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EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES APROBATORIAS

DE TRATADOS INTERNACIONALES

Gonzalo Pérez LucianiProfesor de Derecho Administrativo

S U M A E I O

I — EL FALLO DE 29 DE ABRIL DE 1965.— II.— MOTIVACIONES GENERICAS III.— MOTIVACIONES ESPECIFICAS.— IV.— VOTOS SALVADOS.— V — COMENTARIOS.— VI.— EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS TRATADOS Y SU RELACION CON LA CONSTITUCION Y LEYES ESTATALES.— 1.— La decisión de la Corte Suprema. 2.— El derecho positivo venezolano. 3.— La doctrina jurídica venezolana. 4.— Algunas opiniones latino-americanas. 5.— Algunas opiniones de la Doctrina de Derecho Internacional Público. 6.— Conclusiones y observaciones preliminares: A a) El tratado no es una forma o fuente típica, b) Examen de algunas convenciones internacionales y su rango. B. La recepción del tratado por el ordenamiento estatal interno: la conversión del tratado en Ley. Naturaleza de la ley aprobatoria. 7.-—Observaciones finales.

I

EL FALLO

Con fecha 29 de abril de 1965 la Corte Suprema de Justicia se declaró incompetente para conocer de la solicitud de nulidad parcial de la Ley Aprobatoria del Tratado de Extradición celebrado entre Venezuela y los Estados Unidos de América.

El tratado fue suscrito el 19 de enero de 1922 y la Ley aprobatoria promulgada el 12 de junio del mismo año; el canje de ratificaciones se efectuó en Caracas el 14 de abril de 1923. La demanda de nulidad atacaba especialmente el numeral 14 del artículo II del Tratado O ; y de manera subsidiaria solicitaba

(*) El texto impugnado es el siguiente: “ II. De acuerdo con las estipulacio. nes de este convenio, serán entregados los individuos acusados o convictos de cualquiera de los delitos siguientes: 14. Peculado o malversación cometid'a dentro de la jurisdicción de una de las Partes por empleados públicos o depositarios, cuando la cantidad sustraída exceda de Bs. 1.000 en los Estados Unidos de Venezuela o d'e 200 dólares en los Estados Unidos de América” .

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la nulidad del artículo 49 de la Ley de Responsabilidad de Empleados Públicos de 7 de junio de 1912.

Como “Cuestión Previa” la Corte se plantea el problema de su competencia para conocer de la solicitud de nulidad expresando que, según el actor, tal competencia emana del ordinal 31? del artículo 215 de la Constitución Nacional, el cual menciona entre las atribuciones de la Corte, la de “declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos de los cuerpos legislativos que colidan con esta Constitución”.

En criterio de la Corte la cuestión de competencia es “presupuesto procesal indispensable para legitimar la actuación del órgano jurisdiccional” y conocer del fondo del asunto que le ha sido sometido.

I I

MOTIVACIONES GENERICAS

La motivación del fallo se basa en las siguientes consideraciones :

1. La Constitución Nacional ha acogido el principio “de que los actos del Poder Público deben estar sometidos jurisdiccionalmente a control constitucional”, como lo establecen los ordinales 39, 49 y 69 del artículo 215 de la Constitución Nacional (2).

2. Este control de la constitucionalidad, según observa la Corte, no ha sido consagrado en forma absoluta, pues del estudio de la propia Constitución Nacional, de la Ley Orgánica de la Corte y de precedentes jurisprudenciales surgen y se justifican situaciones excepcionales en que los actos del Poder Público no están sometidos al control de la jurisdicción constitucional.

En criterio de la Corte estos casos excepcionales, excluidos del control de constitucionalidad intrínseca, son los siguientes:

(2) El texto citado dice: “ Artículo 215.— Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 311 Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos de los cuerpos legislativos que colidan con esta Constitución; 49 Declarar la nulidad total o parcial de las leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o Municipios que colidan con esta Constitución; 6’ Declarar la nulidad de los reglamentos y demás actos del Ejecutivo Nacional cuando sean violatorios de esta Constitución” .

I.EYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES 295A ) Actos del Poder Legislativo Nacional:

a) Los actos de los cuerpos legislativos en ejercicio de sus atribuciones privativas, a que se refiere el artículo 159 de la Constitución Nacional, (3) salvo lo que ella misma establece sobre extralimitación de atribuciones.

b) Ciertas atribuciones del Senado, de naturaleza política o de naturaleza discrecional, como son las autorizaciones que pueden otorgarse a funcionarios o empleados públicos para aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros; autorizaciones para el empleo de misiones militares venezolanas en el exterior o extranjeras en el país y autorización al Presidente de la República para salir del territorio nacional.

c) El ejercicio de un derecho político que atañe a la Cámara de Diputados, tampoco sometido al control objetivo de constitucionalidad, como es el “dar voto de censura a los Ministros” en forma simple o con la consiguiente remoción del Ministro si así lo acuerdan las dos terceras partes de los Diputados presentes.

d) Por último, el Senado y la Cámara de Diputados reunidos en sesión conjunta pueden emitir actos que por su “naturaleza discrecional” están excluidos del control constitucional, entre ellos, recibir y examinar el mensaje anual del Presidente de la República; examinar y aprobar o improbar las Memorias y Cuentas de los Ministros.

B) Actos del Poder Judicial que no pueden ser impugnados con el recurso directo y objetivo de inconstitucionalidad. La negativa de dicho recurso contra sentencias y otras decisiones judiciales ha sido materia de los fallos de la extinguida Corte Federal y de Casación de 8 de mayo de 1894, 11 de marzo de 1913,

( 2) El texto de la norma citada dice: “ Los cuerpos legislativos en ejercicio de sus atribuciones privativas no estarán sometidos al veto, examen o control de los otros poderes, salvo lo que esta Constitución establece sobre extralimitación de atribuciones” .

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12 de julio de 1914, 28 de noviembre de 1951 y 31 de julio de 1953 (4).

La jurisprudencia contenida en estas decisiones fue acogida por el artículo 211 de la Constitución Nacional, según expresa la Corte, en el artículo 211 (5).

C) Actos del Presidente de la República, en cualquiera de sus dos caracteres, de Jefe del Ejecutivo Nacional o Jefe del Estado venezolano, que le asigna el artículo 181 de la Constitución (6).

Según la Corte, un atento examen de las atribuciones constitucionales del Presidente de la República revela que determinadas actuaciones presidenciales “están excluidas del control jurisdiccional de constitucionalidad en atención a que por su propia esencia son actos de índole eminentemente política o actos de gobierno, o de índole discrecional; situaciones en que no cabe

(4) Los argumentos que menciona la sentencia como fundamento para el rechazo del recurso de inconstitucionalidad contra las decisiones de la autoridad judicial son los siguientes: “ El rechazo lo ha fundamentado la Corte en razones jurídicas de incuestionable validez como son la existencia legal de una normativa procesal que otorga recursos especiales a los litigantes para impetrar la corrección del agravio; y fundamentalmente, la intangibilidad' de la cosa juzgada, principio esencial y necesario en la administración de justicia para mantener la certeza y seguridad de las relaciones de derecho y, por ende, la tranquilidad social” .

“ Así, en la citada sentencia de 11 de mayo de 1913, la Corte reitera la doctrina de que contra los actos procesales sólo son procedentes los recursos judiciales, pues en tal oportunidad observó que: “ Contra los fallos judiciales la ley da claramente recursos reglamentarios, como son el de apelación y el de Casación y que los juicios de nulidad de esos mismos fallos tienen su procedimiento especial pautado en el Código de Procedimiento Civil” .

“ Y en sentencia de 28 de noviembre de 1951, la Corte afirma la inmutabilidad de la cosa juzgada en estos términos: “ Las decisiones contenidas en una sentencia firme han de tenerse como la exacta expresión de la verdad, vale decir, de una verdad acerca de la cual no cabe suscitar dudas d'e ninguna clase. Eso por una parte, pues por la otra, el sosiego colectivo, la paz social están íntimamente vinculados a la necesidad de la intangibilidad de la cosa juzgada, porque de otra manera los litigios serían interminables, con grave daño para la tranquilidad pública y los ciudadanos nunca estarían seguros de haber alcanzado la estabilidad de sus derechos” .

La jurisprudencia de la Corte no ha sido uniforme sobre el control de constitucionalidad sobre fallos o sentencias del poder judicial, porque lo ha admitido en sentencias de 16 de abril de 1937, 15 de enero de 1938, 30 de abril de 1941 yl 5 de noviembre de 1942, que no menciona. Esta circunstancia la silencia el fallo comentado.

(°) Constitución Nacional. Artículo 211. “ La Corte Suprema de Justicia es el más alto Tribunal de la República. Contra sus decisiones no se oirá ni admitirá recurso alguno” .

(e) El artículo 181 de la Constitución dice: “ El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente de la República y los demás funcionarios que determinen esta Constitución y las leyes. El Presidente de la República es el je fe del Estado y del Ejecutivo Nacional” .

LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES 297

aplicar a los motivos determinantes de la actuación el expresado control constitucional” , (subrayado nuestro).

Como ejemplo de tales actos, señala la Corte, los siguientes: fijar el contingente de las Fuerzas Armadas Nacionales; convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias y reunir en convención a algunos o a todos los Gobernadores de las entidades federales.

3. De acuerdo con las excepciones que se dejan indicadas en relación al control jurisdiccional de la constitucionalidad intrínseca de los actos del Poder Público, la Corte señala que la conclusión que puede sentarse es de que ese " control no ha sido establecido en forma rígida o absoluta, pues están sustraídas a su dominio diversas situaciones tanto en el orden legislativo, como en el judicial y en el e j e c u t i v o (Subrayado nuestro).

I I I

MOTIVACIONES ESPECIFICAS

En aplicación de las premisas sentadas, la Corte pasa a examinar si el recurso de inconstitucionalidad impugnando la ley aprobatoria de un tratado internacional se encuentra entré las excepciones a dicho recurso que antes se han mencionado. Los argumentos reseñados en el fallo que se comenta, son los siguientes :

1. La Constitución señala a la Corte Suprema de Justicia, entre otras, las siguientes atribuciones: “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos de los cuerpos legislativos que colidan con esta Constitución” (Art. 215, ord. 39).

Interpretado aisladamente este precepto, es indudable que no podría llegarse a otra conclusión que no sea la de sostener la competencia de la Corte para conocer de la impugnación de los tratados internacionales por vía de demanda de su nulidad absoluta cuando estén en conflicto con la Constitución.

Para la Corte, la exegesis de una norma aislada no llena las exigencias de la hermenéutica jurídica y, además, “requerimientos peculiares del derecho internacional se han integrado en nuestra normativa constitucional y han dado lugar a un acto jurídico entre Estados soberanos sustraído al control jurisdic


cional del Estado venezolano: el tratado internacional” (subra- rayo nuestro).

Esta excepción está justificada por la existencia de la comunidad jurídica internacional, en la fuerza obligatoria de los tratados concretada en la máxima “pacta sunt servanda” , “y en la circunstancia de que el ordenamiento jurídico venezolano no permite la anulación, por voluntad unilateral, de una norcna del orden jurídico internacional contraria a la Constitución Nacional”.

Venezuela como integrante de la comunidad jurídica internacional se encuentra sometida a los principios y normas que presiden la vida de interrelación entre los diversos Estados, como se establece en el Preámbulo de la Constitución y se encuentra ratificado en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Forma especial de expresión de las relaciones entre Estados, son los tratados internacionales en cuyo cumplimiento están comprometidas la buena fe, la responsabilidad y el honor de los contratantes y en tal forma deben acatarse salvo que sean atentatorios contra derechos esenciales del Estado, como el derecho a su existencia o el derecho a desarrollarse dentro del orden establecido en la comunidad de naciones.

2. Corrobora la tesis de la falta de jurisdicción del Estado venezolano para declarar por órgano de su Poder Judicial la nulidad absoluta erga omnes del tratado de extradicción suscrito con los Estados Unidos de América, lo dispuesto por el artículo 129 de la Constitución que dice: “En los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a decidir por las vías pacíficas reconocidas en el derecho internacional, o previamente convenidas por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permita el procedimiento que deba seguirse para su celebración”.

El análisis de esta disposición, según piensa la Corte, pone de manifiesto que la intención del Poder Constituyente fue evidentemente “sustraer los tratados internacionales, una vez celebrados y perfeccionados, al control jurisdiccional de consti- tücionalidad, aunque dejando abierta la posibilidad de resolver el conflicto entre la Constitución y el Tratado por las vías aceptadas en Derecho Internacional o por las previamente conveni


das por los Estados contratantes, ya que las controversias suscitadas en la interpretación o ejecución de los Tratados deben resolverse por vías que escapan a la sola jurisdicción nacional.

Reconoce la Corte que las diferencias de interpretación o ejecución se refieren a las partes contratantes, a los Estados signatarios del acuerdo, pero no a los ciudadanos o súbditos de los Estados intervinientes. El hecho de que el tratado internacional adopte, en el derecho interno, la forma de una ley, no es óbice para que continúe conservando en la esfera internacional la naturaleza intrínseca de una convención entre Estados y como tal sólo extinguible por las vías aceptadas en el derecho de gentes o por los medios previstos por los contratantes. Ello explica que la fuerza vinculante del tratado "no radique en la aprobación parlamentaria exigida por el Derecho Político de algunas naciones sino en el acto de ratificación que, como veremos, es, según la práctica internacional, el elemento determinante de la obligatoriedad de los tratados” . Así, un tratado internacional en que sea parte Venezuela, no la obliga y se hace ejecutorio porque el tratado haya sido aprobado por el Congreso sino por la ratificación y consiguiente canje de ratificaciones que de ese tratado haya hecho el Jefe de Estado.

Como conclusión de estos argumentos concluye la Corte sentando que “ningún Estado ostenta poder jurídico para hacer prevalecer el imperio de sus propias leyes sobre las de otro, y como quiera que no existe un tercer poder o norma supraes- tatal con autoridad incontestable sobre los miembros de la comunidad internacional, es preciso concluir que los órganos jurisdiccionales de los Estados vinculados por un tratado internacional no pueden anularlo total o parcialmente por sí y ante sí, unilateralmente, aduciendo razones de orden jurídico interno".

3. Establecidas semejantes conclusiones la Corte parece detenerse a reflexionar, planteado la interrogante de que en caso de que un tratado internacional vulnere principios de la constitución, Venezuela debe o no, soportar pasivamente su vigencia.

Las respuestas dadas por la Corte ameritan serias reflexiones :

a) La Constitución, afirma la Corte, no pierde su vigencia porque un tratado contradiga sus normas, ya que en tal hipótesis el conflicto debe ser resuelto en favor de nuestros precep


tos constitucionales, pero no por la vía jurisdiccional de anulación unilateral, sino por las vías reconocidas en el derecho internacional. De modo que sólo mediante la correspondiente denuncia podría perder vigencia el tratado, lo que corresponde al Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado venezolano y como su representante legítimo en la esfera internacional.

Ante la imposibilidad jurídica del máximo organismo jurisdiccional para declarar e imponer la nulidad del expresado Tratado, entraría a funcionar la cooperación prevista en el artículo 118 de la Constitución en cuanto al deber impuesto a las diversas ramas del Poder Público de colaborar entre sí en la realización de los fines del Estado, pues correspondería al Jefe del mismo, hacer cesar los efectos de un pacto internacional si llega a formarse la convicción de que es violatorio de las normas acogidas en la Carta Fundamental.

b) Aunque el Estado venezolano carece de poder jurídico para anular erga omnes el mencionado Tratado de Extradicción, “es indudable que en cada caso concreto de colisión sometido a su decisión, los tribunales venezolanos deben aplicar por mandato legal (7) la norma constitucional con preferencia a cualquier otro texto de ley, incluso los tratados internacionales por revestir ellos en el ordenamiento interno la modalidad de leyes conforme a nuestra técnica constitucional”.

c) Durante el proceso de formalización de un tratado internacional, “ los ciudadanos pueden impugnar jurisdiccionalmente la inconstitucionalidad de la ley promulgada para la aprobación de los mismos, siempre que ejerzan la acción antes del acto de ratificación por parte de los respectivos Gobiernos, pues ese acto es, según el derecho de gentes, el que perfecciona el tratado en la esfera internacional y consolida con fuerza obligatoria el acuerdo de voluntades; el canje de ratificaciones no viene a constituir sino una garantía de la ejecución recíproca del tratado. Después de ratificado, el tratado adquiere rango de acto jurídico internacional creado por la voluntad de los Estados contratantes, cuyas jurisdicciones judiciales no son idóneas para declarar la nulidad de aquellos en su totalidad o en parte conforme a las consideraciones expuestas” (subrayado nuestro).

(7) Código de Procedimiento Civil. Articulo 7tf.— “ Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional* los Tribunales aplicarán ésta con preferencia” .

I.KVHK APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES 301

d) La ley aprobatoria de un tratado internacional ha originado la necesidad de mecanismos constitucionales especiales para la producción, promulgación y derogación de dicha ley que difieren de los previstos para las leyes ordinarias.

Con respecto a la ley aprobatoria de un tratado, el Poder Legislativo tiene que limitarse a aprobar o negar la celebración del convenio sin poderlo alterar en ninguna de sus cláusulas. “De allí que en rigor pudiera decirse que en esos casos el Congreso no legisla sino que en ejercicio de su función política aprueba o imprueba los actos del Jefe de Estado

Las leyes ordinarias, además, pueden ser reformadas total o parcialmente por otras leyes, en tanto que los tratados, después de ser aprobados por el Congreso, no pueden ser reformados por éste. Las leyes ordinarias se derogan por otras leyes; en cambio, los tratados cesan de regir después de cumplida la obligación estipulada, de transcurrido el plazo fijado para su vigencia, de cumplida la condición resolutoria, por el acuerdo de las partes, por la renuncia de la parte a la cual el pacto aprovecha en forma exclusiva, por la denuncia total o parcial si ello se ha estipulado o fuere procedente, o cuando se torne inejecutable.

La conclusión de la Corte, deducida de tales premisas, es la siguiente:

“De modo que en el absurdo supuesto de que el Congreso derogara por otra ley especial la aprobatoria de un Tratado Internacional, tal acto sería jurídicamente irrelevante en la esfera internacional, pues no obstante tal derogatoria el tratado seguiría conservando su fuerza vinculante entre los Estados signatarios, a menos que el Jefe del Estado venezolano, por su propia y libre decisión, proceda a denunciar el Tratado si considera tal medida necesaria a la preservación de los altos intereses de la República; similar situación crearía la declaratoria jurisdiccional de nulidad absoluta del Tratado, dado que el fallo que en tal hipótesis llegare a dictarse no afectaría en nada la vigencia del tratado en el ámbito interestatal por carecer de fuerza ejecutoria susceptible de ser impuesta a la otra parte contratante”.

La decisión, en su parte dispositiva asienta: “ . . . considera esta Corte que carece de competencia para conocer y declarar la nulidad absoluta parcial o total de la ley aprobatoria del mencionado Tratado de Extradicción que la República de Venezuela tiene celebrado con los Estados Unidos de América; y así se declara”.

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Dos de los quince magistrados de la Corte disienten de la opinión de la mayoría respecto de la decisión que antecede.

1) Una de las opiniones disidentes sostiene que los tratados internacionales son accionables de nulidad pero siempre que lo sean en su totaliadad y nunca en forma parcial. La argumentación es la siguiente: los tratados son leyes sui generis. Sometidos a las Cámaras Legislativas estas los acogen o rechazan en su totalidad; pudiera decirse que el Congreso no legisla sino que aprueba actos del Ejecutivo. Si fueren impugnados ante la Corte Suprema, deberían serlo también en su totalidad y no en forma parcial, a diferencia de las otras leyes en las que “la nulidad se limitará al párrafo, artículo o artículos en que aparezca la colisión (con la Constitución), salvo que estos sean de tal importancia, por su conexión con los demás que, a juicio de la Corte, su nulidad acarreare la de todo el acto legislativo” (8).

Habiendo solicitado el actor la nulidad parcial ha debido rechazarse la demanda por no haberse solicitado la nulidad total del tratado.

En opinión del autor de esta nota, el criterio expuesto carece de sentido, ya que la conclusión parece debiera ser acomadada al precepto citado arriba: en estas leyes sui generis, la nulidad de cualquier artículo, por su importancia como parte que no puede desprenderse del todo sin desnaturalizarlo, la Corte, de oficio, luego de concluir que una disposición es inconstitucional, debe pronunciar la nulidad total del acto.

Absurdo sería que la Corte Suprema constatara la contradicción entre la Constitución y una norma de un tratado, y luego la sentencia declarara sin lugar el recurso por la razón anotada. De lo contrario, si la cuestión ha de resolverse previamente, con una declaración de “inadmisibilidad” del recurso, estaríamos en presencia de un “presupuesto procesal”, según la terminología de Chiovenda, que no aparece en ninguno de los presupuestos llamados generales a todo proceso; ni en los especiales, ya que no existe ninguna norma que lo consagre. Por el contrario, la norma del artículo 7 ̂ de la Ley Orgánica de la Corte, contradice claramente semejante tesis.

I V

VOTOS SALVADOS

(s) Artículo 79, ordinal lO’ , de la Ley Orgánica de la Corte.

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Por otra parte el Magistrado disidente admite la procedencia del recurso de inconstitucionalidad del tratado y acoge la tesis del procesalista B o r j a s (8) sobre la preeminencia del tratado sobre la ley ordinaria.

2) El segundo voto salvado tiene una innecesaria extensión, cuatro veces mayor que la sentencia misma y cerca de treinta mil palabras. Ante la imposibilidad de desarrollar sus argumentos, haremos referencias al mismo, en los comentarios siguientes:

V

COMENTARIOS

1 ) Hace más de treinta años el tratadista W o l f había dicho con referencia a nuestra Corte: “La jurisprudencia de la Alta Corte venezolana sobre control de constitucionalidad de leyes puede caracterizarse con una sola palabra: es ejecutivista” (10). Todavía hoy puede hacerse el mismo reproche.

La forma de elección de los jueces de nuestro más alto Tribunal es realizada por las Cámaras Legislativas en sesión conjunta, por mayoría simple. La mayoría de las Cámaras coincide en Venezuela, por la forma de elección popular, con el resultado electoral para la Presidencia déla República. De ahí que los gobiernos de turno designen como magistrados de la Corte Suprema a candidatos de reconocida filiación o simpatía política.

Pero no sólo en la designación de los jueces de la Corte Suprema tiene decisiva influencia el ejecutivo, sino que ella se extiende a toda la institución del poder judicial y al Consejo Judicial.

Tales menciones respecto de nuestro máximo tribunal son necesarias en el presente caso porque nuestro gobierno sigue hoy juicio criminal contra un ex-Presidente de la República, ante la misma Corte Suprema de Justicia, fundamentalmente por el delito de peculado, mencionado de manera expresa por el tratado de extradición que Venezuela tiene celebrado con los Estados Unidos de América y al cual se refiere la decisión ob

(“) Borjas, Arminio.— “ Comentarios al Cód'igo de Procedimiento Civil Venezolano” . Comentario de los artículos 419, 420 y 421.

( ” ) W olf, Brnesto: “ Tratado de Derecho Constitucional Venezolano” . Caracas, 1945, Tomo II, pág. 183.

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jeto de este comentario. Todo el proceso de extradición del expresidente venezolano, con base en tal tratado, tuvo grandes repercusiones nacionales e internacionales, al igual que ha conmovido a la opinión pública el proceso que se le sigue actualmente.

Las circunstancias todas que rodean la decisión de 29 de abril de 1965, pueden ayudar a comprender los móviles determinantes de ese fallo y los esfuerzos de la Corte Suprema para llegar a conclusiones como las reseñadas arriba.

Demás está decir que en los períodos de dictadura militar que ha vivido nuestro país los defectos antes mencionados se acentúan, particularmente en los aspectos políticos y otros que puedan afectar a ciertos personajes de tales regímenes. Esos gobiernos “fuertes” han erigido organismos, elaborado normas e ideado procedimientos que tienden a conferir poderes, facultades, importancia y fuerza aún mayor al Ejecutivo en nuestro régimen presidencialista. Pero los gobiernos democráticos, sucesores de dictaduras, han conservado las creaciones de estas y han hecho uso de las mismas, sin variaciones de significación.

2) Es de notar que en todo el fallo no existe referencia a la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, ni se mencionan sus decisiones en materia de control de constitucionalidad.

En el voto salvado del Magistrado S arm ien to N u ñ e z aparece sólo una referencia al origen del control de inconstitucionalidad o “fiscalización de la constitucionalidad de las leyes” como castizamente lo denomina G a rc ía P elayo (” ). El Magistrado disidente traslada textualmente las citas de G arcía P elayo sobre el caso Marbury vs. Madison de 1803.

La situación del derecho internacional y la consideración de los tratados por la Corte Suprema Americana es de una evidencia meridiana (12).

( M) Gareia-Pelayo, Manuel: “ Derecho Constitucional Comparado” . 3 ' edic. Madrid, 1953, pâgs. 421 y ss.

( “ ) Cfr. Scelle, Georges, “ Précis de Droit des Gens” , Paris. 1934, 2 eme. partie, pâg. 355, donde se expresa: “ La situation aux Etats-Unis est, on le sait, particulierment frappante. L’article VI, al 2 de la constitution établit la supériorité du traité au meme titre que celle des lois fédérales sur la législation, meme constitutionnelle, des Etats membres. Mais elle met sur le meme pied les traites et la législation fédéral, de telle sorte qu’à plusieurs reprises, notamment dans le domaine si important de l’ inmigration, on a pu voir des lois fédérales abroger les dispositions des traités et la Cour Supreme consacrer la validité de ces me. sures législatives. Une bonne partie de la doctrine américaine elle meme rejette de pareils résultats qui sont la négation de la validité des traités et de la règle pacta sttttt nervanda” .

LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERN ACIO NALES

En América Latina tal situación ha sido anotada por la doctrina, particularmente en Argentina en cuya jurisprudencia hay menciones y remisiones frecuentes a los fallos de la Corte americana. B idart C a m po s , afirma: “En Estados Unidos la Corte Suprema ha dicho claramente que la constitución no puede modificarse por un tratado, y que un tratado no puede tenerse por válido si infringe la constitución (caso Cherokee Tobacco vs. United States). La misma tesis surge del fallo recaído con fecha13 de mayo de 1889 en el caso Chae Chan Ping c/. Estados Unidos” (13).

Las menciones, citas y conclusiones son idénticas a las transcritas, en otros autores argentinos (14).

El criterio de la Supreme Court no deja lugar a dudas, cuando expresa: “Nunca han sido los tratados de mayor obligación

( 13) La cita en español corresponde al texto dfe la obra de Bidart Campos, Germán J., “ Derecho Constitucional” , Buenos Aires, 1964, Tomo I, págs. 279 y sig.

Los textos originales tomados de “ United States Supreme Court Reports” , dicen así: Caso "Cherokee Tobacco vs. United S ta tes :" “ It need hardly be said that a treaty cannot change the Constitution or be held valid if it be in violation o f that instrument. The effect of treaties and acts o f Congress, when in conflict, in not settled by the Constitution. But the question is not involved in any doubt as to ist proper solution. A treatry may supersede a prior act o f Congress, and an act o f Congress may supersede a prior treatry” .

En el caso “ Chae Chan Ping vs. United States’ ’, la Suprema Corte Americana se expresa en los siguientes términos: “ The treatrie were o f no greater legal obligation than the A ct o f Congress. By the Constitution, laws made in pursuance thereof and treatrie made under the authority of the United! States are boht declared to be the supreme law o f the land, and no paramount authority is given to one over the other. A treaty, it is true, is in its nature a contract between nations, and is often merely promissory in its character, requiring legislation to carry its stipulations into efect. Such legislation will be open to future repeal or amendment. I f the treaty operates by its own force, and relates to a subject within the power of Congress, its can be deemed in that particular only the equivalent of a legislative Act, to be repealed or modified at the pleasure o f Congress. In either case the last expression o f the sovereign will must control” . Más adelante, añade la misma Carte: “ It will not be presumed that the legislative department o f the Government will lightly pass laws which are in conflict with the treaties of the country; but that circumstances may arise which would not only justify the Government in disregarding their stipulations, but demand in the interests of the country that it should do so, then can be no question. Unexpected events may call for a change in the policy of the country. Neglect or violation o f stipulations on the part of the other contracting party may require corresponding action on our part” . También señala la misma Corte que: “ I f the Government of the country o f which foreigners excluded are subjects is dissatisfied with this action, it can make complaint to executive head of our Government, or resort to any other measure which, in its judgment, its Ínteres or dignity may demand, and there lies its only remedy” .

( u) Cfr. Villegas Basavilbaso, Benjamín; “ Derecho Administrativo” , Tomo I, Buenos Aires, 1949, págs. 261 y 262. Véase también González Calderón, Juan A. “ Curso de Derecho Constitucional” , Buenos Aires, 1988, págs. 111 y 112 y la jurisprudencia allí citada.

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legal que las leyes del Congreso. En todos los casos debe prevalecer la última expresión de voluntad soberana.. . No es de presumir que el órgano legislativo del Estado apruebe leyes que estén en conflicto con los tratados internacionales, pero no cabe duda que pueden presentarse ciertas circunstancias que no sólo justificarían que el Estado prescindiera de tales convenios, sino en que los intereses estatales exigieran ese proceder. Acontecimientos imprevistos pueden exigir una modificación de la política estatal. Si el gobierno del otro Estado contratante está disconforme con la actitud del Estado norteamericano, podrá reclamar ante el jefe del ejecutivo de nuestro Estado o recurrir a alguna otra medida que a su juicio recaben sus intereses o su dignidad; éste es su único remedio” (1!i) (subrayado nuestro).

Con relación a las decisiones de la Corte americana es de observar que la Constitución de ese país no consagra claramente la supremacía de la Constitución así como tampoco la facultad de examinar y controlar la constitucionalidad de las leyes. A tales decisiones se llegó sólo por el talento y la audacia del Chef Justice J o h n M a r s h a l l . De igual modo, la igualdad de rango entre el tratado y la ley no está formulada en términos precisos. El parágrafo segundo del artículo 69 de la Constitución americana dice: “Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulgaren y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país”.

3) En el derecho positivo venezolano, respecto del control de constitucionalidad, las normas jurídicas son muy claras, como puede verse de las citas que figuran en la nota 2). La acción directa para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad está abierta a todos los ciudadanos ya que se trata de una acción popular y de un procedimiento gratuito. Además, en Venezuela, funciona también el control “indirecto” o por vía de excepción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil y cuya aplicación puede hacerla de oficio el Tribunal.

Por su parte, la jurisprudencia de nuestra Corte parecía

( “ ) Los textos en español están tomados de la obra de Bidart Campos, citada antes. El texto en inglés puede cotejarse en la nota 13, con relación al segundo de los fallos allí mencionatíos.


acentuar esta preeminencia constitucional. Uno de los últimos fallos, el de 15 de marzo de 1962, motivo de un comentario en esta misma revista, afirmaba: “Ante la duda que pudiera surgir acerca de si algún acto emanado del Poder Público es o no susceptible de revisión constitucional por acción directa, debe optarse, en obsequio a aquel amplio y fundamental principio constitucional, por admitir su examen por parte de este Alto Tribunal. Lo contrario sería establecer obstáculos al control constitucional que, en ninguna forma, ha previsto nuestro ordenamiento jurídico. Se consagrarían así excepciones, sin respaldo legal, a la función más importante y soberana constitucionalmente atribuida a lo largo de toda la historia patria, ai más Alto Tribunal de la República: la de vigilar y mantener en todo momento y en su amplia integridad, el imperio de la Constitución”.

Para quien ignore las circunstancias reales que forman el marco de las decisiones de nuestra Corte, tiene que maravillarse que a sólo tres años de sentados los principios que anteceden, los mismos jueces, sostengan: “ . . . el control jurisdiccional de la constitucionalidad intrínseca de los actos estatales no ha sido consagrado en forma absoluta, pues del estudio de la propia Constitución Nacional, de la Ley Orgánica de la Corte de Casación (sic) y de precedentes jurisprudenciales surgen y se justifican situaciones excepcionales en que los actos del Poder Público en sus tres ramas no están sometidos al control de la jurisdicción constitucional".

Toda esta materia de control de la constitucionalidad de leyes aprobatorias de tratados es bastante más problemática que la cuestión misma de las leyes aprobatorias de contratos (” )• El problema envuelve otro más general y complejo de la supremacía entre el Derecho Internacional y el Derecho nacional o estatal, es decir, la preeminencia entre el Tratado y la costumbre internacionales por una parte y la Constitución y leyes estatales por la otra. De seguidas trataremos de hacer la formulación del mismo.

( !8) Código de Procedimiento Civil. Art. T>. “ Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Tribunales aplicarán ésta con preferencia” .

( 17) Así lo reconoce, Andueza A., José Guillermo; “ La Jurisdicción Constitucional en el Derecho Venezolano” , Caracas, 1965, pág. 53.

308 GONZALO t’ KRKZ T.UCIANI

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS TRATADOS Y SU RELACION CON LA CONSTITUCION Y

LEYES ESTATALES

1. LA DECISION DE LA CORTE

Nuestro derecho positivo vigente no resuelve el problema de la preeminencia entre el Derecho estatal y el Derecho internacional.

El artículo 129 de la Constitución Nacional, citado en el texto del resumen del fallo, señala que debe insertarse en los tratados que celebre Venezuela la cláusula de resolver los conflictos por las vías pacíficas reconocidas por el derecho internacional o por otras previamente convenidas. Esta disposición se remonta a la Constitución de 1864, donde se establecía el arbitraje para la solución de los conflictos internacionales (1S). La forma parece la de “arbitraje por tribunal” según la terminología de R o u s s e a u (19), ya que el texto contenía la mención “por arbitramento de potencia o potencias amigas”. A partir de la Constitución de 1904, se hace referencia al “arbitramento” de modo general; y en la Constitución de 1931 aparece la frase “Todas las diferencias entre las Altas Partes contratantes, relativas a la interpretación o ejecución de este Tratado se decidirán por medios pacíficos reconocidos en el Derecho Internacional”.

Este texto ha continuado igual, con pequeñas modificaciones, especialmente en la Constitución de 1947 que añade “a las vías pacíficas reconocidas en el derecho internacional”, “las previamente convenidas por ellas” (las partes) (20).

Es evidentemente errónea la interpretación de la Corte cuando señala que las normas mencionadas revelan la intención

V I

( 18) Picón Rivas, Ulises; “ Indice Constitucional de Venezuela” , Caracas, 1944, págs. 65 y 66.

( I0) Rosseau, Charles; “ Derecho Internacional Público” , Barcelona, 1957, pág. 490.

( !0) Las modificaciones constitucionales de 1931 y 1947 parecen obedecer a la ratificación venezolana al “ Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” efectuada el 7 de septiembre de 1921; e igualmente a la ratificación del Estatuto creador del sucesor de dicho organismo “ La Corte Internacional de Justicia” , ratificado por Venezuela el 31 de octubre de 1945 y depositado el instrumento de ratificación el 15 de noviembre de 1945.


de sustraer los tratados internacionales al control jurisdiccional de constitucionalidad, puesto que se trata de problemas y conflictos radicalmente diferentes.

La posición de los tribunales franceses sobre la inadmisibilidad de los recursos administrativos contra los actos relativos a las relaciones internacionales ha sido comentada por W a l in e haciendo remarcar que el acceso a las jurisdicciones internacionales, hasta hoy, no ha sido sino muy excepcionalmente reconocido a personas distintas de los propios Estados o instituciones internacionales; que las jurisdicciones internacionales no son competentes para decidir un litigio entre un Estado y sus propios súbditos, de todo lo cual resulta que si las jurisdicciones de derecho interno no se reconocen competentes, las jurisdicciones internacionales tampoco lo son, de suerte que se produce una denegación de justicia (21).

La remisión a la jurisdicción internacional o a las vías pacíficas reconocidas por el derecho internacional, tampoco resuelve el problema del orden jerárquico o de la preeminencia entre ese derecho y el derecho estatal.

En el segundo de los argumentos, la sentencia objeto del comentario reconoce la superioridad o preeminencia de la Constitución sobre el tratado. Las frases de la Corte no dejan dudas al respecto: “ . . . en cada caso concreto de colisión sometido a su decisión, los tribunales venezolanos deben aplicar por mandato legal, la norma constitucional con preferencia a cualquier otro texto de ley, incluso los tratados internacionales por revestir ellos en el ordenamiento interno la modalidad de leyes conforme a nuestra técnica constitucional”.

El texto anterior es incongruente con la decisión de que no existe el recurso directo o acción de inconstitucionalidad, pero que, al contrario, sí existe el recurso indirecto o por vía de excepción.

Lo absurdo de la solución acogida por la Corte lleva a las consecuencias de que el orden jurídico internacional, la máxima pacta sunt servanda y todas las otras normas y principios del derecho internacional, pueden ser desconocidos y no aplicados a los casos concretos, pero que la declaratoria general de inconstitucionalidad los vulnera. Demás está decir que en nuestro derecho positivo una conclusión semejante está desprovista

(21) Waline, Marcel, “ Droit Administratif” , París, 1963, págs. 219 y 220.


de toda base jurídica. No existe tampoco un texto doctrinario ni extranjero o nacional que avale una afirmación de tal naturaleza.

El rango de fuente jurídica del tratado dentro del conjunto de normas del orden estatal interno, según la Corte, es el de una ley. Señala expresamente la sentencia que de la atribución constitucional que la faculta para anular las leyes contrarias a la Constitución, no podría llegarse a otra conclusión que no fuera la de sostener la competencia de la propia Corte para conocer de la impugnación de inconstitucionalidad, y desde luego, declararla así.

El propio fallo comentado hace observaciones acerca de “la naturaleza sui generis del contenido de la ley aprobatoria de un tratado internacional”, pero sin precisar en qué consiste tal naturaleza, haciendo sólo mención de las formalidades especiales con que son aprobados los tratados y promulgados por el Ejecutivo. Entre las particularidades anotadas por la Corte conviene hacer resaltar que las leyes ordinarias pueden ser reformadas total o parcialmente o derogadas totalmente, pero que las Cámaras legislativas no pueden hacer ni lo uno ni lo otro con las leyes aprobatorias de tratados.

El voto salvado del doctor S a r m ie n t o N u ñ e z llega a las conclusiones siguientes: El derecho positivo venezolano consagra el principio de la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico del país; los tratados como leyes nacionales que son están sujetos al control de la constitucionalidad atribuida a esta Alta Corte.

Advierte el Magistrado disidente que de existir una norma que excluya a los tratados internacionales del control de constitucionalidad, la consecuencia sería que los tratados, dentro del orden jurídico de la legislación nacional, estarían por encima de la Constitución.

Coincide el voto salvado con la opinión de la mayoría, en que ni el tratado ni el contrato de interés general pueden ser modificados por las Cámaras legislativas que les imparten o niegan su aprobación de manera global. Esta peculiaridad, continúa, es la que ha dado lugar a la distinción entre leyes formales y leyes materiales.

Son concordantes las conclusiones del fallo con las del voto salvado, en que la Constitución ocupa un lugar de preeminencia;


que los tratados son leyes con ciertas peculiaridades; que el control de inconstitucionalidad es posible por la vía indirecta o de excepción; pero difieren en la posibilidad de impugnar esa “ley sui generis” por la acción o recurso directo de inconstitucionalidad.

2. EL DERECHO POSITIVO VENEZOLANO

Nuestro derecho positivo histórico ha señalado, a veces, con claridad soluciones concretas al problema, aunque pudieran ser criticadas por los conceptos acogidos. En la Constitución venezolana de 1864, aparece el siguiente texto: Art. 120. El Derecho de Gentes hace parte de la Legislación Nacional: sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia puede ponerse término a ésta por medio de tratados entre beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas.

Este texto permaneció idéntico en el art. 120 de la Constitución de 1874; fue modificado por el art. 117 de la Constitución de 1881, añadiéndose al final la frase: “ . . . siendo en todo caso inviolable la garantía de la vida”. Así permaneció en la Constitución de 1881 y en la de 1893, en cuyo art. 150, sólo se suprimió el calificativo “cristianas”. En la Constitución de 1904 aparece como redacción la siguiente: Art. 125.— “El Derecho de Gentes hace parte de la Legislación Nacional; pero sus disposiciones no podrán ser invocadas cuando se opongan a la Constitución y leyes de la República”. Idéntica redacción toma el artículo 143 de la Constitución de 1909, hasta que desaparece en 1914.

3. LA DOCTRINA JURIDICA VENEZOLANA

Entre las opiniones de nuestra doctrina merece destacarse la de B o r j a s que reconoce a los tratados públicos o convenciones internacionales el carácter de verdaderas leyes nacionales, y que deben recibir aplicación preferente a las demás leyes, en la materia a que se contraen, conforme lo dispone el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. A pesar de reconocerle al tratado este carácter de “ley nacional”, advierte el autor que las leyes dictadas con posterioridad no pueden anularlos, ni reformarlos porque el carácter contractual de los mismos confiere


a la otra o a las otras Grandes Partes contratantes el derecho de reclamar la vigencia de sus estipulaciones (22).

No indica el autor la solución en caso de conflicto entre el tratado y la Constitución, pero puede inferirse que el rango de los tratados es intermedio entre la Constitución y la ley ordinaria.

El autor S eq u er a resume su opinión sobre el problema en una frase tomada del jurista F r an cisco D. de A rcaya y M iravete , tan breve, que puede copiarse: “Observa la misma doctrina que el recurso de inconstitucionalidad de leyes puede ir contra un tratado internacional, en cuanto tiene de ley nacional y se oponga a la Constitución” (23).

A n to n io M oles C a u b e t del examen de los textos constitucionales señala que el derecho internacional vigente en Venezuela no es otro que el reconocido de una manera expresa mediante su recepción en el Derecho interno. Afirma igualmente que resulta dudosa la afirmación del intemacionalista francés G eorges S celle , de que el Pacto de la Sociedad de las Naciones forme parte del Derecho Constitucional de los países miembros (24).

Acerca del valor jurídico que tiene asignado el tratado frente a la ley, M oles C a u b e t señala las soluciones que se encuentran en el derecho comparado, en dos grupos: la solución francesa que da prioridad al tratado sobre la ley; la solución de algunas constituciones americanas, como la de Estados Unidos, México y Argentina, en las que hay que asignar al tratado y a la ley una misma jerarquía.

En Venezuela, señala M oles, las normas constitucionales no resuelven la cuestión, pero para un grupo de tratados se opera su conversión en ley formal al ser aprobados por el Congreso. En estos casos cabría consagrar una primacía de los tratados públicos sobre las leyes a base de la interpretación del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, en materia de Derecho Internacional Privado. Advierte que quizás no sería aventurado

( “ ) Borjas, Arminio; “ Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano” , Buenos Aires* 1947, Tomo IV, pág. 173.

(23) Sequera, Carlos; “ El Control Jurisdiccional Intrínseco de las leyes*’ , Caracas, 1939.

(24) En realidad el autor citado va más lejos, cuando afirm a: “ . . . l e s normes internationales posées par un traité ne peuvent jamais etre considérées dans %m Etat comme non obligatoires, du fait qu'elles sont en contradiction avec des normes co7istitucionnelles. Celles-ci, en effet, ont été modifiées ou abrogées ipso facto, du fait meme de l’intervention du traité régulierment conclu” . Cfr. Scelle, Georges; “ Précis de Droit des Gens” , Paris, 1934, 2? partie, pág. 359.

I JE YES A l’líOBATOKIAS 1)E TllATAD OS INTEUNACIONA1.KS 313

generalizar esta doctrina y que en la práctica, cualquier controversia de Derecho Internacional Público diferida a un Tribunal Internacional, resolvería la cuestión confiriendo al tratado una fuerza superior a la de la ley. En todos los otros casos en que pueden aplicarse los tratados sin la previa aprobación del Congreso, la categoría de estos actos se incluiría dentro del concepto de '‘legislación”, por ser una aplicación directa de la Constitución y, en tales circunstancias, hay que reconocer a los tratados análoga eficacia jurídica que a la ley (25).

El profesor L ares M a r t ín e z sustenta la tesis de que las disposiciones de la Constitución ocupan un rango superior a las de los tratados. Con relación a la ley ordinaria, en caso de conflicto con el tratado, privan las cláusulas de éste, conforme a la regla specialia generalibus derogant. Igualmente cree aplicable las disposiciones del artículo 8° del Código de Procedimiento Civil, referentes al Derecho Internacional Privado, a los asuntos que conciernen al derecho administrativo. (2e)

Para A n d u e z a , según nuestra Constitución los tratados son leyes formales colocadas en el mismo plazo jerárquico que las leyes ordinarias, que tal vez reciban aplicación preferente por la especialidad que contengan: en consecuencia, si no se puede aceptar la superioridad jerárquica de los tratados sobre las leyes ordinarias, menos se puede aceptar su superioridad sobre la Constitución (27)-

4. ALGU N AS OPINIONES LATINO-AM ERICANAS

Entre los autores argentinos las opiniones difieren poco con relación a las anotaciones que hemos hecho sobre la literatura jurídica venezolana.

V il l e g a s B a s a v il b a s o opina que la prelación entre la Constitución y el tratado no ofrece dificultad, pues la primera es la ley suprema y el segundo está en relación de subordinación necesaria. Con relación al tratado y una ley posterior señala que es necesario tener presente que esta última significa una voluntad soberana ulterior, vale decir, una denuncia implícita del

( “ ) Moles Caubet, Antonio: “ Lecciones de Derecho Administrativo” , Curso 1956-57.

( 26) Lares Martínez, Eloy; “ Manual de Derecho Administrativo” . Caracas, 1963, pág. 53.

(!T) Andueza A., José Guillermo, op. cit., pág. 54.

3 1 4 GONZALO PEREZ LUCIANI

tratado. Asimismo, si hay conflicto entre las normas de un tratado aprobado por el Poder Legislativo y normas de una ley anterior debe prevalecer el tratado, por cuanto éste es una manifestación de voluntad del órgano no legislativo posterior a la ley (2S).

G o n z á l e z C a l d e r ó n expone que la constitución política de cada Estado es su suprema ley a la cual debe ajustarse el derecho positivo interno y externo: más arriba de la supremacía de la Constitución no puede haber ninguna otra supremacía. En cuanto a la preeminencia de las leyes constitucionales (sic; en el sentido de no inconstitucionales) sobre los tratados, el punto tampoco ofrece dificultad, porque si ocurre que una ley está de acuerdo con la Constitución y un tratado es contrario a esa ley, se reconocerá la supremacía de la Constitución dando preferencia a la ley. Señala el autor que la doctrina de la Corte Suprema americana es enteramente aplicable al texto constitucional argentino (2!)).

B id a r t C a m p o s acepta la solución monista frente al problema del derecho estatal interno y el internacional, pero con supremacía de la constitución escrita, tanto en tiempo de paz como de guerra, ya que ninguna emergencia puede erigir válidamente un tratado por sobre la Constitución. En nota al pie señala este autor que la única excepción que podría admitir sería el caso de una norma constitucional contraria al derecho natural fuera, al mismo tiempo, contraria al tratado, caso en el cual debe darse prioridad axiológica a la justicia sobre el orden positivo, y así admitir que el tratado prevaleciera sobre la Constitución injusta.

Frente al conflicto entre el tratado y la ley sostiene el mismo B id a r t C a m p o s que un tratado contrario a una ley anterior la deroga o modifica; pero que una ley posterior opuesta a un tratado anterior, debe considerarse inconstitucional, particularmente en Argentina que suscribió el Convenio de La Habana de 1928, en cuyo artículo 10 se consagraba el principio de que ningún Estado puede eximirse de las obligaciones de un tratado o pretender modificar sus estipulaciones, sino mediante acuerdo pacífico con los otros contratantes (30).

( 2S) Villegas Basavilbaso, Benjamín, “ Derecho Administrativo” . Buenos Aires, 1949, Vol. I, págs. 261 y sig.

(m) González Calderón, Juan A., “ Curso de Derecho Constitucional” , Buenos Aires, 1968, págs. 111 y sigs.

( 30) Bidart Campos, op. cit., págs. 284 y sig.

LEVES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES 315

En el derecho positivo constitucional latinoamericano, se encuentran textos expresos que consagran la preeminencia de la Constitución sobre los tratados internacionales, entre los cuales merecen citarse: la de Ecuador de 1946, art. 189: “La Constitución es la suprema norma jurídica de la República. Por tanto no tendrán valor alguno las leyes,. . . , pactos o tratados públicos, que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con ella o se aparten de su texto”.

La de Guatemala de 1945; art. 119, 99 : “No podrá aprobarse ningún tratado, convención, pacto, ni arreglo que afecte la integridad, soberanía o independencia de la República, o que fuere contrario a la Constitución, salvo los que se refieran a la restauración total o parcial de 1a. Federación de Centroamérica".

La de México de 1917, art. 15: “No se autoriza la celebración de. . . convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano”. Art. 133®: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión”.

La de Nicaragua de 1950, art. 324: “La Constitución es la Ley Suprema de la República. No tendrán valor alguno las leyes, decretos, reglamentos, órdenes, disposiciones, pactos o tratados que se opusieren a ella o alteraren de cualquier modo sus prescripciones”.

La de El Salvador de 1950, art. 46: “Corresponde a la Asamblea Legislativa: 299 Ratificar los tratados o pactos que celebre el Ejecutivo con otros Estados, o denegar su ratificación. En ningún caso podrá ratificar los tratados o convenciones en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales”.

En algunas otras Constituciones las normas son más ambiguas, por lo que se refiere a la preeminencia de la Constitución sobre los tratados, como el caso de Costa Rica, en la Constitución de 1949, que dice: Art. 7<? “Ninguna autoridad puede celebrar pactos, tratados o convenios que se opongan a la Soberanía e independencia de la República. Quien lo haga será juzgado por traición a la Patria” (31).

(ai) Los textos citados de las Constituciones Americanas, corresponden a la obra: “ Comentarios a las Constituciones Políticas de Iberoamérica” , de Luis Muñoz, México, 1954.

CON/.AÏ.O I 'E K IíB I- l id A N I

5. ALGU N AS OPINIONES DE LA DOCTRINA DEDERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

La doctrina de los intemacionalistas al analizar las relaciones entre el Derecho Internacional y el derecho estatal, señalan dos corrientes de pensamiento: la teoría dualista o pluralista, por una parte, y por la otra, la teoría monista.

Entre la variedad de concepciones individuales, una simplificación tan radical como la señalada, sólo tiende a fijar unas cuestiones fundamentales y contemporáneas. Dejamos así de lado, por no citar sino una, la visión angustiosa de los teóricos que niegan la existencia jurídica del derecho internacional.

La doctrina “dualista”, o como la denomina K e l se n , “pluralista”, se le asigna como origen las concepciones de T r ie p e l y de A n z il o t t i (32). Este último autor ha influenciado grandemente a los publicistas italianos. Así M ortati enseña que el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos de los estados particulares, son soberanos, cada uno en su propio ámbito.

Estos dos ordenamientos soberanos no se ignoran sino que son posibles relaciones entre uno y otro. Unas veces el ordenamiento internacional presupone el interno, como en el caso de las referencias al jefe de estado como representante del mismo en lo externo; otras veces el ordenamiento internacional envía o remite al interno, o lo vincula a establecer determinados comportamientos. A su vez el ordenamiento interno presupone o reenvía el derecho internacional. Este reenvío, no puede ser “ricettizio”, en ninguno de los dos casos, por la diversidad de sujetos a los cuales las reglas de los dos ordenamientos se refieren: los sujetos del ordenamiento internacional son los Estados; los del interno, los individuos (33).

Entre las críticas más agudas y certeras a la concepción dualista, se encuentra la de K e l s e n . Para este autor, el derecho internacional se encuentra todavía en un estado de descentralización extremadamente acentuado. Está sólo en el comienzo de una evolución, al contrario del derecho estatal cuya evolución se cuenta por siglos. En el derecho internacional no existe un órgano de legislación, tampoco existen instancias objetivas que

( “ ) Cfr. Verdross, Alfred, “ Derecho Internacional Público” , Madrid, 1963, pág. 63. Scelle, Georges, op. cit. 1er. partie; Paris, 1932, págs. 36 y sig.

( M) Mortati, Costantino, “ Istituzioni di Diritto Pubblico” , Padova, 1958, pág. 883.


pudieran resolver los conflictos según un procedimiento jurídicamente reglado. En la actualidad la evolución del derecho va y tiende a una centralización creciente que parece ser la unidad orgánica de una comunidad universal fundada sobre un orden jurídico, o en otros términos, a la formación de un Estado mundial. Pero tampoco puede afirmarse que tal unidad y comunidad existan en el momento presente. Lo que existe no es sino una unidad científica de la totalidad del derecho, o dicho de otra manera, es posible comprender el conjunto derecho internacional y todos los órdenes estatales como un sistema de derecho unitario (34).

Señala K e l s e n que esta idea de la unidad científica del derecho está contradicha por la construcción “dualista” que quiere ver en el derecho internacional y el derecho estatal, dos sistema de normas independientes uno del otro, ya que los dos reposarían sobre dos normas fundamentales soberanas. Para el autor tal posición es lógicamente insostenible. El conocimiento jurídico quiere concebir como derecho, a la vez, todos los materiales que tengan la etiqueta “derecho internacional” y aquellos que se presenten como formando el derecho estatal, ya que quiere comprehenderlos bajo la categoría de “normas jurídicas válidas” y por cuanto se asigna la tarea de todas las ciencias que es la de presentar su objeto como una unidad. El “criterio negativo” de esta unidad es la ausencia de contradicción. No se puede describir un sistema normativo afirmando que son válidas al mismo tiempo dos normas contradictorias (p. ej.: A debe ser y A no debe ser).

La cuestión fundamental y decisiva en la relación entre derecho internacional y derecho interno radica en saber si pueden existir entre esos dos grupos de normas conflictos insolubles. Si tuviera que admitirse que tales conflictos pueden presentarse entre ellos, estaría condenada y perdida la idea de la unidad del derecho internacional y del derecho estatal. En este caso sólo una construcción “dualista” o “pluralista” sería posible.

Ahora bien, si éste es el caso no podría hablarse ya más de una validez simultánea de los dos sistemas de derecho. Porque de existir conflictos insolubles, el jurista que considerara el derecho estatal como un sistema de normas válidas, no podría considerar al mismo tiempo al derecho internacional como un

( M) Kelsen, Hans, “ Théorie Pure du Droit” , Paris, 1962, págs. 424 y 430.


orden normativo obligatorio que estaría, al mismo tiempo, en vigor que el derecho estatal. Abvierte K e l s e n que la mayor parte de los representantes de la teoría dualista se ven constreñidos a considerar el derecho internacional y el estatal como órdenes jurídicos válidos simultáneamente, que a la vez serían independientes el uno del otro en su validez y que podrían entrar en conflicto uno con el otro. La conclusión se impone: así concebida, la teoría es insostenible (35)-

La posición más lógica al parecer es la del “monismo”, es decir, la unidad sistemática y científica de los dos órdenes jurídicos: interno e internacional. Las soluciones posibles al adoptarse esta teoría son dos: considerar los dos conjuntos de normas como coordinados derivando la validez de ambos de un tercer orden, que delimite el ámbito de los mismos y fundamente la validez de ellos. Este tercer orden, superior a los órdenes nacional e internacional, no existe y por tanto la hipótesis queda excluida. La segunda posibilidad para que puedan ser considerados partes de un mismo sistema, es que uno de ellos sea considerado como inferior y derive su validez del otro, considerado como superior (3G).

La primacía del orden internacional sobre el estatal está sostenida frecuentemente por los intemacionalistas. Por ejemplo, V e r d r o s s , que califica su tesis de “monismo moderado”, señala que los tribunales internacionales de justicia y los de arbitraje tienen que considerar las leyes estatales, los actos administrativos y las decisiones judiciales internas de un Estado, como meros hechos, susceptibles de ser medidos a la luz del Derecho Internacional y ser considerados y calificados de acuerdo a su concordancia o no con el Derecho Internacional. Advierte el autor que esto vale incluso para las leyes constitucionales opuestas al Derecho Internacional. Así, ningún Estado puede sustraerse al cumplimiento de sus compromisos internacionales, invocando su Derecho interno (37).

La segunda de las posibilidades unitarias es la que sostiene Ja primacía o preeminencia del derecho estatal y que el derecho internacional llega a ser válido para un Estado, cuando el

( 35) Los párrafos que anteceden son una traducción libre de la obra de Kelsen antes citada, págs. 430 a 432. Cfr. igualmente del mismo autor, “ Teoría General del Derecho y del Estado” , México, 1958, págs. 431 y sig.

(“ ) Cfr. Kelsen, Hans, “ Teoría General del Derecho y del Estado” , cit., págs. 444.

(3I) Verdross, Alfred, op. cit., págs. 65 y 66.


orden interno reconoce voluntariamente someterse al derecho internacional en sus relaciones con los otros Estados. El reconocimiento del derecho internacional por el interno, no siempre es expreso, sino que resulta de algunos comportamientos como el envío a otros países de representantes diplomáticos, la admisión de agentes extranjeros, etc. (3S).

Las dos posiciones de la teoría monista obedecen a dos concepciones filosóficas y jurídicas distintas. En ambas constituye un factor preponderante y decisivo el alcance y sentido del concepto de soberanía. La soberanía sólo puede ser cualidad exclusiva de un solo orden.

Para K e l s e n , la posición de supremacía del derecho estatal sobre el nacional refleja una concepción subjetivista e indica preferencias políticas de sentido nacionalista o imperialista. La tesis de la preeminencia del derecho internacional revela una postura pacifista.

Advierte el mismo autor que ninguna de las dos hipótesis se encuentra relacionada con el contenido material del derecho positivo; las obligaciones y derechos internacionales de los Estados son los mismos, cualquiera sea la posición que se adopte.

6. CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES PRELIMINARES

A.a) El tratado no es una forma o fuente típica.b) Examen de algunas convenciones internacionales y

su rango con relación al derecho interno.

a) El tratado no es una forma o fuente típica.

Como advertencia previa queremos señalar que el uso del término “fuente del derecho”, criticado por muchos autores (30),lo usaremos en el sentido que le da M e r k l , esto es, tipo de forma jurídica, en las que se manifiesta el derecho, esto es, formas típicas que revisten las normas jurídicas (40). Igualmente y en relación a lo expuesto por el mismo autor, haremos referencia al sistema de fuentes o formas, establecido de

(3S) Kelsen, Hans, “ Teoría General del Derecho y del Estado” , cit.,págs. 454 y sigs. Véase también: Merkl, Adolfo; “ Teoría General del DerechoAdministrativo” , Madrid, 1935, pág. 152.

( " ) Cfr. Zanobini, Guido: “ Corso di Diritto Amministrativo” , Milano, 1958,Vol. I, pág. 59. Kelsen, Hans; “ Théorie Puré du Droit” , cit., págs. 313 y 314.

(w) Merkl, Adolfo, op. cit., pág. 132.


acuerdo al rango de cada una dentro del sistema. El rango de una fuente viene dado por su poder derogatorio, así: “manifestaciones jurídicas de la misma fuerza derogatoria poseen el mismo rango, manifestaciones jurídicas de fuerza derogatoria distinta poseen rango diferentes, ocupando la fuente derogatoria rango superior a la derogable” (41).

Cuando decimos que el tratado o convención internacional no es una forma o fuente típica, afirmamos una cosa que puede no parecer evidente.

Entre el “contrato” y el “tratado” (a pesar de sus diferencias), existe de común o semejante, que no son fuentes o formas típicas, como lo es, por ejemplo, la ley.

Los términos “contrato” y “tratado” hacen referencia a hechos o actos, a acontecimientos, voluntarios o como quiera denominárselos. A esos hechos o acontecimientos (cambio de manifestaciones; ciertas exteriorizaciones, cumplimiento de determinados requisitos) el derecho vincula consecuencias jurídicas en determinadas ocasiones.

Del mismo modo el “tratado’'- es también un hecho, un acontecimiento al que se unen consecuencias jurídicas.

La necesidad de “partes”, de la “capacidad para obligarse” o la “competencia”, son anteriores al hecho generador de las obligaciones, o como las denomina la doctrina, “presupuestos” del contrato.

“Contrato” o “convenciones” designan contenidos jurídicos, que valen como tal contenido individual o como “normas individuales” según la terminología de la escuela vienesa. En estos actos la forma que adopten es, en general indiferente y casi siempre representan una finalidad instrumental o probatoria. Las “formalidades” o “solemnidades” exigidas en algunos contratos, sólo tienen valor como una “condición sine qua non", de la existencia o validez del acto o de producción de sus efectos, pero tiene que ser denotada agregando al sustantivo “contrato” las calificaciones de “solemne” o “formal”, u otras similares.

La “ley” en cambio tiene técnica y jurídicamente un sólo significado unívoco y claro: “forma de ley”, en otros términos, “forma en la cual pueden vaciarse no solamente normas generales, sino también otros elementos de fondo, aún elementos que no tienen absolutamente significación subjetiva de normas” (42).

(41) Merkl, op. cit., pág. 151.í*2) Kelsen, Hans; “ Theorie Pure de Droit” , cit. pág. 309.


No puede negarse que la “ley” es también un “hecho”, un “acto” ; pero los efectos específicos y propios que produce no obedecen a su contenido, que puede ser indiferente, sino a su apariencia, a su modo de ser externo, a su forma.

Esta aclaratoria nos sirve para ponernos en guardia contra formulaciones teóricas sobre el “sistema de las fuentes” o formas del derecho, donde se incorpora al “tratado” como una de ellas. Generalmente se le asigna al tratado así considerado un valor o rango similar al de la ley, de lo cual provienen una serie de confusiones. Igual motivo de confusión lo constituye el llamado “método de conversión o de transformación” del tratado en ley, al cual nos referimos después” (43).

Estas cuestiones ya había sido señaladas por la doctrina. Es opinión de M e r k l , la siguiente: “La gran diversidad de los contratos posibles entre Estados apenas si puede especificarse con las escasas figuras corrientes, sino que existe más bien toda una serie escalonada de ellos, empezando por los tratados solemnes, modificadores de la Constitución y terminando con los contratos entre Estados que se presentan como actos jurídicos de derecho privado, caracterizándose los diversos tipos unas veces por el órgano competente para celebrarlos y otras por el rango que ocupe el contrato en la jerarquía de las fuentes jurídicas”O4) (Subrayado nuestro).

El autor citado parece captar la cuestión de que el “tratado” no es fuente típica o forma típica, pero poco después vuelve a confundir el contenido con la forma que lo tipifica.

También ha advertido el problema el magnífico profesor S c e l l e , cuando señala, con la terminología de la escuela de Burdeos : “el ‘tratado’, la ‘convención’, el ‘acto final’, el ‘protocolo’, el instrumento, en una palabra, cualquiera que sea su nombre, que constata el acuerdo celebrado entre los gobernantes legisladores, no constituye una categoría jurídica. Eso no es un acto jurídico, es una pura forma material, “un moule” (un molde) de actos jurídicos realizados y nada más. Los otros, que forman la materialidad del acto, pueden ser muy diversos y tener cada uno su naturaleza jurídica” (45).

( " ) Cfr. Merkl, Adolfo; op. cit., pág. 151. “ Hay que rechazar — dice— especialmente la equiparación hecha de una manera general, entre los tratados y las leyes formales” .

( “ ) Merkl, Adolfo; op. cit., pág. 148.(®) Scelle, Georges; op. cit., 2e, partie, pág. 331.


Agrega S c e l l e que el tratado puede contener un acto legislativo ordinario o un acto constitucional, como lo es el pacto de la Sociedad de las Naciones; puede también contener actos- condición, o ser un tratado-contrato o acto subjetivo. Junto con estos actos, pueden encontrarse también actos de administración, de procedimiento, de jurisdicción y de ejecución.

b) Examen de algunas convenciones internacionales y su rango.

Los autores citados en los párrafos que preceden señalan que existen tratados que contienen normas constitucionales, o que son modificadores de la Constitución.

Estas afirmaciones contradicen palmariamente las tesis sostenidas por todos los autores venezolanos que conocemos y hemos citado, contradicen las afirmaciones de la propia Corte Suprema de Justicia y de un numeroso grupo de autores latinoamericanos. Por cuanto el asunto es de trascendental importancia conviene examinar la cuestión, no ya a base de teorías generales, sino con fundamento en el propio texto positivo de las Constituciones y de los tratados.

En primer término, es curioso observar que entre las Constituciones europeas modernas, como la francesa se encuentren disposiciones como la siguiente: “Art. 54. Si el Consejo Constitucional, a petición del Presidente de la República, del Primer Ministro o del Presidente de cualquiera de las dos Asambleas, ha declarado que un acuerdo internacional conlleva una cláusula contraria a la Constitución, la autorización de ratificarlo o de aprobarlo no puede ser hecha sino después de la enmienda de la Constitución” (46).

Esta norma unida a la del artículo 55 que concede autoridad superior a los tratados sobre las leyes, elimina en gran medida las colisiones que puedan presentarse entre el derecho internacional y el derecho interno.

Si examinamos las Constituciones de otros Estados y los tratados suscritos por esos Estados, podremos constatar que las normas de algunos tratados se han incorporado a la Constitución, e incluso cabría pensar si no tienen una fuerza jurídica

(40) Texto español tomado de la compilación “ Constituciones Europeas” publicado por el Instituto de Estudios Políticos de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela.


superior a la Constitución. Además nos encontraremos en otros casos normas constitucionales que no parecen coincidir con los textos de los tratados, y la interpretación lógica nos fuerza a concluir que los textos constitucionales han sido modificados.

En el examen casuístico subsiguiente haremos referencia a la Constitución venezolana y a algunas de latinoamérica, ya que la interpretación de las mismas resulta para nosotros más fácil.

Nuestra vigente Constitución de 1961, en el artículo 79 dispone: “El territorio nacional es el que correspondía a la Capitanía General de Venezuela antes de la transformación política iniciada en 1810, con las modificaciones resultantes de los tratados celebrados válidamente por la República” (47)-

Ante esa norma constitucional cabe preguntarse cuál es el rango o valor que tiene, por ejemplo, el “Tratado de Arbitramento sobre Límites” firmado con Colombia el año 1881 y del cual el Gobierno del Rey de España decidió con laudo de 1891.

Es evidente que ese tratado y el laudo subsiguiente están incorporados, como norma constitucional al texto del artículo 79. Si las Cámaras Legislativas venezolanas dictaran —hipotéticamente— una ley que contradijera tales tratado y laudo, es evidente que dicha ley sería inconstitucional por violar la disposición citada.

La cita o referencia a los tratados hecha por el artículo 7P, no es sino una forma abreviada de incorporar tales tratados a la Constitución. El resultado es el mismo que si se hubiera incorporado o transcrito integralmente dentro de la Constitución los textos correspondientes a los convenios y decisiones internacionales.

Cualquier modificación de límites por medio de tratado, supone o presupone una modificación de la Constitución, si ésta define dichos límites como lo hace la Constitución venezolana.

(4T) Este texto es idéntico, salvo la adición del adverbio “ válidamente” en las Constituciones anteriores, desde la de 1936. La referencia a los tratados para el establecimiento de los límites, aparece en la Constitución de 1901 y la frase dice: “ con las modificaciones que resulten de Tratados Públicos” . Ese texto se conserva en la Constitución de 1904, 1909, 1914 y 1922 que agrega antes de la palabra “ Tratados” el artículo “ los” ; y sigue idéntico con esa adición en 1924, pero suprimiendo ésta el calificativo de “ públicos’ , sustituyéndolo por la frase “ celebrado por la República’ . Esta redacción permanece sin variantes en las Constituciones de 1928, 1929 y 1931. En 1936 las palabras “ que resulten” , son sustituidas por “ resultantes” . Las Constituciones del siglo pasado señalaban que el territorio era el mismo de la Capitanía General de Venezuela para 1810.


Tan evidente resulta esto, que la Constitución de Costa Rica de 1949, señala expresamente que “Cualquier tratado o convención que tramite el Poder ejecutivo, referente a la integridad territorial. . . requerirá la aprobación de la Asamblea legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros y la de los dos tercios de votos de una Asamblea constituyente convocada al efecto”.

Es de notar que la reforma parcial de la Constitución de Costa Rica puede efectuarse con la sola intervención de la Asamblea legislativa y que sólo la reforma total requiere, además, la convocatoria de una Constituyente.

Concretamente, el autor S celle manifiesta que si no se admite la primacía automática de las reglas del derecho de gentes, sería necesario proclamar la incompatibilidad de los artículos más esenciales del Pacto de la Sociedad de las Naciones con las Constituciones de los Estados Miembros (4S).

Añade el autor que los artículos X , XII y XV I limitan de una manera precisa la competencia de los gobiernos y parlamentos en lo que concierne al empleo de la fuerza armada, así como imponiéndoles, por otra parte, la obligación de tomar ciertas disposiciones de orden militar en ciertos casos determinados.

Tan evidente resultaba la afirmación del profesor S celle que nuestra Constitución se ha adaptado a las enseñanzas de la doctrina internacional. Así cabe señalar expresamente que en todas nuestras anteriores Constituciones figuraban normas jurídicas idénticas o semejantes a las de la Constitución de 1953, que se copian de seguidas: “Artículo 81: Son atribuciones de las Cámaras Legislativas como cuerpos colegiadores: 2 ̂ Autorizar al Presidente de la República para que declare la guerra o negocie la paz”. En consonancia con esa disposición la del artículo 108: “Son atribuciones del Presidente de la República: Declarar la guerra o negociar la paz, cuando lo hubiere autorizado el Congreso Nacional”.

Estas disposiciones, repetidas como se dijo, en todos los textos constitucionales anteriores, han sido sustituidas, por una atribución mucho más restringida que es la que figura en el artículo 190, cuyo texto es: “Son atribuciones del Presidente de la República: 7 ̂ Adoptar las medidas necesarias para la de

(4S) Scelle, Georges, op. cit., 2* partie, pág. 358.


fensa de la República, la integridad del territorio y de su soberanía, en caso de emergencia internacional”.

El cambio experimentado en nuestro texto constitucional es consecuencia evidente del ingreso de Venezuela a la O. N. U., pues las normas anteriores contradecían, entre otros, disposiciones de dicha Carta como la del art. 29, 4., que dice: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.

Las constataciones anteriores también se imponen en el examen de otros tratados internacionales, como es el caso del Pacto Briand-Kellog, Pacto de París o Pacto contra la guerra, al cual adhirió Venezuela el 24 de octubre de 1929. Advierte S c e l l e que con este pacto, los gobiernos signatarios, en lo que concierne al recurso a las sanciones de fuerza, ha sido singularmente modificado sin que el texto de las constituciones de los Estados signatarios hayan sido retocadas.

Es extremadamente difícil señalar los diferentes rangos o jerarquías de los demás tratados internacionales debido a la variedad y diversidad de contenidos jurídicos. Quizás una solución podría consistir en el resultado del examen de la doctrina francesa con relación a los decretos que se dictaron en Francia en los períodos dictatoriales de 1851-1852 y 1870-1871. Así, por ejemplo, era posible admitir la fuerza legislativa de algunos de esos decretos por la circunstancia de que los objetos o materias a las que se referían habían sido reguladas por leyes o habían sido reservados a la legislación (49).

Señalar también de un modo general que todos los tratados o convenios internacionales tengan rango de ley formal, o sean superiores a la misma, como lo hace la doctrina venezolana, no parece tener fundamento en nuestro derecho positivo.

Los conflictos entre el derecho internacional y los tratados por una parte y por la otra, el derecho interno de los países no se ha hecho más notorio en la jurisprudencia por la circunstancia de que los tratados son aplicados excepcionalmente a los individuos o regulan indirectamente la conducta de los particulares.

(49) Carré de Malberg, R.; “ Teoría General del Estado” , México, 1948, págs. 327 y 328.


Según señalan los intemacionalistas, los organismos internacionales y los tribunales de justicia internacional aplican sin dudas, las normas del derecho de gentes con preferencia a los derechos estatales, y aún en caso de contradicción, la responsabilidad de los Estados, queda comprometida.

En Venezuela, conforme al artículo 46 de su Constitución son nulos los actos del Poder Público que violen o menoscaben los derechos garantizados por la propia Constitución; y los funcionarios que ordenen o ejecuten tales actos incurren en responsabilidad penal, civil o administrativa, según los casos.

Es de observar también que los textos que consagran el control de constitucionalidad de los actos del Poder Público, no señalan, ni consagran ninguna limitación al ejercicio de este control, como hemos dicho en otra parte de esta nota.

En caso de pronunciar nuestra Corte la inconstitucionalidad de un tratado internacional, el Gobierno o Poder Ejecutivo se encontrará frente a una alternativa: o incumplir sus compromisos internacionales y generar la responsabilidad consiguiente frente a otro Estado o Estados; o ejecutar las obligaciones internacionales, incurriendo en las responsabilidades internas señaladas por el texto positivo constitucional.

Negar, como en el caso que comentamos, la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, como en Francia lo niegan las jurisdicciones administrativas en materia de relaciones internacionales no puede calificarse ni aquí, ni allá, sino como un caso de denegación de justicia.

Admitir el recurso, por otra parte, teniendo como premisa, nada más, que los tratados se asimilan a la ley formal y que tienen siempre un rango sub-constitucional, hubiera traído como consecuencia la declaratoria de inconstitucionalidad.

B. La recepción del tratado por el ordenamiento estatal interno: la conversión del tratado en ley.— Naturaleza de la ley aprobatoria.

Existe en Venezuela con relación a los tratados internacionales una norma (art. 128) que señala dos modos de incorporación de los tratados al derecho interno: la primera forma, que establece la regla general es que todos los tratados que celebre el Ejecutivo “deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez”. La Comisión Delegada del Congreso podrá


autorizar la ejecución provisional de los tratados, en casos urgentes, pero deberán ser sometidos, en todo caso, a la posterior aprobación del Congreso. El segundo modo contempla la posibilidad de recepción directa, como excepción a esa forma anterior y son los casos de que mediante los tratados se trate: a) de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República; b) de aplicar principios expresamente reconocidos por ella; c) de ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales; y d) de ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo.

Es opinión frecuente en la doctrina venezolana, con fundamento en la obra de M e rk l citada varias veces, que la regla general establecida en nuestra Constitución, es el llamado “método de conversión” o “método transformador”. Conforme a tal doctrina “mediante la entrada en vigor de la ley que ampara e introduce el tratado, adquiere fuerza de ley el contenido jurídico- material de ese tratado, pero no fuerza propia, sino derivada de la autoridad de la ley introductora”. “Pero, a pesar de que con este procedimiento quedan intactos el texto y el contenido total del tratado, se pierde, sin embargo su forma. El tratado es desnaturalizado y transformado en otra forma jurídica” (50) (Subrayado nuestro).

Sobre esta cuestión queremos señalar que los tratadistas modernos insisten en el respeto a los principios constitucionales por lo que respecta al treaty-máking power y, en consecuencia, cuando un tratado internacional ha sido suscrito o concluido en violación o contradicción con disposiciones constitucionales referentes a la formación de la voluntad estatal, no obligan al Estado (51). Igualmente, la Carta de las Naciones Unidas, en sus artículos 43, 108 y 109, prescribe la observancia de las formalidades constitucionales correspondientes, con respecto a la adoptación de la propia Carta, a las modificaciones futuras y a los convenios sobre exigencias del Consejo de Seguridad.

Pero de antemano queremos señalar como lo hicimos en otra oportunidad en esta misma revista que las llamadas “leyes aprobatorias” de tratados, contratos, presupuesto, etc., no trans-

( “ ) Merkl, Adolfo; op. cit., págs. 148 y 149.(51) Cfr. De Visscher, Charles; “ Teorías y Realidades en Derecho Interna

cional Público” , Barcelona, 1962, págs. 275 y sig. Verdross, AlfrecT; op. cit., págs. 105 y sig.


forman ni convierten los actos a los cuales se refieren en leyes, sino que el acto aprobado y la ley aprobatoria, en principio, son dos actos diferentes que no llegan a confundirse, ni siquiera llegan a formar lo que vagamente se denomina un “acto complejo”.

La “conversión” del tratado, contrato, presupuesto, etc., en ley, hace pensar que el acto aprobado o convertido se transforma en ley, es decir, en un acto cuyo contenido o materia es “contrato”, “presupuesto” o “tratado” y su forma la de “ley”. Así parece entenderlo nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia. Se trata, pues, de un solo acto.

Nuestro derecho positivo es totalmente ajeno o extraño a la admisión de una figura semejante. La Constitución venezolana expresa (art. 117) que las leyes sólo se derogan por otras leyes.

De constituir los “contratos”, “tratados” o “presupuesto” una ley, para hacerles perder su vigencia se haría necesaria una ley derogatoria, en estricta lógica. Pero en nuestro derecho positivo no acontece tal cosa.

En el caso del “presupuesto”, éste puede modificarse, mediante un procedimiento que no es el de la ley formal; basta, en nuestro derecho constitucional, una autorización dada por la Comisión Delegada al Ejecutivo Nacional para que éste decrete créditos adicionales al presupuesto. Una modificación semejante no podría ser posible de ser el presupuesto una ley. En este caso podría argumentarse, todavía que se trata de una excepción consagrada constitucionalmente, pero en los otros ejemplos el caso es más evidente.

En los contratos de “interés público” o de “interés nacional”, las cuestiones que se suscitan ofrecen una visión más clara de la cuestión. Los contratos pueden tomar fin por todos los medios previstos en el Código Civil, entre ellos, el acuerdo de las partes; la rescisión unilateral en los contratos administrativos, la muerte de una de las partes en algunos casos, etc., pero todas esas circunstancias consistirían en medidas derogatorias de una ley, que no están previstas en la Constitución.

En los tratados internacionales la situación es más grave. Los tratados pueden extinguirse por abrogación, esto es la voluntad común de las partes; por denuncia de uno de los Estados; y la aparición de ciertos elementos nuevos (guerra-cláusula re


bus sic stantibus. En todos estos casos no se menciona, ni en el derecho interno, ni en el internacional, que se haga necesaria una nueva ley derogatoria de la ley aprobatoria. Además, si la denuncia del tratado proviene del otro Estado contratante, tendríamos que convenir que autoridades extranjeras pueden dejar sin vigencia una ley venezolana.

Cualesquiera fueren las interpretaciones o soluciones que quieran plantearse, todas llevan a la conclusión que las figuras de contenido material como “contrato”, “tratado”, “presupuesto”, etc., y forma de “ley” constituyendo un solo acto, sólo pueden tener parangón con las sirenas, los centauros o la esfinge.

La conclusión lógica se impone: se trata de dos actos diferentes, unidos entre sí por algún vínculo jurídico, pero los dos actos tienen naturaleza jurídica diferente.

En todos los casos señalados nos encontramos con un acto sujeto a control, contrato, tratado, presupuesto; y un acto controlante o fiscalizante, que es la ley. Como típico, característico o específico de un acto de control se ha señalado la exclusión de todo valor innovativo o reformador de las disposiciones del acto sobre el cual se ejercita el control (52).

Esto es evidente tanto en materia de contratos como de tratados internacionales.

El autor italiano G a l e o t t i señala como características jurídicas de todo poder de control la de tener un carácter de fundamental accesoriedad y conexión dependiente respecto del poder sometido a control.

Este principio se traduce en una serie de consecuencias prácticas: a) El poder de control, como accesorio al poder principal, no es un poder libre en el an, ya que sólo puede producirse cuando el acto del poder principal caiga en el ámbito de conocimiento del titular del poder de control. Ese acto debe estar configurado en las normas como objeto de control, b) Como accesorio del acto principal, el acto de control no puede ser modificado, retirado o anulado, ya que tales poderes pertenecen a la potestad activa y principal. Los actos de control, en sí mismos pueden ser impugnados eventualmente ante otras autoridades que a su vez ejerciten un control ulterior, pero una vez manifestado el acto de control, cesa en la autoridad controlante toda

( “ ) Galeotti, Serio; “ Introduzione alla Teoria dei Controlli Costituzionali” ; Milano, 1963, pag. 12.


ulterior disponibilidad sobre su propio acto, c) Es propio de la actividad de control, manifestarse en la fase integrativa de la eficacia del acto, esto es, a configurarse como requisito de eficacia y no como elemento constitutivo del acto sujeto a control.

Traducidas tales características, es claro que convendrán totalmente a nuestro caso. Acto principal y poder principal, son el contrato, tratado, etc., acto de control accesorio, la ley que los aprueba. La actividad del Congreso no puede desarrollarse hasta tanto la actividad ejecutiva no haya configurado el acto típico que debe estar sujeto a control. Expresado y realizado el control, esto es, emitida la ley, no puede retractarse la actividad controlante. Esto explica la inderogabilidad de las leyes aprobatorias de contratos, tratados, presupuesto, etc., circunstancias en que coinciden tanto la sentencia como el voto salvado del Dr. S a r m ie n t o N u ñ e z ( 53).

Siguiendo la tesis sostenida por G a l e o t t i , podemos decir que en los casos de leyes aprobatorias de contratos, tratados, presupuesto, etc., se dan los siguientes caracteres:

a) El control es jurídico porque esta calificación depende de la naturaleza del objeto (acto) sobre la que se ejercita el control, esto es, de la calificación jurídica que el ordenamiento le dé al objeto sujeto a control.

b) El primum movens dél sujeto controlante es precisamente la salvaguardia de los principios, normas, intereses, o más comprensivamente de los valores institucionalmente puestos como fundamentos de tal sujeto o de los cuales es naturalmente portador, para enfrentar al despliegue de una actividad o a la aparición de un estado de hecho que pudiera infringir tales valores. El mecanismo del control está montado de tal modo, que pueda ser idóneo para impedir, o al menos obstaculizar los actos jurídicos o los estados organizativos anormales y que estos tengan vida y libre curso, esto es subsistan y operen, como si fueran conformes a la norma.

c) El control no se reduce a la emisión de un juicio, sino a una acción sucesiva mediante la cual la autoridad controlante previene o elimina el error, o al menos, total o parcialmente, las consecuencias del error. Esta acción sucesiva podrá traducirse en un pronunciamiento declarativo al cual ex lege se añaden las

( oa) Esto modifica la opinión sustentada con anterioridad por nosotros en el número 2 de esta revista.


consecuencias previstas (p. ej.: la declaración de la Corte constitucional sobre la ilegitimidad constitucional de una ley); o también podrá traducirse en un pronunciamiento constitutivo productivo de las consecuencias desventajosas que el mismo determina (revocación, suspensión, etc.); o también, en último término en un simple comportamiento inactivo del controlante que impide el perfeccionamiento jurídico o la integración de la eficacia del proveimiento controlado (54).

d) El objeto del control jurídico puede ser: puntuali- zaciones particulares, positivas o negativas, de un poder o facultad jurídicos. En esta categoría entran las figuras que tradicionalmente se clasificaban como control “sobre actos” . En estos casos los mecanismos de control (preventivos-sucesivos, impeditivos o represivos) están particularmente perfeccionados para proveer medidas totalmente aptas al fin, que impiden formarse el acto, o si éste ya se ha formado, lo disuelvan o extigan su eficacia. El objeto puede ser también el operador jurídico y la actividad de control en estos casos se traduce en una medida que incide sobre posición jurídica, sobre el status o sobre la legitimación del sujeto.

En el caso planteado por nuestro derecho positivo constitucional, en materia de contratos, tratados y presupuesto, se trata de control sobre actos, o como lo llama la doctrina moderna “control sobre disfunciones”. Aquí entrarían todos los actos conocidos como “autorizaciones”, “aprobaciones”, “vistos”.

Nuestra Constitución habla de “aprobación”, pero aún interpretándose en el sentido de “autorización”, por ejemplo, para ratificar el tratado (como expresan otros textos constitucionales) la cuestión en sí permanece idéntica.

La doctrina jurídica ha dudado, a veces, sobre la calificación de acto de control respecto de las autorizaciones, ya que las figuras de control no aparecen sino sobre actos jurídicos perfectos; y por cuanto la autorización se resuelve en permitir el ejercicio de un poder, falta el atributo de “consecutividad” (respecto al acto controlado) que sería, según la doctrina tradicional un corolario típico de la definición de control. En tales casos, se advierte, el control se refiere a un esquema o proyecto de acto jurídico al cual tiende el poder cuyo ejercicio se autoriza, y por esto mismo, el control sería siempre consecutivo al proyecto.

O Cfr. Galeotti, Serio; op. cit., págs. 7, 9, 12, 37 y sígs.


En el caso venezolano, los tratados y contratos presentados al Congreso son algo más que esquemas o proyectos, pues de antemano surten efectos, como es el hecho de que no puedan ser alterados o modificados, sino simplemente aceptados o rechazados. Con relación al presupuesto, las posibilidades de modificación o sustitución del órgano controlante, se encuentran reducidas.

Expone G aleo tti como corolario de la actividad de control, que por la necesidad misma de su manifestación, conduce por su propia naturaleza a una distinción y quasi contraposición entre controlante y controlado. Para que el mecanismo jurídico de control, cada vez que se presente el caso, sea idóneo a funcionar conforme a sus fines, es necesario que el controlante se encuentre en posición de juzgar, cuanto más sea posible, con libertad e independencia frente al controlado. De aquí, la exigencia racional de que la posición del controlante sea distinta y separada de la posición del controlado, para que así el control pueda resultar mecanismo adecuado a la función que debe desempeñar. La separación entre controlante y controlado tiene que ser entendida no sólo como una distinción orgánica sino también como distinción funcional. Tal es el caso de las Cámaras Legislativas, en Venezuela, con relación al Ejecutivo en los casos mencionados.

Por último, es de notarse, que con la “consecutividad” o “posterioridad” del control, se subraya que el control no constituye un instituto jurídico que pueda ser y funcionar por sí solo, como es propio de la actividad principal. Por la función propia del control que se traduce en una función de garantía y correctora sobre los actos que se ejerce, es necesario concluir que se trata de una función accesoria o sirviente respecto a aquella principal. En otros términos la actividad de control carece de autosuficiencia funcional.

Como en Venezuela los actos de control de las Cámaras Legislativas revisten la forma de ley, este tipo de control no se desarrolla en vía incidental, sino en vía principal. El control se desarrolla en un procedimiento íntegro y completo, el cual forma la fase central o constitutiva de la misma actividad de control.

Es posible pensar que tanto el acto o la actividad principal controlada, como los actos o procedimientos accesorios de la actividad secundaria o controlante, puedan ser sometidos, ca


da uno, a una posterior actividad de control, como el de constitucionalidad por una Corte o Tribunal. Pero ambos actos deben tenerse como distintos y separados. Es absurdo atacar el acto secundario a fin de modificar, abrogar o anular el acto principal.

De atacarse o impugnarse el acto accesorio de control y proceder la impugnación, no puede seguirse la destrucción del acto o la actividad principal, la cual permanece intacta, y sólo sería necesario, respecto de ella, la verificación posterior y regular del acto accesorio viciado, cosa particularmente cierta, si el control es sucesivo o a posteriori.

Por otra parte, las formas o modos de extinción del acto o la actividad principal controlada, no tienen que ver con las formas que adopte la actividad secundaria.

En el caso objeto de comentario, se atacaba o impugnaba no la ley aprobatoria o de control del tratado, sino el tratado en sí, como acto principal. La falta de distinción entre esos dos actos ha traído confusiones y es también el origen de la falsa doctrina de que el “tratado” internacional aprobado legislativamente, se transforme en ley, perdiendo su forma y convirtiéndose en una fuente jurídica de derecho interno.

Las modificaciones a la “ley de presupuesto” realizadas por el Ejecutivo con autorización de la Comisión Delegada, pueden explicarse también, en el sentido de que sólo la actividad principal de la elaboración ordenada de las previsiones de gastos, permanece como una actividad separada y distinta de la ley aprobatoria. Pudiendo bastar para las “modificaciones” un nuevo impulso de la actividad principal y un nuevo acto de control de grado o intensidad o de forma diferente (5S).

7. OBSERVACIONES FINALES

A pesar de no admitir muchas de las afirmaciones realizadas por nuestra Corte Suprema de Justicia, con relación al fallo comentado, no podemos extendernos a todas ellas, pero sí es necesario insistir particularmente sobre la tesis de que entre los actos del Poder Ejecutivo excluidos del control de constitucionalidad se encuentran actos de índole eminentemente política o actos de gobierno por una parte, y por la otra, los actos discrecionales.

( “ ) Las formulaciones generales sobre "control” han sido tomadas de la obra de Galeotti, citada.

334 C O N Z A U ) J’KKHK LUC1AN1

a) Respecto de la llamada ‘‘teoría de los actos discrecionales” que tuvo cierta relevancia en Francia, en el siglo pasado, en la actualidad ningún autor o tratadista serio la menciona, ni siquiera para criticarla. Nacida para excluir algunos actos del control de legalidad, fue criticada y desechada rápidamente. Prueba evidente de ello es el desarrollo que ha tenido posteriormente el llamado “recurso por desviación de poder”, consagrado expresamente por nuestra constitución. De tal manera que la afirmación de la Corte no puede entenderse sino como un exabrupto o un desconocimiento de cuestiones totalmente superadas.

b) Con relación a los llamados “actos políticos” o “actos de gobierno”, la jurisprudencia y la doctrina luchan por hacerlos desaparecer, particularmente en Francia donde para los particulares sólo está abierta la vía del recurso por ilegalidad contra los actos de la Administración. En la práctica la negativa de un Tribunal para admitir un recurso o acción con fundamento en la teoría de los actos de gobierno, equivale a una denegación de justicia.

En Venezuela, los dispositivos constitucionales sobre control de constitucionalidad son tan amplios que no permiten esas formulaciones.

Por lo demás, el examen de la Constitucionalidad intrínseca de la ley, presupone necesariamente el examen del acto discrecional por excelencia, que es el contenido jurídico-material de la ley. Muchas veces será imposible en este examen separar netamente las cuestiones jurídicas de las políticas. De admitir las excepciones de la Corte, el recurso de inconstitucionalidad establecido por nuestro derecho positivo ha sufrido el más duro golpe, desde su creación y establecimiento.

c) Por último tenemos que manifestar sorpresa por la conclusión de la Corte con relación a la oportunidad de impugnación de la ley aprobatoria de un tratado. El texto del fallo dice así: “los ciudadanos pueden impugnar jurisdiccionalmente la inconstitucionalidad de la ley promulgada para la aprobación de los mismos (los tratados) siempre que ejerzan la acción antes del acto de ratificación por parte de los respectivos gobiernos”.

Esta solución tiene sólo un antecedente histórico respecto de tratados aprobados por el parlamento de la República Alemana, Acuerdos de B on n sobre la Comunidad Europea de Defensa, y la solución de la Corte Suprema venezolana parece haberlos tomado de la cita que hace A n d u e za sobre el fallo extran


jero en cuestión O16), tal como lo advierte el voto salvado del Dr. S a r m ie n t o N u ñ e z .

Esta solución única y aislada, donde los autores del recurso fueron los propios diputados de la minoría disidente del parlamento, no parece sostenible, ni lógica. Pendiente de solución el recurso, el Gobierno puede ratificar el tratado, haciendo así imposible decidir, según los propios términos del Tribunal.

Caracas, enero de 1967.

(M) Andueza A. José Guillermo: op. cit., pág. 55. El texto citado se refiere a la publicación “ Revue du Droit Public et de la Sciencie Politique en France et á l'étranger. Enero-Marzo, 1953. A la página 115 de dicho artículo se lee: “ De ces observations, le Tribunal Constitutionnel conclut que l’éxamen jurisdictionnel des lois de ratification, contrairement a celui des lois ordinaires, doit etre possible dès avant leur promulgation. Comme pour les autres lois, la Court ne peut toute fois intervenir avant que le législateur n’ait defenitivement manifesté sa volonté” .

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