EVOLUCION DE LA FAMILIA *

Por cl Dr. Enrique DIAZ D E GUI - JARRO. Ex profesor extraordiriario de Uer~cho Civil en la L7~&,ersidad dr Bue- nos Aires.

SUivIARIO: 1. Las épocas de la evolución de la familia. 2. Fiicrzas determinantes de la evolución; consecuencias.

Prescindiremos de las diversas teorías sobre el origen de la familia y de la rescña de los mú!tiples fenómenos sociales familiares que se han [lado en el espacio y en el tiempo, ' para brindar, en cambio, un panorama

* Fragmento del "Tratado de Dereclio de Faniilia", en prensx

1 ANCEL, Eu01u~ión F > ~ O ~ C I > I < I del derecho de fnittilio, en "Revista de la Fa- culta de Derecho y Ciencias Sociales", aíio 1, núm. 1, Montevideo, 1950, pp. 99 y SS.; RONNECASE, La f i l o~o f in del Código de Nefiolrón aplicada el derecho de fnniilia, traducción de Cajicn. pp. 107 y cs.; RUNGE, Historia del dereclro orgentirro, 38 ed., Madrid, 1930. t. I, pp. 77-81, 85-91, 98-120. 195-201 y 335; y t. 11, p. 170 g 289; CAPDEVILA, E1 Onen fe juridico, Buenos Aires, 1942; CORNEJO, El dercclio privado en la época pre-hispana y de la fundaciln de Sol fa , en "Boletín del Instituto de San Felipe y Santiago <le Esturlios Históricos de Salta", t. v, 1947, núm. 19, Salta; COSENTINI, Le droif de ~ B N : ~ / c . ilisai de reforme, París. p p 1-104, g Lo refornio de la legislación rizA 3. el polrlnr<ndo, versi<in castellana de Aguilera y Arjona, Madrid, 1921. pp. 595 y 5s.; CHARMONT, Les triinfornrntions du droit c i d , 28 rd., París, 1921 ; D ' A c u n ~ ~ o , La g<:nrsis y le euoltición del derecho civil, traduccibn del italiano por Dorado blontcra, pp. 95 y S S . ; DE LA GAASSERI', Principios socio- I<jyicos dcl derecho civil, traducción de Pereira y Eleta, Madrid, 1908, pp. 125 y SS.

www.derecho.unam.mx

30 ENRIQUE DIAZ D E GUIJARRO

sintético, de acuerdo con el estudio realizado por MULLER-LYER, per fec to

y metódico evolucionista q u e ha llevado a l derecho d e f a m i l i a 2 l a orien-

tación d e SPENCER y que, gracias a l a creación del método faseológico,

analiza, paso a paso, las etapas -las e tapas encadenadas- e n que se desenvuelven E s t a d o y familia.

y 489 y SS.; DELZONS, La famille jran~aise e! son éuolution, Paris, 1919; ELEUTHERO- PULOS, Sociologia, traducción de la 28 ed. alemana, Madrid, 1912, pp. 29 y SS.; ENCELS, Origen de la familia, de le propiedad privada y del Estado, traducción cas- tellana, Buenos Aires, 1924; FRANCESCHI, Origevz de la familia, en Tres esfudios sobre la familia, Buenos Aires, 1923; FUSTEL DE COULANGES, La ciudad antigua, traducción de Ciges Aparicio, Madrid, 1920, pp. 45 y SS.; JUAN AGUST~N GABCIA, La ciudad indiana, 58 ed., Buenos Aires, PP. 83 y SS.; GIDE, Btude sz'r la condition priuée de la femme, 28 ed., con adiciones de Esmein, Paris, 1885; GIRARD-TEULON, Los origenes del mafrimonio y de 10 familia, traducción de Ferrer y Robcrt, Madrid, 1914; MMEZ MORÁN, La mujer en lo historio y en In legislación, Madrid; KOENIGS- WARTER, Histoire de I'orgonisation de la famille en France, Paris, 1851; KOHLER, Filosofio de6 Derecho e historio universal del Derecho, traducción de Castillejo y Duarte, Madrid, 1910, pp. 91 y SS.; LEFEBYRE, La f m i l l e en France dam le droit e! dans les moeurs, Paris, 1920; LETOURNEAU, L'éuolution du -7-ioge et de la famille, Paris, 1888; Luniwic~, T k e origin of civiiimtion and !he primitiue condifion o f ntan, 48 ed., Londres, 1882; MAZZARELLA, LOS tipos ~ociales y el derecho, traducción por Carlos G. Posada, Madrid, 1913, pp. 7-94, 175-268, 282-292, 337-342, 349-352 y 405- 437; MORCAN, La sociedad primitiva, versión castellana, México; MOWRER, Las trnnsformacZones de la familia en los Estados Unidos de A'orteanzirico, en "Jurídicas y Sociales", Buenos Aires, t. 8, p. 53; MULLER-LYER, La familia, traducción del alemán por de la Serna, Madrid, 1930; ADOLFO POSADA, Teoria moderno acerca del origen de la familia, de la sociedad y del Estodo, Madrid, 1892; R~BORA, Instituciones de la familia, t. 1, pp. 61 y SS. Buenos Aires, 1945; SPENCER, Principios de sociologia, traducción de Cazorla, Madrid, 1883, t. 2, pp. 151 y SS.; STARCKE, Lo fomille printitiue. Ses origines e! son déueloppement, París, 1891 ; S U M N E ~ MAINE, atudes sur I'historie des institutions priniitiues, traducción del inglés por Durieu de Leyritz, Paris, 1880. y L'hisforie du droit, traducción del inglés, Paris, 1889; TABDE, Les transformetions du droit, 3a ed., Paris, 1900, pp. 46 y SS.; TUKGEON, Le féminisme fran~ais, 28 ed., Paris, 1907; EMILIO VALVERDE, El derecho de {aril ia en el código civil peruano, Liina, 1942, t. 1. pp. 23 y cs.; WESTERMACK, Hisfoive du mariage, traducción del inglés por van Gennep, Paris, t. 1, 1934, 38 ed., ts. 2 y 3, 1935, 28 ed., t. 4, 1938; tc. 5 y 6, 1943-45.

2 MULLER-LYER, Lo familia, precit.

3 SPENCER, Principio de sociología. precit.

4 Método faseológico: Descomposición de la evolución de la cultura en cec- ciones -fases-, para luego compararlas y descubrir las líneas directrices del pro- greso, que pasan a través de todas las fases y que indican la dirección en que se mueve la cultiira. Luego se obtienen las leyes directrices.

EVOLUCION DE L A FAMILIA 31

Por aplicación del mttodo faseológico a la geneononiia, "ÜLLER-

LYER demuestra que la evolución gerieonómica tiene tres épocas: a ) Del parentrsco; b) familiar; y c) individual, luego llamada social-individual, Ia priniera se caracteriza por la descendencia común y la consanguinidad : El clan; la segunda, por la disolución del clan, cuyas funciones económicas asume la familia, mientras que sus funciones políticas pasa11 al Estado tiaciente; y la tcrcera, por el proceso disolutivo de la familia, que se inicia rori 1a diferciiciacióii de la inujer y que tiendc a abandonar todas 13s fun- ciones rio getieoi~ómicas en manos de la sociedad perfectamente organizada, lo cual supone una sociedad poderosa, a la par que el pleno desarrollo del individuo.

Este proceso señala una separación e individualización de funciones. E l núcleo primitivo --y extensu- asnmia la totalidad de los problemas. La cor~lunidad era lazo sanguineo, fuente de producción y consumo, como también gobierno político. Todo mezclado, sin zonas de especialización. En la segunda época, lo político se escinde y se ubica en esfera propia: El Estado nace. A su final, ya se advierte que el Estado absorbe lo eco- nómico, que igualmente emigra de la esfera familiar.

La familia va quedando reducida a una función particular y propia, que es biológico-espiritual: Procreación y amor. Pero de todos modos, es el factor de la acción humana y en su torno giran los probleriias eco- nómicos y aún los políticos, en cuanto unos y otros conciernen a la or- ganización general (la sociedad) y a la interdependencia rccíproca (li- bertad individuo-familiar) .

E n este proceso, la familia ha concentrado sus funciones, a la par que ha concentrado su núcleo sanguíneo.

Si lo político se aisló de lo iainiliar, fué porque su conil>lejidad cre- cicntr impidió la atención de cada uno y de todos a los problemas de tal orden. La aristocracia, en su sentido selectivo, sobrevino.

Si lo ccorióniico sufrió igual evolución, fué también por su comple- jidad cada día mayor. La producción y el consumo no podían ser regulados dentro de los núcleos familiares ni entre ellos. -

5 Geneonomia: Fenómenos sociológicas que inmediata o mediatamente se rela- cionan con la procreación de seres Iiumanos.

32 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

La imposibilidad de ejercer los derechos politicos y económicos -en su más lata acepción- por todos los miembros del grupo, aparece, pues, como factor decisivo de la desintegración. De la misma manera como la imposibilidad de ejercer el derecho de propiedad, por el aumento numérico dentro de los grupos familiares, ha conducido a la reducción del núcleo, esto es, a la forzosa multiplicación de las familias, pero cada vez más reducidas en su extensión, como ha señalado JAKOB., entre nosotros.

L a causa étnica se ofrece como suficientemente explicativa de toda esta evolución de la familia: Antes, el clan; hoy el Estado y el núcleo parental reducido.

Pero la disminución de las funciones económicas de la familia, no implica su desamparo económico: La herencia protege su sostén; lo mis- mo, la constitución de patrimonios especiales, que permiten asegurar su subsistencia.

Surge, de nuevo, el factor étnico: La imposibilidad de un total ejer- cicio del derecho de la propiedad lleva a una doble solución: A la divi- sión hereditaria forzosa, por una parte; y, como contradicción aparente, a la indivisióii de ciertos bienes o patrimonios. La primera cabe cuando la fragmentación permite un útil ejercicio múltiple; la segunda, cuando sucede lo contrario. Y lo más importante es que este segundo sistema no es una tendencia en favor del individuo, sino de la familia, a la que se quiere asegurar vida y recursos.

De todo lo expuesto resulta que la evolución de la familia no consti- tuye un fenómeno aislado dentro del desarrollo histórico, sino que sieni- pre se vincula con el desenvolvimiento de la propiedad y de la sucesión, como también con la organización social y política de las naciones.

Tan evidente es esa relación que cuando se habla de modificar sus- tancialmente las leyes políticas o las civiles, surge de inmediato, en los proyectos de reforma, la regulación novisima de la familia, de la propie- dad y de la sucesión. Además, y por subordinación a la máxima de que la familia es la base de la sociedad, cada vez que se formula una nueva concepción del Estado se reajusta la estructura del grupo familiar y se cambia el régimen de la propiedad, con la consiguiente proyección sobre el sistema hereditario. --

6 JAKOB, Lar ~creencias religiosas y la vida sexual tonto factores de creación y franrfonnación de las Dstifuciones jurídica prirrzifivas, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Buenos Aires, 1923, t. 2, p. 104.

EVOLUCION DE L A FAMILIA 33

R. TRANSFORMACIONES MODERNAS

S u ~ ~ n r o : 3 a 5: a ) Las corrientes evoliitivas. b) la evoliición indirecta: El amparo de la familia obrera. 9 a 11: c) La evolución forzada: El tatalitarismo.

a ) Las corricntr.~ ez~o1utiw.r.

Sunraic~o: 3. Enunciación. 4. Orientaciiin biológica. 5. Orientación económica.

Corno la iariiilia ha adquirido, dentro de la orgaiiización del Estado, la ~~osicióii particular y propia que acabamos de destacar, los problemas r\~oluti\.os que e11 la actualidad ofrece sc concretan, por una parte, a su niisnia esti-uctura y, de cspccialísino inodo, a los conflictos que suscita la correlación entre los viiiculos biológico y jurídico, ante esa Icy socioló- gica qutA rs la continua penetración de 1;i realidad humana en el orden nor- mativo; y, por otra, a su vertrbración ecoiii,micn, como medio de asegurar el amparo y la asistencia (le los conlpunerites del núcleo, aun después de la inuertc de los padres. Trncnios, pues, las o;.ientacioncs biológica y cconi>inica en las transforinacioiies reguladoras de la iamilia.

Nos limitarenios, aliora, a In enunieración de las manifestaciones que asumen ambas corricntcs evoluiiv;is, pues proporcionaremos amplias referencias legislativas, doctriiiarias y jurisprudenciales cuando estudie- inos los prol>lciiias que deterniiriati y exponganios nuestro criterio el:

cuanto incidcii sobre la familia argentina.

Se exterioriza en las normas y cn los sisteiiias interpretativos en cuya virtud se atenúan rigores, sc recoge la realidad subestiiiiada y se recono- cen sus efectos jurí<licos. Sus principales problenias soii:

a ) La filinción extrainatriniotiial que, tras supcrar dciinitivamente las calificaciones de mánceres y sltcrilegos, se dt.s;irrolla cn torno a la equipa- raciiin dc a(1ulteriiios y naturalvs y hasta a Ia de ilcgitinios y legítimos,

7 V. nuestro rnsayo Transfor>iiocioncs litodernas del derech~o civil, pp. 7, 24, 36 y 3').

34 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

todo lo cual ha tenido manifestaciones legislativas abundantes, incluso en constituciones políticas dictadas en los últiinos lustros.

b) Las formas de convivencia extramatrimonial, crin el amparo -total o relativo- de ciertos tipos calificados de concubicüto, cuya má- xima nianifestacióti surge con el matrimonio aiióinalo o por equiparación.

c) El quebrantainiento de uniones lcgítirnas, en países que no adn~i- ten el divorcio absoluto, que promueve cuestiones sobre validez de pos- teriores matrimonios celebrados en el extranjcro, bajo regirnenes opues- tos y obliga a buscar adecuada solución al grave problema social creado por la creciente práctica dcl divorcio eii el exterior y subsiguientes nup- cias: No se trata sólo de la situación personal de los contrayentes, sino de la de sus hijos y de la repercusión patrimonial prescnte y futura, so- bre todo en el riioinento de la transuiisión sucesoria.

d ) La incorporación del impedimento inatrimoiiial de cmferiiiedad, para preservar la salud de los cotitraycntes y de su descendencia.

e) E1 reemplazo dcl fundamento de la patria potestad, sustituyendo la tradicional del derecho por la del deber, con función en favor del Iiijo; principios que se extienden a la filiación extramatrinionial por la iden- tidad del vínculo biológico paterno-filial.

f ) La atribución simultánea a padre y inadre de los poderes rle la patria potestad, con mera prioridad en el ejercicio para el primero y co!i su eventual reemplazo automático por la madre, a la que a veces se reconoce intervención conjunta para ciertas decisiones.

g) E l amparo de los hijos durante su infancia, con aparición de nor- mas especializadas -Código del niño, Código de m c n o r c s y de tri- bunales de jurisdicción privativa.

h'i E1 aseguramiento de la cohesión biológica, con el refuerzo de las obligaciones inherentes a la asistencia recíproca, hasta el punto de sancio- nar penalmente su violación.

Se revela en la organización de medios destinados a facilitar el de- senvolvimiento de las condiciones materiales de la vida familiar. Sus manifestaciones más notorias son:

a ) La limitación circuiistaiicial del principio de la división forzosa eii la trasiiiisi6ii succsoria, unas veces cii rclación con la edad (le los herecleros y otras con la naturaleza {le los bienes -geriei-aliiicntc con res- pecto a fibricas, eiiipresas niircaiitiles « explotaciones rurales-, que tam- bitii sucle triier por firi coiiservar la integridad del d(1niinio eii un solo titular y coiiizrir ci-i<litos n los dcniis succsorcs.

1)) l.a crcacióii ile patritiionios coi, ;iiectaciOii especial, para garan- tizar hallitaciúii y siistciiti~ a1 iiGclco faiiiiliar, con ii-ccuc:iites cnracteris- iic;is de iiitraiisiiiisibilidad, inciiihargabilidad e indivisibilidad coiidiciona- &as, qne sc obscrvaii aún cii cicrtos casos de ti-anjinisiiiii Iiercditaria. Así, la unidad econimiica f;iiniliar, el bien cle iainilia, los asilos <le iaiiiilia, el lio~iics~i~ad, etcétera.

e) Los sisteiiias de prcvisi61i social. vil cuanto aseguran un iiiínimo dc suiisistcncin y l>roporcioiiaii iiie:lii~s asisteiicialrs sustitcii\.os ante la des;lparicii~ii del jefe dc faiiiilia; iiiiiparu rjue se rcaliza con ai~iplitud y siii iiiayur dislii~cióii ciitre uniones derivadas de \-ínculos ii~atriiiio:iiales o extraiii;iti-iiii«iii:~lvs.

d ) La niodific;iciÚn (le1 conccpto personal del salario, pues la retri- huciúii se rrgula <le acuerilo coi1 el tiúiiicro dc coiripoiicnles del iiúcleo y asuirie airicter [le siilario faiiiili;ir.

e ) El foiiii.iito <le la iii~iusli-ia faniiliar, ron reducciúii <le las exigen- cias ordinarias de la legislaciún ílcl trabajo en punto a las condiciones de 13 Ia l j~~r .

f ) 3'1 otorgaiiiieiito dc recursos cs~>ecialcs para la foriii;iciún de fa- niilins y su desarrollo, con pri.staiiioi iiupciales, priiiias pur naciniieiitos, pri\ilcgios cii el pago dc tributos. etcttcra.

b) 1.0 c~,oiiici~í~i. indirecta: El a11zI)c~o de la llaiitada fainilia obrera.

Sux,\iiin: 6. El coiicrpto <le iainiilin ohrern. 7 . Jnexistencin dc aiitiiioniin cntre fa- inili:, ci\il y fiirnilin obrera. 8. El ainliaro <Ir las familias de obreros conio factor

evolutivo.

8 1.ris párrafos 163 a 165 iucron aiiticil~ados pn "J. A.", 19jl-111-3 (sec. doct.), h i j u cl t i tu lo Le errúnca distinciún sobre lo foi+~ilia obrero cotiio núcleo social especial.

36 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

h. El. CONCEPTO DE FAMILIA OBRERA

Todas las leyes de previsión social, tanto dentro de nuestro país como fuera del mismo, si bien siguen de cerca la estructura familiar del Código Civil, declarando beneficiarios a quienes ostentan vínculos jurídicos fa- miliares reconocidos, no se limitan a sus términos precisos ni respetan el orden y la proporción en que son titulares de derechos con respecto a las instituciones privativas del Código Civil.

Estas leyes contemplan, ante todo, la realidad vital y constituyen el cumpliiniento de la etapa de transición evolutiva que va acercando, cada vez más, el vínculo jurídico al vínculo biológico.

E n la lucha doctrinaria y parlamentaria, como asitnisnio en la inter- pretaciijn jurisprndencial, suele usarse el argumento de que existe una familia obrera, distiiita de la fainilia civil que regula el Código. "ara aquella fainilia obrera, encarada como ~iúcleo pobre, y sobre la base de la inmediata e impostergable necesidad de protegerla, se dictan leyes que no armonizan con los vínculos jurídicos que integrati la familia civil. Esta discordancia se funda con razones circunstanciales y hasta sentimcntalcs, siempre inspiradas en el propósito dc favorecer a quienes depeiidían del obrero fallecido. Con este fin, por una parte sc extienden los vínculos ju- rídicos familiares, atribuyendo derechos subjetivos a quieiies lio los tienen en la esfera civil ; iiiientras que, por otra, se reduce la cxtensión del iiú- cleo, concentrindolo, por la concreta individualizaciijii <le los beneficia- rios dentro de muy próximo grado.

Gravita ampliamente, en esta renovación, el cambio de labor de la mujer, que ha dejado de reducir su actividad al inargeii í~itimo del hogar, para acudir a fábricas y oficinas, con lo cual varia su posición dentro de la casa, coiiio efecto de sus aportes económicos. Esto conduce a la equiparación de derechos civiles y politicos, conio tairibié~i a un mayor poder de gobierno doméstico, de manera cspecial en cuanto a la direc- ción de los hijos. En algunos enfoques, aun se relaciona la situación de -

9 Pinez, La familia obrera en la l ey de accidentes del trabajo, Santa Fe, 1943, y Le familia obrera a los efectos del resarcimiento de la ley 9688, en "D. del T", 5-181; Poiin~~r, Trcitado del proceso lobornl, F>umos 4ires, 1950, t. 1, p. 162; Cám. Civ. l a Cap.. 31 julio 1931 ("J. A.", 36-228), 25 marzo 1936 ("J. A,", 53-648; y "G. del F.", 121-235), 23 junio 1943 ("J. A,", 1943-11-909). 19 febrero 1945 ("La Ley", 37-660; y "D. del T.", 5-181) ; Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 111, 4 abril 1950 ("J. A,", 1950-IV-18.), 19 abril 1950 ("J. A,", 1950-111-753) ; Sup. Corte prav. Buerios Aires, 31 diciembre 1941 ("J. A,", 1942-1-196).

EVOLUCION D E L A FAMILIA 37

la mujer con la posibilidad de disociar el matrimonio y se considera que el divorcio constituye una garantia para la tnisina frente a las arbitrarie- dades u excesos de poder del marido.

La protección a la mujer se consuma tanto dentro dcl niatrimonio, como de la conviveiicia cxtramatrimoriial, lo cual iiiiplica recoiiocer conse- cuencias al concubiiiato y especialisiiiia coiisideración para los hijos, con prescindencia de la calidatl de su vi~iiculo.

El rcalismo juridico da estructura norrnaliva al realisino vital y en- cuentra justificación eri el aiiiparo de la faniilia obrera. Eslo nos lleva a plantcar si hay difereiicia eiitrc la familia obrera y la faniilia civil.

7. INEXISTENCIA UE iZNSIY03IIA EYSRE FAMILIA CIVII. Y FAMILIA OBRERA.

Qiiicncs foriiian la farililia ubrrra sun las ~riisirias personas que cons- tituyen la familia civil. niolí>gica y si~ciaiiiieiite prc:sentali una solo grupo, soiiietiílo a <los órdcnrs normativos aiitití.ticos: Pesc a que ei causanle es el niisiiiu, lus i~iincs del padre iio .;e trasrriitirán :I sus liijos si, pur la ca- lidad de su filiacióii, carcccii <le vocación hereditaria; pero esos iiiisnios hijos pcrcibiriri. sin <lificultad, el rcsarciiiiiento del accidente del irabajo que atl~ii.1 sufrieni y, scgún los regi~iiencs, hasta la pcnsibn substitutiva de In jubilacibn que le habría correspotidi<lo. Acentúa el contraste la posi- l~ilidail <Ic que el Eslado que satisface esa pensi<iti, sea quien reciba la hereiicia vacante por 1;i incapacidad sucesoria. liuncliie para justificar setncjaiitc nnoi~ialin S<: reprodujera el vicjo arguiuei~to de la saiición social que cae sobri las uiiioncs irregul;lrcs, la verdad es que rccibcii plena consitleración social por nicilio (le las leyes de amparo. La contradic- ción es evidciite y iicccsita ser superada de uiia vcz por todas.

Iiuera de la dispari~lad del ejemplo anterior, hay relacioties entre todos los conipoiiciitcs del iiúcleu, cii la medida cii quc se les reconocen dercclios subjetivos faiiiili;ires, segúii las catcgoria. Se proiiucen, pues, efectos iivilcs; aclcmás de los particulares que contemplaii las Icycs de previsi6n social. lndividualnientc, son las nlisnlas persoiias las que actúan en un ámbito y en el otro. Entonces, inal puede hablarse de familia obre- ra y de fairiilia ciiil. No hay tal antitiotnia; sino una sola realidad social: La fatiiilia.

En efrcto, aun en los ordenaniientos fundamentales destinados al par- ticular amparo de la familia obrera, no se encuentra una enunciación de principios diferericiadores que objetiven la distinción que algunos autores

38 ENRIQUE DZAZ DE GUIJARRO

y fallos formulan. Sin remontarnos a antecedentes extranjeros, nos basta recordar la reciente reforma constitucional de 1949, para demostrar cómo nuestro texto constitucional, pese a que contiene dos partes vinculadas con la familia, mantiene unidad conceptual entre las mismas: 19 E n plano general, el nuevo artículo 37, parte 11, establece que "la familia, como núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines"; y 2Q, en especial, y en el mismo articulo, parte 1, el punto octavo del decálogo de los derechos del trabajador, expresa: "Dereclio a la protecci6n de su familia. La protección de la familia responde a un natural desigiiio del individuo, desde que en ella generan sus más elevados setimientos afec- tivos y todo empeño tendiente a su bienestar debe ser estimulado y es- tablecido por la comunidad como medio más indicado de propender al mejorainiento del género humano y a la consolidaci6n de principios es- pirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social." Esta fórmula alcanza plena universalidad, por niás que parezca restrin- gida por su inclusión entre los derechos del trabajador. Lo cierto es que no pugna con el enunciado general sobre la familia, sino que en ambas ocasiones se advierten iguales ideas determinantes. E n ningún momento se separa la familia obrera de la faiuilia civil ni se acentúa la protección especial de la primera. El amparo se realiza con sentido general y único.

E n realidad, la supuesta antinomia entre la familia obrera y la fa- milia civil, se debe a la falta de percepción de los conceptos de unidad del estado de familia y de inexistencia de derechos fijos fanliliares, es decir, a no haber distinguido con precisión que los derechos subjetivos familiares se desenvuelven por categorías de personas o por categorías de relaciones juridicas.

Esa equivocada antinomia ha sido muy Útil para la evoliición del de- recho de familia, porque para proteger a la mal llamada familia obrera se han producido reformas iinportantes que, pasadas las etapas de limita- ción específica, trascienden hacia la regulación general de la familia y se convierten en normas permanentes y amplias. Cuando este proceso no se lleva a cabo totalmente, pues es lento y progresivo, hay que valorar las leyes de previsión social como una mejora de los corrientes derechos subjetivos familiares. Lo esencial es que se realice el vínculo jurídico

EVOLCCION DE L A FAiMILIA 39

fainili:ir -por reconocérsele existencia y vitalidad- y que vaya ganando extensióti o proitindidad. Pero auii en estos casos, no puede considerarse que exisie un núcleo social distinto, puesto que es el eiiiplazamiento en la farni!ia e n sentido de unidad- el que determina la realización de esos ~lerechos especiales establcci(1os por las Iryes de previsión social. L a limi- tacióti en el alcarice de tales derechos no niega la unidad de la familia, sino «uc señala la traiisformacióii y desarrollo de los derechos subjetivos que iritcgraii su siisfanria.

Suh~,iiirn: 9. El sistema suviético. 10. 1.i~ cistcni:is nzzista5 3- fas~i~tas, 11. Repudio del totalitarisiiii,.

'J. EL STSTEh7.A SOYIÉTICO

La trniisfiiriiiacióii de la faiiiilia se Ii ; i realizado en forma gradual y lenta. por lo iiiisriio que cs 1i:in iiistitticiiin pern131ien:~ y riatural. La su- peración (le conceptos considcrnd~is coiiio definitivos i:ri u11 iriüniento liis- ióriio (leteriiiin;iilu, sc Iia cu~iiplidü por etapas dc iriiiliraciún y dc reali- zaciúii, de acuerdo con cl canibiarite riiino de las cosiunibres y de los coti- sigiiicii(es pr<:ccptos iiiorales. Coriio ya dijiiiios y rt,itci-aiiios, el \~incu!o bi»l;!gico iiripu1s;i al vii~culo jurídico, eii periiianeiite csiucrzo para faci- litar su coiicurdaiicia. Pero rsto no sigiiiiica que sea posible disociar am- bus vinculas y quebrar, por actu cstaial, la unidad cohesiva que es esencia de la firinilia.

l i l iiiis iiitcrcsrinte fenóineiio social y jurídico [le las úllimas dícadas -la 1tiisi;i sol-iética- iios briiida aiiil,lias rnseiiauzas al respecto. E l Ic- gisl;!clor. r!c\-a11110 a iiortiin unn trori;i utbpica, pretendió imponerse a la rcnlii!;iil y o lus sriitiiiiicntos lii?iii:iiios. 1-0s priini:ros ciisayos, aparente- iiieiitr feliciis. iucroii dc resulindos desasirusos. Y donde sc transformó, bi-uscariieiitr, In cstructiira tradiiioii;il <ir la f;iniili:i, con la iiiiplaniación drl niatrinir~iiio de lirclio y del divorcio de licclio, tilis iar<le se aten116 el cairihio c»ri la exigencia de 13 inera inscripcióii de airibos actos, para rest;il>leccr, úliiiii.iiilclite, las iiiipci;is iuriiia1i.s y el ilirorcio declarado judicialiiii:ntc. Y doiiile se borro, tairibién bruscniricnte, la transti~isión hci-c<lil:irin, se liiiiitó luego el liaber sucesorio n la simia (le 10,000 rublos

10 V. J.? wi.nrin<jc e1 le diz,oi.rc d'a)rEs lo lé<iislirtion nctuclle d e 1' U.R.S.S. en "Kevite lnternalionnlc <le Droit Cotiii,arc", I'aris, t. 2, 1950. p. 347.

40 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

oro y, en 1926, al reformarse el Código Civil, se llegó a reconocer pleno derecho a todos los bienes dejados por el causante, aunque con elevado gravamen a la transmisión a título gratuito. El retorno, pues, a las líneas generales del derecho universal. 11

E s que obran factorcs de la más diversa índole, y de los cuales no son los menos graves los que atañen al origen de la familia -fruto de necesidades biológicas y afectivas- y al origen de la propiedad -conse- cuencia del deseo de procurarse los elementos necesarios para la subsis- tencia propia y familiar-. Podrá variar la extensión de la familia; podrá variar el alcance de los derechos que corifiere la propiedad; podrá modi- ficarse el mecaiiismo de la transmisión sucesoria; pero nunca se alejarán los elementos primarios hunianos de la esencia de esas instituciones, ya que constituyen su núcleo vital.

Si el legislador olvida la realidad social y pretende trocar lo que es vida en concepción de gabinete, mil factores éticos, económicos y sociales ahogarán de inmediato sus construcciones. La utopía cede fatalmente a la gravitación de la vida. Esa es la explicación de lo ocurrido en Rusia en nuestra rriateria, l2 pues el co~nunisn~o disoció los elementos componen- tes de la relación familiar y, despreciando el vínculo jurídico, concedió absoluta y única preeminencia al \,inculo biológico, despojándolo aún de su contenido ético y sentimental, para encarnarlo conio fenómeno animal. Tal disociación pugna con el espíritu huillano y es incapaz de subsistir, porque destruye el impulso gregario y porque impide la realización espi- ritual del hombre, que sólo se logra en la familia, como núcleo organiza- do: Lo biológico, aislado, conduce a la dispersión; lo biológico, configu- rado jurídicamente, lleva a la unión, a la permaileticia, a la continuidad, al amparo recíproco, a la cohesión, al sustento ético, o sea, a la plenitud biológico-espiritual. El régimen soviético tuvo que reconocerlo así.

10. LOS SISTEMAS NAZISTA Y FASCISTA.

No sólo el totalitarismo comunista, sino también los desplazados regí- menes nazista y fascita se proyectaron hondamente sobre la estructura

11 Ossr~ow, Le droit successoral soviétigue. Évolution hirlorique et éléments, en "Revue Internationale de Drait Comparé", t. 1. 1949, p. 249. DAVID, Tradi- ción y revolución en el derecho civil soviético, en "La Ley", 53-877.

12 Sobre el estado social ruso, FRWG~NI, La esfinge roja, Montevideo, 1948, pp. 389 y SS.

EVOLUCION DE L A FAMILIA 41

familiar, si bien en distinta dirección: El racismo. Las normas que impu- sieron respondían a prohibir terminantemente la unión de alemanes -arios- y <le italianos con pcrsonas de distintas razas y, en primer tbr- mitio, con judíos, 1iast;i llegar, cii ciertos casos, a la interdiccióii tiiatri- nionial con extraiijeros. La procreacióri de los hijos se encaraba conio un deber h;~cia el Estado y de ahí la iiccesidad de que fueran racialmente 11uros. Coino di~gtna indiscutible se proiesaban en el Tercer IZeich estos postulados, que tuvicron cxteriorizaciiiri, entre otras, rn las leyes sobre cstcrilizacióri <le dcficientes (del 14 dc julio de 1933), sobre defensa <le l. A sangre .. y del honor aleiiiaries (del 15 de septieii~brc de 1935) y sobre proteccií,ii de la salud hereditaria del pueblo alc~iiáii (del 18 de octubre ilr 1935), lisp posiciones derogadas por el cspecialisimo régiincn legis- lativo creado a raíz dc la ocupación de Alemania por sus vencedores. 13

Esta circunstaiicia ha irnpc<liclo obsen-ar el dcseiilace iiatural dc la politi- c;i dc supcrioridacl racial aplicada a la iamilia. I'c,ro quedó ~vicleiitc que :~fectó su estructura, desde que repudiaba todo víriciilo conyugal que fuera ~~eligroso para el F,stado, i n la concepción nacional-socialista; l4 corno también su función, porquc subestimaba la descendencia sino respondía :I igual pensaniiento y ;i sil propósito racial.

11. REPI:I)IO DEI. TOTALITARISMO.

Las experiencias totalitarias coniprucbaii que es menester adoptar enkgicas posiciones de enfreritaiiiicnto y repulsa a los regimcnes políticos quc, por desconocer los principios esenciales de la personalidad hurnaiiu, la avasallan en sí misma y la constriñen en su manifestación natural: La faniilia. Defender la dei~iocracia es defender la faiiiilia; combatir i 1 to- talitarismo cs salvaguardar la familia.

l'or cierto que no sigriifica avance totalitario dar sustcnto eugenk - co a la constitiirión del inatriiiioiiio, por la implantacibu del impedimen- to niatrimonial de enfermedad. No hay que confundir la utilización de la cugeriesia por el totalitarisnio -como instrumento para sus fines propios

13 H E B E E A H K ~ ' ~ , EvoIu~ió!~ y ciencia del der~r i ro na 10 Alc~tioniil ontpodu, cap "1.a mnsidcración del aspecto eiijirnitica en ia coriclusii>ii de matrinionioc", cn "J. .4", 1948-IV-7 (sec. dact.).

14 R i ~ o ~ n , Instituciones d e la familia, t. 1, p. 277, núm. 48. Bueiios Aires, 1945.

42 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

y, especialmente, racista- con la eugenesia misma, l5 salvedad que re- quería la perturbación originada por ese sistema politico.

C: CRISIS

SUMARIO: 12. El debilitamiento interno y el fartalecimiento externo de la familia. 13. Supervivencia y adaptación de la familia. 14. La intervención estatal en los

procecos críticos de la familia.

12. EL DERILITAMIEICTO INTERNO Y EL FORTALECIMIENTO EXTERNO DE

LA FAMILIA.

Mucho se ha hablado sobre la crisis que experimenta la familia y sobre las causas de su dispersión y de su relajamiento. Trabajo de la mujer, aun de la casada, fuera del hogar, con los subsiguientes problen~as de la igualdad entre rriujer y hombre, en los órdenes económicos y potes- tativo; trabajo, también fuera del hogar, por parte de los liijos menores de edad, con la eventual independencia que proporciona la fuente propia de recursos; el ejercicio de derechos políticos por la mujer; la declinación de las convicciones religiosas; la difusión del divorcio, tanto porque se le incorpora a las leyes que lo excluían, como porque se practica extraterritorialrnetite, al amparo de normas vigentes en países vecinos; la disgregación causada por la atracción urbana y por el surgimiento de grandes centros industriales y coii~erciales, como tambitn por el profundo cambio que el maquinisrno y otros factores han determinado en las acti- vidades productoras; la separación de los parientes, ayudada por la facili- dad de iiiedios de comunicación; el aflojamiento en la observancia de los deberes de asisteiicia familiar, como efecto de una moral quebrantada; la disminución del número de matrinionios; las prácticas anticoncepcio- nales y el descenso de natalidad; etcétera. -

15 V. nuestro libro E2 i~npedinzento rnairimonial de enjermedod (Matrimonio y Eugenesia), Buenos Aires, 1944, p. 66, núm. 43; y nuestro estudia La libertad, la moral y el amor ante los problemas jurídicos de la Eugenesia, núm. 16, en "J. A,", 1948-1-22 (sec. doct.).

16 V. Rbonn, Instituciones de la fan~ilia, t. 1, pp. 268 y S S . : PLANIOL, Traifé Clintcnfaire de droit civil, 4 i ed. París, 1948, t. 1, p. 572, níims. 1635 a 1655; Jos- SERAND, Dereclto civil, traducción de Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t. 1, vol. 2, p. 5 ; ANCEL, Euolución moderna del derecho de fantilia, en "Revista de la

EVOLUCIO.<r DE L A F A M I L I A 4.3

Pcro lo priniero que debeiiios obser\-ar cs qui. si In familia sufre u11 proceso iiitt.riio r p i . la ilcl>ilita eii sus putcitailes tradicionales y 1:i <lis- persa eri cuanto a sus componentes, lo cierto es que, cii contraposicióti, las 1eyt.s tienden al fortaleciii~iaito del níicleo y, en denodado empeño por protegerlo, incorporan nornras esprcialcs a los tcxtos de las coiistitu- cionps políticas, cii iciió~iieiio caracteristico de nuestro siglo.

Particularmente iiotable cs la circunstancia de que los novisimos preccpros corisiiiuciciiial<rs, ;I la par quc declarnii que la faiiiilia constituye el fundarnciito dc la sucie<lad y que cl riiatriiiionio es de la esencia de nilutlla, acogen los resultados de los procesos e\'olutivos que suelin pre- scntarsc coino exteriorizaciones de crisis de la familia. Esto demuestra qce, cii rnuclios aspictos, se trata dc nila evoluci(in, ile ucucrdo con las coiicepcioiies (.ticas predoniinaiitcs y su líigica mutabilidad.

De esta inanrra, las garnntias constitucionales con quc numerosas riaciones eti la actitalidad, rodean a la fa~iiilia, prescr\.an al iiúcleo eii si iiiisino y proclaniaii y encarecen su tr;iscen<lericjn soci;il; pero siiliultá- neamente atnparaii a los niicmbros d<: la fainilia, fijando conceptos funda- ineiitales sobre sus posiciones y rnarcari(lo pautas para I:I Icgiilacióri civil. I'or lo tanto, se prcteiide rcsol\.er la crisis de la faniilia coi1 uiia scrie de iiorilias básicas, a las cuales debc ajustril-sc la estructura legal del grupo. EII otros tbrniiiios, cn curiosa cotitradicció~i con su iiaturalcza, los textos coi~stitucioiialis Iian valorado, coi1 riiriyor r:ipidr.z que 121s Icyes cspeciales, ciertos feiiómeiius expresivos de la ~~ieiiiniln crisis. L o que podia ser, eii los Iieclios, siiriple dcbilitainietito riesgo para la esiabi- lidad de la institucióii cn si, sc cotivierte en sosteniiiiiento <le la faiiiilin, porquc se la vigoriza cuii la regla quc proclaiiia su i~iiporlniicia eseiicial v se libra de iiinyores desiritegraiiones col1 el reajitste de Iris aiitiguos molrlcs. E n este proccso si. 1ia i-ecogi<la, coi1 Li;islnrite irecucilcia, la rea- lidad biológica, a fiii de acercarla a la realidacl juridiczi, en ese continuo aproxiriiarsc de la una a In otra. Extraím tiiezcl:t, pues, de principios conservadores y de intiovaciones rero1ucioriari;rs. 1-a crisis cs absorbida, de tal rnodo, por la cuoluci6ii. - Fac<ilt:iil dr Dcreclio y Cicncias S<~cialrs". 3ilontei.ideo. t. 1, ji. 9'); C a s í . í ~ , Hc~c i i~ u+i nucao d~rcr i to riail, Akiilrid, 1933, pp. 23 y SS.; y 123; LAFAILLL, Dere~i to de furiiilia, Iiiicn<is ~\ircs, 1930; 11. 21, niiiii. 23; ~ o N ; ~ I ? c . < s E , L<: fi/lisn/iii del C<íiiiiju de h'npo-

npiii-adii oi d ~ r i r k o de fairiilio, trarluccii>n <le C?~;ic:i, pl). 2íi.i y SS.; L ~ z c ~ r n , Debilidoii y riiiorisiiciijn dg.1 +i>ntriiito?iio coitlciitl>oi.i+tci>. en "l. -4.". 1951, ir, 16 (sec.

<I<>rt.) hloii-,ti:\<, Los fruns!oriimciorics d e la fniiiliia o i it,i E.st<iiios Cnidiis, cri "Jii-

ridicas y Suciales", Cuenos .4irrs, t. S, p. 53.

44 ENRIQUE DIAZ DE GUIJARRO

Las disquisiciones sobre la crisis de la familia y la presentación de los peligros que acarrean las causas antes detalladas sintéticamente, deben reducirse a sus justos y prudentes líinites. No debe perderse de vista, iii por un instante, el carácter social, permanente y natural de la familia, lo cual asegura su supervivencia como efecto de la realidad biológica in- controvertible e inmutable.

Acabamos de ver cómo se frustraron los intentos de modificar las bases inherentes a la vida del grupo y cómo las experiencias totalitarias fracasaron rotundamente, desde que es imposible lograr una modificación conceptual de las leyes de la naturaleza.

Los sacudimientos que recibe a raíz de causas extrañas a su inte- gración, encuentran siempre a la familia en una particular aptitud de receptividad, que la hacen elástica y sensible, con notable poder de adap- tación, cuyo desarrollo la llrva a una constante reconstrucción de sus principios esenciales.

En verdad, la familia recoge todas las proyecciones de los cambios generales que experimenta el ordenamiento jurídico y el rtgimen eco- nómico de producción y consumo. Cuando alguno de esos factores reper- cute sobre la constitución del grupo o sobre su desenvolvimie~ito y posi- bilidades, inmediatamente la familia se repliega y se acomoda a la nueva situación. Esto es consecuencia de la preponderancia de la fatnilia sobre todos los aspectos de la actividad humana.

Ese proceso natural requiere un continuo apoyo legislativo, para que la norma no se encuentre en atraso con respecto a los hechos y para que los probleinas obteiigan rápida solución y se eviten las perniciosas conse- cuencias de la disociación entre la realidad social y las reglas en vigor. Concurrentemente, ha de obrar la jurisprudencia, que suele adelantarse a las sanciones legislativas y, gracias a las posibilidades interpretativas. agiliza los textos y enfrenta las cuestiones presentes. Asimismo, la doc- trina tiene que encarar el mentado proceso y ofrecer la conveniente orien- tacicjn para señalar cómo se verifica la reconstrucción de la familia l7 y para requerir las soluciones adecuadas.

Agregaremos, por Último, que la supervivencia y la adaptación de la familia se deben, en principalisima parte, a su organización ética y a

17 V. RÉBORA, t. 1, O!. cit., pp. 319 y SS., con amplio estudio.

los priricipios dc rstc carácter que la sostienen e inipulsan en su desarrollo. 1Cti ese orden, ocupa prcvalente lugar la firtiie conviccióti de que su exis- tencia y su rstabilidad depetidrn del mairiinoniíí. Citando las leyes protegen a l a utii<ities clc hecho, no lo haceti ctln dcsiiiedrti d? ;iqufl, sino que pro- cur;iii transfoririar lo irrtgiilar en regular. E s el caso del llainado ma- tritnonio ani,iiinlo de la coiistituciiiti cubana, <le 1940, y de las que han svgiii~lo su ejctnplo. No es un proceso (le disolucií>n. sino de asiniilación.

14. T.?, I N T I ~ K V E X C I ~ S ESTATAL E N LOS PKOCESOS C R ~ ~ I C O S DE LA FAMILIA

Corrio los principios filosi>£icos, niorales y religiosos suelen scr in- suficieiitcs p;ira obtetier la rcalizacióti dr los fines d i la familia, sobre toclo eti las crisis provoc:idas por cl ciiiiibii, dr las iiiodallda~lrs cciíiióinicas (le la ida, se iiiiponc la ril>icla iiitcrveiicióri ilrl f.:s(ndo para cornpensar los ilcsecluilibrios que ar1uCllas origin;iii. Iisto se iiotn, CIV espccinl innncrn, c ~ i la Icgislacii)~~ de 1>1.cvisiOi1 social. cuyos I~ericficios ;isu~ricii cñli11;id cle ílereclios su11ji.tivos i:iiiiiliarcs, coiiio t:iinbiiri cu:iiid~i se procitr;i facilitar el auineiito (le la tiat;ilid:iíi y iiiejor;ir 1;is cí~ti<liciuiies geiierales de la sub- sistcticia.

T,a iiiobscr\-ancin de los <leberes ile nsiiteticia fainiliar coiistituye iino de los ft.iii~irieiios ciiii~etii~~«riiieos que rcvcl;in 1;i cIcsci11ii~>osiciíi1i di. los priricipios bisicos de la familia. El Estaciíi ha acudido prestaiiirntc a sub- sanarla. por la c<~t~figuracióti de i i t i i i u c ~ o ilclitu --y1 i,stableciilo en mu- clios p:iiscs-, que sc siiiiia a las iradicioiiales circunstaiicias agravantes coii iluc: los có(ligos penales rcprinien los heclins clelictuusos acaecidos ciitre p:rrietites.

Aili,i&rt;ise cjui. VI iiitcr~eticiiiiiismri estatal en las situaciones apun- t;i<l;i.: y CII otr;is si~iiilaris. st, iiif~,rcnci;i por c(íiiipl<.to d i I;i prciiiincntc iuiiciiiii que iticuiiibe :rl F.st;iilo cii In coristitiiciií~i d i los viiic~tlos juri<licos fariiiliarcs y ? t i la vigilaiicin (Ic los iiioilos ile cutitplilriiciito <le sus niis trnscciirlc~itales efectos pcrsrin:iles y piitriiiiriiiialcs: EII rste asprcto se ti-ata <le 1;i ititerveiici<iii juris<liccionnl ilel Estado en las relacioiies fami- liarrs, cn virtud de la cstriictura píiblica del cstado de familia.