio de la nueva especie. art. 662, 2º.

No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueño de

la materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposición,

radica en que a la época en que se dictó el código napoleónico, que el nuestro sigue en esta

materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarquía. Las legislaciones

contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la

propiedad de la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor

de ella es considerablemente superior al del trabajo.

En nuestro CC., excepcionalmente el artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta

vale mucho más que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o

del mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá sí indemnizar los perjuicios al

dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa

(art. 662, 3º).

Finalmente, el art. 662, 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en

parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin

inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos:

uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la

hechura.

3º Mezcla: art. 663.

Definición: es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el

conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos,

de cepas distintas). Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la

cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera supone

la confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia,

que se transforma por obra del trabajo humano.

Atribución del dominio: art. 663, 1º.

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la

mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la

materia que a cada uno pertenecía. En verdad, no hay aquí accesión ni cambio de dominio.

Sí la hay en el caso del art. 663, 2º, porque en él uno de los dueños de las cosas mezcladas

adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho más

valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el

valor de la cosa de menor estimación, si pretende reclamarla para sí. De esta forma, en el

inciso primero, estaríamos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar

calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disímil calidad. Si no lo hace,


persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la

especificación).

4º Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts. 664 a 667.

1ª Derecho a pedir la separación de la cosa: art. 664. En este caso, no cabe hablar de

accesión, sino de reivindicación de la propiedad.

2ª Derecho de restitución: art. 665. En este caso, tampoco cabe hablar de accesión, sino de

compraventa.

3ª Presunción del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intención

de vender la materia.

4ª Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667.

La Tradición – Juan Andrés Orrego Acuña 1

9.-) La tradición.1

a) Definición: art. 670.

El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y

(que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la

facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de

adquirirlo / Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”

Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales:

1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el

elemento psicológico, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del

tradente, y en la intención de adquirirlo, por parte del adquirente.

2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para transferir el

dominio, mientras que al adquirente sólo se le exige la “capacidad” para celebrar

válidamente la convención. Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la facultad de

disposición, dentro del estudio de “La propiedad”.

3º La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los demás

derechos reales e inclusive los derechos personales (artículo 699).

b) Características.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace con el adquirente, sino que

viene de otra persona, el tradente. En esto, la tradición se parece a la sucesión por causa de

muerte y se diferencia de la ocupación, la accesión y la prescripción. Esta característica de

la tradición determina los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,

este modo no transfiere al adquirente más derechos de los que tenía el tradente, y

concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe, puesto

que nadie puede transferir más derechos que los que tiene (art. 682).

La tradición es el único modo derivativo que opera entre vivos.

b.2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y

personales (arts. 670, 2º; 699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente sea

el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden

adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho

en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede

operar, pues el derecho es personalísimo.

También se asemeja en esto a la sucesión por causa de muerte (que permite adquirir

toda clase de derechos, reales y personales, salvo los intransmisibles) y a la prescripción

(que permite adquirir toda clase de derechos reales, con excepción de las servidumbres

discontinuas e inaparentes), y se diferencia de los otros dos modos originarios (ocupación y

accesión), que sólo posibilitan adquirir cosas corporales.

1 Fecha de la última modificación: 27 de febrero de 2013.


b.3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a

título universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, debemos

hacer dos precisiones:

No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del

patrimonio del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal.

Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el

causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero

opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición.

b.4) Modo de adquirir que puede operar a título gratuito o a título oneroso: si el antecedente

es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso. Es en

verdad el único de los modos de adquirir que puede operar a título oneroso (son la salvedad

que en la accesión, hay ciertas figuras en las que el adquirente debe efectuar un pago,

aunque no como requisito para adquirir el dominio, sino a consecuencia de la adquisición

del dominio. No se trata entonces de que el “título” sea oneroso, pues en la accesión sólo

hay modo, no título, y la obligación se hace exigible después de que se adquiere el dominio,

y no antes, como ocurre en la tradición).

b.5) Modo de adquirir que opera entre vivos.

b.6) Es una convención: es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la

tradición no se crean derechos y obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se

transfieren. En este sentido, la tradición implica también un pago, que hace el tradente al

adquirente, pues el pago es precisamente la prestación de lo que se debe.

b.7) Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que

entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el

adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.

c) Campo de aplicación e importancia.

c.1) Es muy frecuente en la vida jurídica, porque el contrato más usual es la compraventa, a

la que debe seguir necesariamente la tradición, para adquirir el dominio.

c.2) En virtud de la tradición se puede adquirir no sólo el derecho de dominio, sino

cualquier otro derecho real y aún los derechos personales, con excepción de los

personalísimos, salvo, según vimos, al constituirlos.

c.3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria, cuando se

invoca un título traslaticio de dominio.

d) Entrega y tradición.

La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de

una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal (o simple entrega) o una

tradición. Entre ambas, hay diferencias:


d.1) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la

intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega

propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes

muebles.

d.2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de

dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición;

en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia.

d.3) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso

de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no

habilita para adquirir por prescripción.

No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos términos:

así, en el art. 1443, al definir los contratos reales, emplea la expresión “tradición”,

debiendo haber dicho “entrega o tradición”; en el art. 2174, inciso 2°, al definir el

comodato, ocurre igual; en el art. 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición” y no

“entrega”, como correctamente se hace en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir

al contrato de depósito, se usa correctamente “entrega”. Algunos, también creen ver esta

confusión en el art. 1824, en la compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del

vendedor, se dice “entrega o tradición”; en este caso, no existiría tal confusión sin

embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la disyunción “o” se hizo sinónimos

entrega y tradición, sino que se pretendió dejar en claro que el vendedor cumple su

obligación haciendo tradición (si estamos ante una venta de cosa propia) o sólo entregando

la cosa (si se trata de venta de cosa ajena).

En verdad, el Código Civil emplea la voz “tradición” al menos en tres acepciones,

según la materia de que se trate: i) en su acepción más propia, es decir como modo de

adquirir el dominio (artículo 670); ii) aludiendo a la entrega material o ficta de la cosa

(artículo 702), en la posesión; y iii) refiriéndose a la entrega de la cosa para entrar sólo en la

mera tenencia de ella (artículo 2174). Por ende, en cada caso, habrá que determinar a cual

de estas tres acepciones corresponde la palabra.

e) Requisitos de la tradición.

Cuatro requisitos deben cumplirse, para que opere la tradición:

e.1) Presencia de dos partes.

e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente.

e.3) Existencia de un título traslaticio de dominio.

e.4) La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio.

Los analizaremos seguidamente.

e.1) Presencia de dos partes.

Este requisito es una consecuencia del carácter de convención que tiene la tradición,

que requiere por ende la manifestación de voluntad de dos o más partes. El art. 671 define

qué se entiende por tradente y adquirente.

e.1.1) Circunstancias que deben concurrir en el tradente:

1º Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.


Si el tradente no es dueño de la cosa o derecho, la tradición es válida, pero no

transfiere el dominio, puesto que nadie puede transferir más derechos que los que se tiene.

Los arts. 682 y 683 se refieren a este caso. Precisamente en este punto está la diferencia

entre la tradición y la simple entrega, y la gran importancia que la primera tiene en nuestro

derecho civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con

la tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño.

En tal sentido, la Corte Suprema ha declarado que “la inscripción de una venta de cosa

ajena realiza la tradición, y por este medio el adquirente principia una posesión que le

dará el derecho de adquirir el dominio por prescripción”.

La ley también se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con

posterioridad a la tradición: art. 682, inciso 2°. Se reputa que el adquirente se hizo dueño de

la cosa desde el momento de la tradición. La disposición está relacionada con el art. 1819.

2º Debe tener facultad para transferir el dominio.

La expresión empleada en el art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposición,

que implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejercicio. Así, si el tradente es un

representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir con las

formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente, es

decir, carece de facultad de disposición. Lo expuesto se corrobora en el artículo 1575,

inciso 2º, en las normas del pago, que exige la libre disposición de los bienes, según

veremos en el literal siguiente.

e.1.2) Capacidad del adquirente.

De acuerdo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Según esta disposición,

tanto el tradente como el adquirente deben tener capacidad, pero no es la misma la que se

exige en uno u otro caso.

Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el

adquirente basta que tenga capacidad de goce.

Según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad

de administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en

ambos entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: art. 1575,

2º, del cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los

bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar

supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art.

1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre

administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).

Para Peñailillo, el adquirente también debe ser plenamente capaz, de acuerdo a las

reglas generales, desde el momento que está celebrando un acto jurídico.

Kiverstein señala, en el mismo sentido, que siendo la tradición un acto jurídico

bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio.

e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente.

Consecuencia también del carácter de acto jurídico bilateral de la tradición. Lo dice

el art. 670, cuando exige que haya intención de transferir por una de las partes y de adquirir

por la otra, exigencia corroborada por los arts. 672 y 673.

Si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por

la ratificación de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto es una


consecuencia necesaria de lo que señalábamos, en cuanto la tradición es válida aunque se

haga por quien no es dueño de la cosa.

e.2.1) La tradición puede verificarse por medio de representantes.

Ello es perfectamente posible, de acuerdo a la norma general del art. 1448 y al art.

671, 2º.

Cabe recordar que puede hacerse por medio de representante todo acto jurídico que

puede celebrarse personalmente, con la sola excepción de aquellos que la ley prohíba

expresamente realizar por medio de mandatario, como el testamento (art. 1004).

Los representantes deben actuar sí dentro de los límites de su representación (art.

674), lo que también es una aplicación de las reglas generales (arts. 2131 y 2160, en el

mandato).

En este punto, cabe mencionar la representación del tradente en las ventas forzadas,

realizadas en los juicios ejecutivos o en las quiebras: art. 671, 3º. Esta disposición crea una

figura especial de representación legal, que debemos sumar a las señaladas en el art. 43.

Estamos aquí ante ventas forzadas hechas a petición de un acreedor y en pública subasta, en

las que el juez asume la representación del deudor para los efectos de realizar la tradición

(no quedan comprendidas entre las ventas forzadas otras ventas que se hacen en pública

subasta pero que no tienen el mencionado carácter de forzadas, como por ejemplo las

ventas de los bienes raíces de las personas sometidas a guarda, art. 394).

Las ventas forzadas son en realidad un verdadero contrato de compraventa; prueba

de ello es que el legislador, al ocuparse de este contrato, en muchos casos se refiere

expresamente a las ventas forzadas, como por ejemplo, al aludirse a la lesión enorme, que

no tiene cabida en las ventas forzadas (art. 1891). En las ventas forzadas de inmuebles, el

juez firmará la escritura pública de venta en representación del ejecutado, debiendo

insertarse en ésta el Acta de Remate, de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, del CPC.

Algunos han objetado que en el caso de las ventas forzadas no existiría tradición,

porque no hay consentimiento, voluntad del dueño de la cosa, o sea, del ejecutado. Pero se

responde que tal consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo al art. 22 de la

Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas en un contrato todas

las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento; y conforme al art. 2465, que contempla el

derecho de prenda general, se autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos los bienes

del deudor. Ahora bien, en virtud de este derecho de prenda general, toda persona, al

contratar, sabe que si no cumple con su obligación, el acreedor podrá sacarle a remate sus

bienes. Aquí se encontraría entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado, según

nuestra Corte Suprema.

Esta explicación, se ha señalado, es aceptable para ejecuciones fundadas en

contratos que originaron las obligaciones en mora, pero insuficiente para las que resultan de

obligaciones extracontractuales. Respecto a éstas, a nuestro juicio también podríamos

afirmar que el consentimiento del tradente se da anticipadamente, pues cualquiera persona

que cometa un delito o cuasidelito, sabe de antemano que tales hechos ilícitos originarán

responsabilidad civil y que por ende sus bienes podrán ser embargados y en definitiva

subastados (artículo 2329 del Código Civil).

Se ha señalado que el problema puede solucionarse aceptando la teoría de la

representación-modalidad de los actos jurídicos, que postula que no es la voluntad del

representado la que contrata, sino la del representante.


e.2.2) Sobre qué debe recaer el consentimiento en la tradición.

Recae:

1º Sobre la cosa objeto de la tradición.

2º Sobre el título que le sirve de causa.

3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.

Como todo acto jurídico, la tradición debe estar, en lo que a la voluntad de las partes

se refiere, exenta de vicios. En el título de la tradición, el legislador no reglamentó los

diversos vicios del consentimiento, excepto en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de

manera que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales (arts. 1452 y

siguientes).

Las hipótesis de error pueden ser:

1º Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposición está en perfecta armonía con el art.

1453. Habrá nulidad en este caso.

2º Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepción a los principios generales,

de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la

persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error

en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica,

porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato.

Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz

para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de

nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría

repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el

nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455).

3º Error en el título de la tradición: art. 677 (que guarda armonía también con el artículo

1453). Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición:

Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error

consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título (“como si por una

parte se supone mutuo, y por otra donación”).

Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay

sólo un título de mera tenencia (“cuando por una parte se tiene el ánimo de

entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de

donación”).

Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del

art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales

también invalida la tradición.

e.3) Existencia de un título traslaticio de dominio: art. 675.

Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.

Se entiende por título traslaticio de dominio “los que por su naturaleza sirven para

transferirlo” (artículo 703). Esto quiere decir que por sí mismos, no transfieren el dominio,

porque ese rol lo cumplen los modos de adquirir, pero sirven de antecedente para la

adquisición del dominio.

e.3.1) Casos de títulos traslaticios de dominio: la compraventa, la permuta, la donación, el

aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, el depósito irregular, la

transacción cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato de arrendamiento opera


como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se

trata de cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos la dación en pago y la novación,

pero se critica esta inclusión. Respecto a la novación, se dice que sería título traslaticio de

dominio cuando, por ejemplo, si se debe un hecho o servicio (obligación de hacer), se

conviene en sustituirla por la obligación de transferir una cosa (obligación de dar); en lo

concerniente a la dación en pago, ciertos autores niegan su carácter de título traslaticio de

dominio, porque mientras estos son generadores de obligaciones, la dación en pago tiende

precisamente a extinguirlas. El título traslaticio sería en realidad la fuente que creó la

obligación preexistente que la dación en pago extingue a través de una prestación diversa a

la originalmente pactada.

e.3.2) Validez del título: el título de la tradición, además de ser traslaticio de dominio, debe

ser válido, es decir, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la

tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de la

tradición procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del

contrato que le sirve de título traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina “influencia

del título en la tradición”. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de título traslaticio. Desde

este punto de vista, se dice que la ley concibe la tradición como un acto causado (por un

título) y no abstracto o independiente.

Pero el alcance de la nulidad de la tradición por falta de título o título nulo, no

queda perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto

posesorio de la tradición. Cuando el art. 675 dispone que la falta de título o la nulidad de

éste anula la tradición, no deja en claro si esa nulidad priva de todo efecto, hasta el punto de

estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que además nunca el adquirente recibió la

cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o por el contrario, que es

nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, sí dejó al

adquirente en posesión.

La primera solución, se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad,

que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.

Pero la segunda solución parece la más conforme con el sistema general implantado

por el CC., por las siguientes razones:

1º La parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado

del dominio, sin referirse a la posesión;

2º Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (número 3) y al

aparente (número 4), de manera que se considera que quien recibió por un título nulo o

putativo, tiene título, aunque injusto, y es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al

dominio por la prescripción extraordinaria;

3º Además, hay que recordar que el Código considera “título” para poseer a la ocupación,

lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación

no da justificación de su posesión. Entonces, si está permitido poseer por ocupación (que

equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título, aunque

nulo.

e.4) La entrega de la cosa, con intención de transferir el dominio (artículo 670 del Código

Civil).


En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradición, es la entrega de

la cosa. Como analizaremos, la forma que asume es distinta, según se trate de inmuebles,

muebles o derechos personales.

f) Efectos de la tradición.

Debemos distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o que a su nombre

se entrega, o si no lo es.

f.1) Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega.

Aquí, opera el efecto normal o natural de la tradición, cual es transferir el dominio

del tradente al adquirente (arts. 670, 671 y 1575).

En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio

que tenía el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tenía un

gravamen o estaba sujeto a resolución, se transfiere con dicha carga y eventualidad

respectivamente).

f.2) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega.

La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815, que establece la validez de

la venta de cosa ajena. Aquí, tres situaciones pueden presentarse:

f.2.1) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada: en este caso, si el adquirente

está de buena fe y adquiere con justo título, también adquiere la posesión regular de la cosa

entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al

adquirente, porque como veremos más adelante, la posesión no se transfiere ni se transmite.

En este caso, el contrato que antecede a la tradición desempeña el papel de justo título y

sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Aún más, el art. 717 permite al sucesor

añadir la posesión de los antecesores con sus calidades y vicios.

f.2.2) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe y tiene justo título,

mejora el título que tenía su tradente y el título y la tradición servirán de justo título para la

posesión regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor agregar la posesión de su

antecesor, porque si lo hace, la posesión regular del primero se transformará en irregular,

pues la agregación de posesiones opera con sus calidades y vicios.

f.2.3) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre: siendo el

tradente un mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la

mera tenencia excluye la posesión (con la excepción contemplada en el artículo 2510 regla

tercera). Pero aún en este caso, si el adquirente está de buena fe (o sea, ignora que el

tradente sólo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene justo título, será poseedor regular y

podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. En este caso, por cierto, a

diferencia de los dos anteriores, no hay accesión de posesiones que pueda operar.

f.3) Adquisición del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradición.

Ello puede ocurrir en cualquiera de los tres casos recién analizados. Nos remitimos a

los arts. 682, 2º y 1819, en virtud de los cuales se entiende que la transferencia del dominio

ha operado desde el instante en que se hizo la tradición.

f.4) Cuando puede pedirse la tradición.


Lo normal es que la tradición se efectúe inmediatamente de celebrado el contrato

(art. 681). Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe:

1º Cuando el título es condicional: la condición suspende el nacimiento del derecho;

2º Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa: art. 681. El efecto propio del plazo es

suspender la exigibilidad del derecho;

3º Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario: en cuya virtud se ha retenido o se ha

embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la

entrega, sino que el tradente no debe hacerla (arts. 1578 número 2 y 1464 número 3). En

estos casos, habrá objeto ilícito en la tradición y por ende nulidad absoluta.

f.5) Tradición sujeta a modalidades.

De acuerdo con el art. 680, 1º, la tradición puede transferir el dominio bajo

condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. La modalidad debe entonces

pactarse en el título que antecede a la tradición.

f.5.1) Tradición bajo condición resolutoria: por ejemplo, se dona un inmueble,

estipulándose en el contrato de donación que el donatario deberá restituir el dominio del

predio si contrae matrimonio antes de cierta edad. También estaremos ante un caso de

tradición bajo condición resolutoria, cuando se constituye un fideicomiso por acto entre

vivos, pues el fiduciario tiene dominio, pero sujeto a condición resolutoria.

Lo normal es que las condiciones sean expresas; pero hay excepciones en las cuales

la condición es tácita, como ocurre tratándose de la condición resolutoria tácita del art.

1489. Se plantea entonces si la condición del art. 1489 afecta o no la tradición.

Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica, porque el art. 680 exige que la

condición se exprese, excluyéndose por ende toda condición tácita.

La mayoría de los autores, concluyen por el contrario que el dominio no sólo puede

transferirse bajo condición expresa, sino también tácita. Si la tradición necesita un título

traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir (no significa otra cosa el

cumplimiento de la condición resolutoria del art. 1489), resulta lógico que la tradición no

pueda subsistir. Se agrega que si se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la

resolución del contrato, quedará sin efecto la tradición por aplicación de los principios de la

resolución, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, careciendo de

importancia entonces plantearse si se aplica o no el art. 680 (en tal sentido, Alessandri y

más recientemente Peñailillo). Por lo demás, tengamos presente que en las reglas de la

compraventa, se vuelve a consagrar la condición resolutoria tácita, tanto desde el punto de

vista del comprador que pide la resolución porque no recibe la cosa (artículo 1826, inciso

2º), cuanto desde el punto de vista del vendedor, que demanda la resolución porque no se le

paga el precio (artículo 1873). Por ende, resuelto que sea el contrato de compraventa al

operar la condición resolutoria tácita, quedará igualmente sin efecto la tradición que se

había realizado en virtud de la compraventa.

f.5.2) Tradición bajo condición suspensiva: la ley se pone en el caso de que se entregue la

cosa con anterioridad al cumplimiento de la condición. En este caso, una vez cumplida la

condición suspensiva, se adquirirá efectivamente el dominio, sin necesidad de nueva

tradición, pues ésta se efectuó anticipadamente.

Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no

transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella

en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que

las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la


condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la

realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad

ulteriores”.

A su vez, las partes pueden estipular, según lo indica el artículo 680, que a pesar de

entregarse la cosa, no se entenderá que hay traspaso del dominio, sino una vez que se pague

el precio. El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada “cláusula de

reserva de dominio”. El art. 680, 2º, que la establece, está sin embargo en contradicción

con las normas contenidas en la compraventa, específicamente en los arts. 1873 y 1874, y

particularmente con la última. En efecto, quien examine aisladamente el art. 680 llegaría a

la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no se

pague el precio o se cumpla una condición. Pero el art. 1874 establece otra cosa: dice que la

cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la

demanda alternativa que establece el art. 1873 (que reproduce el art. 1489): vale decir, el

derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (en este caso, el pago del

precio) o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. De tal forma, la entrega

efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas

maneras la tradición, aunque bajo condición resolutoria.

¿Cómo se resuelve la contradicción anotada?: haciendo primar los arts. de la

compraventa, porque constituyen, frente al art. 680, normas especiales, que deben aplicarse

con preferencia, de acuerdo al principio de la especialidad, consagrado en el art. 13.

f.5.3) Tradición sometida a un plazo: aunque el art. 680 no se pone en este caso, la

tradición, o más bien el título traslaticio que la precede, también puede tener esta

modalidad.

Tratándose de un plazo suspensivo, cabe precisar que no se trata de que la

obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la

tradición que ahora se efectúa, comenzará a producir sus efectos desde que llegue cierto

día. Se trata de una tradición anticipada, al igual que aquella hecha bajo condición

suspensiva, aplicándose de la misma forma lo dicho respecto de la reserva de dominio.

A su vez, tendría lugar la tradición a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto

día se extinguirá el dominio para el adquirente. Este sería el caso del fideicomiso, cuando la

restitución debe efectuarse a la muerte del propietario fiduciario.

f.5.4) Tradición sujeta a un modo: tampoco se refiere el artículo 680 a esta posibilidad, pero

nada obsta a que las partes estipulen que la cosa objeto de la tradición, deberá destinarse

por el adquirente al cumplimiento de un modo. En este caso, el incumplimiento del modo

facultará al tradente para pedir la resolución del contrato, conforme a las reglas de la

condición resolutoria tácita ya mencionadas. Así, por ejemplo, se vende un inmueble a una

congregación religiosa, y se pacta en la compraventa que el predio deberá destinarse a la

construcción de un colegio. Lo mismo ocurrirá si se trata de un contrato de donación, en

cuyo caso no estamos ante un contrato unilateral, como suele ocurrir con la donación, sino

ante uno bilateral (artículo 1426 del Código Civil). Se trata de la llamada “donación con

cargas”.

g) Especies o formas de efectuar la tradición.

En esta materia, debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la

tradición:

g.1) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.


g.2) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

g.3) Tradición del derecho de herencia.

g.4) Tradición de los derechos personales.

g.1) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

Rigen la materia los arts. 684 y 685.

Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.

Tradición real o verdadera, es la que se hace física o materialmente, sea entregando

la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión

material de la cosa tradida, y manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la

voluntad de adquirir el dominio: art. 684, 1º. Tradición ficta o simbólica es la que se hace

por medio de una ficción, símbolo o señal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el

poder o acción del adquirente.

Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión

“SIGNIFICANDO”, que utiliza el citado inciso. En efecto, es un error sostener de buenas a

primeras que la tradición de cosa corporal mueble se verifica mediante la entrega de la

cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la intención de transferir el dominio. No

existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la mera tenencia de la cosa; sí

existirá dicha intención en los contratos representativos de títulos traslaticios de dominio.

El problema se presentará cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de

mera tenencia y la otra a título traslaticio, hipótesis que configura error esencial en la

convención y por ende permite alegar nulidad. De ahí la importancia de interpretar

adecuadamente la voluntad de las partes. La sola entrega, entonces, no es suficiente para

deducir que operó tradición.

La mayoría de la doctrina nacional, considera como tradición real la del número uno

y aún, para algunos, las de los números 2 y 3 del art. 684. Otros, en cambio (Barros

Errázuriz, Peñilillo), estiman que todos los numerales del art. 684 se refieren a casos de

tradición ficta, y que la real no está mencionada explícitamente en el precepto.

Los casos contemplados en el art. 684 son los siguientes:

1º Permitiendo la aprensión material de una cosa presente: se exige aquí, según la

doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista

y alcance de ambos y la aprensión de ella por el adquirente, asiéndola físicamente, sin

oposición del tradente.

2º Mostrando la cosa tradida: supone también la presencia de ambas partes ante la cosa

tradida. Es la forma llamada “tradición de larga mano”, por suponerse que el adquirente la

aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano.

3º Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que está‚

guardada la cosa: mientras que para algunos autores ésta es la forma de tradición

simbólica por excelencia, en la cual las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros en

cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al permitir la

tenencia de las llaves la posibilidad de tomar inmediata posesión por parte del adquirente.

La ley no exige en todo caso que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes, pero la

entrega de las llaves debe ser real.

4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido:

del tenor del precepto, se observa que aquí queda efectuada la tradición al convenirse el

encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa

a disposición del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo


para entender verificada la tradición, ésta queda efectuada desde luego, sin esperar a que

efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el lugar convenido. De ahí a que se diga

que en este caso, hay una especie de tradición por el solo contrato, quedando el tradente

como mero tenedor en calidad de mandatario.

5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa

mueble como mero tenedor: se trata de la llamada "tradición por breve mano": es la que

se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene

con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa, al venderla, donarla, etc.,

al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a entregar por un rápido

cambio de mano. Según algunos autores, la tradición está representada por la entrega que

inicialmente se había efectuado por el dueño al mero tenedor (por ejemplo, al darla en

usufructo o celebrar un contrato de arrendamiento). Lo que se busca por la ficción, es evitar

un rodeo inútil. Desde el instante que se perfecciona la venta, donación u otro título

traslaticio de dominio, se entiende hecha la tradición. Por ende, en este caso, igual que en el

anterior, la tradición se perfecciona con el solo contrato.

6º Por el mero contrato en que el dueño se constituye mero tenedor: se trata de la

“constituto posesorio”. Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del

contrato el dueño de la cosa la retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. Así, por

ejemplo, el dueño vende la cosa, pero conviene con el comprador que la conservará en su

poder en calidad de arrendatario. Se evita también una doble entrega, y al igual que en los

dos casos anteriores, en la práctica estamos en presencia de una transferencia del dominio

por el mero contrato.

* Tradición de bienes muebles por anticipación: art. 685.

Se trata de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso

del dueño, por la separación de esas cosas del inmueble en que se encontraban.

Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que la tradición de estos bienes sólo podía

efectuarse en la forma real contemplada en el art. 685, quedando excluida la tradición ficta

o simbólica. Sin embargo, con posterioridad admitió que podía efectuarse en alguna de

estas últimas formas. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que el art. 685 se refiere a un

“simple permiso del dueño”, caso diverso del art. 571, que alude a los muebles por

anticipación, en el que se trata de la constitución de un derecho, no siendo por tanto

aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el derecho a favor del tercero, no se

requiere, como es lógico, la separación de la cosa). La doctrina sin embargo ha concluido

que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto, porque tratan

aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el art. 571 los define y se

refiere al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el art. 685 establece la forma

como se efectúa la tradición de los mismos.

* Taxatividad de las formas enumeradas en el art. 684.

Según Claro Solar, la disposición no excluye otras formas de efectuar la tradición,

no siendo taxativa la enumeración. A la misma conclusión han llegado algunas sentencias.

Otros autores discrepan de tal opinión, basándose en la afirmación que sostiene que el art.

684, en sus 5 numerales, alude sólo a formas fictas o simbólicas. En tal sentido, Pescio

estima “que los medios simbólicos de tradición constituyen una ficción que sólo puede ser

creada por un precepto expreso de la ley”. Agrega que “el art. 723 da por adquirida la

posesión, exigiendo, aparte de la voluntad, la aprensión material o legal de la cosa, y no


podemos comprender una aprensión legal en donde no hay una ley expresa que la

consagre”. En síntesis, sostiene que las formas fictas o simbólicas, por ser siempre

creaciones de la ley, son excepcionales.

* Valor comparativo de la tradición real y ficta.

Se ha discutido el igual o diferente valor que debe atribuirse a una u otra. La

ausencia de desplazamiento físico de la cosa tradida en la tradición ficta o simbólica, da

mayor ocasión para el conflicto. Al respecto, puede ocurrir que un tradente efectúe una

tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas: por ejemplo, “A”

vende a “B” un bien mueble, conviniendo que “A” lo conservará como arrendatario

(constituto posesorio); posteriormente, “A” vende dicha cosa a “C” y le efectúa tradición

real.

En nuestro Derecho, el art. 1817 resuelve el problema para la compraventa: será

preferido el comprador que primero haya entrado en posesión (en el ejemplo, “B”, porque

hubo en su favor tradición ficta y “A” reconoció dominio ajeno). Esto implicaría que se

asigna a ambas formas de tradición el mismo valor, resolviéndose el problema en términos

de cual se efectuó primero.

Algunos autores extranjeros estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradición

real, en el conflicto planteado, particularmente por un afán de proteger a los terceros: la

tradición ficta, al efectuarse sólo por actos simbólicos o representativos, no da noticia a los

terceros del cambio de situación de la cosa; esa publicidad sólo aparece en la tradición real.

Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera tradición (la ficta) era un tercero, no

estaba en condiciones de saber que estaba comprando una cosa ajena; protegiéndole, habría

que conceder más valor a su tradición real.

En nuestro Derecho, el problema sólo podría discutirse para aquellos contratos

distintos de la compraventa y la permuta, atendido el tenor del art. 1817. Tal sería el caso,

por ejemplo, de la donación. A nuestro juicio, no habiendo normas que resuelvan el punto,

parece razonable aplicar, por analogía, lo dispuesto acerca de la compraventa.

g.2) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

* Regla general: inscripción.

Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes

Raíces (art. 686), excepto tratándose de la tradición del derecho real de servidumbre, que se

realiza en la forma prescrita en el art. 698, vale decir, por escritura pública, en la que el

tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo2.

En el Derecho Romano y en el español antiguo que regía entre nosotros, bastaba la

tradición real o la ficta para operar la transferencia del dominio en los inmuebles, al igual

que respecto de los muebles. No era necesaria por tanto, para la validez de dicha tradición,

la inscripción en un registro público, lo que usualmente implicaba que los terceros

ignoraban las transferencias del dominio.

Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los

inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en

las legislaciones más avanzadas la PUBLICIDAD de la constitución, transferencia y

2 Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, sólo puede adquirirse por medio de

escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1º de la Ley número 6.977).


transmisión de los derechos reales inmuebles. Dicho objetivo se logra mediante los

registros de la propiedad raíz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes

Raíces cumple otras funciones, que varían según el régimen de cada país. En muchos, es

una garantía de la propiedad inmueble; en otros, sólo de la posesión; en algunos, sólo se

exige para oponer el acto inscrito a los terceros.

* Fines de la inscripción en el derecho chileno.

Cuatro son las finalidades jurídicas de nuestro Registro Conservatorio de Bienes

Raíces:

1º Realización de la tradición de los derechos reales en inmuebles: art. 686.

2º Publicidad de la propiedad raíz: persigue, como dice el Mensaje del CC., ponerla a la

vista de todos, en un cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y

divisiones sucesivas, evitándose así los engaños a terceros.

3º Para conservar la historia de la propiedad raíz, de manera que sea posible conocer la

secuencia de poseedores inscritos, remontándonos desde el presente a la primera

inscripción.

4º Requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes raíces; en efecto:

sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724: “Si la

cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del

Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”);

posibilita probar dicha posesión (art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se

prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un

año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda

impugnarla”);

y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505. El primero

establece que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción

se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el

poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras

subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título

inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”; el

segundo, dispone que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción

adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en

virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del

segundo.”

5º En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato: en ciertos casos, desempeña

además el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos que recaen en bienes raíces:

Donaciones irrevocables (art. 1400);

Constitución de usufructo por acto entre vivos (art. 767);

Constitución del derecho de uso y habitación (arts. 812 en relación con el art. 767);

Constitución de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por

testamento (art. 735);

Constitución del censo (art. 2027);

Constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410).

Cabe precisar que en algunos de estos casos –usufructo o hipoteca, por ejemplo-, se

discute la función de la inscripción, señalando algunos que no sólo opera como tradición,

sino como solemnidad del propio contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sería


válido con el otorgamiento de la escritura pública, siendo la inscripción la tradición del

derecho real de hipoteca.

Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesión

por causa de muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción

adquisitiva), responden a la finalidad de publicidad, puesto que aquí no hay tradición.

Otros modos de adquirir operan.

De lo dicho respecto de los fines de la inscripción, podría desprenderse, en

principio, que en nuestro Derecho, la inscripción es prueba del dominio. Ello no es así sin

embargo. Si bien la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos

reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la

inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra legislación, la

forma de probar un dominio indubitado es a través de la prescripción; de ahí la importancia

del estudio de los títulos de los inmuebles, por un lapso no inferior a 10 años de posesión

inscrita. Por la misma razón, el Mensaje del CC. dice: “No dando a la inscripción

conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella

deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían

extinguirse por la prescripción competente”.

* Tipos de registros.

Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro:

personal y real.

Registro personal es aquél que se organiza tomando como pauta los nombres de las

personas a quienes afecta cada anotación o inscripción.

Registro real es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un

número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho

registro se van anotando todos los actos jurídicos que afecten el inmueble. El registro real

permite conocer efectivamente de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes

de una propiedad, revela de inmediato la situación jurídica de un predio.

Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de un predio,

encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar sus inscripciones.

Materialmente, las inscripciones se realizan en libros distintos, ordenados

cronológicamente.

Otro sistema de inscripción es el del “Acta Torrens”, implantado en Australia. En

él, la inscripción también es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema que

básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los

antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están conformes,

efectúa la inscripción. Se redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega al

propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro

real). Cuando un propietario quiere vender, envía al Conservador el contrato respectivo

(usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregándose al

comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicación de

las obligaciones que la gravan.

En Chile, opera el Registro personal.

* Inscripciones y transcripciones.

Los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en

ellos de dos formas: a través de la transcripción, que consiste en copiar íntegra y


literalmente el documento; o a través de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto

fundamental del documento. Este último sistema rige en Chile.

En Chile, el esquema de una inscripción de dominio, es el siguiente (artículo 690

del Código Civil y artículo 78 del Reglamento del Registro Conservatorio):

i) Fecha de la inscripción (En santiago, a …del año…).

ii) Naturaleza y fecha del título (por compraventa de fecha …. de …… del año ….).

iii) Nombres, apellidos y domicilios de las partes (don ……. vendió a don ……).

iv) El nombre y linderos del fundo, es decir, designación de la cosa, según aparezca en el

título (el inmueble ubicado en la ciudad de Santiago, calle ……..Nº ……, Comuna de

…….., cuyos deslindes son ……).

v) Oficina o archivo en que se guarde el original (todo ello según da cuenta la escritura

pública de fecha ……………, Repertorio número ……, otorgada en la Notaría de esta

ciudad de don ……………….).

vi) Título anterior (El título anterior rola a fojas ….. número ……. Del Registro de

Propiedad de este Conservador, correspondiente al año …..).

vii) Firma del Conservador.

Hoy, los conservadores agregan, al final de la inscripción, el número que

corresponde al Rol de avalúo fiscal del inmueble.

* Legalidad registral.

Una característica fundamental de un Registro es la de que tenga o no “legalidad”.

En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,

eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al

Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente, implica garantizar la validez

y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de

determinada persona. Aquí, la inscripción es prueba del dominio. El interesado en inscribir

debe llevar sus títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los

estudian. Si están correctos, conformes a Derecho, se inscriben. En consecuencia, aceptado

un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda así de modo

indiscutible. El derecho alemán recepciona este principio de la legalidad en su sistema

registral.

* El sistema registral chileno.

Está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas

legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686 y siguientes del

CC. y en virtud de lo dispuesto en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Raíces (del 24 de junio de 1857). Se ha resuelto por la jurisprudencia que se trata

de un DFL dictado por mandato del art. 695, ley delegatoria.

Su organización y funcionamiento están consignados fundamentalmente en el citado

Reglamento. Sus características son:

1º Funciona como una oficina en las comunas o agrupaciones de comunas que constituyan

el territorio jurisdiccional de un juez de letras (artículo 447 del Código Orgánico de

Tribunales), sin perjuicio que en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de

Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios (artículo 449 del Código Orgánico de

Tribunales). En aquellos territorios en que sólo exista un notario podrá disponerse que

también ejerza el cargo de Conservador de Bienes Raíces.


2º Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice

General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos complemento

de aquél.

Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al

Conservador el mantenimiento de otros registros para ciertos bienes o actos, como el

Registro de Comercio y el Registro de Minas.

El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (arts. 21 a 30 del

Reglamento). Es un libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al

Conservador, por orden cronológico de ingreso, cualquiera sea su naturaleza (arts. 21 y 27);

es de carácter anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las

enunciaciones indicadas en el art. 24 del Reglamento, a saber: cada página se dividirá en

cinco columnas, con las siguientes enunciaciones: 1. El nombre y apellido de la persona

que presenta el título. 2. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que

trata de hacerse. 3. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio,

hipoteca, etc. 4. La hora, día y mes de la presentación. 5. El registro parcial en que debe

hacerse la inscripción y el número que en él le corresponde.

El REGISTRO está integrado por tres libros o registros parciales que lleva el

Conservador: art. 31:

Registro de Propiedad;

Registro de Hipotecas y Gravámenes; y

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

Todos son anuales (art. 36). Los arts. 32 y 33 establecen las inscripciones que deben

hacerse en cada libro. Las características materiales de estos Libros o Registros parciales

están señaladas en los arts. 34 y siguientes. Cabe destacar que la jurisprudencia ha

determinado que la inscripción practicada en un Registro que no corresponde, adolece de

nulidad absoluta.

Cada Libro o Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los

nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la

ubicación de los títulos y contribuye a caracterizar el Registro. Además, en un apéndice de

éste índice se inventarían los documentos agregados al final del Registro (art. 42).

El INDICE GENERAL permite, junto a los índices de cada Libro o Registro parcial,

el funcionamiento del sistema, en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede

reconstruir la historia de los inmuebles. Se construye por orden alfabético de los otorgantes,

y se forma a medida que van haciéndose las inscripciones en los tres Registros parciales.

También es anual.

3º El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que

se le soliciten (arts. 49 a 51). Los más usuales son los certificados de dominio vigente y de

gravámenes y prohibiciones. Pedir dichos certificados por un lapso mínimo de 10 años,

resulta indispensable en todo Informe de Títulos.

4º Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones

para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las

declaraciones sobre los predios y sus reales características. Por lo mismo, en Chile el

Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales del predio

ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la

inscripción. En otras palabras, nuestro sistema carece de “legalidad” registral.


Tiene sí responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que

cometa en el cumplimiento de sus funciones; la responsabilidad civil por daños se rige por

las reglas generales de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y siguientes del CC).

La responsabilidad funcionaria se rige por el COT.

* Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.

Los títulos que DEBEN inscribirse en el Registro están enumerados en el art. 52 del

Reglamento. Son tales:

1º Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces;

2º Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en

inmuebles (pareciera aludir el número 1 del art. 52 al título traslaticio de los mencionados

derechos; si así se interpretare el numeral, no puede operar respecto de los derechos de uso

y habitación, que son personalísimos -art. 819- y por ende no pueden transferirse. Por ende,

hay que entender el numeral en el sentido que alude a la constitución de tales derechos

personalísimos);

3º La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un

inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente;

4º La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;

5º La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;

6º La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;

7º La constitución, división, reducción y redención del censo;

8º La constitución de censo vitalicio;

9º La constitución de la hipoteca;

10º La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;

11º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;

12º Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;

13º Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y

14º Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del

CC.

A estos casos, deben agregarse otros que establece el CC. y el propio Reglamento,

por ejemplo en el art. 688 en relación al art. 55 del Reglamento, respecto a la sucesión por

causa de muerte.

Los títulos que PUEDEN inscribirse, están enumerados en el art. 53 del

Reglamento. Son tales:

1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;

2º Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre

inmuebles;

3º Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52,

como las servidumbres;

4º El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;

5º Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;

6º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. En relación a

esta hipótesis, inscrita la prohibición convencional de enajenar, se ha discutido la actitud

que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su

obligación, enajena y se le pida que inscriba ese título. ¿Debe negarse o debe inscribir?.


Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un

caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento

de registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente e inscrita, la coherencia del

Registro conduciría a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella

inscripción.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación; al

respecto, debe recordarse que la validez de la estipulación que impone la prohibición de

enajenar ha sido discutida. Si se admite, ella generaría, para una parte de la doctrina, una

obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa

obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se

tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los

títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas

excepciones, que como tales, deben interpretarse restrictivamente. Además, se agrega que

el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo de los

particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que

declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda

alternativa.

Conviene aclarar que la expresión “títulos que deben inscribirse”, se entiende no

como una orden a los involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia

para el efecto de dicho acto jurídico; es decir, los interesados siempre son libres para pedir

o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el

título, han de inscribir (por ejemplo, en una compraventa, si se pretende que se verifique la

tradición de un predio).

Por su parte, la expresión “títulos que pueden inscribirse”, está referida a títulos

cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en

lugar de prohibir la inscripción, se permite, para aprovechar las ventajas del Registro, entre

ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse (por

ejemplo, servidumbres y contratos de arrendamiento).

* Anotación en el Repertorio.

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción

de un título para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de

presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y

66). Recordemos que el Repertorio es una especie de libro de ingreso.

Hemos dicho que el Conservador no examina la legalidad de los títulos, pero puede

si rehusar inscribir en ciertos casos; pero “en ningún caso” dejará de anotar en el

Repertorio el título presentado (arts. 15 y 67); en la práctica, el Conservador anota en el

Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un vicio manifiesto en los títulos,

fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14.

Cuando el título es rechazado, la anotación en el Repertorio es PRESUNTIVA y

caduca a los dos meses desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Se divisa entonces

la importancia que tiene el hecho que el Conservador devuelva el título sin inscribir, para

que los interesados subsanen los defectos en él contenidos (arts. 15 y 16). Convertida en

inscripción, ésta surte efecto desde la fecha de la anotación, es decir, opera

retroactivamente (art. 17).

Se ha dictaminado por los tribunales que esa caducidad no se produce a los dos

meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que


alzada la misma se puede efectuar la inscripción aunque haya transcurrido un plazo

superior al señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe

requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de

oficio.

Cabe señalar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el

Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras

anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la

doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo más

aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere valor

cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica,

se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan

transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción

(corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones

posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17). También es un punto

discutido si la anotación presuntiva, subsanado que sea el reparo dentro de plazo, debe o no

prevalecer frente a un embargo o medida precautoria que se hubieren decretado sobre el

mismo inmueble e inscrito en el lapso que medió entre la anotación en el Repertorio de la

compraventa y el momento en que se subsanó el reparo. Una sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago, de fecha 5 de abril de 1991, confirmada por la Corte Suprema con

fecha 17 de julio del mismo año y otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de San

Miguel, de fecha 16 de mayo de 1985, también confirmada por la Corte Suprema de fecha

17 de septiembre del mismo año, concluyen que debe prevalecer el embargo o la medida

precautoria, no siendo posible practicar la inscripción de la compraventa. Otros fallos, por

el contrario, concluyen que en la disyuntiva planteada, ha de prevalecer la anotación

presuntiva en el Repertorio, de manera que si se subsana el reparo dentro de los 60 días,

debe inscribirse la compraventa y quedar sin efecto el embargo o la medida precautoria. En

esta línea, sentencias de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 1993, 21 de agosto de

1991, 20 de noviembre de 1996 y 2 de enero de 2002.3

Cualquiera persona podrá solicitar al Conservador un “Certificado de Repertorio”,

en el que conste la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un

determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado, para el efecto

retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación presuntiva.

* Obligación de inscribir y causales de negativa.

La regla general, es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le

presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70); y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente, puede negarse a inscribir, por alguna de las causales

contempladas en los arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el Conservador el motivo en el título (art. 14),

dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del

Conservador podrá reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de

dos, al que está de turno.

3 Cfr. Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Inscripción conservatoria de una prohibición judicial posterior

a la anotación presuntiva de un título: ¿Es impedimento para que el título anotado presuntivamente se

inscriba dentro del plazo legal?”, en revista “LEX ET VERITAS”, Santiago de Chile, Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales, Universidad Internacional SEK, año 2003, pp. 277 a 285.


El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo

que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia

de tal orden en la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripción, el

perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.

Las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y 14.

El art. 13 sólo contempla una causal genérica, explicitada en diversos ejemplos: “si

la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”.

En la doctrina, se señala que ésta fórmula es muy imprecisa, para una materia tan

importante.

En primer lugar, puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales

del título, no a la sustancia del acto jurídico contenido en él. Son los siguientes:

si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;

si no está situada en la Comuna o agrupación de comunas (en la que tiene

competencia el Conservador de Bienes Raíces) la cosa a que se refiere el título;

si la cosa a que se refiere el título no es inmueble;

si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58 (se refiere a la primera

inscripción de un inmueble);

si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente; o

si no contiene las designaciones legales para la inscripción.

Esta observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente

inadmisible” está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en la forma de los

títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la

causal: “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”; el

ejemplo es bastante amplio sin embargo, subsistiendo la duda, porque podría entenderse

sólo referido a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta. Además, en el

Reglamento, el término “título” se emplea principalmente en el sentido de instrumento,

vale decir formal, y no como referencia al acto jurídico en él contenido (art. 1901 en ambos

sentidos, por ejemplo).

Pero por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza,

formales o sustanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no

distingue. La jurisprudencia lo ha ido entendiendo en el último sentido.

En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto

presenta dos limitaciones:

1º Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque

nulidad absoluta;

2º De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión

“visible en el título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo

examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la

causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar

de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato).

El art. 14 contempla por su parte dos causales, específicas. Se trata de objeciones

formales:

1º Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando

inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo

vendedor;


2º Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual

poseedor

Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las

atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas

principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del

Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por regla

general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos

contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema

existente carece de “legalidad registral” por ende, al no controlar la validez y eficacia de

los actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo

frecuentes litigios.

* Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede

inscribir.

Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:

1º Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para

concluir desde y hasta cuando procede inscribir.

2º En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el

tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de

inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición, lo

que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. En cambio, si se pide

inscribir un contrato de arrendamiento, pactado por dos años y sin cláusula de renovación

automática, y dicho plazo ya está cumplido al pedirse la inscripción, el Conservador de

Bienes Raíces debiera rehusarla. Otra razón que podría llevar al Conservador competente a

negar la inscripción, podría ser el largo tiempo transcurrido desde la fecha del contrato,

habida cuenta que el mandato otorgado en la escritura a persona indeterminada, para que

requiera la inscripción, bien puede haberse extinguido por la muerte de alguno de los

mandantes (partes del contrato), a menos que expresamente se hubiese advertido que se

confería para ser ejecutado incluso después de la muerte de cualquiera de ellos. Dicho

mandato a persona indeterminada suele redactarse en los siguientes términos: “Se faculta al

portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir del Conservador de

Bienes Raíces respectivo las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan.”

Para evitar dificultades, conviene agregar, si quienes celebraron el contrato fueron personas

naturales: “Este mandato se confiere para ser ejecutado aún después de la muerte de una o

ambas partes contratantes, de conformidad a lo previsto en el artículo 2169 del Código

Civil”.

* Inscripción por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un

procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del

Reglamento). Se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades

establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería la nulidad

absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere perjudicar.

Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se

establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y

transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que


se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros

antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia que

lo declara así, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por

causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Los requisitos son:

1º Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un

diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la

capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere;

2º Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las

designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad

materia del contrato.

El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los

requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días

contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador.

* Confección y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.

En lo que se refiere al contenido, la inscripción es fundamentalmente un extracto o

resumen del título de que se trata, variando las menciones según la naturaleza del título (art.

690 a 696 del CC. y 78 al 82 del Reglamento).

El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar

UNA inscripción por cada inmueble. El problema se plantea cuando un solo título se refiere

a dos o más inmuebles (por ejemplo, en una escritura se venden dos o más predios). De los

arts. 71 y 72 y aún del art. 54, 2º, parece desprenderse que debe practicarse una inscripción

por cada predio, aunque en la práctica no siempre se procede de este modo (especialmente

cuando una misma persona -usualmente una sociedad inmobiliaria- adquiere dos o más

inmuebles contiguos). Distinta es la situación cuando se fusionan dos o más predios, pues

en tal caso corresponde hacer una nueva inscripción dando cuenta de la fusión, aún cuando

no opere nueva transferencia de dominio (como lo hacen algunos Conservadores de

regiones) o al menos anotar al margen de cada inscripción el número de archivo del plano y

de la resolución municipal que aprobó la fusión si los inmuebles fueren urbanos (como lo

hace el Conservador de Santiago, aunque no suele consignar los datos relativos a la

resolución municipal, la que en todo caso se agrega al final del Registro, junto al archivo

del plano).

En lo que respecta a la AUSENCIA de menciones en el título, el Reglamento señala

la forma de suplirlas: art. 82. Al efecto, cabe formular el siguiente distingo:

a. Si falta en el título alguna de las “designaciones legales”, sólo podrá llenarse por medio

de escritura pública. Esta escritura rectificará y complementará aquella que fue objetada, de

manera que el “título” estará integrado por ambas.

b. Si falta: ● la designación de los herederos o legatarios a que se refiere el artículo 79,

inciso 1º (respecto de la inscripción de un testamento); ● las designaciones necesarias en el

caso del inciso 2º del mismo artículo (respecto de la inscripción de una sentencia o

decreto); ● la designación de los personeros y representantes legales que exige el número 1

del artículo 81 (respecto de la inscripción de una hipoteca), se salvarán por medio de

minutas suscritas por las partes.

c. Si el título tuviere designaciones defectuosas o insuficientes: se enmendarán y suplirán

también por minutas.


Dos designaciones merecen un comentario especial: los linderos (que exigen los

arts. 78 número 4 y 81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (que exige el art.

80). Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

En cuanto a los LINDEROS, su designación constituye un elemento importante de

la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este caso,

procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en relación

al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública

complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82).

En cuanto a los DATOS DE LA INSCRIPCION PRECEDENTE, su función es

menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que

también el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el

interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se

fundamentará en el art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada

impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura,

sobre un mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones

sucesivas. Como puede observarse, algunos serán efímeros poseedores inscritos.

* Subinscripciones.

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver o efectuar

una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las

subinscripciones (arts. 88, 89 y 91).

Si la subinscripción se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción,

salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces será siempre subinscripción lo

que se practicará (art. 89, inciso final).

* Cancelaciones.

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectúan

mediante subinscripciones, es decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener

presente el art. 728; en el segundo caso a que se refiere este art. (cancelación por una nueva

inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro), la subinscripción a que se

refiere el art. 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelación, la que opera por la

sola inscripción posterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la

inscripción anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la claridad del

Registro.

* Reinscripciones.

En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de

“reinscripciones”, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro,

sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un

heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art.

688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero

dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión sobre el

inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del

causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado,

presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita);

posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones.


Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su nombre, de manera que ahora

quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores.

La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o

de fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos

cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en

una sola inscripción. Debe advertirse, sin embargo, que para todos los efectos legales, la

“inscripción vigente” no está conformada sólo por la inscripción que refleja la fusión, sino

que por ésta y las inscripciones que se hicieron cuando el actual propietario adquirió los

inmuebles.

Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se crean nuevos

conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al

nuevo Conservador. Dicho traslado no es automático y sólo se realizará a petición de parte

interesada, solicitando para ello al antiguo Conservador copia autorizada de la inscripción

con certificación de vigencia y certificado de gravámenes y prohibiciones, que otorgará

refiriéndolo a la fecha en que cesó su competencia. Si en dicho certificado figuran

gravámenes y prohibiciones, también deberá pedirse copia de las respectivas inscripciones,

para su reinscripción en el nuevo Conservador.

* Tradición de cuotas.

Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal.

1º Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa

del carácter mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de

la tradición de una cuota sobre cosa mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas

establecidas para éstos bienes (art. 684); y si se trata de la tradición de una cuota en una

cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción (art. 686). Cobra aplicación aquí el art. 580.

2º Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina.

Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una

universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y la naturaleza de los bienes

de que se compone dicha universalidad, entiende que la tradición de la cuota ha de

efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en el art. 684 y no requiere de

inscripción conservatoria, aunque esté integrada por inmuebles. Se está en presencia de una

abstracción, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto,

para su tradición, ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son

las del art. 684, toda vez que la inscripción es una forma excepcional de tradición.

Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina.

Desde ya, se ha objetado que pueda haber comunidad en universalidades jurídicas, puesto

que éstas tienen activo y pasivo comunes, situación que no acontece en la comunidad

hereditaria, ejemplo clásico de universalidad jurídica, pues en ella las deudas están siempre

divididas entre los herederos, por disposición de la ley, a prorrata de su participación en la

herencia. Habría comunidad entonces sólo sobre las universalidades de hecho. Además, la

naturaleza de los bienes que integran la universalidad se comunicaría a la cuota que sobre

dicha universalidad se tenga. Se concluye entonces que la tradición de una cuota de cosa

universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684

para los muebles y por la inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad.

* Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.


La inscripción, además de su objetivo primordial de servir de tradición de los

derechos reales inmuebles, tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la

propiedad raíz. Tal ocurre con las inscripciones que se requieren a propósito de la

sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Tal es el fin general buscado

por las inscripciones exigidas por el artículo 688 del Código Civil.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir (art. 588); produce el

traspaso de los bienes del causante al heredero por el ministerio de la ley, en el momento

mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956); y desde este

momento también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art.

722); cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante

(art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere

el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesión

por causa de muerte y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte

del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradición, ya que las cosas no pueden

adquirirse por dos modos.

En el momento de deferirse la herencia, de operar la delación de la misma, la

posesión de ella se confiere al heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesión

LEGAL (según el actual tenor del artículo 688, inciso 1º, fijado por la Ley 19.903

publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva y la

posesión legal se identificarían, lo que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la

primera debe otorgarse por una resolución, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere

testada, sea por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada,

mientras que la segunda se confiere por el solo ministerio de la ley) no habilita al heredero

para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario. En efecto, para que pueda

ocurrir lo último, es necesario realizar las inscripciones previstas tanto en la Ley 19.903

como en el artículo 688 del Código Civil. Tal sería entonces el fin específico de estas

inscripciones. Así las cosas, los herederos no podrán disponer de los inmuebles

hereditarios, mientras no proceda:

1º El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión EFECTIVA de

la herencia (artículo 688 número 1). El decreto judicial se inscribirá en el Registro de

Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el

tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de

Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación, según lo

dispone el artículo 8º de la Ley 19.903; asimismo, el Director Regional del Registro Civil

correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión

efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de

Bienes Raíces del último domicilio del causante, para inscribir también la resolución

administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial también se inscribirá en el

Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Para la inserción en el Registro Nacional de

Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratándose de

las sucesiones testadas, deberá darse cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 882,

inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Hechas las publicaciones a que se

refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario,

el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro

Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.”

Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la Ley 19.903, toda

posesión efectiva tendrá siempre dos inscripciones, una en el Registro Nacional de


Posesiones Efectivas, a cargo del Registro Civil e Identificación, y otra en el Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente.

El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesión efectiva y las

diligencias para el pago del impuesto a las herencias o para dictar la resolución que declare

exenta de dicho pago a la herencia, está señalado en la Ley 19.903, en el CPC (artículos

866 y siguientes) y en la Ley número 16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones.

2º Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento, en el Registro de

Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de

posesión efectiva.4

En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del

testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.

3º La inscripción especial de herencia (artículo 688 número 2): se practica con el mérito

de la primera inscripción o de las dos primeras inscripciones. Consiste en inscribir los

inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos, en el Registro de Propiedad del

Conservador de la Comuna o agrupación de comunas en que está situado el inmueble; si

abarca el territorio de dos o más Conservadores, la inscripción debe efectuarse en el

Registro de todos ellos. En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer de

consuno de los inmuebles hereditarios.

En el mismo Conservador, volverán a inscribirse el decreto de posesión efectiva y el

testamento, si lo hubiere.

Cabe señalar que de conformidad al artículo 30 de la Ley número 16.271 de

Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, si la sociedad conyugal terminare por

el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en

el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del

difunto.

4º La inscripción especial del acto de partición (artículo 688 número 3), por el cual se

adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripción se efectúa en el o en

los mismos Registros en los cuales se verificó o verificaron las inscripciones especiales de

herencia. Sin esta inscripción, no podrá el heredero adjudicatario disponer por sí solo de los

inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolución

del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública,

y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conservador (recordemos

que al Conservador sólo pueden presentarse títulos auténticos para su inscripción).

A diferencia de las anteriores, ésta inscripción puede obviarse. En efecto, puede

ocurrir que los herederos resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal

caso, no habrá partición ni adjudicaciones subsecuentes (si se enajena, operará en favor del

tercero adquirente un título traslaticio de dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los

comuneros hereditarios, operará un título declarativo de dominio, y no habrá enajenación).

Con las tres (si no hubo testamento) o cuatro (si hubo testamento) inscripciones

anteriores y la del causante que las precedió, se puede entonces seguir en el Registro la

4 Hoy día, entonces, el testamento se inscribirá en dos oportunidades: la primera, después de otorgado, se

inscribirá en el Registro Nacional de Testamentos a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación; y la

segunda, tras el fallecimiento del testador, se inscribirá el testamento en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Raíces competente.


historia de un inmueble que antes perteneció al causante, luego a sus herederos y por último

se radicó en el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero.

Como indicábamos, la adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los

herederos no es un acto de disposición. Inicialmente, la Corte Suprema llegó a la

conclusión contraria, al declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que previamente se

hubieren practicado las inscripciones señaladas en el art. 688 del CC. Este error jurídico se

enmendó sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoció que la adjudicación a un

heredero no importa disposición, o sea enajenación, sino simplemente una singularización o

individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad, la

radicación de los derechos cuotativos en bienes determinados. Por tanto, la falta de

posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la misma a nombre de todos

los herederos, no anula la adjudicación que opera en favor de uno de ellos.

+ Alcance y sanción del art. 688.

En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al

heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las

inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál es

la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado

estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a

soluciones diversas a lo largo de los años:

1º En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título

traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad

absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro Conservatorio, que

son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la prohibición de disponer

del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias,

sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había

hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a

su muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no

pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El

remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían

practicado las inscripciones del art. 688).

2º En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada

respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se

refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las

enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que “los herederos”

son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a la justicia; se

observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse

a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las

obligaciones que les transmitió el causante. Ello resulta jurídicamente inadmisible.

3º En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra “disponer” está

tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el

dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido; la

venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En

consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con

las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se

efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de

las cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior


y en abono al fallo, podría contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva,

sino imperativa de requisito.

4º Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la

Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes

raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un

sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta

a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede aplicarse al título,

como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.

5º Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte

Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es

imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra

diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo preceden,

entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos

artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,

mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones

ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá

de una TRANSITORIA INEFICACIA. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre

su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de

la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la sanción podría ser la nulidad

absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos

tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la

inscripción hecha en favor del adquirente.

Pero la discusión en la doctrina ha continuado. Se señalan dos objeciones a la última

solución de la jurisprudencia:

1º Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la

inscripción no se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las

inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen

las inscripciones del art. 688.

2º Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se

efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar

el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones,

el título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su nombre serían válidos pero

completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Se

trataría entonces de un MERO TENEDOR. La solución conduciría entonces a la

inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en

la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de REINSCRIBIR

el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado

las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base

legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.

Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a “la posesión

efectiva del respectivo derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere

mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera

la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse

efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría

la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y

los herederos no practican las inscripciones del art. 688.


Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la

enajenación del heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque

se habrían omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en

consideración a la CALIDAD de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la

confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el

cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una

simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada.

Con esta solución, no sería necesaria la reinscripción.

Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido

impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688

se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el precepto

señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios,

MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias.

En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin

haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que

proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado

las inscripciones hereditarias.

* La inscripción en la prescripción.

Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da

lugar a la inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que

declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro del

Conservador: arts. 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento Conservatorio.

La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya

lo adquirió por prescripción. La inscripción se exige por una triple finalidad:

1º Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita;

2º Para mantener la historia de la propiedad raíz; y

3º Para que la sentencia produzca efectos contra terceros.

g.3) La tradición del derecho real de herencia.

* Momento a partir del cual es posible realizarla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de

herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro

Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y

por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero

puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como

debe hacerse la tradición.

* Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se

refiere a la cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de

“cesión”, que por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a

tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se

indica la forma como ha de efectuarse la tradición.

En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será la compraventa,

que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º). A continuación procede la tradición,


sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de efectuarse. De esta forma,

de las tres fases que aquí operan (título, forma de efectuar la tradición y efectos de la

tradición) están resueltas en la ley la primera y la tercera, pero no la segunda.

Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar

que la situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios

en la UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los

derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien

DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única

forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones

del art. 688, si se trata de un inmueble).

Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición

del derecho real de herencia:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún

cuando aquella comprenda bienes raíces.

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la

herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un

conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de

bien mueble o inmueble. No corresponde por ende aplicarle el artículo 580 del Código

Civil, que califica a los derechos reales como muebles o inmuebles, según la naturaleza de

la cosa sobre la cual se ejercen. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles,

no es necesaria la inscripción a que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta

disposición alude a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los

derechos reales constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que

aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere carácter inmueble, sino que

mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris. Aún más, agregan los que siguen a

Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros

derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en

doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede

seguirse tal criterio, porque se considera la herencia en forma autónoma o independiente del

derecho de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.

Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de

herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a

éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele

la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de

adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1° y 2° y 684, y en

especial, la expresión “significando”, utilizada en el último.

En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la

tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684,

la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla,

cualquier manifestación de voluntades en la que conste la intención de transferir el

dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al

cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en

cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como

dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad

del testamento del causante.

Un efecto práctico de esta doctrina, es la imposibilidad de alegar lesión enorme en

la cesión del derecho real de herencia, aunque la misma comprenda inmuebles, pues no


estaríamos ante una compraventa que tenga por objeto esa clase de bienes, sino una

universalidad que no puede calificarse de mueble o inmueble.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria,

cuando aquella comprende bienes raíces.

José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho

real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de

ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la

componen. En consecuencia:

+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá

efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del

inciso primero, como en las contenidas en sus numerales, cuando corresponda.

+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la

tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.

+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición

también deberá efectuarse conforme al art. 686.

En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina

por la primera doctrina. Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del

derecho real de herencia, por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al

cesionario como tal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o en

la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la

escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir,

respectivamente, el derecho de herencia, etc.

* El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia,

no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este

precepto impide la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de

una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es una universalidad

jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes, según la

doctrina mayoritaria. Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la jurisprudencia.

Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado “que cuando existe un

solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 del CC. y

mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero

disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el

enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su

exclusiva propiedad”.

Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que señala

para la disposición de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de

una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de

existir un solo heredero. Además, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL

DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para

disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las

normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenación del derecho real

de herencia, a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelva la de los

bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no

admiten interpretación extensiva.


* Inscripción del legado de un inmueble.

Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género. El legatario DE

ESPECIE adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo

sucesión por causa de muerte y sin necesidad de inscripción, en el momento del

fallecimiento del testador, salvo si su asignación fuere condicional (arts. 588, 951, 956 y

1338, 1º). El legatario DE GENERO, por el contrario, sólo obtiene un crédito contra él o

los herederos obligados a pagarle su legado. No adquiere el dominio de la cosa por sucesión

por causa de muerte, sino en virtud de la tradición que le hace el heredero o los herederos.

Cabe indicar que incluso es posible un legado de género sobre inmueble (por ejemplo, el

testador ordena dar uno cualquiera de los 50 lotes que componen una subdivisión de un

predio de mayor extensión; o uno cualquiera de los 30 departamentos de un edificio

determinado, que pertenece en su integridad al causante).

El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”,

siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna,

aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crédito

inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen A LOS HEREDEROS.

Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito

(según las cláusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el

adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los

herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir,

que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, será

necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la

inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble,

sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega

constituye tradición, debe efectuarse inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio

que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podría estimarse que es el

testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces, el antecedente

inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento

de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al

legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que

conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse por

inscripción, deberá constar por escritura pública.

En cuanto al legatario DE ESPECIE, y si tal especie es un inmueble, debemos

distinguir para tratar el tema con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del

legatario y la disposición que éste efectúe después a favor de un tercero:

1º Para ADQUIRIR el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio

de la conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La doctrina está

dividida.

+ Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para

requerir la inscripción del inmueble legado.

Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el

fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y

exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta última exigencia se

explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las

pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los

herederos. Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre

del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero


agregan que está más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se

haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario.

Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los

herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir

previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte

impone que la entrega deba hacerse por escritura pública.

+ Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega del

legado.

A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su

favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento judicialmente reconocido.

Aducen las siguientes razones:

- Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para

inscribir el dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos

del predio).

- El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque

el legado está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el

inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del

causante).

- Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959

(deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones

hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente

exigible.

- Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un

acto que debe efectuar el albacea.

- Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores

no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado

el impuesto o asegurado el pago.

Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que

acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina

que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica, en razón de

que el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se

ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de

posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la

especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los

herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están

“disponiendo” de él, puesto que sólo son meros tenedores.

2º En cuanto a DISPONER por el legatario del inmueble legado, también han surgido

discrepancias:

+ Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del

legatario.

Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de

inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría

implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del

Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si la sucesión fuere

testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripción del

testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de los


herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los

respectivos legados.

+ Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad

de inscribir previamente el inmueble a su nombre.

Los que sostienen esta doctrina, estiman que no es necesaria la inscripción; no la

exige el art. 688 (que se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art.

691 sólo dispone qué menciones tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el

legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, la inscripción

del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número 1, en el

Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del

inmueble legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría

para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del

domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este

argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la

inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión efectiva

y el testamento).

En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera

enajenarla, tendrá que efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble

previamente a su nombre, porque el Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del

que adquirió del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto

que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece -según el Registro-

como dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues

adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como

concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el

aspecto formal de la organización del Registro.

g.4) La tradición de los derechos personales.

Su transferencia requiere de un título y la subsecuente tradición. El título podrá

consistir en una venta, donación, permuta, etc. En cuanto a la tradición, se verifica por la

entrega del título, hecha por el cedente al cesionario (art. 699).5 En este precepto, se

entiende por título el instrumento en el que consta el crédito, vale decir, el documento en el

que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretación más amplia dada por la

jurisprudencia, según veremos). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la expresión “título”

tanto como antecedente jurídico cuanto como materialidad.

La tradición de los derechos personales es también un acto solemne, según se

desprende del artículo 1903 del Código Civil: debe anotarse en el título el traspaso del

derecho, designar al cesionario (o sea, al nuevo acreedor) y debe llevar la firma del cedente.

Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesión. La expresión “cesión”

no alude a la idea de título o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por ende, el título

debe anteceder a la cesión, y servir de fundamento a la misma.

5 El Código Civil sólo regula la cesión o tradición de los créditos nominativos, y no los créditos a la orden o al

portador, como advierte el artículo 1908. La cesión de éstos últimos se encuentra regulada en la Ley número

18.092, sobre letras de cambio y pagaré. Los créditos a la orden, se transfieren mediante endoso (firma del

titular, puesto al dorso del documento), mientras que los créditos al portador se ceden por la simple entrega de

los mismos. El estudio de estos dos últimos créditos corresponde al Derecho Comercial.


Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente

y el cesionario o adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el

deudor ni contra los terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o

aceptada por éste (art. 1902).

Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere sólo a

la entrega MATERIAL del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el

documento en que consta el crédito, sino éste último, que es un derecho y por tanto una

cosa incorporal, que existe con independencia del título que lo contiene. Una conclusión

contraria, significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constan por escrito, pues

faltaría el documento para hacer la entrega material.

En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del

título, sino que también de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al

cesionario para tener el crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura, se

traspasa el crédito que consta en otra escritura pública de mutuo, expresando el dueño del

crédito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo, verificándose la

entrega por ese instrumento de cesión y no por la entrega de copia de la escritura de mutuo

(en la práctica sin embargo, se entrega copia de la misma, dejando constancia de ello en la

escritura de cesión, para despejar cualquier riesgo).

La tradición de un crédito no escriturado conlleva sin embargo un evidente riesgo

para el cesionario: la dificultad que puede tener para acreditar la existencia del crédito y

obligación correlativa, cuando cobre al deudor, considerando que el Código Civil le impide

valerse de la prueba de testigos (artículos 1707 y siguientes del Código Civil). Por ello, en

lo posible, el cesionario debe exigir que concurra al contrato el deudor, reconociendo su

calidad de tal y la respectiva obligación.

* Tradición de los derechos litigiosos.

La cesión está regulada en los arts. 1911 a 1914. En estas reglas, igual como

acontece respecto de la cesión del derecho real de herencia, se señalan los efectos de la

tradición, pero no se precisa la forma como esta ha de efectuarse.

El art. 1911 define qué se entiende por derecho litigioso. Como se desprende del art.

1912, también se requiere un título y un modo. Se discute en la doctrina la forma como

debe verificarse la tradición.

Para algunos (Emilio Rioseco, entre ellos), la circunstancia de ser litigioso el

derecho, no impide calificarlo de derecho real o personal. Si es real, se aplicarán las reglas

de la tradición: por ende, si es un derecho mueble, operará el art. 684, y si es inmueble, será

necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplicarán las

normas contenidas en los arts. 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega del título,

se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio por parte del

cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría

constituir tradición del derecho litigioso, equivalente a las formas simbólicas del art. 684.

Otros autores (Alejandro Silva Bascuñan, entre ellos), objetan el planteamiento

anterior. Se observa que en el caso de los derechos reales, la tradición sería difícil de

efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su

nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un

derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de

la litis" (art. 1911), de manera que la tradición ha de ser siempre una sola. Como la ley no

señala su forma, tendrá que consistir en una manifestación de voluntad que exteriorice el


ánimo de tradición, concretamente, una actuación realizada en el litigio por el cesionario,

con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del

juicio, por la cual el cesionario sustituya al cedente en la posición que éste tenía en la

controversia.

_______******_______

La Posesión – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LA POSESIÓN1

1.- Concepto

La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de una cosa, el

tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un título o derecho

para ello. El sentido natural y obvio de posesión denota el Acto de poseer o tener una cosa

corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro.2

En sentido técnico, varía la noción de posesión en el derecho comparado. En

algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la

acepción vulgar, se considera la posesión como la potestad de hecho sobre una cosa.

Nuestro Código Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no sólo la relación de hecho

existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicológico: el

animus (excepto, según veremos, en el “extraño” caso del artículo 722, que consagra la

posesión legal de la herencia, donde puede haber posesión sin corpus ni animus).

La definición legal está en el artículo 700, y traduce la concepción subjetiva de

Savigny. Se define por el Código Civil en los siguientes términos: La posesión es la

tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que

se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a

nombre de él. / El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

La definición del Código, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones

fundamentales:

1º Hay dos elementos esenciales en toda posesión, el corpus y el animus;

2º Toda posesión ha de recaer sobre una cosa “determinada”, precisa, sobre la cual, si es

necesario, el poseedor alegará después dominio por haberlo adquirido por prescripción;

3º El poseedor puede ser también dueño (situación normal) o puede no serlo (situación

excepcional). Por eso el Código dice , “sea que el dueño o el que se da por tal tenga…”;

4º El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrirá cuando

“tenga la cosa por sí mismo”; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o

sea, “por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. En este último caso, el

tenedor de la cosa podrá ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un

mero tenedor;

5º Todo poseedor es considerado por la ley como dueño (lo que resulta lógico, pues la ley

presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual será que el poseedor sea también

dueño), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presunción de

dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho).

2.- Naturaleza jurídica

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella

es un hecho o un derecho.

1 Fecha de última modificación: 26 de febrero de 2013. 2 Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, año 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada.


Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un

mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría

concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas

atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos

en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente

protegido.

Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como

un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un

derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir

la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.

Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo

simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

3.- Elementos de la posesión

Son dos:

a) La tenencia o el corpus: es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny

afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el

bien poseído. Consiste en la manifestación de un poder de dominación, en la posibilidad

física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión

de toda intromisión de extraños. Por ello, si la cosa está temporalmente en manos de un

mero tenedor (un arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus continúa radicado

en el poseedor, pues el mero tenedor carece de la facultad para disponer materialmente de

la cosa, pues expirado el derecho en virtud del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al

poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la obligación de conservar y restituir, no sólo

carece del ánimus, sino también del corpus.

Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad

de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se

relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684).

Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el

hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

b) El animus: de acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo

implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una

voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter

psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como dueño, en la

intención de tener la cosa para sí.

Para la mayoría de la doctrina nacional, nuestro Código Civil da un papel

preponderante al animus, afirmándose que si bien para adquirir la posesión se necesita el

corpus y el animus, para conservarla basta el último.

4.- La posesión en su relación con el dominio:

La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es así,

que el art. 700, 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona no


justifica serlo. Se justifica la presunción, porque lo más corriente es que la posesión vaya

unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son

dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesión de la cosa.

En esta relación, visualizamos semejanzas y diferencias:

a) Semejanzas entre la propiedad y la posesión

a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;

a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no

excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos casos los

copropietarios y los co-poseedores están limitados en sus acciones;

a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son más o menos idénticas.

b) Diferencias entre la propiedad y la posesión

b.1.) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo

entraña una relación de hecho; este distingo incide en la posibilidad de que el derecho de

dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras que la posesión, por ser sólo

un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos sobre este punto.

b.2.) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa

por varios títulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una vez adquirido el

dominio de una cosa por un título, cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por

otro título distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo que ya es mío; lo que es mío

no puede hacerse más mío (...) Al contrario la posesión que tengo de una cosa puede

proceder de varios títulos: ‘Se puede poseer una cosa por varios títulos’ dice el artículo

701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomándola del

jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos designaban la posesión según la causa de la que

precedía, es decir el título que le servía de antecedente. Siendo la posesión una situación

de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a varios títulos y que de ellos pueda

el poseedor elegir el que más le convenga. Así el que posee una cosa por haberla

comprado o habérsele donado, podría pasar a poseerla como heredero del vendedor o

donante, o pro suo, por haberla usucapido. Así si el causante de una herencia era poseedor

regular de una cosa que había comprado y no dueño de ella, su heredero que continúe esa

posesión, tendrá como título de su posesión la herencia, pro haerede, y el título de compra

del causante que se le ha transmitido, pro empore.” Víctor Vial del Río, a su vez,

proporciona el siguiente ejemplo: “...si una persona se apodera de un animal doméstico

con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación, pues ésta sólo

permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la ocupación le

va a servir de título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el poseedor

compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va a servir

como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos distintos:

ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el

tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio.”

b.3.) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los

inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión de los

muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción publiciana).


5.- Ventajas de la posesión

a) De acuerdo con el art. 700, 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no

justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado por una presunción

legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de

propietario.

b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto

plazo (arts. 683 y 2498 y ss.)

c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la

acción reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).

d) En algunos casos –poseedor de buena fe-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la

cosa poseída (art. 907, inciso 3º).

e) El poseedor tiene acción para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos cometidos

por terceros (artículo 2315).

6.- Cosas susceptibles de posesión 3

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño,

es decir, cosas susceptibles de apropiación. O sea, debe tratarse de cosas comerciables. En

consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas comunes a todos los

hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en general, sobre las cosas

incomerciables.

Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas

determinadas, como acontece también con el dominio. No es posible concebir la posesión

sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por su género.

A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una

cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas

corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupación material, el mismo

Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros derechos: art. 715.

Ya en el Derecho Romano se había admitido la posesión de los derechos de

servidumbre y de usufructo, figura que se denominaba cuasi posesión; pero no se extendió

a los derechos personales, manteniéndose en el ámbito de ciertos derechos reales4.

En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de la

posesión con respecto a los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina

en cuanto a los derechos personales.

Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de

posesión. Otros, rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales y

estiman que cuando las leyes aluden a la posesión del estado civil (posesión notoria) o de

los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido técnico de la posesión.

3 Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, año 2007, pp. 334 a 337. 4 Como se indica en una nota de Velez Sarsfield al artículo 2351 del Código Civil argentino, “Los romanos

habían restringido la cuasi-posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re, y menos

a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de

un poder físico no es admisible bajo relación alguna.”: Código Civil de la República Argentina, Editorial

Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2004, pág. 403.


Para Barros Errázuriz y Hugo Rosende, los términos amplios del art. 715 inducen a

concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos

son cosas incorporales, en la nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vería

confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576, que habla precisamente de un

“poseedor” del crédito. Rozas también admite la posesión de los derechos personales,

afirmando que los créditos pueden ganarse por prescripción adquisitiva. Postula un

ejemplo: si una persona se hace pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el

crédito, el cesionario podría ganarlo por prescripción adquisitiva de diez años (pues será un

poseedor irregular, ya que su título es injusto). Agrega, en el ejemplo, que el crédito podría

no haberse extinguido por la prescripción extintiva (en rigor, la acción respectiva), por

tener un plazo pendiente para hacerse exigible.5

Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art. 1576

no se refiere propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o sea, a

quien detenta materialmente el documento en el cual consta el crédito, lo que induce a error

al deudor, pagándole. Además, el Mensaje del Código dejaría de manifiesto que nuestro

legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los

derechos reales; así, al mencionar el usufructo, dice “que es un derecho real, y por

consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesión”. Por su parte, el

artículo 2498, al aludir a las cosas incorporales susceptibles de prescripción, solamente se

refiere a los derechos reales: en el inciso 1º, en lo tocante al dominio, y en el inciso 2º,

cuando agrega: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están

especialmente exceptuados. Este es el precepto en el que funda la mayoría, para descartar la

posesión y por ende la prescripción sobre los derechos personales.

Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesión: las servidumbres

discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por

prescripción (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe aplicar la mencionada

frase otros derechos reales que –en este caso- están especialmente exceptuados.

7.- Diversas clases de posesión

Regular Prescripción ordinaria

Posesión útil

Irregular Prescripción extraordinaria

Violenta

Posesión inútil

Clandestina

En primer lugar cabe distinguir entre posesión útil e inútil. Esta clasificación

atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por prescripción.

Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la

prescripción adquisitiva.

Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art.

709).

5 Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, Santiago, LexisNexis, cuarta edición, agosto 2007, p. 212.


Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o

inminente. (Art. 710).

Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para

oponerse a ella. (Art. 713).

Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,

aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es

traslaticio de dominio, es necesaria la tradición. (Art. 702).

Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión

regular. (Art. 708).

Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción; la primera,

da origen a la prescripción ordinaria; la segunda da origen a la prescripción extraordinaria.

8.- La posesión regular

De acuerdo a su definición (art. 702, 2º y 3º), los elementos constitutivos o

requisitos de la posesión regular son tres: justo título, buena fe inicial y la tradición si el

título es traslaticio de dominio.

Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la

posesión y que la tradición sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de

dominio.

Seguidamente analizaremos los tres requisitos.

8.1.) Justo título

La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque da a

las personas que por su intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para

creerse propietario, sin que permita adivinar que carecía de esta calidad la persona de la

cual se adquirió la cosa.

Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la que

emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser justo, sea

otorgado por el dueño de la cosa.

Así lo prueban diversas disposiciones:

a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena;

b) El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y

c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay

tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le dará derecho a adquirir

el dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale para los muebles.

a) Características del justo título

Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artículo 704, que señala los

casos de títulos injustos:

a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo, el

título traslaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el título que

importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario,

etc., es decir, el título de mera tenencia.


a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos

injustos el falsificado (art. 704, 1º) y el meramente putativo, como el del heredero aparente

que no es en realidad heredero (art. 704, 4º).

a.3.) Debe ser válido: según se desprende del art. 704 Nº 3, que declara título injusto el que

adolece de un vicio de nulidad.

b) Concepto doctrinario de título en materia posesoria y de justo título.

De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto

jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. Por justo título se

entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero y

válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque

se toma en cuenta el título en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a

él, que en concreto pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el

dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.

Observamos que la definición de justo título está orientada al dominio, lo que se

explica porque la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se considera

sólo poseedor, sino dueño, de modo que es lógico que el título en que se funda su posesión,

sea un título cuya función es atribuir el dominio. Por la misma razón, el Código clasifica los

títulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como agrega la

doctrina).

c) Clasificación de los títulos (art. 703).

La ley distingue entre justo título constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina

agrega el título declarativo de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la

distinción a los títulos justos, también se extiende a los títulos injustos (v. gr., una venta

nula es título injusto y traslaticio de dominio).

c.1.) Títulos constitutivos de dominio.

Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente, con

prescindencia del antecesor en la posesión, si lo hubo. Tienen este carácter, según el art.

703, inciso 2º: la ocupación, la accesión y la prescripción.

Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Código les

atribuye aquí el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir

el dominio y por ende la posesión; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo

caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ejemplo, si se ocupa un bien

que tiene dueño, la ocupación no opera como modo, pero constituirá título para poseer la

cosa).

El art. 726 confirma el rol que puede desempeñar la ocupación como título

posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con

ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

Podríamos agregar que en el caso de los títulos constitutivos, se adquiere la

posesión sin intervención de un tercero.

Precisa la doctrina que de los títulos constitutivos de dominio mencionados en el art.

703, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión, incurriendo en un


error el legislador al incluir la prescripción, pues esta supone la posesión. Como dice Claro

Solar, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley, la posesión es

necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”.

De tal forma, para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión

de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las

accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsión, si el dueño

recupera el terreno, y de las normas sobre accesión de mueble a mueble, cuando se forma

una comunidad). Así, plantea Rozas Vial, La accesión es título para la posesión cuando

una persona posee una cosa, sin ser dueña, y algo se junta a la cosa poseída. Por ejemplo,

una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueño, y ese inmueble crece en virtud

del aluvión; el terreno de aluvión pasa a ser poseído por el poseedor del terreno que aquél

incrementó.6

c.2.) Títulos traslaticios de dominio.

Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la

compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes

determinados, la transacción en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado,

etc.

Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para

transferir el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un modo de

adquirir, según hemos estudiado.

Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un

modo de adquirir, constituyen un título para poseer.

c.3.) Títulos declarativos de dominio.

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes.

Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente.

El Código no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el art.

703 y otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho, distinguiéndose de los

dos anteriores.

Son títulos declarativos:

c.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.

c.3.2.) La transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes

(art. 703, inciso final). Así, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un

bien y en virtud de la transacción convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre

le ha pertenecido. En todo caso, como sólo declaran lo existente, ello puede ser favorable o

adverso para el titular: si el derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo, le

favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio y la posesión por todo el tiempo

intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno era el verdadero titular del derecho

declarado sino que pertenecía a un tercero, aquél en cuyo favor se declaró nada obtiene ante

dicho tercero: art. 2456, inciso final (de ahí que se diga que estos títulos “no legitiman

posesión”).

6 Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 216.


c.3.3.) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.

El Código se pone en el caso de una partición realizada ante un juez partidor, o de

una partición realizada de común acuerdo por los comuneros.

Se ha discutido su naturaleza jurídica en cuanto títulos declarativos o traslaticios.

Recordemos que generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de

bienes. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa

o cosas comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relación a un bien

mediante la adjudicación, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin

embargo, en las leyes y en la práctica se habla también de adjudicación cuando el bien

común es adquirido en remate por un tercero, extraño a la comunidad.

El art. 703 dice que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de domino. Pero de

otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no

traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344. ¿Cómo conciliar estas disposiciones? Intentando

explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a

que pertenecen a los títulos derivativos de dominio, en contraposición a los constitutivos, a

los que se alude en los incisos 1º y 2º del art.

Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un

extraño y no uno de los comuneros, porque para éstos tales títulos sólo pueden ser

declarativos de dominio.

Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El art. 836 del Proyecto de 1853,

correspondiente al actual 703, establecía que entre los títulos traslaticios de dominio se

encontraba la “adjudicación judicial”, expresiones con las cuales Bello habría querido

aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, es decir a compraventa en remate, sin duda

título traslaticio. La Comisión Revisora habría tergiversado la idea al cambiar estas

expresiones por la errónea fórmula actual.

En cuanto a la jurisprudencia, en un principio declaró reiteradamente que la

adjudicación entre comuneros constituía título traslaticio de dominio, para posteriormente

uniformarse en el sentido que es declarativo.

d) La sucesión por causa de muerte en relación a la posesión

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art.

577), como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que

pertenecían al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto:

d.1.) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene

como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts.

688 y 722).

d.2.) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la

herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual

a determinadas personas se les tiene por herederos.

d.3.) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en

calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la

herencia poseyendo los bienes del causante.

Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el

legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la

modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario

Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la


posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que

la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas,

según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:

1º) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres

clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero

entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede

intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero

puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido

la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor,

pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero “putativo”, más, si logra

la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.

2º) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en

dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se

dice heredero, distinguimos:

Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende

la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en

posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda

agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el

dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar

en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos

el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por

causa de muerte.

Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704

Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la

posesión efectiva.

e) Títulos injustos

La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar

taxativamente los casos de título injusto, en el art. 704. Esta enumeración, si bien taxativa,

es genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino hipótesis

generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones.

Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos

que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto

mismo y no a la calidad de dueño que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa

ajena vale, y por ende, constituye título justo).

No es justo título:

e.1.) El título falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende.

El concepto de falsificación es amplio. En doctrina se distingue:

La falsificación propiamente tal: que consiste en la creación completa de un

instrumento que en realidad no existe.


La falsificación material: que se produce cuando existiendo verdaderamente

un documento, se altera su contenido material mediante adiciones o

enmiendas; y

La falsificación intelectual o ideológica: que consiste en ser falsos los

hechos declarados o certificados por el funcionario.

La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente

otorgado por las personas que aparecen interviniendo en él; o cuando no ha sido

efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en

su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su

naturaleza jurídica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no puede calificarse de falso un

instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan relación con la falta de veracidad de

las declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que éstos puedan impugnar el instrumento

por tal causa). Por ende, de las tres hipótesis de falsificación a que aludíamos, las dos

primeras estarían comprendidas en el número 1 del artículo 704, y no así la tercera. De esta

forma, si lo que resulta falso sólo es lo que declararon las partes, el título no por ello deja

de ser justo.

En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurídicos

independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica necesariamente dar por

falsificado la totalidad del instrumento. Esto podría ocurrir en el caso de una falsificación

material.

e.2.) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal

de otra, sin serlo.

El título es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representación de la persona

que dice representar, el acto no empece a esta última y a su respecto es como si no se

hubiera celebrado.

Cabe notar que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás ha existido,

sino también en las siguientes hipótesis:

cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título; o

cuando el conferir el título, implica extralimitación de las atribuciones del representante

o mandatario.

En relación a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero

como propia, actuando por sí, el título es justo, pues esta situación no está incluida en el art.

704, y por el contrario, está expresamente validada por el art. 1815. Pero si se vende una

cosa ajena diciéndose representante del dueño, el título es injusto. La diferencia se justifica

porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que

aduce quien ha manifestado ser representante.

Por último, el título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no

tiene la calidad de dueño es título justo, pues estamos también ante venta de cosa ajena,

cubierta por el art. 1815.

e.3.) Título que adolece de un vicio de nulidad.

El título no es justo, pues un título nulo no es apto para transferir el dominio, y en

consecuencia la posesión no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique.


Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues

la ley no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad relativa (una enajenación que

debiendo haber sido autorizada, no lo fue: se omite por ende una formalidad habilitante, por

ejemplo, artículos 254 y 1749 del Código Civil), pero que no limita la regla; por otra parte,

si un título que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razón debe serlo uno que

adolece de nulidad absoluta.

En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificación y por ende validar

retroactivamente el título, a la fecha en que fue conferido: art. 705. En tal caso, donde había

posesión irregular, habrá después posesión regular, entendiendo que siempre la hubo, por el

efecto retroactivo mencionado.

Un punto interesante aquí es el determinar si es necesaria la declaración judicial de

nulidad para considerar injusto el título. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa,

considerando el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez declarada

judicialmente. Sin embargo, tal conclusión ocasiona dificultades tratándose de la nulidad

relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato viciado de

nulidad relativa, puede o no invocar ésta, para el efecto que se califique de injusto el título

del poseedor que le opone ese contrato alegando posesión regular. El tercero no puede

alegar la nulidad con el fin de que se declare que el contrato adolece de la misma y por

ende se deje sin efecto, pues carece de acción (art. 1684), teniendo presente que la nulidad

relativa sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por

sus herederos o cesionarios.

Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien

tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto

de tener el título como injusto, manteniéndose el acto jurídico respectivo como válido para

los demás efectos legales, los que se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien

tenga la acción de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Por ejemplo: Pedro compra a Juan,

relativamente incapaz, un bien que pertenece a Diego, adoleciendo el contrato de un vicio

de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le opone prescripción ordinaria fundada en

posesión regular. Diego plantea a su vez que el título adolece de nulidad relativa y es por

tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria.

e.4) Título putativo.

Lo es el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en

realidad. Quien apela a él, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que

dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un título defectuoso, sino

inexistente.

Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el título del heredero aparente o

el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin

embargo -agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya dado la posesión efectiva,

servirá de justo título el decreto; e igual sucederá con el legatario putativo si el testamento

hubiere sido judicialmente reconocido.

Ya hemos señalado los efectos respecto de la prescripción del derecho real de

herencia si se obtiene el decreto de posesión efectiva.

En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto

testamentario, sea en vía contenciosa o voluntaria. Servirá, por ejemplo, la resolución


judicial que concede la posesión efectiva al heredero testamentario si en el mismo

testamento se encuentra instituido el legado.

La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de

justo título al legatario de especie o cuerpo cierto, pues el legatario de género sólo tiene un

crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador impuso la obligación de

pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la entrega

8.2. La buena fe

a) Clasificación

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye

un principio básico del C.C.

En doctrina, se distingue una noción subjetiva y otra objetiva de buena fe.

Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria

o normal de un hombre corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente

exigible a los particulares.

Considerada como convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe examinarse

en cada caso particular.

Considerada objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando la

conducta del sujeto con lo que normalmente se considera como actuación de buena fe.

b) Concepto

A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y lo

hace desde un punto de vista subjetivo: art. 706, incisos 1º y 2º: La buena fe es la

conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de

fraude y de todo otro vicio. / Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la

persuasión de haberse recibido la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no

haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de

la adquisición posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley:

“conciencia” y “persuasión”; ambas exigen una convicción en el adquirente, excluyendo

un juicio vacilante.

c) Momento en que se requiere la buena fe para la posesión regular

En el derecho comparado, no están de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la

buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma durante todo el tiempo

de la posesión o prescripción.

El Derecho Romano aceptó el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe

sobreviniente no perjudica al poseedor. El Código Francés siguió el principio romano e

igual cosa hizo el nuestro.

En efecto, el legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta haya

sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia

no hará perder la posesión regular. Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y


poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (si

le falta alguno de los otros requisitos de la posesión regular): art. 702, 2º.

El Derecho Canónico y el actual Código Alemán, por el contrario, exigen que la

buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripción.

Cabe señalar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar

los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es

regular, sólo hay que examinar su posesión. La buena o mala fe no se traspasa de un

poseedor a otro (salvo si hay agregación de posesiones, art. 717).

Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesión

regular, es una cuestión de hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces de

fondo y escapa por tanto del conocimiento de la Corte Suprema.

Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un

poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que denota

dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestión jurídica e infringe la ley,

porque entra a calificar una situación con prescindencia de un elemento exigido por la ley,

y en tal hipótesis sí puede enmendar la situación la Corte Suprema.

d) Influencia del error en la buena fe.

El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión o al derecho, a las

disposiciones legales relativas a la posesión.

d.1.) Error de hecho

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, 3º). Cabe

notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”.

Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a

los principios de justicia.

En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede

incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano

de un buen padre de familia.

Corresponderá determinarlo al Juez.

d.2.) Error de derecho

El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en

contrario: art. 706, inciso final. Tal presunción es una consecuencia del principio de que

nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (art. 8).

Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está restringida a

la posesión.

Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse

restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva, por

ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarase

la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por tratarse de un

presunción de derecho, no podrían probar lo contrario.

Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y del art.

1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.


Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica mala fe de

los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas

(arts. 904 y siguientes).

e) Presunción de buena fe en materia posesoria

Se establece en el art. 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la

ley establece la presunción contraria. / En todos los otros la mala fe deberá probarse.” En

consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que el poseedor acredite

su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó la tradición, si invoca un

título traslaticio de dominio.

Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A contrario

sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por

ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°;

en el art. 2510 regla tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del

Código Civil.

La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena fe a la

posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho Privado o

del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuación

de buena fe de las personas.

La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:

1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar,

para restringir su aplicación, que la norma está en el título “De la posesión”, porque hay

muchas normas en el Código que tienen carácter general, a pesar de encontrarse ubicadas

dentro de un título determinado.

2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe

debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el

espíritu del legislador (art. 1459).

3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras que en diversas

normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello demostraría que es la buena

fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hipótesis, declara expresamente una

presunción de mala fe, denota con ello que se trata de excepciones que alteran la regla

general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal carácter, no

necesita ser reiterada.

Una tesis minoritaria, postula que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al

campo de la posesión. Señala que las presunciones legales son preceptos de excepción y

por ende de interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los

expresamente consagrados por la ley.

Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes

reseñados.

La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio

principalmente en la institución del “matrimonio putativo”, consagrado en el artículo 51 de

la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el Oficial del

Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho público y ratificado

ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en razón de haberse

contraído de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la

Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser


alegada. De cualquier manera, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número

19.947 (Ley de Matrimonio Civil), el punto ha quedado resuelto, pues el artículo 52 señala

que se presume buena fe de los cónyuges.

8.3.La tradición

Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión

regular la buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se

invoca un título traslaticio de dominio (art. 702, 3º).

Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere

sólo derechos personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder

del adquirente.

El título constitutivo, en cambio, da la posesión por sí mismo. El inciso final del

artículo 702 establece una presunción de tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y

paciencia del que se obligó a entregarla. La presunción sin embargo está limitada: no se

aplica cuando la tradición ha debido efectuarse por la inscripción del título. Por ende, la

presunción queda reducida a los bienes muebles, excluyéndose los inmuebles y los

derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripción, y las servidumbres que

exigen escritura pública. En estos casos, debe probarse que se cumplió con la solemnidad.

9.- La posesión irregular

a) Concepto

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708.

No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos de la

posesión regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que

signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño. De no ser así, simplemente no hay

posesión.

En cada caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan, para

concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de dominio, la

tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ésta será imposible

poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo).

b) Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular

b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero

al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el

poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511).

b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso

“acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni

contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede

valerse de esta acción.

b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica

serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.

b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.


b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le

notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la

misma; en cambio, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.

10.- Las posesiones viciosas

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709.

a) Posesión violenta

a.1.) Concepto

Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art.

710).

Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis

compulsiva).

Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se

emplea la fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.

Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueño

y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.

En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele

al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le

rechaza y se le niega la devolución de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a

un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente afirma la calidad violenta de su

posesión.

Con todo, en relación a la fuerza ejercida después de haber entrado en posesión de la

cosa, habría que formular un distingo para determinar si dicha violencia ulterior tiñe o no a

la posesión de violenta. En efecto, si la violencia posterior se ejerce contra el dueño, la

posesión será violenta; en cambio, si dicha fuerza ulterior se ejerce contra una persona

distinta de dueño, la posesión no será violenta. Ello, porque el artículo 711 sólo alude al

dueño, para el caso de ejercer fuerza después de haber entrado en posesión de la cosa.

El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se

haya empleado:

1º) Contra el verdadero dueño de la cosa;

2º) Contra el que la poseía sin serlo; o

3º) Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.

En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el sujeto

que sufre la fuerza. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, 2º (art.

1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una

enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del 712, porque no es

necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a propósito de la fuerza

como vicio de la voluntad).

a.2.) Características del vicio de violencia

a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Así, por ejemplo, si quien

detentaba la posesión de la cosa no era el dueño y otro se la arrebata por la fuerza, el


verdadero dueño no podrá invocar a su favor la violencia, cuando reivindique la cosa. Tal

opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial7. Rodríguez Grez, en cambio, estima que se trata

de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda,

pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga interés en ello. En el ejemplo

pnteado, el dueño podría alegar que el demandado de reivindicación es un poseedor

violento, a pesar de que la fuerza no se ejerció sobre la persona del demandante.

a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería

desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional,

sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se transforma

en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción. Será, en todo caso, un poseedor

irregular, pues le faltará la buena fe inicial.

Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o

pacífica, el poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el

poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurídicas.

Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque

la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesión.

b) Posesión clandestina

b.1.) Concepto

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.

713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.

La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y no

sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que “se

ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.

b.2.) Características del vicio de clandestinidad

b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse

a la posesión y respecto de la que se ocultó esta.

b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser

viciosa.

La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los

inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos

posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa del vecino una

bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.

c) Inutilidad de la posesión viciosa

Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las

legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones

posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Tales efectos sólo serían

producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular.

7 Rozas Vial, Fernando, ob. cit., p. 223.


Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios

de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una

posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría

con el que detenta clandestinamente la posesión después de haber iniciado la misma con

los tres requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe

sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su

carácter “regular”.

Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión

irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un

comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa.

Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede

concurrir en la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio

acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir

extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil,

permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción

adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título

de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre

con el ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.

11.- La mera tenencia

a) Concepto

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar

o a nombre del dueño (art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca

conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera

tenencia no posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores.

b) Fuentes de la mera tenencia

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener

la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la

mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo

vincula con el dueño de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el

derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es

mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el

arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal,

contractual, con el propietario de la cosa.

La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es

mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el

contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay

ningún derecho, de carácter real. Este distingo reviste trascendencia en cuanto a la

posibilidad de interponer acciones contra terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un


mero tenedor titular de un derecho real, dispondrá de acción; no ocurrirá lo mismo si se

trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quién tendrá que recurrir al dueño,

para que éste deduzca la pertinente acción contra el tercero).

c) Características de la mera tenencia

c.1.) Es absoluta

Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por

ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar

acciones posesorias, salvo, según expresamos, si al mismo tiempo fuere titular de un

derecho real, como el usufructuario, por ejemplo (excepcionalmente, si el mero tenedor es

despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento,

en el plazo de 6 meses, art. 928).

c.2.) Es perpetua

Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título

lo será, por regla general (artículos 1097 y 1104). Ello, porque la condición jurídica del

causahabiente (heredero o legatario, por ejemplo), será la misma que tenía su causante.

Sin embargo, esta característica puede desaparecer en ciertas hipótesis. Así, por

ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje

en legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción.

Será poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular

en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4).

c.3.) Es inmutable o indeleble

La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede

mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada

en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).

Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:

1º) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera

(otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente);

2º) La del art. 730, que analizaremos más adelante.

12.- La posesión no se transmite ni se transfiere

a) Normas que demuestran que no se transmite

En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Varias

disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título

universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere una nueva posesión:

a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la que

comienza al momento de deferirse la herencia.


a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que

corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se transmite”,

expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.

a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.

b) Normas que demuestran que no se transfiere

La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias

disposiciones consagran esta conclusión:

b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede por

causa de muerte o por acto entre vivos.

b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesión

de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.

b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor violento transfiere la

cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción

ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de la del poseedor violento.

El carácter intransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran ventaja:

permite mejorar los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente

con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente.

c) Normas que estarían en pugna con el principio anterior

Algunas disposiciones estarían en pugna con el principio de que la posesión no se

transmite ni se transfiere:

c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresión “o transferirán”.

c.2.) Art. 2500, 2º: dice el precepto que “La posesión... continúa en la herencia yacente...”

Múltiples críticas ha recibido esta disposición:

1º) Induce a calificar la herencia yacente (definida en el artículo 1240 del Código Civil)

como persona jurídica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero,

y como ella no es persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden

poseer las personas.

2º) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a

nombre ajeno, y en tal caso no sería más que un mero tenedor.

3º) La disposición rompe la unidad del sistema del Código que consagra la

intransmisibilidad de la posesión, al decir que aquella principiada por el difunto, continúa

en la herencia yacente.

Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la

disposición es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los

preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lógico de

interpretación de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su espíritu

y relacionarlo con otras normas del Código, aspectos que aparecen de manifiesto a través

del contexto de diversas normas del Código: arts. 688, 717 y 722.

Se concluye entonces que el art. 2500, 2º no tendría otro alcance que el asentar que

mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión,

correspondiendo ésta al heredero que aún no reclama la herencia, considerando las reglas

contenidas en los arts. 722, 1º y 1239. La herencia yacente, entonces, se entiende como una


medida cautelar, que está destinada a proteger los derechos de los herederos que todavía no

aceptan.

c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma

que la del causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay que limitar la

aplicación del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su

propia posesión la del causante.

13.- Agregación de la posesión

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o

antecesores. La doctrina denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones. Los

arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, que estudiáremos en la

prescripción.

El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la posesión o

posesiones del o de los antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero también

con sus vicios.

14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

14.1. Generalidades

a) La posesión puede adquirirse personalmente o también por intermedio de otra persona:

art. 720.

b) Capacidad del adquirente.

b.1.) Capacidad para adquirir la posesión de cosas muebles.

Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el ánimus, es decir, la

aprehensión material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razón o del

discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirirla.

Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión; sólo lo

podrán hacer a través de sus representantes: art. 723, 2º.

Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión

de las cosas muebles sin autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, 1º (entre

ellos, los impúberes mayores de 7 años). Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los

derechos de los poseedores, sin la autorización que corresponda, conforme a las reglas

generales acerca de la actuación de los incapaces.

b.2) Capacidad para adquirir la posesión de cosas inmuebles.

En cuanto a la adquisición de la posesión de las cosas inmuebles, se exige plena

capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz actúe autorizado, o que el

absolutamente incapaz, lo haga representado.

c) Momento en que se entra en la posesión, adquirida por intermedio de otro.

Distinguimos al efecto:

c.1.) Si la posesión se adquiere por medio de mandatario o representante legal: art. 721,

1º.


Principia la posesión en el mismo acto, aún sin conocimiento del mandante o

representado.

c.2.) Si la posesión se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, 2º.

Se requiere conocimiento y aceptación del interesado, caso en el cual se retrotrae la

posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

Si el mandatario adquirió la posesión fuera del ámbito de sus facultades, se aplica la

misma regla que para el agente oficioso.

d) Principio general

La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el corpus y el ánimus:

arts. 700 y 723.

Excepcionalmente, la “posesión legal” de la herencia no requiere corpus ni animus:

art. 722.

14.2 La posesión de los bienes muebles

a) Adquisición

Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta

de un bien mueble.

b) Conservación

Basta conservar el ánimus, la intención de comportarse como señor y dueño, aunque

momentáneamente no se tenga el corpus (art. 727).

La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta debe

ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad

positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una

voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la

cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con

ánimo de hacerla suya).

Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de otro que

reconoce dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero continúa siendo poseedor,

pues conserva el ánimus: art. 725.

c) Pérdida

Distinguimos tres hipótesis:

c.1.) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión, lo que ocurre:

● Cuando hay enajenación;

● Cuando se abandona la cosa, con la intención de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res

derelictae.

c.2.) Pérdida del corpus:

● Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya: art. 726.

● Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos

posesorios: caso del art. 2502 número 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los


muebles). Art. 608, 2º (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al

amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619 (cuando un animal bravío recobra su

libertad natural).

c.3.) Pérdida del ánimus.

Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5, segunda parte).

14.3. La posesión de los bienes raíces

Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos.

a) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.

a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la

posesión se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729).

Cabe recordar que no podemos hablar de ocupación, como modo de adquirir, pues

no cabe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al “simple apoderamiento”.

En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina:

Algunos estiman que no se requiere inscripción, considerando el tenor de los arts.

726 y 729.

Otros, sin embargo, estiman que sí se requiere inscripción, atendiendo a los

preceptos que configuran la “teoría de la posesión inscrita” (fundamentalmente, los arts.

686, 696, 724, 728 y 2505).

En todo caso, la posesión será irregular, ya que el poseedor estará de mala fe (se

presume que conoce el art. 590), y porque carece de título.

a.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.

Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino

transmisivo de dominio), y los títulos constitutivos de dominio.

En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesión del

inmueble.

En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo

ignore, adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el

momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); además, recordemos que las inscripciones

prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes

hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos.

En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto sólo

a la accesión, pues no es posible adquirir la posesión por ocupación tratándose de los

inmuebles y porque la prescripción no es un título de adquisición de la posesión, sino por el

contrario, la posesión conduce a la prescripción.

Tratándose de la accesión, tampoco es preciso que se realice inscripción

conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo

principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad de ningún acto especial.

a.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio

Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular.


a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca un

título traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria, para cumplir

con el requisito de la tradición (art. 686, que por lo demás no distingue entre inmuebles

inscritos o no inscritos).

a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesión irregular de un

predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir.

1. Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:

1.1 El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión,

regular o irregular.

1.2. Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un

título traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesión regular, sino un

requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión.

1.3. El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de

manera que posesión y propiedad sean conceptos sinónimos.

2. Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesión

irregular de un inmueble:

2.1. Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la

propiedad inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, inciso 2º y el art. 729. Estos artículos

dejan en claro que la garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito

exclusivamente. Si se reconoce que la posesión no inscrita se pierde por el apoderamiento

violento o clandestino, es lógico suponer que también se pierda en virtud de un título

traslaticio de dominio.

2.2. El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir: el inciso 1º no hace distinción

alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a nombre del tercero

adquirente sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un

poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretación del art. 730, porque si se pretendiera que en

su inciso 1º exige inscripción, forzosamente habría que conducir que el inciso 2º estaría de

más.

b) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos

b.1.) Normas que conforman la “teoría de la posesión inscrita”.

Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724

(llamado “la llave maestra de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los

derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra título inscrito).

Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los

inmuebles por destinación: los artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.

Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos

distinguir también la clase de título que se invoca.

b.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio

Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble, como la

avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en

general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no inscritos.


Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título

traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por tanto,

si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a

dicha inscripción.

Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta forma,

los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso de una

avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado para reclamar la

parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural violenta (artículo

652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió esta porción de terreno,

podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripción

de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido.

b.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio

b.3.1.) Posesión regular.

Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si se invoca

un título traslaticio de dominio: arts. 702, 3º; 686; 724.

b.3.2.) Posesión irregular.

1. Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que la

exigencia perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión regular, pues sólo en ella se

necesita esencialmente la tradición. La posesión irregular, la violenta y la clandestina no

requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción, según se deduce de diversas

disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).

Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como acontece respecto

de la posesión regular. Fundamentos:

1. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que

la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras

subsiste la inscripción en su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente

obtenga una nueva inscripción en su favor (artículos 728, 729 -interpretado a contrario

sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión.

De seguir la opinión contraria, resultaría que el poseedor inscrito conservaría la posesión

regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendría una posesión

irregular. Tal situación es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que existan

simultáneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa.

2. Se infringiría el art. 2505: si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción,

habría prescripción contra título inscrito, invocándose prescripción extraordinaria. El art.

2505 rechaza sin embargo tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria, contra

título inscrito.

3. Atendiendo al Mensaje del C.C.: “La inscripción es la que da la posesión real, efectiva;

y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero

tenedor”. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular.

4. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen

conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para


que un inmueble pudiera salir del régimen mediante la adquisición de la posesión sin

mediar inscripción.

La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte

Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposición especial relativa a la propiedad

del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposición consignada en el art. 2510, que

rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general).

c) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos

Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión

se pierde si falta el corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan ambos.

Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es

evidente que si el dueño enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se desprende

del corpus y el ánimus.

También se pierde la posesión en la hipótesis contemplada en el art. 730, 1º.

Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su

posesión:

c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adquirirá la

posesión sin necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si inscribe, según otros, conforme

a la discusión doctrinaria mencionada.

c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729.

En este caso, el afectado dispone de un año para ejercitar las acciones posesorias, y si

recupera legalmente su posesión, se entiende que nunca la perdió (art. 731).

c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo

enajena (art. 730, 1º).

Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el poseedor no pierde su

posesión.

Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no

inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin a la

posesión anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no inscripción, nos remitimos a lo

dicho).

Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hipótesis

siguiente: inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del

poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo

tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del primero, y el

adquirente inscribe a su favor el título. En virtud de tal inscripción ¿pierde su posesión el

poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de

compraventa que sirvió de título para aquél que inscribió?

La doctrina está dividida:

Doctrina que postula que se adquiere la posesión. Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que simboliza

o representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y ánimus), responden

afirmativamente a la interrogante: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no

inscrito perjudicado de nada podrá quejarse, porque fue negligente al no requerir la


inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que da el Código a la posesión

inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió del falso poseedor, inscribiera a

su nombre, sin formular oposición el verdadero poseedor.

Doctrina que postula que no se adquiere la posesión. Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir,

de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripción es un requisito

legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia no

existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es una

inscripción de papel, que nada contiene ni representa.

De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no inscritos,

para que la inscripción dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la

enajena como suya tenga la posesión material o al menos la mera tenencia, o bien que el

adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.

Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio,

conforme también lo preceptúa el art. 726.

En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde

que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, de manera que mal

puede sancionarse tal imprevisión.

En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse

en tiempo y forma a la pretensión de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es

cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripción se hace previa

publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito

no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión, sin que medie el

apoderamiento de que habla el art. 726.

Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho

argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles

afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador.

Posición de la jurisprudencia. Se ha inclinado en los últimos tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho: “La

inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes

raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no

se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo

único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si

bien es cierto que el art. 724 exige inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no

es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y

circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el art. 700. Otra

interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no

inscrito, aún cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede

perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la

inscripción de un título otorgado por un tercero”.

En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien

raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la

posesión de la primera es “de papel”, no representa una realidad posesoria. Por ende, es

inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la “posesión” inscrita,

pues no lo es la de papel.

Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del

predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor


nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede

aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970).

d) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos: Art. 728.

d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesión inscrita

La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un

inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la

posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con

exclusión de toda otra persona.

Para que termine tal posesión, es necesario que se cancele la inscripción a su favor,

y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su

posesión ni pone fin a la posesión existente.

En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un

inmueble inscrito, permitiría adquirir la posesión irregular, opinión que se basa en el

argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la

regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría ser regular, pero, se

dice, sí irregular.

Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artículo

rechaza la adquisición de cualquier posesión por parte del usurpador, pues no distingue

entre la regular y la irregular. Atenta también contra la letra y espíritu del art. 2505. Si se

admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión irregular del inmueble

inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción adquisitiva extraordinaria.

Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos posesiones: la

inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberración, ya que al

igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una

misma cosa dos poseedores absolutos.

En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen

absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero,

ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al poseedor inscrito, ni tampoco, por otro

lado, le dan posesión alguna al tercero.

d.2.) Cancelación de la inscripción

De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la

posesión inscrita.

Tres son las formas de cancelación:

d.2.1.) Cancelación por voluntad de las partes.

Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin

efecto una inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes

contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble,

retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la medida que con ello

no se perjudique a terceros). Con el mérito de la escritura de resciliación, el Conservador de

Bienes Raíces competente procederá a cancelar la inscripción que había efectuado a

nombre del comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a favor del vendedor (aunque


una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripción, a

nombre del vendedor).

La convención debe constar en instrumento público o auténtico y debe efectuarse

materialmente en el Registro del Conservador.

En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción

precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante anotaciones marginales, en ambas

inscripciones.

d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a

otro.

Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de cancelación virtual, que se

produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho

a otro simultáneamente con efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del

adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.

En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro

Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente,

para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz. Tal sería la cancelación

material.

d.2.3.) Por decreto judicial.

Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él

obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose

cancelar una inscripción paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la posesión

que mantiene ilegalmente la otra parte.

Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál

de ellos es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.

A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesión,

poniendo fin a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer una acción

reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción del poseedor no

dueño.

Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace

materialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento,

arts. 88 y 91).

d.3.) Acerca de si el título injusto produce la cancelación del título anterior

¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se presenta el

problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como por

ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de

otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc.

En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la

cancelación de la inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a

otro, y no teniendo el título traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la

inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión existente.

Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la

inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la

posesión inscrita que a ella corresponda.

Razones para concluir de esta última forma:


1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se podrá

prescribir con un título injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento

a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordinaria.

2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.

3º El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una inscripción mediante la

inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpador, que más injusto

no puede ser.

d.4.) Inscripción totalmente desligada de la anterior: interpretación de la frase

“competente inscripción”

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva,

¿es necesario que la nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la

anterior?

Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como

mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor

inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay solución de

continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe.

Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la antigua

¿puede aquella cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción?

El Art. 730, 1º, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El

usurpador no mejora su título, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar

su propio título. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se

pone fin a la posesión anterior y nace una nueva posesión (en relación con esto, arts. 717 y

683).

El art. 730, 2º, contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos. Y aquí surge

la cuestión que planteábamos: ¿Qué entiende el legislador por “competente inscripción”?.

Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a

exponer:

Doctrina que postula que “competente inscripción” sólo puede ser aquella en que el

poseedor inscrito transfiere un derecho a otro

Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podría mantenerse la continuidad de

la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.

Dicho de otra forma: la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, es la

inscripción que emana del verdadero poseedor.

Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extraño que se exija

que la inscripción sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor

inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el

poseedor inscrito, enajena la cosa.

Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que

explican esta aparente contradicción:

1. El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art.

1818),

2. El del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose entonces

retroactivamente la venta (art. 1819); y

3. El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, suplantándolo,

vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título injusto cancela la


inscripción anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueño conserve su derecho para

impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada dolosamente

mientras no se extinga tal derecho por prescripción.

Esta restringida aplicación del art. 730, 2º a que conduce la doctrina en análisis, ha

sido refutada.

Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen más relación con el

dominio que con la posesión, y que el tercer caso, está expresamente excluido por la letra

del art. 730, 2º, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no

suplantando al verdadero poseedor inscrito).

Doctrina que postula que “competente inscripción” es aquella realizada con las

solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el

usurpador.

Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que la del título

de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el

poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de la enajenación de la cosa

por el usurpador.

A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda del

poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de

que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la

pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730,

2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se ocuparía de un caso ya previsto y

resuelto por el art. 728.

En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, no puede ser

otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de

acuerdo a la ubicación del inmueble transferido.

Posición de la jurisprudencia

Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a favor

de la última.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730, 2º,

es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional.

Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no circunscriben su

aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a

todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.

Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda inscripción

habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de

ánimo de señor y dueño.

Finalmente, en relación al art. 730, 2º, se plantea si el adquirente del usurpador de un

inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la posesión.

Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la

posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la

inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesión

irregular.

Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:

1. El art. 730, 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la

exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito.


2. Habría una inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los arts. 726

y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesión

de un inmueble no inscrito.

15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión

15.1 Ficción acerca de la continuidad en la posesión

De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende

haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma

regla.

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de los

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga la acción

publiciana, que ampara según vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su

interposición, recuperar también la posesión de bienes muebles.

La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que

se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la

ley. Una de las especies de interrupción natural de la posesión es el haberla perdida por

haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº 2). Pero si se recupera legalmente, se

entenderá que no hubo interrupción.

15.2. Presunciones para probar la posesión

La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesión, en el

art. 719.

Se trata de presunciones simplemente legales:

a) Art. 719, 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión

ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podrá destruir la

presunción, demostrando que la posesión inicial se transformó en mera tenencia (al operar,

por ejemplo, la constituto posesorio).

b) Art. 719, 2º: Si se ha empezado “a poseer a nombre ajeno” (o sea, como mero tenedor),

se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. La disposición está en

armonía con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo

empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deberá probar la existencia de un título

nuevo que le atribuya el carácter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradición de breve

mano).

c) Art. 719, 3º: Presunción de posesión en el tiempo intermedio. Con esta presunción se

favorece al poseedor, pues es muy difícil y a veces imposible, demostrar la continuidad de

la posesión en todo tiempo.

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La Prescripción – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LA PRESCRIPCION1

1.- Definición.

El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción

es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por

haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto

lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice

prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva

(llamada también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria).

La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir

el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye

por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen

por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de

ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una

obligación natural).

2.- Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y

justificación de la prescripción.

El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artículos

2492 a 2524. Algunos autores critican este tratamiento conjunto, señalando que habría sido

más lógico tratar la prescripción adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los

seis modos de adquirir el dominio, tres, la ocupación, la accesión y la tradición, están

regulados en el Libro II, en artículos sucesivos –606 al 699-, la sucesión por causa de

muerte está normada en el Libro III, artículos 951 a 1385, la prescripción adquisitiva está

tratada en el Libro IV, en los artículos 2498 a 2513, y la ley, como modo de adquirir el

dominio, no tiene una regulación sistemática), y la extintiva, entre los modos de extinguir

las obligaciones (éstos se encuentran reglamentados en los artículos 1567 y siguientes,

salvo la transacción, la condición resolutoria y la prescripción extintiva).

Sin embargo, la ubicación de la prescripción en el Código Civil tiene sus

justificaciones:

a) Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción.

b) En ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo.

En todo caso, la tendencia en los códigos modernos es tratarlas separadamente.

En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones:

a) Una razón histórica, pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro.

b) Al carácter consolidador de los derechos que exhibe la prescripción, institución que de

esta forma, viene a concluir toda la obra codificadora.



Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución

de la prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera

definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción

precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar

indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la

convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada

mediante la prescripción adquisitiva.

3.- Reglas comunes a toda prescripción.

Establece el Código Civil algunas reglas de carácter general, aplicables tanto a la

prescripción adquisitiva como la extintiva. Son ellas:

a) Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493.

Tratándose de un beneficio que podría ser renunciado, se justifica que se exija su

alegación. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos

que configuren la pretensión de que ha operado la prescripción. Con la alegación, se

exponen precisamente esos antecedentes.

Se entiende también que dado el tenor del artículo 2513 (“La sentencia judicial que

declara una prescripción...”), dicha alegación debe plantearse en un juicio, seguido contra

legítimo contradictor, que sería el dueño (si se alega la prescripción adquisitiva) o el

acreedor (si se alega la prescripción extintiva).

Hay casos excepcionales, sin embargo, en los cuales el juez puede declarar la

prescripción extintiva de oficio:

la prescripción de la acción penal;

la prescripción de la pena; y

la prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 del Código de

Procedimiento Civil).

En cuanto a la forma procesal de alegarla, se ha planteado una controversia en la

doctrina, mientras que la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. El artículo 310 del

Código de Procedimiento Civil está en el centro de la discusión. Se ha sostenido que la

prescripción adquisitiva sólo procede alegarla como acción, puesto que es necesario

obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que, habiéndose cumplido con las

exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura

excepción sería insuficiente. Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se

refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier

estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva. De

esta manera, tratándose de la prescripción adquisitiva, si el prescribiente es demandante, en

su demanda accionará de prescripción, mientras que si es demandado, al contestar deberá

alegarla como acción, vale decir, mediante demanda reconvencional.

Otros piensan que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripción

adquisitiva como excepción, puesto que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil

no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva.


La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la prescripción adquisitiva,

deducir demanda reconvencional y simultáneamente, incluir entre las excepciones la

perentoria de prescripción, para el caso de no acogerse la contra-demanda.

En cuanto a quienes pueden alegar la prescripción, debemos incluir al poseedor (si

se trata de la prescripción adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripción extintiva) y

a los causahabientes a título singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o

herederos). La doctrina se ha preguntado si puede o no alegar la prescripción adquisitiva un

acreedor del poseedor, como una especie de acción oblicua o subrogatoria. La respuesta

sería negativa, al no existir una disposición que así lo autorice (recordemos que se requiere

norma legal para que opere la acción oblicua o subrogatoria).

b) La prescripción puede renunciarse: artículo 2494.

b.1) Momento desde el cual puede renunciarse.

Como en la aplicación de la institución hay un interés general comprometido, se

impide por la ley renunciar anticipadamente a la prescripción. Mientras la prescripción no

se cumple, no estamos en presencia de un derecho que mire al interés individual de una

persona, sino que frente a una institución establecida en el interés de toda la comunidad.

Pero desde el momento en que la prescripción se ha cumplido, la situación cambia

por completo: de un derecho establecido en el interés general, se transforma en un derecho

de interés particular, que puede renunciarse (artículo 12).

b.2) Formas que puede asumir la renuncia.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa, cuando se declare

explícitamente la voluntad de no ampararse en la prescripción reconociendo un poseedor el

dominio ajeno o un deudor la obligación. Será tácita, cuando el que puede alegarla realiza

un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño o del acreedor.

A pesar de que la renuncia de la prescripción no es una enajenación (se dice que es

un acto “abdicativo” y no de enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio un

derecho, y si no se prescribe, mal puede haber un derecho al que renunciar), la ley,

considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja patrimonial evidente, señala

que no puede renunciar a la prescripción sino el que puede enajenar (artículo 2495).

La ley exige pues el poder de disposición del derecho de que se trate (o sea, del

derecho al que se renunció adquirir). La ley no exige sin embargo capacidad de ejercicio

(aunque lo normal sea que la capacidad de disposición contenga a la capacidad de ejercicio,

o sea, que la última sea uno de los elementos de la primera), pues de lo contrario, habría

que llegar a la conclusión, por ejemplo, de que el hijo menor adulto, relativamente incapaz,

que conforme a la ley puede enajenar los bienes muebles de su peculio profesional o

industrial (artículo 250 Nº 1 y artículo 254), no podría renunciar a la prescripción

adquisitiva de esos mismos bienes en razón de carecer de la plena capacidad de ejercicio, lo

que constituye una conclusión errónea. En efecto, si tal fuera la conclusión, le estaría

permitido lo más –enajenar un mueble de ese peculio-, pero no lo menos –renunciar a la

usucapión de esa misma cosa, lo que constituye un absurdo jurídico.

La doctrina se ha planteado la siguiente interrogante acerca de la renuncia a la

prescripción: ¿puede un representante legal renunciar a la prescripción adquisitiva o

extintiva que ha corrido a favor de su representado? Se ha planteado una respuesta respecto

de la prescripción adquisitiva, por Somarriva:


respecto de los inmuebles, se necesitaría autorización judicial (considerando que la

ley así lo exige para enajenar bienes raíces, aún aquellos pertenecientes al peculio

profesional del menor);

respecto de los muebles, no existiría ninguna traba (como tampoco existe para

enajenarlos).

También en relación a la renuncia de la prescripción extintiva, el artículo 2496 dispone

que ella es inoponible al fiador, quien podrá oponer al acreedor la prescripción que el

deudor principal no alegó. No podría ser de otra forma, puesto que la renuncia de un

derecho tiene efectos relativos, sólo empece a quien la hace.

c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497.

Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía, en

cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situación privilegiada respecto de los

plazos de prescripción.

El actual tenor del artículo 2497, constituye una manifestación del principio de la

igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del CC.

Lo anterior, sin perjuicio de la suspensión de la prescripción, que puede favorecer a

determinadas personas (artículo 2509).

4.- La prescripción adquisitiva.

4.1. Definición.

Se desprende del artículo 2492 que la prescripción adquisitiva es un modo de

adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto

tiempo, concurriendo los demás requisitos legales (fundamentalmente, que se trate de una

posesión útil y que no haya operado interrupción o suspensión).

Dos son los supuestos o condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva:

permanencia de la posesión por el plazo necesario e inacción del propietario. Es decir, por

una parte una conducta activa del poseedor, y por otro lado una conducta pasiva, una

abstención del dueño. Si falla cualquiera de estos supuestos, opera, según veremos, la

interrupción de la prescripción, perdiendo el poseedor todo el tiempo transcurrido.

4.2. Características de la prescripción adquisitiva.

a) Es un modo de adquirir originario.

b) Sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las

servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los

derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que

también es posible adquirir por este modo créditos).

c) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, la

prescripción puede ser a título universal, cuando se adquiere el derecho de herencia.

d) Es un modo de adquirir a título gratuito.

e) Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

f) Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesión por un

cierto tiempo) y un acto jurídico unilateral (alegar la prescripción).


4.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva.

a) Cosa susceptible de prescripción.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por

excepción hay cosas imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripción:

Los derechos personales: pues el artículo 2498 no los señala;

Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al

individuo (recordemos que tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que

respecto a ellos, no pueda operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a la

imagen, a la privacidad, etc.);

Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las

servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y

917).

Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a

todos los hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden

adquirirse por prescripción los bienes fiscales).

Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y

ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el

artículo 700, al definir la posesión).

Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.

Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero.

O en otras palabras, si la comunidad puede expirar porque un comunero adquiere por

prescripción el dominio exclusivo. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir

por prescripción la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como único

dueño. Dan las siguientes razones:

La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317.

La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no

existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la

totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de

la cosa o sobre una cuota determinada de ella.

La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos

en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión material.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro

comunero, argumentando:

Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo

mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsiste. Si

se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de partición, y es indudable

que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el plazo requerido

por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la

comunidad desaparece.

La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento

mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el


derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título privativo y no de simple

comunero.

Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene

dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en

forma expresa la posesión de las cosas incorporales (artículo 715).

Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay

razón para denegar la adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo

es ajena en cierto porcentaje.

La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero

tiende a aceptar que un comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su

título de tal, sino que alega posesión exclusiva, desvinculada de la comunidad. En tal caso,

sin embargo, creemos que sólo podría tratarse de la prescripción adquisitiva extraordinaria,

por ausencia de buena fe inicial.

b) Posesión.

Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del

capítulo referido a la posesión. El Código Civil indica, sin embargo, ciertas reglas

posesorias al tratar de la prescripción, a las que también hemos aludido. Sólo resta

mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y

actos de mera tolerancia.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin

necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de

que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499

proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar en

un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. En

otras palabras, un no hacer del dueño, no entraña que se reconozca un derecho para un

tercero.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse,

desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio

de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia

y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son

actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio,

sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que

tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso

se impone la servidumbre de éste tránsito o pasto. En otras palabras, un dejar hacer por

parte del dueño, no implica que nazca con ello un derecho para un tercero.

c) Transcurso de un plazo.

c.1) La agregación de posesiones.

c.1.2) Concepto.

Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley. Este

requisito posibilita al verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro.

Si se mantiene en inactividad, la ley consolida la posesión en dominio.


Se puede aplicar aquí la accesión o agregación de posesiones: en efecto, la ley no

exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o

juntar a la posesión del actual titular la de sus antecesores.

La accesión de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripción

adquisitiva y en las acciones posesorias en las que se requiere probar la posesión de un año

completo para poder deducirlas. Así se desprende de los artículos 2500, inciso 1º, y 920.

c.1.3) Requisitos de la agregación de posesiones.

Deben cumplirse los siguientes requisitos para que opere la accesión de posesiones:

Que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor: en otras

palabras, una “causa legal” por la cual una posesión deriva de la otra.

Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas.

Que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir.

c.1.4) Reglas que gobiernan la accesión de posesiones.

Son las siguientes:

Es facultativa: así se desprende de las expresiones “quiera” y “podrá”, utilizadas

en los artículos 717, 718 y 2500. Cabe señalar que el sucesor a cualquier título

puede usar la accesión de posesiones, sea sucesor a título universal o a título

singular (artículo 717); del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor

a título oneroso o a título gratuito. La ley (artículos 717 y 2500) no hace ninguna

distinción en cuanto a la naturaleza de los títulos de los poseedores.

Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos, pero la serie de

posesiones debe ser ininterrumpida (artículo 717 inciso 2º).

La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor

que agrega aquélla (artículo 717). De ahí que nuestra jurisprudencia ha dicho

reiteradamente que la posesión irregular del antecesor, si se agrega a la del actual

poseedor regular, hace irregular la posesión de éste último.

El sucesor o actual poseedor no puede escoger sólo a los antecesores que le

convengan: no puede elegir, por ejemplo, al antepenúltimo, y saltarse al penúltimo.

c.2) La interrupción de la prescripción.

c.2.1) Concepto.

Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las

dos condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e

inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”.

Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho

al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se

cumpla.

c.2.2) Clases de interrupción.

El Código Civil distingue entre interrupción natural y civil (arts. 2502 y siguientes).


1º Interrupción natural.

Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace

perder la posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:

Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la

posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios

(artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad

permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta

clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la

imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo para los

efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará

el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 años, retirándose

definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación

permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión

del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos

propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a los propietarios

riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción natural por un

hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil

todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la

suspensión de la prescripción. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se

aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los

inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción

representaría el corpus y el ánimus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se

perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el

número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque no

hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor

literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se

hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión

material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el

inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide

la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la

posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del ánimus.

Interrupción natural por un hecho del hombre: “se deja de poseer una cosa desde

que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las

leyes expresamente exceptúan” (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los

bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el

simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente

ni confiere posesión a quien se apodera del predio. Tratándose de la interrupción

natural por un hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción:

perder todo el tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al

antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesión interponiendo la acción

posesoria que corresponda, se entenderá que nunca hubo interrupción. Por el

contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá producido

todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión será violenta y por ende

inútil para prescribir.


2º Interrupción civil.

Concepto.

La actividad del que se pretende dueño de la cosa, el cese de su inactividad, trae

consigo la interrupción civil. De conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo

recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el

poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida a la

interposición de cualquiera acción –reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la

cual el dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del

bien, adquiera el dominio por prescripción.

Requisitos de la interrupción civil:

+ No basta con una gestión privada o extrajudicial: es preciso que se “intente” un

recurso judicial, es decir, debe deducirse una acción ante los tribunales de justicia;

+ El reclamo del que se pretende dueño, debe notificarse al actual poseedor;

+ Es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de

prescripción. Sobre el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la

prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente. Se señala que la ley no

distingue entre la demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante

tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos mencionados en el

artículo 2503, que impiden alegar la interrupción a pesar de haberse intentado

(notificado) el recurso judicial, y como estos casos son excepcionales, deben

interpretarse restrictivamente. Además, se agrega que lo decisivo para la ley es que

aquél que se pretende dueño manifieste su voluntad de reclamar su derecho, y esa

manifestación se produce hágase ante tribunal competente o incompetente. Con todo,

también es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no

interrumpiría la prescripción, habida cuenta que estaríamos ante una notificación ilegal

de la demanda.

Casos en los cuales ni aún la notificación de la demanda, interrumpe la prescripción.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2503, se entenderá que el recurso judicial

no ha tenido la eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:

+ Notificación ilegal de la demanda;

+ Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;

+ Sentencia absolutoria a favor del demandado.

c.2.3) Efectos de la interrupción.

La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se

lleva de posesión. Si el prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir

de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene

su excepción en el caso de la interrupción natural contemplado en el número uno del

artículo 2502. En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo anterior, sino que se

descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo 2504,

inciso 4º). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción

(artículo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos:


1º La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la

suspensión sólo opera en la primera;

2º La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la

suspensión sólo puede alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido.

Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto

propio de la interrupción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones

posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber interrupción para el

desposeído (artículo 2502, inciso final). Este precepto guarda armonía con el artículo 731.

Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios lícitos. Por

el contrario, si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el

que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para

prescribir, por ende.

c.2.4) Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción.

Debemos distinguir según se trate de la interrupción natural o de la civil.

Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;

Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos

judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a

un comunero, se extiende a los demás (artículo 2504).

c.2.5) Ambito de aplicación de la interrupción de la prescripción.

La interrupción opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria.

Se apoya tal aseveración, en los siguientes fundamentos:

La interrupción de la prescripción está tratada en los artículos 2501 a 2504, mientras

que sólo en el artículo 2506 se divide la prescripción en ordinaria y extraordinaria.

Por ende, si el legislador se ocupa de la interrupción antes de clasificar la

prescripción, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de

prescripción.

Tratándose de la suspensión (artículo 2509), el legislador se refiere expresamente a

la prescripción ordinaria; en cambio, respecto a la interrupción, no hace distinción

alguna.

El artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, también requiere que

la posesión sea ininterrumpida.

4.4. Clases de prescripción adquisitiva.

Conforme al artículo 2506, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y

extraordinaria.

a) Prescripción ordinaria.

a.1) Requisitos.


Además de los requisitos generales a toda prescripción adquisitiva (cosa susceptible

de adquirirse por prescripción y posesión no interrumpida), la prescripción ordinaria

necesita de dos requisitos propios:

a.1.1) Posesión regular.

a.1.2) Transcurso del plazo legal: dos años para los muebles y cinco años para los

inmuebles (artículo 2507). En cuanto al cómputo del plazo, debemos aplicar las reglas

generales (artículos 48 y 50). Es por tanto un plazo de días continuos (no se suspende en

días feriados ni festivos) y de días completos.

a.2) Suspensión de la prescripción.

a.2.1) Concepto y ámbito de aplicación.

Se entiende por suspensión la paralización del transcurso del plazo de la

prescripción, durante el tiempo que dure la causa suspensiva.

Conforme a lo anterior, extinguida que sea la causal de suspensión, se reanuda el

cómputo del plazo de la prescripción o comienza dicho cómputo, en algunos casos. La

suspensión, a diferencia de la interrupción, no suprime o borra el plazo de prescripción que

ya había transcurrido, sino que simplemente lo “congela”, abre un paréntesis en el

cómputo.

Cabe tener presente que la suspensión no sólo puede operar en el decurso de un

plazo, sino que también puede presentarse desde el momento mismo en que se inicia la

posesión, como acontece cuando una persona adquiere un bien de un incapaz, caso en el

cual la prescripción sólo comenzará a correr una vez que dicho incapaz obtenga la plena

capacidad (“al incapaz, no le corre plazo de prescripción”, como reza el aforismo

jurídico).

La suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el art.

2509. Por tal razón, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es

posible impugnar la prescripción que ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el

representante legal del demente no reacciona y demanda la nulidad del contrato de

compraventa celebrado por el demente, el que le compró al incapaz habrá consolidado su

dominio después de 10 años de posesión ininterrumpida, no violenta ni clandestina.

a.2.2) Fundamento y causales de suspensión.

El fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran

imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces,

sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos jurídicos se han

realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto

a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales y de los

bienes propios de aquella. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en

favor de las personas que la ley determina.

El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el

precepto que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

1º Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender

claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.


Cabe señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por

regla general, los menores están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se

emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello no implica que deje de ser incapaz). De igual

forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente

estarán favorecidos con la suspensión, estén o no bajo interdicción.

2º La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.

La suspensión opera respecto de los bienes sociales y también de los bienes propios

de la mujer que administra el marido. Esto significa que mientras esté vigente la sociedad

conyugal, no corre prescripción alguna en favor de un tercero que haya entrado en posesión

de un bien social o en favor del propio marido, sea que éste pretenda alegar dominio

exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los actos jurídicos

ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido

previamente la autorización de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que

pertenecía a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorización de

la mujer, art. 1749). Por tal razón, en el último caso, el plazo que la ley confiere a la mujer

o a sus herederos, para deducir la acción destinada a declarar nula la compraventa, sólo

comenzará a partir de la disolución de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que

cese la incapacidad de la mujer o sus herederos, aunque no podrá extenderse más allá de 10

años, contados desde la celebración del contrato, pues no se puede invocar la suspensión

ante la prescripción extraordinaria (art. 1757).

3º La herencia yacente.

Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia

yacente como persona jurídica, atendido a que el inciso 2º del art. 2509 dice que “Se

suspende la prescripción ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes...”, incluyendo

entre tales “personas” a la herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal

posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que

conociéndolo, aún no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia. A

pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero (artículo 722, posesión legal

de la herencia), a través del curador que se le designa a la herencia yacente. Cabe tener

presente que de conformidad al art. 1240, es posible pedir que se declare yacente la

herencia, transcurridos apenas 15 días desde la apertura de la sucesión (es decir, desde el

fallecimiento del causante, por regla general, art. 955).

El art. 2509, tras advertir que no se suspende la prescripción en favor de la mujer

separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación total de

bienes o al régimen de participación en los gananciales, respecto de aquellos que administra

(lo que implica entonces que si un tercero entra en posesión de esos bienes, comenzará de

inmediato el plazo de prescripción en su favor, a diferencia de lo que acontece si la mujer

está casada en sociedad conyugal), concluye señalando que la prescripción se suspende

siempre entre cónyuges. Esto significa que cualquiera que sea el régimen de bienes

existente entre los cónyuges, ni uno ni otro podrá adquirir el dominio de bienes que

pertenezcan al otro de los cónyuges por prescripción. Se fundamenta tal disposición, en las

siguientes razones:

1º Si la prescripción corriera entre los cónyuges, sería causa de conflictos, amenazándose el

clima de armonía que debe prevalecer en toda relación conyugal.

2º En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la

mujer, y por tanto es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripción.


3º El legislador prohíbe las donaciones irrevocables (artículo 1147) y la compraventa

(artículo 1796) entre cónyuges; de permitirse que hubiere prescripción entre cónyuges,

podría encubrirse una donación o compraventa. Bastaría simplemente con la inacción del

marido o de la mujer para que el otro de los cónyuges adquiriera por prescripción el bien

subrepticiamente donado o vendido.

Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en

la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria.

Algunos sostienen que sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria, conforme al

principio general ya enunciado, en base a las siguientes razones:

1º El precepto está ubicado al tratar el CC. de la prescripción ordinaria.

2º El art. 2511 reitera que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las

personas enumeradas en el art. 2509, debiendo entenderse por “enumeradas” no sólo las

personas a las que se alude en los números 1, 2 y 3 de este artículo (en el entendido que al

aludir a la herencia yacente, se quiso referir la ley a los herederos), sino también a todas las

mencionadas en la disposición, como acontece con los cónyuges.

3º La suspensión es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que

por ende no cabe extenderlo a otras situaciones no señaladas explícitamente por la ley.

4º Cuando se dice en el inciso final del art. 2509 que la prescripción se suspende SIEMPRE

entre cónyuges, el legislador no quiere decir que la suspensión opera tanto en la

prescripción ordinaria como en la extraordinaria, sino que está destacando que a diferencia

de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE CONYUGES la prescripción siempre se

suspende, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. En cambio, FRENTE A

TERCEROS, la prescripción establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo

concerniente a los bienes que ésta administra como separada de bienes.

Otros sostienen que la suspensión de la prescripción entre cónyuges rige tanto en la

prescripción ordinaria como en la extraordinaria, argumentando:

1º Donde existe la misma razón, ha de aplicarse la misma disposición: las razones que ha

tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria, se presentan también en la

prescripción extraordinaria.

2º Cuando el art. 2509 concluye que se suspende “siempre”·entre cónyuges la prescripción,

se entiende la expresión precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o

extraordinaria la prescripción.

3º Cuando el art. 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de

las personas “enumeradas” en el art. 2509, se entiende la expresión literalmente, referida

sólo a las personas mencionadas en los números 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el

número 3. Por lo tanto, los cónyuges no quedan comprendidos en la referencia del artículo

2511, pues no están “enumerados” en el artículo 2509.

Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la más acertada,

atendiendo a la seguridad jurídica, aunque no podemos desconocer que, como dice un

autor, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las

características del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripción.

En todo caso, cabe señalar que por su carácter excepcional, el precepto que indica

las personas a cuyo favor se suspende la prescripción, es taxativo. En los demás casos,

correrá el plazo de prescripción a favor del actual poseedor.

También deben considerarse otros casos, distintos de los mencionados en el artículo

2509, en los cuales la ley contempla algunas hipótesis de suspensión de la prescripción. Así


ocurre, por ejemplo, en el artículo 2489, último inciso, respecto de los créditos valistas

subordinados.

b) Prescripción extraordinaria.

b.1) Requisitos.

Deben cumplirse los requisitos generales a toda prescripción (cosa susceptible de

prescribirse y posesión no interrumpida) y los específicos de la extraordinaria:

b.1.1.) El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa,

descartándose por ende al mero tenedor, salvo en el caso excepcional al que aludiremos.

b.1.2) Exige 10 años de posesión continua: artículos 2510 y 2511.

b.1.3) Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso

de la prescripción entre cónyuges).

b.2) Acerca de si el poseedor vicioso o si el que era mero tenedor puede prescribir.

b.2.1) Situación del poseedor vicioso.

La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso

debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de

violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de la teoría tradicional,

que no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso no

puede prescribir. El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción

cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario

de la misma, por ejemplo, y después pretende alegar haberla adquirido por prescripción).

De lo anterior se desprendería que si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de

posesión o simplemente carece de título, podría adquirir el dominio por prescripción

adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un obstáculo para prescribir,

cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no podría extenderse

más allá de sus términos.

b.2.2) Situación del mero tenedor.

Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del número tres del art. 2510. La

doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo

transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y no obstante que el precepto citado

pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede observarse que en realidad no

hay tal excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor como poseedor,

la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que

deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación de la mera

tenencia en posesión, es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como

también de parte del propietario, que alteran por completo la situación jurídica de ambos.

Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artículo 2510, la mera tenencia se

convierte en posesión, no sólo por la voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del

tiempo, sino también, principalmente, por la negligencia del dueño, que no logra acreditar

que el mero tenedor reconoció en los últimos diez años el dominio que pretende el primero.


Para que pueda operar la hipótesis de la regla 3ª del artículo 2510, deben cumplirse

entonces dos requisitos, uno negativo y otro positivo:

● El negativo: que el que se pretende dueño de la cosa, no pueda probar que en los últimos

diez años el que recibió la cosa como mero tenedor y ahora pretende alegar la prescripción,

reconoció expresa o tácitamente el dominio del primero; y

● El positivo: que el que alega la prescripción (es decir, quien inicialmente recibió la cosa

como mero tenedor) pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción

por el mismo espacio de tiempo, o sea, diez años.

Así, por ejemplo, Juan prestó unos libros a Pedro en el año 1995, documentándose

un contrato de comodato por dos años. Dicho contrato expiró por ende en el año 1997, y no

consta haberse prorrogado por las partes. Hoy, se presenta Juan y exige a Pedro o a sus

herederos la restitución de los bienes. El o los demandados perfectamente podrían recurrir a

la regla 3ª del artículo 2510, y negarse a restituir. Aunque parezca injusto el despojo del

dominio que sufra el propietario, la ley vela por la seguridad jurídica, presumiendo el

legislador que si han transcurrido más de quince años desde que expiró el contrato son que

el dueño hubiera reclamado las cosas, es porque virtualmente ha operado una voluntad de

no perseverar en el dominio y admitir que las cosas las haga suyas el prescribiente.

Cabe consignar que en la práctica (aunque no en la letra de la ley), el caso que

explicamos operará respecto de cosas muebles, considerando el sistema de inscripción

registral que protege la posesión de los inmuebles.

Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del

artículo 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca

transformarse en poseedor.

4.5. Prescripción de derechos reales que no son el dominio.

El artículo 2498 establece que se ganan por prescripción, de la misma manera que el

dominio, los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. De acuerdo al

artículo 2512, la regla general es que en la prescripción de los demás derechos reales se

aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así, la prescripción de los derechos de

hipoteca, usufructo, uso y habitación, se rigen por las reglas estudiadas. El mismo artículo

2512 señala las siguientes excepciones:

El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años.

El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas:

1º De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años;

2º De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años,

tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución

administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el

decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con

éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor

regular.

El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, distinguimos:

1º Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo

pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para

constituirlas;


2º Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta

siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular.

4.6. Efectos de la prescripción.

El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor, una

vez que ella se ha cumplido.

La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente, y sólo si el poseedor

consiente en la adquisición. Es decir, se reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en

que se cumplió el plazo de la prescripción, sino también a contar del momento en que

empezó a poseer. Este efecto no está expresamente enunciado por la ley, pero se deduce,

por ejemplo, del artículo 1736 número uno y del artículo 1792-8 número uno.

La retroactividad de la prescripción tiene consecuencias:

a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesión, pertenecen al

poseedor que ha prescrito, aún cuando haya estado de mala fe. Se explica lo anterior,

porque si entendemos que se hizo dueño –retroactivamente- desde que entró en

posesión, los frutos que produjo la cosa los adquirió por accesión.

b) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante su posesión, quedan a firme.

También se explica esto, porque si retroactivamente entendemos que era dueño desde

que entró en posesión, podía en tal calidad constituir los gravámenes sobre la cosa.

__________________________*****______________________________

Las Acciones Protectoras – Juan Andrés Orrego Acuña 1

LAS ACCIONES PROTECTORAS1

I.- DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un

tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico consulta

varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho.

1.- Medidas generales de protección del dominio:

a) La legítima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino

también a los bienes (art. 10 N°4 del C.P.)

b) Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la

expropiación por causa de utilidad pública (art. 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta

garantía, la Constitución otorga a los afectados el recurso de protección (art. 20 C.P.R.)

c) Los delitos contra la propiedad, cuya tipificación constituye otra forma de

protección del dominio (art. 432 y ss. C.P.)

2.- Medidas de protección en el Derecho Privado.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás

derechos reales que se denominan genéricamente “acciones protectoras”.

Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo

protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al

dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas

a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones

posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcación y

cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil)

Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están

destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de

posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como

consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está

protegiendo el dominio.

Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.

Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando

la perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al

terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar

la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el

arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la cosa

fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el

1 Fecha de la última modificación: 25 de febrero de 2013.


demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado

que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

II LA ACCION REIVINDICATORIA

1.- Concepto

De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de

dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que

el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”

2.- Condiciones o requisitos para entablarla

a) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

La cosa debe ser singular. Como ha dicho la Jurisprudencia, es condición esencial

para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal

manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su individualización,

a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los

Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. No pueden

reivindicarse las universalidades.

El art. 890 del Código Civil establece que pueden reivindicarse las cosas corporales,

sean raíces o muebles, con la excepción contemplada en el inc. 2°: aquellas cosas muebles

compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan

cosas de la misma clase. En este caso, habrá que reembolsar al poseedor el valor de la cosa

(incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella y lo que se gastó en repararla y mejorarla).

También pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales

singulares (891). Luego, el derecho de herencia no puede reivindicarse (y así lo excluye

expresamente el art. 891, 2°) porque es una universalidad jurídica y está amparado por la

acción de petición de herencia (arts. 1264, 1268, 1269 del CC).

También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa

singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo

caso se habla más bien de copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad

jurídica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del

primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede

reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la

reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la cosa común es una universalidad

jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una

herencia). Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de

la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de cada comunero se comunican

cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen

como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.

Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el comunero

reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina,

en la que se tiene una cuota ideal, la conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el art.

1268 del CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la


acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede

reivindicar una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota

debe ser “determinada”, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.

- No pueden reivindicarse:

1° El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia.

Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción

reivindicatoria se dirige a recuperar la posesión de una cosa singular, no cabe tratándose de

una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede intentar la acción

reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una universalidad (art.

1268 del CC).

2° Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el

cual consta el crédito (por ejemplo, podría reivindicarse un pagaré).

3° Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro

establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890,

inciso 2° y artículo 3° del CC). Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890

inciso 2° del Código Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto

es ejemplificativo y genérico.

4° En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una

cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero

adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y de mala fe: art. 2302 del CC.

No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso (artículo 2303).

5° Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción.

6° Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en

contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).

7º Cuando el heredero o legatario indigno transfirió bienes hereditarios o legados a un

tercero de buena fe (artículo 976 del Código Civil).

b) Que el reivindicante sea dueño de la cosa.

Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o

nudo, absoluto o fiduciario).

Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio,

ejercitando la llamada acción publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la

posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero

esta acción no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual

o mejor derecho.

El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de

dueño, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste

se apoya en la presunción de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante queda

obligado a destruir. La situación se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco,

conforme a la presunción del art. 590 del CC.

Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino (probatio

diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquirió por

un modo originario o derivativo. En el primer caso le bastará probar los hechos que


constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo, como la

tradición, no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño,

porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio

(recordemos que nadie puede transferir más derechos que los que tiene sobre la cosa). En

definitiva, para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva, con más

seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse también a la agregación de

posesiones, aunque con sus calidades y vicios).

En lo concerniente a la acción publiciana, se ha planteado un problema muy

discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar

esta acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o

basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber

completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción

natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que

ya no queda “en vías de ganar por prescripción” (Alessandri). Ahora bien, ¿por qué sería

necesario deducir la acción publiciana y no derechamente la acción reivindicatoria si ya se

completó el plazo de prescripción? Una respuesta posible sería porque si bien se completó

el plazo, la prescripción no ha sido declarada por sentencia judicial.

Otros piensan que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción: si ya

está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción y

entablar la acción reivindicatoria, no la publiciana. Quien enteró el plazo es dueño, no

poseedor. Por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de su

establecimiento, pues Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho

Romano y allí estaba establecida sin requerir el cumplimiento del plazo. Rozas adhiere a

esta doctrina, agregando que la prescripción, a su juicio, opera de pleno derecho, sin

necesidad de sentencia judicial. De ahí que se afirma que al completarse el plazo de la

prescripción adquisitiva, se es dueño, aunque tal prescripción no se haya declarado

judicialmente. Por lo demás, el artículo 894 dice que la acción no puede deducirse contra el

dueño. Ahora bien, si se hubiere completado el plazo, el poseedor habría pasado a ser el

dueño, de manera que no podría haber otro que también sea dueño al mismo tiempo.2

Es interesante mencionar que algunos fallos han concluido que cuando el

reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el

demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto que el actor, implícitamente, ha

ejercido la acción publiciana.

c) Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa.

En relación con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar acción

reivindicatoria a un propietario que teniendo inscrito a su nombre un predio le es arrebatado

materialmente. La solución debemos buscarla en el tema de la adquisición, conservación y

pérdida de la posesión, en el que se plantea a su vez la polémica sobre el valor de la

inscripción, con sus dos posiciones:

1° Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de

posesión (la inscripción representa el corpus y el animus), no procedería hablar en la

hipótesis planteada de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la

2 Rozas Vial, Fernando, “Los Bienes”, Santiago de Chile, LexisNexis, año 2007, cuarta edición, p. 367.


acción reivindicatoria. Tal afirmación es consecuencia de atribuir a la posesión inscrita un

valor absoluto y excluyente. El dueño entonces, debería entablar la acción de precario

(2195, 2°) y la querella de usurpación.

2° Pero puede también sostenerse que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al

dueño de la tenencia material se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase

material, y podría el dueño en el caso planteado, reivindicar, al no ser íntegramente

poseedor. Hay fallos que así lo han resuelto (y tendría también acción posesoria, de amparo

o restitución, según veremos).

Determinar si se aplica la primera o la segunda doctrina tiene importancia para el

propio demandado, en cuanto a la posibilidad que pueda reclamar las prestaciones mutuas

reguladas en los artículos 904 y siguientes: si se trata de un poseedor, podrá reclamarlas,

pero si se trata sólo de un mero tenedor, no podrá invocar las normas que lo favorecen, para

los efectos de retener frutos y exigir el reembolso de mejoras.

3.- Contra quien se puede reivindicar

La regla general es que la acción se entable contra el actual poseedor: art. 895.

Para el reivindicante tiene importancia determinar quien es el poseedor porque debe

litigar contra legítimo contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto relativo de

las sentencias. Si en la práctica se presentan dudas acerca de la identidad del actual

poseedor, la ley establece medidas de resguardo en favor del reivindicante: art. 896

(obligación de hablar que pesa sobre el mero tenedor: declarar el nombre y residencia de la

persona a cuyo nombre tiene la cosa); art. 897, respecto de aquél que de mala fe se da por

poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo (dicho poseedor ficto estará obligado a la

indemnización de todo perjuicios causado al reivindicador a consecuencia de este engaño).

Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido, dejando varios herederos. La acción

reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras

indemnizaciones como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899

resuelve este caso: mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es

posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación a lo

anterior, arts. 1526 N°2, art. 1354), el pago de las deudas hereditarias se efectúa a prorrata

por los herederos.

- Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor:

a) Se puede dirigir contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898), ya de

mala fe (artículo 900).

a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la

enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa (por ejemplo,

artículo 2231, en el contrato de depósito). En este caso, no se persigue la cosa, sino que el

dueño exige para sí el precio que recibió el poseedor al enajenarla, y si éste enajenó de mala

fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la

cosa), para que se le pague la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar

el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad

presunta). Se produce aquí una figura de subrogación real (la cosa se reemplaza por el

precio).


a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige

contra aquél que desde un comienzo poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado

de poseer. Aquí, el demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio,

responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de

mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900

dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido

privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala

fe que dejó de poseer.

En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de

acción reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales, porque

no se pretende reivindicar una cosa, sino obtener el pago de una suma de dinero.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente:

art. 915.

El alcance de este artículo ha motivado discusiones.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte, se le ha

estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite

contra el mero tenedor; otros, la han considerado como una acción distinta, como

puramente restitutoria contra el mero tenedor. Pero más importancia tiene precisar el

alcance de la acción. Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que

entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato (comodato, arriendo, etc.) y que

al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir. Se tendría entonces la

acción reivindicatoria, además de la acción personal que surge del contrato. Con este

alcance, sería dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueño (por ejemplo, el tercero

que compra la cosa al comodante o al arrendador), por cuanto él no contrató con el tenedor

(salvo la posibilidad de cesión del contrato) y en todo caso, tampoco podría intentarse

contra el que detenta la cosa sin una relación jurídica inicial; es decir, contra el que desde

un comienzo, detenta sin justificación jurídica.

Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente como la situación inversa:

aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron un título que justifique

la detentación: los “injustos detentadores”. Pero también puede estimarse aplicable a

ambas situaciones: al “detentador injusto” desde un comienzo o al que haya empezado a

detentar con título que luego quedó sin justificación (porque fue declarado nulo, resuelto,

etc). Ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”.

La jurisprudencia ha aplicado la regla a ambas categorías de tenedores.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general

restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria,

acciones posesorias o acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea

porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la acción

reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que excluye

las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato

alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar

prescripción, amparándose en el art. 2510, regla tercera.

Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario,

contemplada, en el art. 2195.

Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art.

915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo


tenedor que a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en

mantener la cosa en su poder.

- Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicación y que suponen debate:

a) Sostener que el demandante no es dueño (simplemente negarlo, o agregar que lo es

cierto tercero).

b) Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del art. 915, en

virtud del cual el actor puede ejercitar la acción en contra del injusto detentador).

c) Alegar que él (el demandado), es el dueño.

4.- Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción.

Se desprende del artículo 2517, que la acción reivindicatoria no se extingue por la

prescripción extintiva, por no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue

como consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la

prescripción adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueño ve que un tercero

empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquél poseedor

se lo gane por prescripción adquisitiva.

5.- Medidas precautorias

La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el

demandado está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art.

700). Por lo demás, el art. 902, inciso 1°, expresamente dispone que seguirá gozando del

bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podría

enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los

artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el

objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro,

es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble

puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro

de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas también para cosas muebles).

6.- Prestaciones mutuas

a) Concepto: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se

deben el reivindicante y el poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio. Las

prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables también en otras situaciones en

que deben efectuarse restituciones, como en la acción de petición de herencia (art. 1266); la

acción de nulidad (art. 1687) y la acción resolutoria (artículo 1487). Las prestaciones

mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss.

Operan como una manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento

sin causa.

b) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante


b.1) Restitución de la cosa : arts. 904 y 905.

El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez señale. Se trata de un

caso excepcional de plazo judicial (art. 1494, inciso 2°).

b.2) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Debemos

distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el

momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos

tener presente además que después de la contestación de la demanda el poseedor de buena

fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible:

Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la

cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso

fortuito o fuerza mayor);

Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los

mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después

debió restituir).

b.3) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También distinguimos, según se trate

del poseedor de buena o mala fe:

Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso

aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no

existen los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.

Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el poseedor

de mala fe.

La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913).

b.4) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio

reivindicatorio.

De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el

poseedor de mala fe.

c) Obligaciones que tiene el reivindicante para con el poseedor vencido.

c.1) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.

Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios.

Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos

gastos (artículo 907, último inciso).

c.2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para

aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de

mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias.


El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913

a las mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias.

Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del

poseedor vencido y la calidad de las mejoras:

En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la

buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor

vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las

mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, inciso

2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique

para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un

terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, inciso 3º, como por ejemplo la

defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código

distingue:

i) Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas,

siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan

las obras al tiempo de la restitución. Esto significa que el poseedor vencido

probablemente no obtendrá un reembolso completo de lo invertido, pues sus

obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que fueron hechas.

ii) Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido

siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado

al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y

economía.

En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de

buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o

mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913):

1º Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó,

encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo

909 da al reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle

al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor el

tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere

experimentado.

2º Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles,

pero el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la

cosa, cumpliendo con dos requisitos:

+ que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada;

+ y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos

materiales.

El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los

materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin

detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.

En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni

al poseedor de buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse

los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos

materiales.


d) Derecho de retención del poseedor vencido.

El poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el reivindicante no pague

o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914).

III DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1.- Generalidades.

El Código Civil regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

a) Definición.

Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o

recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”

b) Características.

b.1) Son acciones inmuebles (artículos 916 y 580).

b.2) Son acciones reales: se ha discutido este carácter, partiendo del supuesto que la

posesión es un hecho para la mayoría de las doctrinas, mientras que el artículo 577 dispone

que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma que deben

incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a determinadas

personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la posesión, sin que importe

la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art 927,1°).

b.3) En el ámbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir

posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Código de

Procedimiento Civil). En el caso de la querella de restablecimiento (cuyo carácter de acción

posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (artículos 928

del Código Civil y 564 del Código de Procedimiento Civil).

c) Diferencias con la acción reivindicatoria.

c.1) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones

posesorias amparan la posesión, o sea un hecho.

c.2) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el

poseedor regular cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana).

Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la querella

de restablecimiento.

El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el

momento que es una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un

inmueble determinado de la sucesión.


El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador,

quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.

Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria,

puesto que entre ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia,

no corre prescripción.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por

prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria.

Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la

autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente acción

posesoria (teoría de los derechos reales administrativos).

d) Debe intentarse dentro de cierto plazo.

Así como se exige un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el

mismo plazo para ejercitarla; al cumplirse el año, se extingue la acción: art. 920.

En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a

conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al

cabo de un año contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un

año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva

posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión

clandestina, desde que ésta cesa. La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo

especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509.

e) Prueba de la posesión.

Quien entabla una acción posesoria, fundamentalmente debe probar:

e.1) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido por un año a lo menos; y

e.2) Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.

e.1) Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año al menos: los artículos

924 y 925, de contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art. 924

dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925

establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos. Para algunos autores,

el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, con

excepción del dominio. Este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales, (al

punto que en la terminología del Código se confunde el derecho con la cosa misma) debe

probarse en la forma indicada en el art. 925 (artículos como el 700, 715, 916, mostrarían esa

diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Así, por ejemplo, el art. 916, al

definir las acciones posesorias distingue claramente entre el dominio y los demás derechos

reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar del dominio, el legislador lo identifica con el

bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión (del dominio), y se

aplicará el art. 925, esté o no inscrito el inmueble. Con esta posición, la doctrina que la

sustenta demuestra también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.

Propugnan esta teoría Ruperto Bahamondes , Juan Esteban Montero, etc.


Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos

como los arts. 686 y 687, en los que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son

derechos, sean el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un

valor categórico a la inscripción como símbolo de la posesión, el art. 924 se refiere a la

prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos (los arts. 686, 724, 728, 729,

apoyarían la solución) Se objeta la primera teoría, señalándose que no es tan preciso que el

legislador identifique el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual recae. Además, el

art. 924 no ha excluido el dominio expresamente, pudiendo quedar comprendido en la frase

“los derechos inscritos”. Sin embargo, se atenúa el rigor de esta doctrina con respecto al

art. 925, admitiendo también la prueba de hechos posesorios en ciertos casos:

Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión

material le servirá de prueba;

Cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que está en posesión material;

Cuando los deslindes indicados en la inscripción no son exactos, y hay discusión

respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión material.

Cuando ninguno tiene inscrito el predio.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda doctrina.

e.2) Prueba de la turbación o privación de la posesión: quien interponga la acción posesoria,

deberá acreditar estos hechos y cuándo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en

tiempo oportuno.

2.- Las acciones posesorias en particular

Las acciones posesorias son:

a) Querella de amparo.

b) Querella de restitución.

c) Querella de restablecimiento.

d) Acciones posesorias especiales: d.1) Denuncia de obra nueva

d.2) Denuncia de obra ruinosa

a) Querella de amparo.

a.1) Concepto.

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de derechos

reales constituidos en ellos.

a.2) Objetivos que persigue: están indicados en el art. 921:

Que no se turbe o embarace la posesión. Turbación, embarazo o molestia causada a

la posesión, es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin

despojar a otro de su posesión, entraña o supone disputar o cuestionar el derecho

que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La acción puede intentarse tanto

cuando se ha tratado de turbar la posesión, como cuando en el hecho ya se ha

turbado (artículo 551 número 2 del Código de Procedimiento Civil). Se ha resuelto


también que la turbación puede ser de hecho o de derecho. La acción puede dirigirse

también en contra del propietario porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.

Que se indemnicen los daños que con los actos de perturbación se hubieren causado;

y

Que se de garantías contra el daño que fundadamente se teme.

a.3) Procedimiento: se rige por los artículos 549 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil.

a.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde el acto de molestia o

embarazo inferido al poseedor (artículo 920).

b) Querella de restitución.

b.1) Concepto.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales

constituidos sobre ellos (art. 926 del Código Civil y artículo 549 del Código de

Procedimiento Civil).

b.2) Objetivos: el querellante persigue dos objetivos (artículo 926 del Código Civil):

Que se le restituya la posesión de la que injustamente fue privado; y

Que se le indemnicen los perjuicios.

b.3) Sujetos pasivos de la acción.

Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el

que derive su posesión del que efectuó el despojo (artículo 927 del Código Civil); el

despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no ánimo de

entrar en la posesión.

En cuanto a la situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su

finca, debemos tener presente el análisis efectuado en relación a la acción reivindicatoria; la

dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá,

en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se

concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se

puede concluir que no hay privación y ni siquiera turbación. Entonces el afectado debería

recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de los 6

meses; a una acción de precario (artículo 2195 del Código Civil); a la querella de

usurpación, etc. Sólo habría turbación si alguien pretende inscribir a su nombre el mismo

inmueble, y privación de posesión si efectivamente inscribe.

En cambio, si se concibe la inscripción sólo como garantía de la posesión,

entendiéndose siempre la última como la tenencia con ánimo de señor y dueño, en el caso

propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a la querella de

amparo.

A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un

sector del inmueble y despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse

simultáneamente las querellas de amparo y restitución, según lo ha resuelto la


jurisprudencia (aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil); si no está

claro que los hechos constituyen turbación o privación de la posesión, puede plantearse una

en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podría ser la actitud del poseedor inscrito

que se le priva de la posesión material pudiendo intentar acción de restitución y en subsidio,

de amparo.

b.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior

perdió la posesión (artículo 920).

c) Querella de restablecimiento.

c.1) Concepto.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera

tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto

de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil).

Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar

que los particulares se hagan justicia por sí mismos.

Se dice que esta no es una acción posesoria propiamente tal, porque también puede

ejercitarla el mero tenedor.

No es necesario entonces probar posesión; basta acreditar el despojo. Tampoco es

necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución, como pareciera

sugerirlo el tenor literal del art. 928.

c.2) Objetivos: están indicados en el artículo 928:

Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado;

Resarcimiento de los daños que se le ocasionaron.

c.3) Prescripción.

Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artículo

928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524)

d) Acciones posesorias especiales.

d.1) Reglas comunes:

1° La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.

918, que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido

el interés público.

2° El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de

querellantes

Cuando hay pluralidad de sujetos activos, también distinguimos dos situaciones:

Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa;

Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido.

3º Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre

legítimamente constituida: art. 947.


d.2) Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está

en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente

constituida sobre el predio sirviente: los artículos 930, 1° y 931, 1°, indican estos dos

objetivos.

El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables.

d.3) Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones

entorpezca el ejercicio de la posesión.

Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables

Los objetivos que se persiguen son:

Obtener la destrucción del edificio ruinoso;

Obtener su reparación, si ello es posible;

Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño rinda caución de

resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el

querellante en la forma indicada en el art. 933.

El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe:

Si se derrumbó antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización

(sanción al querellante negligente); cabe consignar que no sólo el o los vecinos

colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona,

según lo establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones.

Si se derrumbó después de notificada la demanda distinguimos:

1º si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse

que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

2º si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya

justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950

Los artículos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por

la ruina de un edificio.

d.4) Acción popular: arts. 948 a 950

La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los caminos, plazas u

otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos

que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados.

Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o

enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a

costa del querellado, con una suma que no será inferior a la décima parte ni superior a un

tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño.

Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se

adjudicará al actor la mitad.

d.5) Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.


Distinguimos:

Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un

año completo;

Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de

temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo

937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente

dañoso);

La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para

entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en

virtud de una servidumbre legítimamente constituida.

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Derecho Civil i

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