)ERECHODE

OBLIGACIONES

ATILIO ANBAL LTERINIProfesor titular en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano.Profesor Honorario en las Universidades Nacional Mayor de San Marcosy de Lima (Per). Miembro titular del Consejo Directivo de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Directorde los Institutos de Derecho CviJ de la Universidad Notarial Argentina ydel Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federa]. Miembro deComisiones redactoras de los Proyectos de Reformas a ios Cdigos Civily de Comercio. Miembro de nmero de la Academia Interamericana deDerecho Internacional y Comparado. Miembro honorario del Instituto deEstudios Legislativos de la Federacin Argentina de Colegios de Aboga-dos. Ex Presidente de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. ExDirector del Departamento de Derecho Privado en la Universidad deBuenos Aires. Ex Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en loComercial de la Capital Federal. Premio Konex 1996.

SCAR JOS AMEALProfesor titular en las Universidades de Buenos Aires, Catlica Argentinay del Museo Social Argentino. Ex Subdirector de los Departamentos deDerecho Privado y de Carrera Docente en la Universidad de Buenos Aires..Director del Instituto de Derecho Privado Econmico y Presidente de laAsamblea del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Directorde la carrera de Abogaca de la Universidad Catlica Argentina.

ROBERTO M. LPEZ CABANAProfesor titular en las Universidades de Buenos Aires, de Belgrano,Catlica Argentina y Notarial Argentina. Director del Departamento deDerecho Privado y Director del Centro de Investigaciones en DerechoRomano y Privado Contemporneo en la Universidad de Buenos Aires.Director del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argen-tina. Presidente de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Directorde la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.

ATILIO ANBAL ALTERINISCAR JOS AMEAL

ROBERTO M. LPEZ CABANA

DERECHODE

OBLIGACIONESCIVILES Y COMERCIALES

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Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 yconcordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9,10, 71, 72, ley 11.723),

Curso de obligaciones

Tomo J Tomo 2Ira. edicin 1975 Ira. edicin 1975Ira. edicin, Ira. reimp. 1978 Ira. edicin. Ira. reimp. 19782da. edicin 1982 2da. edicin 19823da. edicin, Ira. reimp. 1984 2da. edicin. Ira. reimp. 19843ra. edicin 1985 2da. edicin, 2da. reimp. 19863ra. edicin. Ira. reimp. 1986( 3ra. edicin 19873ra. edicin, 2da. reimp. 1988 3ra. edicin. Ira. reimp. 49894ta. edicin 1989 4ta. edicin 19914ta.edicin. Ira. reimp. 1990 4ta. edicin. Ira. rej^p. 19924ta, edicin, 2da. reimp. 1992 41a. edicin, 2da. reimp. 19934ta. edicin, 3ra. reimp. 1993

Derecho de obligaciones

Ira. edcf^_^ .. 1995Ira. edkfon, Ira.imp. 19%

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

ABREVIATURAS MAS USADAS

ap., apartado. inc, inciso.arg,, argumento. J.A., Revista de Jurisprudencia Argn'art, artculo t i n a -Cm. Nac. Ciu., Cmara Nacional de Lib- L i b r o

PRIMERA SECCIN

OBLIGACIONES EN GENERAL

PRIMERA PARTE

NOCIONES GENERALES

CAPTULO I

CONCEPTO DE OBLIGACIN

J. Importancia de la teora de las obligaciones. La satisfaccin delos fines o intereses econmicos del sujeto es realizada a travs delpatrimonio, universalidad jurdica compuesta por bienes inmaterialesy por cosas (art. 2312, Cd. Civ.). El rea del Derecho privado queabarca las relaciones jurdicas atinentes a esa universalidad es elDerecho patrimonial.

Dentro del Derecho patrimonial, y a partir de la separacin que trazla glosa medieval entre jus in re y jus in personam que significextender una oposicin clsica, aunque de carcter meramente proce-sal, entre actio in rey actio in personam, se distinguen el Derecho decosas y el Derecho de obligaciones. El primero abarca las relacionesjurdicas que implican una facultad que es ejercida de modo directo einmediato sobre la cosa (nm. 43), en tanto el segundo rige las relacio-nes jurdicas establecidas entre sujetos que surgen, bsicamente, deltrfico de bienes y de la causacin de daos reparables.

El Derecho de obligaciones tiene significativa trascendencia desde un doblepunto de vista:

En lo cuantitativo, "todas las relaciones pecuniarias que existen entre loshombres son vnculos de obligaciones" [MAZEAUD - CHABAS) y, por ello, "esigualmente indispensable para el conocimiento del Derecho comercial y, de unmodo general, de todo el Derecho privado" (RIPEFT - BOULANGER). Se lo hacomparado con "una planta que extiende sus races por todas las partes delDerecho privado: en el Derecho de familia, en los Derechos reales, en el Derechode sucesiones, nos encontramos a cada paso con relaciones de obligacin" (PUIGPEA).

En lo cualitativo ahora con palabras de JOSSERAND "no es exagerado decirque el concepto obligacional constituye la armazn y el substratum del Derecho,y hasta de un modo ms general, de todas las ciencias sociales", PLANIOL lleg

11) BELTRNDE HEREDIAYONJS, P., La obligacin (concepto, estructura y fuentes), Madrid,1989. GIORGLANNI, M., L'obbligazioni, Milano, 1951: en espaol: La obligacin, tracl. E,Verdera y Tuells, Barcelona, 1958. MONTES, A. C., La estructura y los sujetos de laobligacin, Madrid, 1990. NEGRI, H., La obligacin, Buenos Aires, 1970. VATTIER FUENZALIDA,C , Sobre la estructura de la obligacin, Palma de Mallorca, 1980.

14 I. CONCEPTO DE OBLIGACIN

a admitir la posibilidad de comenzar con su desarrollo la exposicin del Derechocivil, y PUIG BRUTAU preconiz incluirlo en la par(te general de ste, anteponin-dolo as al estudio de todas sus partes especiales. Su estructura es de talarmona sistemtica que ha podido ser presentada mediante teoremas (MNARD) .Pero est teida de axiologa, en cuanto en ella sobresale la exaltacin de valoresfundantes del sistema jurdico: la justicia con su componente imprescindiblede seguridad, la equidad, la regla moral.

En su sector, los principios del Derecho Romano fueron trasegados alDerecho moderno, y permanecieron intactos por mucho tiempo. Una fisuraresult de las nuevas circunstancias de la sociedad industrial con sussecuelas: el maquinismo y el urbanismo, que hicieron abandonar en este siglolos fundamentos de la responsabilidad clsicos o, cuando menos, la lectura quede esos fundamentos haca la doctrina tradicional. Casi insensiblemente elDerecho mercantil, forma jurdica sectorial nacida en el medioevo para atenderexigencias del trfico de los comerciantes, fue extendiendo su vigencia penetran-te de la trama del Derecho comn, y gener lo que autores como BROSETA PONTy SATANOWSKY denominan la comercializacin del Derecho civil, que slo aveces asumida por las leyes tiene su epicentro en el Derecho de obligaciones(nm. 63).

A) DEFINICIN2. Derecho Romano. Los juristas clsicos, pese a que tuvieron claro

concepto de las virtualidades de la obligacin, no dieron su definicin;se limitaron como GAYO, Institua II, 14 a ubicarla entre las resincorporales.

Recin en las Instituas de JUSTINIANO (3, 13, pr.) se encuentra su caracteri-zacin en estos trminos: La obligacin es un vnculo jurdico, de acuerdo connuestro Derecho civil, que nos constrie a pagar alguna cosa [Obligatio estjurisvinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostraecvitatisjura). Este criterio resulta completado con el texto de PAULO que recogiel Digesto (44, 7, 13, pr.): La esencia de la obligacin consiste no en que haganuestra una cosa corprea o una servidumbre, sino en que constria a otros adarnos, hacernos o prestarnos alguna cosa (Obligationumrsabstantia nan n eoconsistit, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostram facia.t, sed ut aliumnobs obstringat ad dandum aliquid, velfaciendwn, uel praestandum).

3. En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elemen-tos de la obligacin (sobre esto, ver nm. 82 y sigs.}:

(1) los sujetos: el activo o acreedor (reus credend, y el pasivo odeudor (reus debend);

(2) el objeto, cuyo contenido es la prestacin {dar, facer, prestare;ver nota al art. 495, Cd. CivJ; y

(3) el vnculo (vncutumjuris), que constrie al cumplimiento.Es decir: en la obligacin un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico

de realizar a favor de otro sujeto (acreedor) una prestacin bi porejemplo, V vende una casa a C, V es deudor de la entrega de la casa, c

DEFINICIN 15

es acreedor, y la prestacin consiste en tal entrega que, si V no la efectaespontneamente, es exigible de modo coactivo (vnculo).

4. Concepto moderno. La mayora de los cdigos no definen la obligacin,sin perjuicio de aisladas excepciones, como el viejo Cdigo montenegrino, elguatemalteco o el filipino, y aun el alemn que da ciertas bases para uadefinicin en el 241. Igual criterio adopt VLEZ SARSFIELD, invocando lasrazones expuestas en su nota al artculo 495: "Nos abstenemos de definir,porque como dice PRETAS, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes",afirmacin a la cual no guard fidelidad pues, segn se sabe, el Cdigo Civilcontiene multitud de definiciones legales. Dicho artculo 495 se limita a esta-blecer que "las obiigacones son: de dar, de hacer o de no hacer". Por lo cual nosumirristra un concepto de la obligacin, sino que lo da por supuesto, y se limitaa enunciar sus posibles contenidos {conf. DIEZ PICAZO, LACRUZ BERDEJO, alcomentar el art, 1088 del Cd. Civ. espaol).

En doctrina se han dado muchas definiciones de la obligacin, aunque en elfondo todas ellas coinciden con el concepto romano que todava tiene vigencia,tanto que autores como los MAZEAUD y LAFALLE por ejemplo consideranutilizabe ia que brindaba ia Institua, a la vez que otros como SALVAT seconforman con. analizarla.

5. No es procedente pasar lista a las definiciones que han sido propuestaspor una extenssima nmina de autores, pues basta sealar que los matices queexisten entre el criterio de unos y otros apuntan a circunstancias que son, porlo general, de detalle. ENNECCERUS define al derecho de crdito y lo caracterizacomo el que compete contra el deudor, agregando la exigencia de que satisfaga"un inters digno de proteccin"; ALBERTARO, seguido por Busso, adiciona a eseconcepto la manera en que el acreedor puede obtener tal satisfaccin (medianteel cumplimiento del deudor, voluntario o coactivo, o por la accin ejercible sobresu patrimonio), y CORDERO ALVAREZ prefiere retocar la nocin de ENNECCERUS yagregarle el requisito, tambin exigido por BEVILAQUA, de implicar una "relacintransitoria". GIORGI refunde los criterios d los textos del Corpus Juris (nm. 2),e insiste en conservar la expresin "vnculo jurdico" lo que tambin haceBORDA por estimarla una nocin especfica. Autores como AUBRY - RAU, COLN -

CAPITANT y DE GSPERi, mantienen en la definicin el concepto de "necesidad"jurdica de cumplir la prestacin; en tanto otros como DEMOGUE y GALLIoptan por caracterizar la obligacin como una "situacin" jurdica, y la mayorade opiniones actuales se inclina por considerarla una "relacin jurdica", criterioque fue apoyado por LLAMBAS; etctera.

l.DEFINICIN ADOPTADA

6. La obligacin o derecho de crdito, si la observacin escentrada en su lado activo; o derecho personal, si se la opone al derechoreal puede ser definida en los siguientes trminos:

Relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deberjurdico de realizar ajavor de otro (acreedor) determinada prestacin.

Como, por ejemplo, si A prest una suma de dinero a D: A es acreedor de D,quien tiene el deber jurdico de restituirle igual cantidad de dinero (art. 2250,Cd. Civ.).

16 I. CONCEPTO DE OBLIGACIN

7. Anlisis de la definicin. Dicha definicin destaca como relevan-tes estos elementos de juicio:

(1) Se trata de una relacin jurdica, esto es una relacin humanaregulada por el Derecho. La expresin resulta preferible a la de vnculopor su mayor precisin tcnica, y porque la relacin jurdica obligacio-nal es una de las varias relaciones jurdicas que surgen de la conductahumana (p. ej. relaciones jurdicas reales, de familia, etc). Se la elige,adems, en vez de situacin jurdica, porque denota adecuadamente laconexin de los sujetos activo y pasivo de la obligacin, y porque elnuevo artculo 39 del Cdigo Civil alude concretamente a las relacionesjurdicas.

(2) Se trata, asimismo, de undebr, de la necesidad jurdica mencio-nada en la definicin romana, que precisamente nace de esa relacinjurdica. Es un deber especifico y calificado como se ver en el nm.10 en virtud del cual el cumplimiento de la obligacin no es un actolibre, de concesin o de gracia por parte del deudor.

(3) Existe un sujeto pasivo, o deudor, que debe cumplir frente a unsujeto activo, o acreedor. Aqul tiene una deuda y ste un crdito (verart. 496, Cd. Civ,). Ello no impide que en ciertas circunstancias existancrditos y deudas recprocos, como por ejemplo, si C compra un libro aV: en tal situacin C es deudor del precio y acreedor de la entrega dellibro, y correlativamente V, acreedor del precio, es deudor de dichaentrega. Tampoco excluye la momentnea indeterminacin de uno uotro sujeto (nm. 84).

(4) Aparece adems la prestacin, que implica el comportamiento-oactitud debidos. Cabe^ sealar aqu que tal prestacin puede tenerdiversas manifestaciones: una entrega, o dar, como en la compraventa;una actividad, o hacer, como cuando D se obliga a pintar la casa de A;una abstencin, o no hacer, si por ejemplo se pacta la obligacin de noestablecerse con un comercio competitivo en determinado rado (ver art.495, Cd. Civ.).

El artculo 714 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivode 199$ (nm. 65 bis) provee esta definicin: "Se denomina obligacin al vinculoen virtud del cual una persoha debe a otra una prestacin que constituye suobjeto, trtese de dar, hacer o no hacer. La prestacin que constituye el objetode la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder aun inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor". Coincide as, entrminos generales, con la que adoptamos, agregando los requisitos que ladoctrina dominante exige a la prestacin (nm. 107).

2. ACEPCIONES IMPROPIAS

8. Enunciado. Se acaba de sealar el significado tcnico del sus-tantivo obligacin. Sin embargo se suele usarlo en otros sentidosimpropios.

DEFINICIN 17

As, vulgarmente se denomina obligacin: (1) a deberes no jurdicos,como los de caridad por ejemplo dar limosna con lo superfluo quePOTHIER consider "obligaciones imperfectas"; (2) a cualquier deberjurdico, aunque carezca de las notas tpicas de la obligacin que acabade ser definida (art. 264, Cd. Civ. en la versin anterior a la actual[segn ley 10.903], cuando caracteriz la patria potestad; nms. 9 y354); (3) a la deuda, que es slo el aspecto pasivo de la obligacin, segnha sido expresado anteriormente (as art, 496, Cd. Civ,); (4) al contrato,que si bien crea obligaciones (nra, 1649), no es en s mismo unaobligacin (p, ej. art. 320, Inc, 3e , h, Cd, Proc); (5) al documento en elque se instrumenta la obligacin, confundiendo una hoja de papel conla relacin jurdica creada por el acto jurdico (art, 500, Cd, Civ,); (6)a ciertos ttulos, los debentures, emitidos por las sociedades annimasy en comandita por acciones (art. 325, ley 19,550); etctera.

La deseable precisin terminolgica exige precaverse de semejantesusos del vocablo.

3 . TlPICIDAD DEL DEBER OBLIGACIONAL

9. El deber jurdico. La nocin de deber designa la situacin delsujeto que est precisado a ajustarse a cierto comportamiento. El deberjurdico por comparacin con el deber moral, y a pesar de que ambosno son incompatibles presenta las notas caractersticas del mbitodel Derecho: emplazado en la zona de conducta heternoma (un sujetofrente a otro u otros), el comportamiento debido es exigible bajo ame-naza de sanciones jurdicas.

Los deberes jurdicos nacen de las ms diversas relaciones jurdicas(de la personalidad, de familia, reales, etc.) de manera que, si bien todaobligacin es un deber jurdico, no todo deber jurdico importa unaobligacin.

10. Caracteres del deber obligacional Sin perjuicio de ahondar msadelante en la misma cuestin (nm. 42), es evidente que el deberjurdico propio de la relacin obligatoria, esto es la deuda, tiene uncontenido especfico ya sealado: la prestacin.

Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, queslo versa sobre entrega de cosas, sobre prestacin de actividad, o sobreabstenciones, y es tpica de la obligacin. La deuda esto es el deberjurdico del deudor emergente de Ja obligacin tiene contenido patri-monial pues recae sobre bienes "susceptibles de valor" (arts. 2311 y2312, Cd. Civ.), y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfaccin delcrdito del acreedor. Comprese en cambio, por ejemplo, con el deberde fidelidad que incumbe a los cnyuges (art. 198, Cd. Civ.), que no esuna obligacin porque no recae sobre prestacin alguna; con el deberde respetar el derecho subjetivo ajeno que, aun importando una abs-tencin, tampoco es una obligacin pues no tiene signo negativo en el

18 I- CONCEPTO DE OBLIGACIN

patrimonio de todos los sujetos pasivos de est: deber (sobre esto vernm, 47); etctera.

Sin embargo, la violacin de ciertos deberes, propiamente dichos feuedehacer nacer una deuda. Es el caso de la violacin del deber general de no daar(art. 1066, Cd. Civ.; nm. 361) qu, a travs de la causacin de un dao originaen determinadas circunstancias la obligacin de repararlo (arts 1067 y 1083,Cd. Civ.); esta obligacin es nueva y distinta respecto del deber general de nodaar [neminem laedere) violado. 4. PRESUNCIN DE INEXISTENCIA DE OBLIGACIN

JO bis. Proyectos de reformas al'Cdigo Civil de 1993. Desde que,en el mbito en que se ha obligado, el deudor cercena su libertad (DERUGGIERO), no corresponde presumir este cercenamiento.

Los proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993 [nm. 65 bis) siguierondicho criterio: "las deudas no se presumen, pero demostrada la existencia deuna obligacin, se juzgar que ella emana de fuente legtima" (art. 715 delProyecto del Poder Ejecutivo); "al acreedor le incumbe probar la existencia de laobligacin" (art. 506 del Proyecto de la Cmara de Diputados).

B) NATURALEZA JURDICA11. Nocin previa. La naturaleza jurdica de una figura implica su

calidad caracterstica central, y permite encasillarla en el sector corres-pondiente.

A tal fin se procura agrupar a las instituciones en el menor nmero posiblede gneros, aprehendiendo sus elementos esenciales comunes. De la naturalezajurdica que se le reconozca pueden ser extradas importantes consecuencias,pues se asignan a la figura las caractersticas generales de la categora en laque es ubicada; y de las caractersticas generales de esa categora pueden serdeducidas las pertenecientes a la figura en cuestin.

La bsqueda de naturaleza jurdica en ocasiones tiene proficuasconsecuencias siquiera ailos fines didcticos, pero en otras consti-tuye una discusin bizantina que, por serlo, no conduce a resultadoalguno. Muchas veces, por otra parte, la naturaleza jurdica de unafigura es sui generis, es decir, especfica, sin posibilidad de encasillarlaen otra categora existente; o implica caracteres reunidos de variascategoras distintas. En estos supuestos el anlisis de la naturalezajurdica de una figura puede servir como juego de adiestramiento delraciocinio, pero sirve de poco diriamos de nada a los fines cientfi-cos.

Efectuamos el anlisis de cul es la naturaleza jurdica de la obligacinporque permite apoyar Ja construccin dogmtica sobre una base certera, queno puede ser otra que la consideracin fundamental de que la obligacin regulaconducta humana; el hombre, el ser humano, es su eje, y su razn de ser.

NATURALEZA JURDICA 1 9

1. CONCEPCIN SUBJETIVA

12. Potestad del acreedor. El criterio subjetivo concibe a la obliga-cin teniendo en cuenta, exclusivamente, la posicin del acreedor: laobligacin le conferira poderes sobre la persona o el comportamientodel deudor.

Su mxima expresin se dio en el criterio clsico romano, queotorgaba al acreedor una actio in personam (nm. 1), dirigida contra laentidad fsica del deudor y destinada a posesionarse con poderesamplsimos del sujeto vinculado que no cumpliera su obligacin: asel deudor poda ser muerto o sometido a la esclavitud por el acreedorinsatisfecho (sobre esto, nm. 58).

13. Tal situacin de potestad atribuida al acreedor aparece tambinaunque considerablemente atenuada en eJ pensamiento jurdico del sigloxix, a travs de WINDSCHEID y SAVGNY.

Segn se sabe, para esta escuela el derecho subjetivo es un poder o seorode la voluntad conferido por el ordenamiento jurdico. Correlativamente, afirmaque el crdito uno de los derechos subjetivos somete el comportamiento deldeudor a la voluntad del acreedor, pues as como el derecho real proporcionaseoro sobre las cosas, el derecho de crdito brindara seoro sobre ciertosactos del deudor,

14. La concepcin del derecho subjetivo ofrecida por esta doctrina fueobjeto de enrgicas y muy conocidas crticas.

En el caso particular se agrega a ellas que el deudor es sujeto y no objeto dela relacin jurdica, de manera que no es posible concebir a la obligacin comoun poder del acreedor que recaiga sobre l. Adems este poder, en virtud de unvivificante sentido de libertad, curiosamente no llegara a operar en las obliga-ciones ms ligadas a la persona del sujeto pasivo, las que son de hacer, puesellas no autorizan la "violencia contra la persona del deudor" (art. 629, Cd.Civ.).

Dnde est, pues, ese pretendido seoro sobre los actos del deudor?

2. CONCEPCIN OBJETIVA

15. Relacin de patrimonios. IHERING, gran contradictor de aquellacaracterizacin del derecho subjetivo, lo defini como el inters jurdi-camente protegido.

De all surgi la concepcin del crdito en trminos objetivos: tiendese dice a la satisfaccin de un inters privado del acreedor, y laprestacin es slo un medio para ello.

16. El anlisis circunscripto al inters del acreedor es eminentementeparcial. La obligacin presupone que el deudor se someta a ella, a travs de unacto jurdico (como cuando contrata), o porque en general realiza el presu-puesto de hecho que es antecedente de la imputacin del deber de cumplir unaprestacin (como cuando comete un hecho ilcito).

Consiguientemente la referencia a la situacin del deudor no puede serindiferente para el Derecho que, por ejemplo, pondera de modo distinto la

2 0 I- CONCEPTO DE OBUGACION

responsabilidad de quien incurre en culpa o acta con dolo (nm. 419), y a vecestoma en cuenta la propia situacin patrimonial del deudor (arts. 666 bis, 907 y1069, Cd. Civ.).

r

17. Deber libre. En igual sector, BINDER y BRUNETTI sostuvieron queel deudor tendra un "deber libre" de cumplir o no cumplir: desde quela norma jurdica no manda pagar, el deudor explican no tiene eldeber jurdico de cumplir; por ello no se aplica sancin alguna alincumplidor.

Pero es el caso que el Derecho acuerda una indemnizacin al acree-dor cuando el deudor nq cumple (art. 505, inc. 3fl, Cd. Civ.); este efectoquiso ser explicado por el carcter hipottico de la norma jurdica deimputacin: la hiptesis necesaria para que sea indemnizado el daoes el incumplimiento y, cuando ste ocurre, corresponde la indemniza-cin.

18.~ Semejante criterio resulta negatorio del derecho subjetivo en cuantoest emparentado con la tesis kelseniana, y en todo caso desconoce lasvirtualidades, ticas yjuridicas del deber de cumplir que genera un correlativoderecho del acreedor.

Porque la obligacin no presenta al deudor una alternativa entre cumplir yno cumplir para que obre a" su arbitrio (ver art. 658, Cd. Civ.). El deudor debecumplir; ste es su deber y, si no cumple, por haber infringido tal deber, se losanciona con la indemnizacin.

No hay pues, tal,"deber libre", expresin en la que, adems el adjetivo (libre)termina por esterilizar al sustantivo (deber).

19. Deber in pariendo. CARNELUTTJ dio tambin una explicacin objetiva,paralela al criterio que acaba de ser reseado. El deudor no tendra el deberjurdico de cumplir, ni el acreedor derecho a obtener la prestacin; sloincumbira al deudor el deber jurdico de soportar o tolerar {in potiendo, no infaciendo) la accin del acreedor tendiente a tomar para s la cosa sobre la cualrecae la obligacin y, recprocamente, el crdito slo legara el derecho a tomarpara s esa cosa.

Esta concepcin, que tambin diluye el efectivo deber de cumplir, es alcan-zada por crticas semejantes a las expresadas en el nmero anterior.

20. Mritos de la teora objetiva. La concepcin objetiva que esten anlisis tiene, con todo, cierto sentido valioso.

Lo parcial de su visin no obsta a la efectiva existencia de un intersdel acreedor protegido jurdicamente. Y al desvincular la prestacin dela persona del deudor tan ntimamente ligada a ella en la rgidaconcepcin subjetiva explica por qu se admite que un tercero satis-faga al acreedor en lugar del obligado (arts. 505, inc. 2fi, 727 y 728, Cd.Civ.), o que en ciertos casos sea procedente que otro asuma la deudadel deudor, que tome su lugar en la obligacin (nm. 1430 y sigs.), puesen tales supuestos se contempla el inters del acreedor en ser satisfe-'cho, con independencia de quin cumpla la prestacin.

NATURALEZA JURDICA 2 1

3 , CONCEPCIN APROPIADAi

a) Deber y facultad en la relacin jurdica21. Situacin del deudor y del acreedor. En la relacin jurdica

con mucha nitidez, por lo menos, en la relacin jurdica obligacionalse advierten, 'en situacin bipolarj un deber jurdico y un derechosubjetivo. Aqul implica la sujecin a determinada conducta (nrn. 9),y ste la facultad o poder del sujeto activo.

Al explorar la naturaleza jurdica de la obligacin no pueden serignorados estos dos trminos: deber del deudor y facultad del acreedor.El deudor est sujeto a cumplir y el acreedor est investido de poderesconferidos por el Derecho, relativos al patrimonio del deudor, paraobtener la satisfaccin de su inters.

De all que la naturaleza jurdica en anlisis ha sido buscada en lateora que ve, en la obligacin, un doble sistema: la deuda y la respon-sabilidad (denominados tambin respectivamente: debitum y obligatio;schuldy hajiung; deber y garanta).b) Deuda y responsabilidad

22. Orgenes de la teora. El pandectismo alemn del siglo pasado a partirde BRINZ y VON AMIRA comenz a formular la distincin mencionada.

Esa doctrina hall su raz en el mismo Derecho Romano, a travs de lacorrespondencia entre el deber de cumplir (deudaj y la posibilidad de sujetar la-persona misma del deudor a la ejecucin (responsabilidad). Andando el tiempo,la ejecucin slo pudo ser llevada a cabo en el patrimonio, no sobre la personadel obligado, de manera que la relacin de responsabilidad se torn eminente-mente patrimonial (nm. 59J. y as lleg a nuestros das.

23. La deuda. La experiencia ms elemental indica que, comn-mente, las reglas de Derecho son cumplidas de modo espontneo.Cumplir la obligacin es una de esas reglas generalmente acatadas (elpaquete de cigarrillos que se compra es entregado y se paga su precio;el billete de transporte es pagado y el transporte se realiza; etc.).

La razn de ese acatamiento ha de ser buscada en un imperativotico, sin perjuicio de la incidencia de otros mecanismos de los que seprevale el Derecho^positivo: hay organizado todo un sistema de protec-cin al crdito a travs de la regulacin de sanciones jurdicas para eldeudor que no cumple-cuya amenaza, cabe agregar, no es ilegtimaen tanto no sea injusta, que tambin alientan al deudor para quecumpla y lo inducen a ello si la regla moral no le resulta incentivosuficiente.

24. Las virtualidades de la relacin de deuda pueden ser esquematizadasas:

(1) El deudor tiene el deber jurdico de realizar la prestacin para lo cualel acreedor ha de prestar la necesaria cooperacin, por ejemplo, recibiendo lamercadera debida y, asimismo, dicho deber tiene correlato en la facultad de

2 2 I. CONCEPTO DE OBLIGACIN

liberarse mediante el pago por consignacin si el acreedor se niega injustifica-damente a aceptar la prestacin ofrecida (art. 757, inc. Ia, Cd. Civ.).

(2) El acreedor tiene con su crdito la expectativa de obtener la presta-cin, y est investido de un ttulo para ello, de manera que si el deudor realizael pago (art. 725, Cd. Civ.) ste es debido y no corresponde su repeticin (nm.171). Cabe sealar que es irrelevante queen los hechosel acreedor no lleguea cobrar, pues el crdito es de signo positivo en su patrimonio con independenciade la efectiva satisfaccin: en un balance el crdito aparece en la cuenta delactivo obligaciones a cobrar, y perdura all hasta que sea pagado, en su defecto,hasta que sea castigado como incobrable.

25. La responsabilidad, En la relacin de deuda, que acaba Ser deanalizada, la actitud del acreedor es esencialmente pasiva, pues aguar-da el cumplimiento del deudor que, a su vez, juega un rol en cierto modoactivo, desde que debe realizar la prestacin.

Esos papeles se truecan en la relacin de responsabilidad: el acree-dor, ahora en actitud francamente activa, est investido de un poder deagresin que consiste en la facultad de emplear las vas legales tendien-tes a obtener la ejecucin especfica de lo debido, o un equivalenteindemnizatorio.

26. De alli que, si son esquematizadas las virtualidades de la responsabi-lidad, resulta lo siguiente:

(1) El acreedor tiene poderes, dirigidos a obtener su satisfaccin, que recaensobre el patrimonio del deudor no ya en su persona, como era en la antige-dad^-, de suerte que el patrimonio cumple as una funcin de garanta paraaqul (nm. 717).

(2) El deudor, cuyo patrimonio est sujeto a dicho poder, tiene sin embargola facultad de liberarse de su obligacin, aunque promedie su incumplimiento,siempre que satisfaga ntegramente el inters del acreedor (nm. 415).

Semejante poder, sin embargo, no implica un derecho real, pues en ningncaso el acreedor en calidad de tal es titular de unjierecho sobre las cosasdel patrimonio del deOor. Respecto de esto vase e nmero 48.

27. En sntesis: con palabras de BETTI, en ia deuda el acreedor tiene unaexpectativa a la prestacin, es decir, al cumplimiento exacto por parte deldeudor; en la responsabilidad tiene, en cambio, una expectativa a la satisfaccin,por medio de la ejecucin forzada, o por otro, o la indemnizacin (nrns. 326 ysigs. y 346 y sigs.). As, por ejemplo, cuando el deudor de la entrega de un pianolo da en los trminos en que deba hacerlo, cumple su deuda; cuando el acreedortiene que obtener esa entrega por va judicial, o procurarse el piano de untercero, o tiene que conformarse con la indemnizacin, ejercita la responsabili-dad de su deudor (nm. 344).

28. Deuda sin responsabilidad. Admitida la nocin de obligacinnatural (nm. 904), sta plantea un caso tpico de deuda sin responsa-bilidad: el deudor tiene el deber de cumplir y el pago que realiza esdebido (art. 791, Cd, Civ.), pero el acreedor carece de "accin paraexigir su cumplimiento" (art. 515, Cd. Civ.}.

NATURALEZA JURDICA 23

29. Responsabilidad sin deuda. En cambio no se concibe la res-ponsabilidad sin que est respaldada por la deuda.

Es cierto que han sido planteadas algunas hiptesis en las cuales habraresponsabilidad sin deuda: por .ejemplo, el caso del fiador o el del terceroposeedor de la cosa hipotecada.

Sin embargo, el fiador se ha "obligado accesoriamente por un tercero" (art.1986, Cd. Civ.), esto es, ha contrado una deuda que puede serle exigida unavez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012, Cd. Civ.).

En cuanto al tercero poseedor de la cosa hipotecada que es quien adquiereesa cosa sin asumir la deuda garantizada (ver art. 3172, Cd. Civ.), como noes deudor no sufre "condenaciones personales a favor del acreedor", y s stepuede "perseguir la venta del inmueble" (art. 3165, Cd. Civ.) lo es por virtua-lidad del derecho real de garanta que importa la hipoteca, y no porque haya enel caso una responsabilidad sin deuda.

30, Responsabilidad limitada. Sin embargo la responsabilidad puede estarcircunscripta a determinados bienes del patrimonio del deudor.

Tal situacin se da claramente en la aceptacin de la herencia con beneficiode inventario: en este caso el patrimonio del heredero "no se confunde con eldel difunto" y, por ello, "est obligado por las deudas y cargas de la sucesinslo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia"(art. 3371, Cd. Civ.). En otros trminos: el heredero beneficiario, en cuantocontinuador de la persona del causante, es deudor"de todo Jo que el difunto era[.,.] deudor" (art. 3417, Cd. Civ.), pero es responsable slo en la medida de losbienes que componen el acervo hereditario.

31. Hay, adems, muchos Otros ejemplos de situaciones semejantes deresponsabilidad limitada, como se ver en el nmero 723 y siguientes.

32. Consideracin crtica de la teora en anlisis.- Existen enrealidad dos virtualidades en la relacin obligacional? En caso afirma-tivo, es prevalente la deuda o la responsabilidad?, es la responsabi-lidad una virtualidad eventual sujeta al incumplimiento, o coexiste con

la deuda desde que la obligacin nace?No obstante la difusin de la teora en anlisis, estos y otros interro-

gantes han sido planteados, a veces para precisar los conceptos, otraspara criticarla.

33. En el estudio de la obligacin afirma LEHMANN con criteriocompartible deuda y responsabilidad son elementos ordenadores derelevante valor didctico, aunque no deba exagerarse su importanciadesde el punto de vista de la prctica del Derecho de obligaciones.

Interesa destacar que deber y poder, como sujecin de quien debe yfacultad de quien puede reclamar la prestacin, son los trminosbipolares segn ya se ha dicho de la relacin obligacional, grfica-mente expresados en la deuday la responsabilidad. Que no se dan comopuros deberes en la circunstancia de la deuda, pues ellos tienencorrelato en la facultad del acreedor de hacer suya a prestacinespontneamente cumplida por el deudor (nm. 23); ni como purospoderes del acreedor en la circunstancia de responsabilidad, pues tales

2 4 I. CONCEPTO DE COLIGACIN

poderes se corresponden con los deberes del deUdor, que est sujeto alcumplimiento coactivo o al pago del equivalente indemnizatorio (nm. 25).

34, En realidad, la responsabilidad, en la obligacin-civil, nac% cona deuda y queda en estado latente, ^ s la potestad que el ordenamientojurdico positivo otorga al acreedor para ser satisfecho, y se pone enejercicio al promediar el incumplimiento.

Por ello, precisamente, la responsabilidad del contratante que nocumple sigue siendo contractual, y no est fuera del contrato, sinoimplicada por el mismo contrato que hizo nacer la deuda (nm. 364).

C) COMPARACIONES

i. CLASIFICACIN DE LAS RELACIONES JURDICAS

35. Criterios de clasificacin, El derecho subjetivo, que constituye un, extremo de la relacin jurdica, se corresponde con deberes de comportamiento

a cargo del sujeto pasivo.Este comportamiento constituye el contenido del deber propio de la relacinjurdica de que se trate, y permite una clasificacin elemental que arranca de

dos criterios: (1) la ndole del contenido sobre el cual recae la relacin, y (2) laidentidad del sujeto pasivo.

36.-De acuerdo con la ndole del contenido la relacin jurdica es patrimonialo extraptrmonial. El derecho del titular puede recaer en un bien econmico,de "valor pecuniario" apreciable (ver nota al art. 2312, Cd. Civ.), caso en el cualla relacin es patrimonial. O puede recaer en un bien carente de esa valoracin,y tratarse as de una relacin extra patrimonial.

37. En orden a la identidad del siyeto pasivo, el derecho es absoluto sipuede ser opuesto a todo integrante de la comunidad {erga omnes), y relativo sislo compete respecto de persona o personas determinadas.

35. A la luz de estos criterios orientadores es posible efectuar una clasifi-cacin de las relaciones jurdicas de la personalidad, de familia,-reales y obli-gac onales.

Para ello se tomar, en cada caso, la nota distintiva esencial. As, por ejemplo,se considerar extrapatrimonal a la relacin de familia aunque en segundoplano surjan de ella derechos patrimoniales como la reclamacin de alimen-tos; y se ubicar como relativa a la relacin obligacionl, sin perder de vista quetambin en segundo grado la comunidad debe respetar toda relacincreditoria ajena.

La ltima circunstancia, cabe acotar, es propia de cualquier derecho subje-tivo. Por ms relativo que sea, todos y cada uno de los sujetos de Derecho queno estn vinculados por la obligacin deben respetar la facultad del acreedor(nm. 164). Esto, por cuanto uno de los fundamentos de la convivencia socialjurdicamente regulada es el respeto de los derechos subjetivos o facultadesajenas, en los que no es lcito inmiscuirse (a menos, claro est, que el Derechopermita, en situaciones particulares, esta intromisin: por ejemplo cuando

COMPARACIONES 25

faculta al acreedor de un deudor negligente en percibir sus crditos paraaccionar contra los deudores de ste por medio de la accin subrogatoria queregula el art. 1196, Cd. Civ. Jver nm. 746]). En el fondo, pues, todos losderechos subjetivos tienen una nota de oponbilidad erga omnes, cierto carcterabsoluto.

39. Relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales. De acuerdo con 'el criterio expuesto, son patrimoniales los derechos reales y de crdito.Los reales, porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio; loscreditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o nohacer susceptible, tambin, de apreciacin econmica (nm. 106).

Y son extrapatrimoniales los derechos de la personalidad y losderechos de familia. Los derechos de la personalidad, porque sonconcedidos al individuo como calidad que se presupone esencial a sunaturaleza (vida, libertad, integridad, etc); los de familia porque, aun-que en plano secundario pueden conferir facultades patrimoniales(nm. 38), tienen un contenido esencialmente moral.

40. Relaciones absolutas y relativas. En este mbito de considera-cin son absolutos los derechos de la personalidady los derechos reales.Los de la personalidad porque pueden ser ejercidos contra todos, sinque tengan un destinatario en especial. Lo mismo sucede con losderechos reales: un extranjero recin llegado, verbigracia, debe respetarlos derechos reales existentes sobre cosas sitas en la Argentina, aunqueignore quin es su titular.

Son, en cambio, relativos los derechos de familia y los creditorios.Los de familia establecen una relacin entre personas determinadas (lafiliacin, p. ej,, puede ser reclamada de alguien especficamente, no decualquier sujeto de la comunidad). Y tambin lo son los derechoscreditorios, por cuanto confieren facultad al acreedor para reclamar asu deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestacin.

4 . Sinopsis. En cuadro sinptico, resulta:

. . . . . derechos realespatrimoniales< , . ..., . , , , , derechos creditonos

s/ ndole del I v

contenido 1 derechos de la personalidadextrapafrimomales j

d e r e c n o s d e f a m i aderechossubjetivos

absolutos derechos de la personalidad/j . J J J i (erqaomnes) 1 derechos reales

s/identidaddel i lsueto pasivo 1 , , , ...J r

i i.. derechos de familiarelativos

2 6 I. CONCEPTO DE OBLIGACIN

El anlisis de este cuadro comparativo muestra que los derechos subjetivosque aparecen como vecinos en una categora, se separan recprocamente en laotra [los derechos reales y creditorios, que estn juntos en la clasificacin queatiende a la ndole del contenido sobre el que recaen, apare cenase parad os^pi laque toma en cuenta la identidad del sujeto pasivo; etc.).

Corresponde, ahora, ahondarlas sernejanzas y diferencias entre la obligaciny otras relaciones jurdicas. 2. COMPARACIN CON LOS DERECHOS REALES

a) Criterio dualista42. Caracteres tpicos de la obligacin. La obligacin presenta

algunas notas caractersticas, que es pertinente sealar a los finespropuestos:

(1) patrmonialidad, cuestin ya analizada (nm. 39);(2) relatividad, tambin vista (nm. 40);(3) alteridad (bilateralidad), en cuanto la relacin se enlaza con otro

sujeto, confiriendo a uno (el acreedor) derecho a obtener determinado' comportamiento del otro (el deudor), es decir, a obtener la prestacin,

con una coercibilidad tpica del vinculumjuris obligacional (nm. 109);(4) autonoma de la voluntad creadora, que se denota en cuanto el

Derecho no da moldes rgidos para las guras de obligacin (ver art.1143, Cd. Civ., que admite contratos "innominados"), y porque lasnormas que la regulan son sustanciamente supletorias y no imperati-vas;

(5) temporalidad, pues la relacin jurdica no es perpetua y se agotaen un tiempo limitado, a lo que se agrega que la inaccin del titularpuede derivar en la prescripcin extintiva de la accin (nms. 110 y1614).

43. Caracteres tpicos del derecho real A su vez el derecho realpresenta estas notas caractersticas:

(1) patrimonialidad, que es la nica colon con la obligacin, pueslas dems lo diferencian de ella;

-(2) carcter absoluto, en cuanto a la oponibilidad erga omnes yasealada (nm. 40);

(3) relacin directa e inmediata con la cosa, que se denota grfica-mente en este pensamiento de Cicu; el titular de un derecho real puede

[42| ALLENDE. G. A., Panorama de Derechos reales, Buenos Aires, 1967. ALTERINI, A- A.,Derecho Privado, 3S ed. por C. A. LOMBARDI, Buenos Aires, 1989. ALTERINI, J . H., "Derechosreales o personales? Casos dudosos", en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1963-t/rv-215;"La supervivencia del dualismo derechos reales y derechos personales", en Revista delColegio de Abogados de La Plata, nm. 16, La Plata, 1966, pg. 130. LAQUIS, M. A., Derechos

.reales, Buenos Aires, 1975. LLAMBAS, J . J . - ALTERINI, J. H., Cdigo Civil anotado, T. FV-A,Derechos reates, Buenos Aires, 1981.

COMPARACIONES 27

decir "tengo", en tanto el titular de un derecho personal (el acreedor)slo puede afirmar "he de tener";

(4) creacin legal exclusiva, pues "los derechos reales slo pueden sercreados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad queconstituyese otros derechos reales, o modifcase los que por este Cdigose reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, sicomo tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.);

(5) perpetuidad, en el sentido de que el titular del derecho real no lopierde por su inaccin, tanto que si alguien adquiere el derecho realajeno por prescripcin adquisitiva o usucapin (nm. 1614), lo hace envirtud de su accin, no de la sola inaccin del propietario:

(6) adquisicin por tradicin (art. 577, Cd. Civ.), salvo el caso desucesin hereditaria (art. 3265, Cd. Civ.) y sin perjuicio de la exigenciade la inscripcin en ciertos supuestos (art. 2505, Cd. Civ.) (aunque seade observar que la tradicin, en rigor, es necesaria slo cuando se tratade derechos reales ejercibles por la posesin [en sentido lato], y de allque no se la requiera en la hipoteca);

(7) posibilidad de usucapir (arts. 3999 y 4015, Cd. Civ.} cuandotranscurre cierto plazo de posesin;

(8) jas persequendi, o facultad de perseguir la-cosa aunque est enmanos de terceros;

(9) jus preferendi, o sea preferencia a favor del titular ms antiguocuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa, lo que noocurre en materia de derechos creditorios, pues entonces las preferen-cias obedecen a otras razones (nm. 808).b) Explicacin monista. Crtica

44. Dualismo y monismo. El criterio recin analizado, que trazadiferencias entre la obligacin y el derecho real a tenor de sus respec-tivas caractersticas, es el denominado dualista.' Se le opone la concepcin monista que intenta asimilar el derechoreal a la obligacin (nm. 45), o explicar al crdito como un derecho real(nm. 48).

45. El derecho real como obligacin pasivamente universal Desde que larelacin jurdica enlaza relaciones entre sujetos, se ha pretendido que seriaimpropio caracterizar al derecho real como una relacin entre la persona y lacosa. As surgi la teora que explica al derecho real como una obligacinpasivamente universal, que tiene aejos antecedentes en KANT y otros muchosautores, y cuya mayor difusin correspondi a PLANIOL, quien generalmente essindicado con error como autor de ella.

El derecho real, a tenor de dicho criterio, no seria sino una obligacin, queincumbe a todo miembro de la comunidad, de respetar el derecho (real) de unapersona; por ello, porque todos deben respetar el derecho de otro sobre una cosa,tal obligacin de no hacer sera pasivamente universal.

46. Crtica de la teora. La teora de la obligacin pasivamente universaldistorsiona los conceptos. La oponibilidad ergaomnes, con el consiguiente deber

2 8 I. CONCEPTO DfOBLlGACION

de todos de respetarlos, es propia de los derechos subjetivos. A veces stos sonoponibles directamente a persona o personas determinadas (as el derechocredtorio y el de familia), y otras veces no tienen sujeto determinado comodestinatario del poder del titular (como los d la personalidad o los reales); perotodos los derechos subjetivos, aun los caracterizados como relativos (creditoriosy de familia), importan el deber de la comunidad de no irfmiscuirse en elos(nm. 38).

Por ello la-caracterizacin del derechoreai como una obligacin de todos haciael titular del derecho no resulta convincente, pues tal deber general es, en mayoro menor medida, propio de todos los derechos subjetivos y no especfico de losderechos reales.

En otros trminos: en la obligacin el vnculo del deudor es la premisa delderecho del acreedor; en el derecho real, las restricciones que pesan sobrecualquier sujeto pasivo son la consecuencia del derecho del titular (BETTI).

47. Desde otro enfoque, la obligacin propiamente dicha, la que genera underecho creditorio a favor de quien puede reclamar una prestacin, importa unasituacin excepcional que incide sobre el patrimonio del deudor obligado (nm.10). E! propio PLANJOL ha dicho con acierto: "La diferencia consiste en esto: laabstencin impuesta por la existencia de un derecho real no disminuye en nadalas facultades naturales o legales de las otras personas; se les pide solamenteque no daen al titular del derecho; todos los derechos que les son propioscontinan intactos. Por lo contrario, la abstencin que constituye el objeto deun derecho de crdito, cuando la obligacin es de no hacer, disminuye sobre unpunto concreto las facultades legales del deudor: su obligacin le impide haceruna cosa que e seria permitida segn el Derecho comn. La existencia de underecho de crdito constituye, pues, siempre una 'carga excepcional' para eldeudor, un 'elemento del pasivo' de su patrimonio, mientras que la abstencinuniversal ordenada por la ley para asegurar eJ respeto a las personas y a losbienes no puede considerarse como una carga: es el estado normal".

48. El crdito como un derecho real. En sentido inverso al del intentoasimilatorio recin examinado, se ha pretendido atribuir al crdito el carcterde derecho real.

Segn se sabe, la deuda genera la responsabilidad del deudor, y a manerade garanta el acreedor est investido del poder de agresin patrimonial conel fin de satisfacer su crdito (nm. 25). Para Rocco este poder importara elejercicio de un derecho real de prenda, y para PACCHIONI si bien no se tratarade una prenda dicha potestad respondera a una nocin genrica de garantasreales, incluida en la categora del derecho real.

49. No es dudoso que la voluntad del deudor sea en cierta medidaincoercible, porque el derecho del acreedor no recae sobre ella (nm. 14). Peroeste derecho del acreedor, que se concreta en "emplear los medios legales, a finde que el deudor le procure aquello a que se ha obligado" (art. 505. inc. Ia, Cd.Civj, y termina por recaer en "las indemnizaciones correspondienles" (art. 505,ncT39, Cd. Civ.), no implica un derecho sobre el patrimonio del deudor o cosasdeterminadas que le pertenezcan.

Es por ello que, si el acreedor pretende la entrega en especie de la cosa quele es debida (art, 740, Cd. Civ.), no tiene derecho a tomarla por si, y debe acudira los medios de ejecucin principiando por embargarla. En cambio el titular dela hipotecaderecho real de garanta, artculo 3106, Cdigo Civil no precisa

COMPARACIONES 29

del embargo para lograr la ejecucin del inmueble sobre el cual asienta suprivilegio (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 77-589), porque tiene un derecho sobredicha cosa.

La situacin es todava ms clara cuando el deudor incumple una deuda dedinero, o tiene que pagar la indemnizacin en dinero, pues en estos casos elacreedor slo tiene derecho a reclamar el valor de los bienes ejecutados parasatisfacer su crdito, y no esos bienes mismos, lo cual demuestra que carece deun derecho sobre ellos.

50. Afinidades entre la obligacin y el derecho real en su carcter comn debienes patrimoniales. En ciertas circunstancias la obligacin constituye ante-cedente del nacimiento de un derecho real. Asi ocurre, por ejemplo, en lacompraventa, pues luego de la entrega el comprador se convierte en dueo dela cosa, y el vendedor en dueo del dinero dado como precio, en razn de queaquel contrato generador de obligaciones constituye el ttulo del dominio de"Uno y otro (arts. 577, 2524. 2602, Cd. Civ.).

A la inversa, el derecho real puede ser antecedente de la existencia de ciertasobligaciones: las propter rem (nm, 52).

Por otro lado, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNacin, la garanta de la propiedad consagrada por la Constitucin Nacional seextiende a los dems derechos patrimoniales, pues aquella es concebida comotoda pertenencia del sujeto fuera de su persona misma y de su libertad [Fallos,137:47 y los que le siguieron). Y en semejante orden de pensamiento en cuantoa ]a extensin del concepto, la idea defuncin social de la propiedad, referidasustancialmente al derecho real de dominio, es extensible a todos los derechospatrimoniales, inclusive al crdito; ello se advirti con relacin a la categora debienes inembargables, que fue considerablemente ensanchada por los tribuna-les cundo la Constitucin Nacional de 1949 consagr expresamente esa ideade funcin social de la propiedad aunque, luego de su derogacin, pese a lacarencia de texto constitucional concreto, la jurisprudencia continu igual lneade pensamiento.

3. COMPARACIN CON LOS DERECHOS DE FAMILIA51. Entre la obligacin y los derechos de familia se advierten las

siguientes diferencias esenciales:(1) En el Derecho de familia hay deberes, en el sentido ya analizado

(nm, 9 y sigs.), ajenos al contenido patrimonial propio del Derecho deobligaciones,

(2) En los derechos de familia predomina la idea de institucin,concebida como de regulacin imperativa y trascendente en medios yfines a los sujetos titulares, en tanto la obligacin est regida en buenamedida por la idea de la autonoma de la voluntad.

(3) En los derechos de familia se exige una conducta personal, entanto ello no ocurre necesariamente en la obligacin.

As, por ejemplo, un hijo no podra pretender que otro lo sustituyera frenteal padre en el cumplimiento de sus deberes emanados de la patria potestad;pero en principio, es aceptable que un tercero satisfaga al acreedor siempre queno exista un inters legitimo de ste en que acte personalmente el obligado(arts. 729 y 730, Cd. Civ.).

30 i- CONCEPTO DE OBLIGACIN

(4) Las sanciones son distintas en una y otra rbita: la indemnizacines as ajena, en principio, a las relaciones de familia, cuyas sancionesson de otra ndole (p. ej, el divorcio, la prdida de la patria potestad,etc.) (nm. 1950ysigs.).

D) SITUACIONES ESPECIALES

1. OBLIGACIONES PROPTER REM

52. Concepto. En ciertas obligaciones la persona del deudor esdeterminada por su relacin con una cosa; se trata de las obligacionespropter rem. Segn la precisa definicin de ALSINA ATIENZA, son "obliga-ciones que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre unacosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro".

Es decir: resulta deudor quien es actualmente dueo o poseedor deuna cosa. Por esa dependencia de una relacin real, la obligacinpropter rem es tambin denominada real, ob rem o re coaherens; y, envirtud de que el sujeto pasivo es uno u otro, segn sea el titular de larelacin real, se la designa como ambulatoria o cabalgante.

La situacin inversa puede tambin plantearse cuando cambia lapersona del acreedor, en dependencia con una relacin real.

53. Sus caractersticas son especiales, pues tienen notas comunescon el derecho creditorio y con el derecho real.

Se asemejan a la obligacin porque el deudor no responde slo conla cosa en razn de la cual nace la obligacin propter rem, sino con todosu patrimonio.

Pero se asemejan tambin al derecho real, pues se transmiten con lacosa, a travs de su abandono; sin perjuicio de que, si el ulterior titulardebe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titularanterior, pueda reclamarle lo que haya pagado en razn de ella (doc.art. 2103, Cd. Civ.).

54. Antecedentes.Esta categora intermedia entre la obligacin y el derechoreal fue conocida en Roma.

En cambio no se la contempl en el antiguo Derecho francs, ni en el CdigoNapolen: en la doctrina ulterior algunos la aceptaron (TOULLJER, ZACHARIAE) yotros la rechazaron (MARCAD, ORTOLN y, en lo que interesa especialmente anuetro rgimen, FREITAS).

52] ALSINA ATIENZA, D., "Introduccin al estudio de las obligaciones propter rem", enJ.A., 1960-11-40: "Las deudas propter rem. Su injustificada confusin con los gravmenesreales", en J.A.. 1960-11-56. VALIENTE NOAILLES (h.), L. M., Obligaciones reates en el CdigoCivil argentino, Buenos Aires, 1961.

SITUACIONES ESPECIALES 31

55. Disposiciones legales. Nuestro Cdigo es vacilante en esta cuestin,pues traduce dos criterios distintos:

(1) El artculo 497 fundado en las opiniones de FRETTAS, MARCAD yORTOLN repudia ta nocin: "a todo derecho personal corresponde una obliga-cin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales".

(2) Otros preceptos siguen el criterio opuesto de ZACHARIAE, y admiten la-categora de la obligacin propter rem. El artculo 3266 prev obligaciones"respecto a la misma cosa", que obligan al adquirente "con la cosa transmitida",y el artculo 3268 versa sobre "obligaciones que pasan del autor al sucesor"porque "se refieren al objeto transmitido" y son "un accesorio" de ste. El articulo2416. a su vez, regula como "obligaciones inherentes a la posesin, las concer-nientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas determinadas, sinoindeterminadamente ai poseedor de una cosa determinada".

Claro est que tal situacin es excepcional, y se da slo en supuestosespecficos (nm. sig.). La nota del artculo 3268 ejemplifica as: "el compradorte un terreno no tiene accin contra el empresario, para hacerle cumplir laobligacin de una construccin en el terreno que el empresario hubiese contra-tado con el vendedor".

56. Casos. Existen como ya expresamos algunas situacionesen las cuales se dan las caractersticas sealadas para las obligacionespropter rem. Ello ocurre en la obligacin del condmino de pagarproporcionalmente los gastos de la cosa comn [art, 2685, Cd. Civ,);en el crdito por medianera (art. 2736, Cd. Civ.); etctera. En cambiono es propter rem la obligacin de reparar los daos ocasionados por laconstruccin de un inmueble (Cm. Nac. Civ., en pleno, ll-V-77."Dodero c/Consorcio Neuqun", E.D., 73-276).

Ms dudoso es el caso de contribucin al pago de expensas comunes (art.17, ley 13.512), pues no se concede el derecho de abandono (art. 8E infine), quees propio de !a obligacin propter rem (arts. 2685 injiney 2724, Cd. Civ., paralos ejemplos antes citados)..

Por su parte, la ley 22.427 libera al adquirente de un inmueble, en ciertascircunstancias, de los impuestos, tasas y contribuciones que lo graven.

El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (nm.65 bis) prev que "la obligacin que tiene causa en la titularidad de un derechoreal o en la posesin de cosas, se transmite al sucesor en el derecho real o enla posesin, quedando liberado el transmitente si la ley as lo dispone" (art. 715),lo cual vendra a aceptar inequvocamente la existencia de las obligacionespropter rern en nuestro Derecho (TRIGO REPRESAS).

2. DERECHO A LA COSA

57. Concepto. Antecedentes. El derecho a la cosa es otra situacinintermedia entre la obligacin y el derecho real, que consiste en la

|57) ALTERINI, J. H., "Derechos reales o personales? Casos dudosos", en RevistaJurdica de Buenos .Aires, I963-I/IV-215. BOFFJ BOGGERO, L. M., "Derecho a la cosa", enEnciclopedia Jurdica Omeba, t. VI, pg. 926. RKJAUD, L., El Derecho real. Historia y teoras.Su origen institucional, trad. J. R. Xirau, Madrid, 1928.

3 2 - CONCEPTO DE OBLIGACIN

facultad que tiene el acreedor de una obligacin de dar, antes de laentrega de la cosa. Por ejemplo, el derecho del comprador, con relacina la cosa vendida, antes de que el vendedor la ponga en sus manos, quese traduce, verbigracia, en poder embargarla.

En el Derecho cannico medieval, a travs de la opinin de INOCENCIO IV, secomenz a manejar la idea de este jus ad rern, o derecho a la cosa. Se tratabade una facultad que corresponda al obispo respecto de los bienes que se ledeban entregar para el ejercicio de su ministerio, antes de la entrega efectiva;luego de la entrega tal jus ad rem se converta directamente en un jus in re, oderecho real.

Con el andar del tiempo pudo verse la idea del derecho a la cosa aplicada aotras instituciones, inclusive para caracterizar al propio derecho creditorio.

58. Vigencia actual de esta nocin. Actualmente la nocin delderecho a a cosa tiene sentido en regmenes corno el nuestro, que exigenla tradicin para la adquisicin del derecho real por parte del acreedor(nm. 1005), y designa su concreta expectativa de convertirse en titularde la cosa debida.

En ejercicio de tal derecho a-ia cosa el acreedor de la entrega de un inmueblepuede adoptar medidas cautelares destinadas a asegurarla (nm. 743); por otraparte, cuando se da lugar a la registracin del contrato del cual surge laobligacin de entregar el inmueble lo cual ocurre en el artculo 12, Ley 19.724de Prehorizontalidad se plantea una situacin que, tcnicamente, puede sercalificada como derecho a la cosa, en los alcances antes sealados.

E) EVOLUCIN

1. ANTECEDENTES HISTRICOS

59. Derecho Romano. La propia etimologa del vocablo obligacin[ob-ligare) denota el concepto de sujecin. Esta sujecin, en el DerechoRomano, era eminentemente personal: se consideraba al deudor estre-chamente ligado respecto del acreedor, lo cual dio lugar a la concepcinsubjetiva de su naturaleza jurdica, que conocemos (nm. 12).

La figura del nexum (de nectare, esto es ligar, anudar) surga por convenio,o cuando el deudor addictus era condenado a satisfacer la prestacin y, segnla Tabla II, luego de sesenta das de detencin del deudor sujeto a nexum, elacreedor poda llevarlo a la otra orilla del Tber, venderlo como esclavo, y aunmatarlo y repartir su cadver en caso de haber pluralidad de acreedores.

Esta situacin, extremadamente rigurosa no obstante la duda que existeen algunos romanistas acerca de su efectiva aplicacin fue paliada con la leyPoetela Papiria del ao 326 A.C., referida al deudor nexus aunque no aladdictus. Ms adelante, otras leyes la Valiia, la Jua fueron modificandofavorablemente la situacin del deudor, que pudo inclusive hacer cesin debienes a sus acreedores, limitando as su responsabilidad a los bienes patrimo-niales.

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Como consecuencia de aquella concepcin de la relacin obligatoria comoun vinculo eminentemente personal result, en el Derecho clsico, que laobligacin deba ser contrada personalmente (y no por representante): que nopoda ser cambiada por cesin de crdito o por asuncin de deuda, ni lapersona del acreedor ni la del deudor; y que no se conceban el pago por terceros,ni la obligacin contrada a favor de terceros o por terceros; etctera. Poco deesto queda, como iremos viendo, en el sistema jurdico ahora vigente.

60. De cualquier manera la obligacin actual tiene, esencialmente,una estructura semejante a la que concibi el Derecho Romano. Sinembargo, ha variado la consideracin dogmtica de sus fuentes, elconcepto de responsabilidad y, por supuesto, todo lo que deriva de noentender ya el vnculo obligatorio como algo adscripto de manera

.estrecha a la persona del deudor; no podra ya afirmarse que laobligacin sigue al deudor como la sombra al cuerpo.

Esto es: ha variado el espritu de la obligacin, en virtud de unvivificante sentido de libertad.

61. Derecho cannico. El moderno Derecho de las obligaciones tienegrandes resabios de las enseanzas de los canonistas. Su incidencia sehalla fundamentalmente en lo que versa sobre el sentido moral de larelacin obligatoria, y as institutos como el de la buena fe-probidad, elde la modificacin o invalidacin de los actos lesivos y los usurarios, oel de la relevancia del cambio de las circunstancias a travs de ladoctrina de la imprevisin, etctera, reconocen origen en el Derechocannico,

2. ORIENTACIONES ACTUALES

62. Tendencias y mviles. El panorama actual del Derecho de las-obligaciones obedece a mviles de distinta ndole.

(1) Por lo pronto existen mviles morales, cuya importancia hadestacado de manera especial RlPERT. Sera ocioso sealar cmo elimperativo tico constituye un motor del progreso de las ideas, y quelos catlogos morales son, por su parte, comunes en general a pueblosdistintos en un estado parecido de su civilizacin. Lo ha dicho HEDE-MANN con expresin insuperable: "esta parte del Derecho, por ser de lasms expuestas a los mviles egostas, debe estar penetrada de sentidomoral".

(2) Existen adems mviles econmicos, y su incidencia en lastransformaciones del Derecho de las obligaciones no es ms que una

[62] FARJAT, G., L'ordre publique conomtque, Dijon, 1963; Droi conomtque, 25 ed..Paria, 1971; Droit priv de Vconomie, Pars, 1975. JOSSERAND, L., "La proteccin de losdbiles por el Derecho", en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin,12-319, Montevideo, 1947. KHALIL, M. S., Le drtgsme economique et tes cotitnats, Paris,1967.

34 I. CONCEPTO DE CBL1GACION

derivacin del modo en que interactan lo econmico y lo jurdico. Hoyes valor entendido general que debe ser revalorizada la ciencia econ-mica ponindola al servicio del hombre, de suerte que los bienespatrimoniales estn al servicio de la economa,- siempre que sta quedeal servicio de la comunidad en general, y de sus /integrantes en parti-cular (nm. 483 quinquies). >

(3) Existen, por fin, jnves polticos y sociales. La tendencia de hoy,en lo que JOSSERAND llam la defensa de los dbiles frente al Derecho,muestra un claro intevencionismo estatal en relaciones particularesque, antao, quedaban liberadas al juego de la autonoma de la volun-tad. Lo que, en definitiva, califica como positivo o negativo a eseintervencionismo es su adecuacin o su apartamiento de la idea dejusticia en los logros que consigue. Lo cierto, sin embargo, es que lasideas rigurosamente individualistas no son ya seriamente sostenidaspor nadie.

Estas preocupaciones se relacionan con una nocin modernizada de concep-tos clsicos: la de orden pblico econmico. En tanto el orden pblico en sentidotradicional opera para invalidarlos actos contrarios al sentido moral fundadoen las buenas costumbres (FARJAT), el orden pblico econmico toma en cuenta"eJ cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos" a diferenciade la concepcin clsica que computaba "el cambio en razn de sus consecuen-cias frente a las instituciones", y procura "imponer de manera positiva ciertocontenido contractual", reemplazando asi el antiguo criterio que le asignaba unafuncin "esencialmente negativa" (GHESTIN). Todava, se distingue un ordenpblico econmico de proteccin, tendiente a resguardar "a una de las partes, yparticularmente el equilibrio interno del contrato" (GHESTIN), y otro de direccin,por el cual los poderes pblicos se proponen "realizar ciertos objetivos econ-micos" (WEJLL y TERR).

Ahora bien: como en palabras de RIPERT "el orden nuevo debe surgirlaboriosamente del orden actual", la pregunta a formular ha dicho acertada-mente BERTRAND es "qu se debe conservar, qu se debe destruir".

63. La unificacin del Derecho de las obligaciones. En un tiempo deesplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron

[63| ALLENDE, G. L.. "La unificacin civil y comerciar, en L.L., Actualidad, 29OII-87.BENOOLEA ZAPATA, J., Unificacin de rgimen en las obligaciones y contratos, Buenos Aires,1946. BROSETA PONT, M., La empresa, la unificacin del Derecho de obligaciones y elDerechomercantil, Madrid, 1965. BUSNELLI, F, D., II dritto rtutlejra cdice e legistazione speciale,Napoli, 1983. DEGSPERI. L.. E! rgimen de las obligaciones en el Derecho latinoamericano,Buenos Aires, 1960. DAZ COUSELO, J. M., Cdigo de Comercio argentino. Estructura.RelacfonesconelCdigoCiv. Unificacin, Buenos Aires, 1988. GALGANO, F., IlDirittoprivatoJra cdice e costtuzione, 2- ed., Bologna, 1983. LIMONGJ FRANCA, R . La unificacin delDerecho obligacional y contractual latinoamericano, ed. trilinge, Sao Paulo, 1976. MALA-GARRIGA, C. C , "Aztiria y la unidad del Derecho Privado", en Estudios Jurdicos en homenajeal profesor E. A. C. Aztira, Buenos Aires, 1966, pg. 182; "El doctor Mel y la unidad de]Derecho Privado", en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Leopoldo Mel, BuenosAires, 1956, pg. 67, MORALES ACOSTA, A., Los grandes cambios en el Derecho privadomoderno. Lima, 1990. SAUVERPLANNE, J. G. (en honor de), Unification and comparative lawin theoiy and practice. Deventer (Netherlantis), 1984. TORRES y TORRES LARA, C , "Unifica-

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sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplictambin a los no comerciantes, sea por la teora objetiva de los actos decomercio, fuera por la teora del acto unilateralmente mercantil: elartculo 79 del Cdigo de Comercio sienta como regla que "si un acto escomercial para una'sola de las partes, todos los contrayentes quedanpor razn de l, sujetos a la ley mercantil".

Adems, los principios de las relaciones comerciales fueron, incorporados ala legislacin civil: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgenade los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora auto-mtica, la clusula resolutoria tcita, la admisin del anatocismo ahora resul-tante de la ley 23.928; quienquiera conozca el sistema de la legislacin argentinaadvertir fcilmente en qu gran medida esta comercializacin del Derecho civilfue receptada por la ley 17.711. El concurso de los no comerciantes fue sometidoa igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes (art. 310, ley 19.551),

vy fue sujeto tambin al juez mercantil (art. 43 bis, dec.-ley 1285/58, segn ley22.093). Se generaliz el empleo de los ttulos valores. El Cdigo de Comercioqued reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud deleyes especales, y con escaso mbito de vigencia.

La unificacin del Derecho civil y del Derecho comercial se haproducido hace mucho en el Derecho vivo esto es, con palabras deSANTINI, en e que prescinde de los objetos jurdicos muertos aunque sehallen todava legislados, y est en vas de dejar de ser una vexataquaesto para los juristas. Entramos, pues, en el tiempo de encarar laregulacin de un Derecho privado patrimonial nuevo y ms adecuado alo que sucede en el mundo de la realidad.

Quien pretenda conocer, pongamos por caso, cules son las normas aplica-bles al comerciante, se equivocar si cree que la respuesta le ser dada por eiCdigo de Comercio, porque lo cierto es que estar precisado a acudir tambina una inorgnica multitud de disposiciones de polica, regstrales, municipales,tributaras, laborales, previsin al es, de comercio exterior, que rigen imperati-vamente a la actividad mercantil. Y que, en palabras de RISOLA, llegan aconstituir un batiborrillo de "textos que se superponen, se modifican, seabrogan, y concluyen por ser, antes que 'reglas de libertad', la red en que lalibertad padece sofocada".

La idea de un cdigo nico de las obligaciones viene siendo manejada coninsistencia, desde largo tiempo atrs. El 1 Congreso Nacional de DerechoComercial, reunido en Buenos Aires en 1940. aprob por mayora de votosuna mocin por la cual se preconizaba la sancin de un cdigo nico de lasobligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la II Conferencia Nacional deAbogados haba designado una comisin de juristas encargada de realizar unalabor de simplificacin y unificacin de normas del Derecho de obligaciones. La

cin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales", en Derecho de la empresa.Nuevos temas, Vo]. II. Urna, 1989, pg. 119. TUZO, A. P. F., "Unificacin del Derechoprivado. Sistemtica comparativa", en J.A., 1991-IV-833. ZAVAIA RODRGUEZ, C. J., "Launificacin del Derecho civil y comercial y el pensamiento de Lafaille", en Estudios deDerecho ciuit en homenaje a Hctor LafaUe. Buenos Aires, 1968, pg. 759. LPEZ CABANA.R. M.. "Unificacin del Derecho Privado: su conveniencia y oportunidad", en CongresoArgentino de Derecho Comercial 1990, 1-15, Buenos Aires, 1991.

36 I- CONCEPTO DE OBL7GACION

VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en 1959, fue ms ally aprob la siguiente declaracin: "lq Que es conveniente la sancin de unCdigo nico de Derecho privado; 2- Que para el logro de esa finalidad, comoetapa inmediata, procede sancionar un Cdigo nico de obligaciones y contra-tos: 3S Que como un jaln ulterior debe llegarse a la unificacin del Derechoprivado de los Estados latinoamericanos". Precisamente SALAS, al fundamentarel despacho, expres que "se hace necesaria una sntesis de los llamadosDerechos civil y comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurdica:las relaciones de los particulares entre s".

El II Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) recomend tam-bin "que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comercialeselaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos como librodel Cdigo Civil". Las propuestas, con diferente alcance, se repitieron en elCongreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969), en la Mesa Redondasobre unificacin de los Derechos civil y comercial (Universidad de Belgrano,1979), en el III Congreso de Derecho Societario (Salta, 1982), en la ConferenciaNacional de Abogados y Facultades de Derecho (Rosario, 1982), en el CongresoArgentino de Derecho Comersjal (Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobreunificacin de las obligaciones civiles y comerciales (Instituto Argentino deDerecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986) y en lasdomadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales(Buenos Aires, 198j6).

As queda planteado el esquema de posibilidades: o la unificacin deambas ramas del Derecho privado, civil y comercial, o la ms viableunificacin del rgimen de las obligaciones en general, y los contratosen particular, civiles y comerciales.

La idea unificadora tiene importantes antecedentes legislativos. Por lo pron-to, el Cdigo suizo de las obligaciones a partir del ao 1881 que fueincorporado como Libro V del Cdigo Civil en 1912. Tambin fue aceptada porTurqua (1926), Tnez (1906). Marruecos (1912), Lbano (1934), Polonia (1934),Madagascar (1966), Senegal (1967), y comprendiendo materia civil y comercial,por los cdigos civiles de Italia (1942), Unin Sovitica (1964), Paraguay (1987)y Cuba (1988), as como los cdigos nicos en lo civil y comercial de China(Taiwn) y del reino de Tailandia, y los Principios generales del Derecho Civil dela Repblica Popular China, de 1987.

Desde otro punto de vista, ha habido, tambin, intentos de unificacininternacional, como el Proyecto de Cdigo uniforme de obligaciones y contratosfranco-italiano de 1928, criterio que en cuanto al Derecho de obligacionesnteramericano ha sido tambin preconizado por distintas conferencias inter-nacionales. Esto interesa especialmente en el rea del MERCOSUR (MercadoComn del Sur), compuesto por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, yResultante del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991 que, por ahora,conforma todava imperfectamente un rea de libre comercio, en la cualsern eliminadas barreras arancelarias {aranceles intrazonales) y no arancela-rias para el intercambio comercial, y una unin aduanera, en la que se aplicarun arancel externo comn frente a terceros pases (aranceles extrazonales).Precisamente, el Tratado de Asuncin (art. 1-) propende a a armonizacin delas distintas legislaciones nacionales de los pases que integran el MERCOSUR,la cual deber ser llevada a cabo en el Derecho de obligaciones que, en cuanto

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- da el marco legal de los negocios, resulta ser el sistema nervioso del sistemajurdico de comercio.

64, Ciertamente, cabe agregar, quiz la materia obligacional sea la msfcilmente reunifipable en un sistema legislativo nico, nacional o internacional.A esto ltimo ha objetado DURAND teniendo a la vista la jurisprudenciafrancesa y la belga, que han trabajado sobre iguales textos que la aplicacinpor los tribunales de cada pais de leyes idnticas suele llevar a solucionesdismiles. Pero, sin embargo, creemos cierta la afirmacin de que "el mismoDerecho une tanto como la misma lengua".

65.Por otro lado, entre nosotros, el Cdigo de Comercio de 1859 anterioral Civil import un principio de unificacin de ambas ramas, por cuanto debiintercalar disposiciones propias del Derecho civil, ante la falta de un cdigoespecfico de esta materia. Tambin se puede considerar que el Cdigo Mercantilde 1889 brinda cierta base de re unificacin, pero a la inversa: ya no incluyenormaciones civiles, pues existan en el Cdigo Civil; pero se remite a ste y,como se expresa en el informe de la Comisin Reformadora de 1889, "la falta deun Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio (se refieren al de1859) a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civilque era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo. Queda as elCdigo Civil como la regla general que rige al comercio mismo en los casos noprevistos especialmente por la legislacin comercial", aunque "en el estadoactual de la evolucin jurdica no creemos conveniente independizar por com-pleto la legislacin mercantil".

65 bis. Proyectos de reformas. La realidad demuestra que, casiinsensiblemente, el Derecho mercantil, que fue una forma jurdicasectorial desarrollada en el medioevo para atender exigencias del trficode los comerciantes, fue extendiendo su vigencia penetrante de la tramadel Derecho comn, y gener lo que autores como BROSETA PONT ySATANOWSKY denominan la comercializacin del Derecho civil.

En el ao 1986 la Cmara de Diputados de la Nacin cre una ComisinEspecial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, presidida por el diputado

165 bis] ALVAREZ ALONSO, S., "Introduccin de antecedentes", en Leu de Unificacin,Buenos Aires, 1987, pg. 7. BUSTAMANTE ALSINA, J., "Algunas acotaciones crticas alProyecto de unificacin de la legislacin civil y comerciar, en L.L., 1987-E-863. COMPAG-NUCCI DE CASO, R. H., "Algunas notas al Proyecto de unificacin de la legislacin civil ycomercial", en L.L., 1987-D-937. ILLESCAS ORTIZ, R., "ta unificacin argentina del Derechode Obligaciones: una visin espaola", en R.D.C.O:. Buenos Aires, 1987, pg, 797. KIPER,C. M.. "El Proyecto de Unificacin de la legislacin.civil y comercial y el artculo 1113 delCdigo Civil", en Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la JusticiaNacional nm. 1, Buenos Aires, 19S8, pg. 59. TRIGO REPRESAS, F. A., "La responsabilidadcivi! en el anteproyecto de ley de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin",en L.L.. 1987-C-860. ALTERINI, A. A., "Presentacin del Proyecto de Cdigo nico Civil yComerciar, en ALTERINI, A, A. - LPEZ CABANA, R. M., Cuestiones modernas de responsabi-lidad civil Buenos Aires, 1988, pg. 309. LPEZ CABANA, R. M., "El Proyecto de unificacinlegislativa civil y comercial. Su coordinacin COR recomendaciones de congresos jurdicosy soluciones del Derecho comparado", en ALTERJNI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., Cuestionesrnodernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pg, 321; "La unificacin delDerecho privado en la Argentina: El proyecto de Cdigo nico de 1987", en E.D., 136-928.

38 I. CONCEPTO BE OBLIGACIN

Osvaldo CAMISAR e integrada por los diputados Ral BAGLINI, Osear FAPPIANO,Jos A. FURQUE, Toms GONZLEZ CABANAS, Alberto NATALE y Carlos SPNA. Seencomend la redaccin del correspondiente proyecto a una Comisin EspecialHonoraria compuesta por los doctores Hctor ALEGRA, Atilo Anbal ALTERINI,Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Francisco A. DE LA VEGA, HoracioP. FARGOSI, Sergio LE PERA y Ana Isabel PIAGGI.

Esta comisin defini un criterio para la unificacin y propuso el remoza-miento del sistema vigente, concluy su tarea en abril de 1987, y la Cmara deDiputados sancion su proyecto el 15 de julio del mismo ao.

El Senado Nacional, en el ao 1988, cre a su vez una Comisin TcnicaJurdica para asesorar a su Comisin de Legislacin General. La presidi eldoctor Luis MOISSET DE ESPANS, a quien acompaaron otros once miembros,muchos de -tos cuales son reconocidos juristas: los doctores Jos L. GARCACASTRILLN, Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Luis NEL PUIG, Juan Carlos PALMERO,Juan F. RAVIGNANI, Jos D. RAY, Adolfo M. RODRGUEZ SA, Mario C. RUSSOMANNO,Carlos SUREZ ANZORENA, Ernesto C. WAYAR y Eduardo A. ZANNONI. LOS frutos dela tarea de esa comisin revisora no fueron publicados, y el Senado, el 27 denoviembre de 1991, sancion como ley el proyecto de la Cmara de Diputadosdel ao 1987, sinirnodficacin alguna. Esta Ley de Unificacin de la LegislacinCivil y Comercial, o Cdigo nico Civil y Comercial, tuvo registro con el nmero24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente mediante el decreto2719/91.

t \El proyecto de Cdigo nico de 1987 signific, por lo pronto, instalar en el

debate una serie de temas cuya discusin no era frecuente. Aline asimismo alos juristas en la tendencia unificadora, que propici Lisandro SEGOVIA en el ao1892, y que hoy parece incuestionable. Adems, nunca, en la historia parla-mentaria argentina, un proyecto tendiente a la reforma del sistema patrimonialdel Cdigo Civil lleg tan lejos en el trmite legislativo: veinticinco aos antesla ley 17.711 le introdujo reformas fundamentales, pero esa norma no fuedictada por el Congreso.

Actualmente tienen estado legislativo dos proyectos de reformas al CdigoCivil, que tienden a dar molde a la Unificacin de ta Legislacin Civil y Comercialde la Nacin, y proponen derogar el Cdigo de Comercio e incorporar susdisposiciones al Cdigo Civil.

Se trata, por una parte, del proyecto originado en la resolucin de la Cmarade Diputados de la Nacin del 5 de setiembre de 1992, de la cual result laconstitucin de la denominada Comisin Federal que integraron los doctoresHctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Mara ARTIEDA DEDUR, Alberto Mario AZPEITA, Enrique C. BANCHIO, Alberto J. BUERES, OsvaldoCAMISAR, Marcos M. CRDOBA, Rafael MANVIL, Luis MOISSET DE ESPANS, JorgeMOSSET ITURRASPE, Juan Carlos PALMERO, Ana Isabel PIAGGI, Efran Hugo RI-CHARD, Nstor E. SOLARI, Flix Alberto TRIGO REPRESAS y Ernesto C. WAYAR. El 26de abril de 1993 esta Comisin Federal propuso a la Comisin de LegislacinGeneral de la Cmara de Diputados el texto de un Cdigo nico Civil yComercial, destacando en su nota de elevacin que se "tuvieron especial-mente en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil realizados hasta lafecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987",y que "tambin se consideraron con especial cuidado las opiniones doctrinariasvertidas con relacin al expresado proyecto de unificacin, en congresos jurdi-cos, incluso internacionales, en publicaciones especializadas y dems opinionesautorales"; tampoco "result ajeno a esta comisin el anlisis de la doctrina y

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legislacin comparadas y de la jurisprudencia" y, adems, fueron atendidas "lasexpectativas de armonizacin legislativa que ha generado el MERCOSUR".

Ese Proyecto tuvo sancin de la Cmara de Diputados el 3 de noviembre de1993, y pas en revisin al Senado.

Otro proyecto fue elaborado a instancias del Poder Ejecutivo por la comisincreada mediante decreto 468/92, que integraron los doctores Augusto C.BELLUSCIO, Salvador D. BERGEL, Ada R. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Sergio LE PEKA,Julio Csar RIVERA, Federico VIDELA ESCALADA y Eduardo A. ZANNONI. El texto fueremitido al Senado de Nacin con el mensaje nmero 1622/93.

La unificacin del Derecho privado argentino a travs de un cdigocomn implica tomar posicin en un tema controvertido: el atinenteal papel que corresponde a los cdigos frente a la proliferacin de leyesespeciales. A veces se afirma la existencia de un proceso de decodijica-cn; aunque, en realidad, slo se trata de una redefinicin de la funcinde los cdigos: por cierto, no abarcan la regulacin de la totalidad de lavida social, pero siguen siendo el receptculo de los principios generalesdel sistema, los indicadores de su clima, en tanto las leyes especiales(los denominados estatutos particulares) funcionan como addenda yerrata, agregados y correcciones, de los cdigos (GELDART, BUSNELLI).

Adems, los estatutos demuestran la existencia de un camino de dosvias, puesto que suelen diluir los efectos de la incorporacin al Derechocomn de principios mercantiles: as, por ejemplo, la exigencia deautorregulacin de los comerciantes (nm. 1655) es contenida por laexpansin de las reglamentaciones del contrato para cuidar de losintereses del consumidor; la mxima libertad de formas tiene comocontrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debidainformacin de los particulares; la celeridad del comercio es limitadapor la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimientoen ralenti como una proteccin contra las tentaciones (MALINVAUD) . Laplena fuerza obligatoria del pacto, en suma, sufre importantes restric-ciones derivadas de la tensin del dilogo jurdico entre fuertes ydbiles, entre expertos y profanos (nm. sig.).

66. Manifestaciones del nuevo Derecho obligacional. No es fcilresear las caractersticas del sistema, sobre todo porque nos hallamos

[66] BERGEL, S. D., "Responsabilidad civil derivada de la violacin de los deberes debioseguridad", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dr.), La responsabilidad. Homenajeal profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. BETTREMIEUX, P., Essaihistorique sur le fondemertt de la responsabilit civile, Lille, 1921. BORDA, G. A., "Funda-mentos y tendencias. Responsabilidad extracontractual", en TRIGO REPRESAS, F. A. -STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe,Buenos Aires, 1989, pg. 93; "La regla favor debitoris en las X Jornadas Nacionales deDerecho Civil", enL.L., 1985-D-896. BOULET-SAUTEL, M. - CARDASCIA, G. - LEVY, J. P. - TURLAN,J. - VILLERS, R. - VILLEY, M., La responsabit trauers tes ages, Paris, 1989. CASIELLO, J.J., "La regla de interpretacin favor debitoris", en L.L., 1985-C-1227. CAVANILLAS MUJICA,S., La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987. DENGEL YAGEZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (conespecial atencin a la reparacin del dao), Madrid, 1994. FERRANDIS VILELLA, J., "Derecho

4 0 I. CONCEPTO DE OBLIGACIN

en una etapa de transicin, denominada "tiempo del parntesis" (NAIS-BITT), en la cual conviven componentes de la era industrial y de la erapostindustria que, segn algunos, despunt en 1945, al explotar laprimera bomba atmica y, segn otros, en 1969, cuando el hombre llega a Luna.

Sobresalen, sin embargo, dos sectores en profunda'transformacin:

de obligaciones", en PALOMAR MALDONADO, E. (ed.). El pensamiento jurdico de CastnTbenos, Madrid, 1991, pg. 219. GIANFEUCI, M. C , "La interpretacin de una regla deinterpretacin: la regla favor debtoris", enL.L., 1985-D-1133. GOMES. O.. Trans/ormacoesgeras do Direito das ObrlgaQoes, Ro de Janeiro, 1967. GULLLOD, O. (ed.), Dveloppementsreces duDroit de La responsabilt avile, Zrich, 1991. JOSSERAND, L., "La proteccin delos dbiles por el Derecho", en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin,12-319, Montevideo, 1947. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "La responsabilidad civil en losalbores del siglo xxf, en J.A., 1993-11-817. LAMBERT-FAIVRE, Y., "La evolucin de laresponsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin",trad. E. Nez, en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., Derecho de daos. Buenos Aires,1992, pg. XIII. LEJANA, M. H., "L)a regla favor dehtoris en las X Jornadas Nacionales deDerecho Civil", en L.L., 1985-D-916. LPEZ DE ZAVAA, F., "Las dos grandes cosmovisionesen materia de responsabilidad civil", en Temas de Derecho en homenaje al doctor AntonioCastiglione, Santiago del Estero, 1985, pg. 61. LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Esencia yfundamento de la responsabilidad civil", en R.D.C.O., 11-941, Buenos Aires, 1978.MARTN-BALLESTERO Y COSTEA, L., La manifiesta intencin de obligarse y el Derecho nuevo,Madrid, 1963. MARTINS MATEIRO, M. J., "Un abordaje autopoietico de la responsabilidad",en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M, (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesordoctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, G. N.,"Funcin actual de la responsabilidad civil", en TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S. (dir.).Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989,pg. 37; La responsabilidad cut en l a era tecnolgica, Buenos Aires, 1989. MORELLO, A.M.. "El Derecho de daos en la actual dimensin social", en TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ,R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe. BuenosAires, 1989, pg. 215; "El Derecho de daos en la Corte Suprema (algunos aspectos)", enBUERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante /Usina, T.I, Buenos Aires, pg. 135, 1990. MOSSET ITURRASPE, J.. "Introduccin a la responsabilidadcivil. Lastres concepciones", en BUERES, A. J. (dir.). Responsabilidad por daos. Homenajea Jorge Bustamante Alsna, T. i, Buenos Aires, 1990, pg. 27; "Los 'nuevos vientos' de lareforma en el Derecho Privado patrimonial", en Estudios en homenaje al doctor GuillermoA. Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 296. NCOLAU, N, L., "Panorama de la responsabilidadcivil en el mundo occidental^, en ALTERJMI, A. A, - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsa-bilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires. 1995. RIPERT.C., El rgimen democrtico y ei Derecho civil moderno, trad. J. M. CajicaJr., Puebla. 1951;Lesaspectesjuridiquesducapitalsme moderne. Pars, 1946. RODIRE, R., La responsabilitdelctuelle dans lajursprudence, Paris. 1978. RODOT, S., IIproblema della responsabilitduile, Milano, 1964. SALAS, A. E,, "Elementos formativos del acta! Derecho de obligacio-nes", en Estudios de Derecho civil en homenaje a Hctor Lafale, Buenos Aires, 1968. pg,649.,SAVATIR, R,, Commenc repenser la conception francaise actuelle de la responsabilitade, Paris. SCHIPANI, S., "11 rulo della colpa nell'attuale sistema della responsabilitcivile", en Responsabilit cvle e preodeuza, nms. 5-6, Milano, 1977. STIOLITZ, G. A., "Elriesgo de empresa y el seguro social", en TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S. (dir.). Derechode daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg.119. STIGLITZ, R. S,. "Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil", en J.A.,8-II-95, pg. 13. VILLEY, M., En torno al contrato, la propiedad y a obligacin, trad. C. R.S., Buenos Aires, 1981. VINEY, G., Le dclin de la responsabilit individuis, Paris, 1965.ALTERIM, A, A., Contomos actuales de la responsabilidad civil Buenos Aires, 1987;

EVOLUCIN 4 1

a) El que corresponde al que se ha dado en denominar Derecho delconsumidor (nm. 1676 septies). En uno de sus mensajes al Congresode los EE.UU. el presidente John F. KENNEDY seal qu