GENARO_CARRIO Practica Profesional

8/2/2019 GENARO_CARRIO Practica Profesional

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GENARO CARRIO: COMO ARGUMENTAR

RAZONABLEMENTE UN CASO

Julin Fernando Trujillo *

RESUMENEl artculo nace del trabajo pedaggico en seminarios y cursos de Lgica, Argumentacin, Derecho y Filosofa delDerecho. Su propsito es, bsicamente, pedaggico: busca aportar al desarrollo de la competencia argumentativa y lacapacidad para analizar crticamente la argumentacin jurdica. Aunque trata de aspectos obvios y elementales sobre laargumentacin jurdica, muy conocidos por los juristas y profesionales del derecho, presenta sugerencias yexplicaciones claves sobre como fundamentar una demanda (claim), presentadas de manera sencilla y breve, para quelos interesados en estos asuntos puedan acceder a ellas, discutirlas y adecuarlas a sus necesidades e intereses. Su temaeje es la argumentacin en lengua natural y la cuestin que aborda es Cmo argumentar un caso frente a un tribunal?La tesis central es: la argumentacin jurdica implica una dimensin razonable o prctica que no se reduce al argumentopuramente racional o lgico formal. Argumentar razonablemente implica algo ms que observar la estructura lgica deun razonamiento. Argumentar presupone seguir las condiciones pragmticas que posibilitan una argumentacininteligible y afortunada.

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ABSTRACTThis article originates in the pedagogical work in seminars and courses of Logic, Argument, Law, and Philosophy ofLaw. Basically, its purpose is pedagogical: to contribute to the development of argumentative competence, and theability to critically analyze legal argument. Although it deals with obvious and fundamental aspects of legal argument,well-known to legal experts and professionals in law, it offers suggestions and key explanations about how to prepare aclaim, presented in a brief and straightforward way, so that interested parties may have access to them, discuss them,and adapt them to their necessities and interests. Its main topic is the argument in natural language, and the question is:How is a case argued in court? The central thesis is: Legal argument implies a reasonable or practical dimension whichdoes not come down to purely rational argument or formal logic. To argue reasonably implies more than simplyobserving a logical structure of reasoning. Arguing presupposes the observation of practical conditions that makepossible an intelligible and successful argument.

*Licenciado en Filosofa de la Universidad del Valle, especialista en Derecho Internacional Humanitario de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali, conmaestra en filosofa de la U niversidad del Valle. Es profesor del Departamento de Humanidades de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali.


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1. PREMBULOEl presente artculo nace del trabajo pedaggico en seminarios y cursos de Lgica,Argumentacin, Derecho y Filosofa del Derecho. Una invitacin de la Universidad ICESI, paraparticipar como profesor asistente, me brind la oportunidad de trabajar por primera vez, endetalle, la argumentacin jurdica desde la perspectiva de la filosofa analtica del lenguaje.Invitado despus como asistente de docencia del Licenciado Nelson Cuchumb en sus cursos de

Filosofa para estudiantes de Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana Cali, regres sobremis apuntes y reseas, y encontr que algunas hiptesis de partida se fortalecan frente a lascrticas y refutaciones permanentes. La corroboracin de algunas lneas de investigacin mellegaron por va del III Encuentro con la Justicia: Interpretacin, Argumentacin y Precedente.Una nueva Forma de entender el Derecho. Aqu no fui invitado, pero me di a la tarea de asistir,escuchar y aprender.

El rigor y la excelencia del maestro Enrique Haba fueron insuperables, aunque susconsideraciones sobre la Autoridad y su papel en la justificacin de un resultado jurdico no estnexentas de crtica. El profesor Juan Antonio Garca Amado se confes de acuerdo con laconcepcin lingstica del derecho: aquella que ve el Derecho como un conjunto de enunciadosdotados de significado (ms o menos determinado) y provenientes de ciertas instancias o

fuentes reconocidas como productoras de normas por el propio ordenamiento jurdico y, enltima, por la sociedad de que se trate1. El profesor Adolfo Len Gmez contina siguiendo lospasos de Perelman. El traductor al castellano del Imperio retrico de Perelman 2, se ha destacadopor su formacin en filosofa analtica y en el III encuentro le vemos, una vez ms, elaborandoreflexiones sobre la regla de justicia, desde la perspectiva de la teora de la argumentacin dePerleman-Olbrechts. Finalmente, la fortuna me permiti la posibilidad de ir un poco ms all,cuando logr discutir, conversar y exponer algunas de mis tesis al maestro Roque Carrin Wam3,quien desde hace mucho tiempo viene desarrollando un programa de investigacin alrededor delas bases argumentales de una semitica jurdica aplicada. Su panorama sobre la tradicinhermenutica y la argumentacin jurdica me dieron la ltima motivacin para componer elpresente texto.

No obstante, mi nico propsito y, por tanto, la causa final del presente documento, son misalumnos de Filosofa y Argumentacin, quienes pueden utilizar con provecho algunas de las ideasque ahora presento. Este trabajo no constituye un avance acumulativo en el Derecho y tampocoreclama para s ningn matiz de originalidad, Por qu habra entonces que leerlo y para qu fueescrito? La respuesta es la siguiente: aunque trata aspectos obvios y elementales sobre laargumentacin jurdica, muy conocidos por todos los juristas y profesionales del derecho, nosiempre es posible encontrar sugerencias y explicaciones presentadas de manera sencilla y breve,para que los interesados en estos asuntos puedan acceder a ellos, discutirlos y adecuarlos a susnecesidades. As pues, nuestro tema es la argumentacin y la cuestin que ahora nos proponemosabordar es Cmo argumentar un caso frente a un tribunal? El propsito es, bsicamente,pedaggico. Nuestra tesis central es: la argumentacin jurdica implica una dimensin razonableo prctica que no se reduce al argumento puramente racional o lgico formal. Argumentar

razonablemente implica algo ms que observar la estructura lgica de un razonamiento.

1GARCA AMADO, Juan Antonio; El argumento teleolgico: las consecuencias y los principios, en Zuluaga Gil, Ricardo (Ed. y Comp.);Interpretary argumentar; Librera Jurdica Snchez; Pontificia Univers idad Javeriana Cali; Santiago de Cali, 2004. p. 132PERELMAN, Cham;El Imperio Retrico, Norma, Bogot, 1997. Traduccin de Adolfo Len Gmez.3Cf. CARRIN WAN, Roque; Interpretar y argumentar: hacia una pragmtica del conflicto en el Derecho, en Zuluaga Gil, R; Op. Cit.


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2. ARGUMENTACIN Y FILOSOFA ANALTICA: LA TRADICIN DE CARRILa bibliografa sobre el tema es extensa y diversa, los enfoques y marcos tericos son mltiples yno siempre compatibles, sin embargo, de La lgica jurdica y la nueva retrica de ChamPerelman4 hasta el Derecho como argumentacin de Manuel Atienza5, pasando por Retrica yEstado de derecho de Neil MacCornick6y la Teora de la argumentacin jurdica deRobert Alexy7, el planteamiento es el mismo: el derecho es un actividad argumentativa. He aqu

nuestra segunda tesis.

Ahora bien, aunque mi acercamiento al tema de la argumentacin posee motivacionesprovenientes de la epistemologa y la filosofa del lenguaje, la labor docente e investigativa mecondujo al mbito de la argumentacin jurdica, que es un contexto privilegiado y fundamentalpara entender la actividad comunicativa mediante la cual razonamos consensuadamente en lenguanatural. Cuando tenemos el propsito de persuadir o convencer a un determinado auditoriomediante las tcnicas discursivas que sirven para presentar y fundamentar una tesis, realizamos laaccin de argumentar. Este tipo de actividad discursiva, que busca lograr o acrecentar la adhesinde nuestros interlocutores a las interpretaciones que proponemos para su asentimiento, es lo queconocemos con el nombre de argumentacin.

El presente ensayo es una contextualizacin filosfica (estado del arte) y una sntesis comentada(resea crtica) del texto Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales paraabogados jvenes

8, producto de una serie de charlas que dict el maestro Carri en los cursos deiniciacin profesional ofrecidas por la Asociacin de Abogados de Buenos Aires entre los aos1972 y 1976. Se publicaron inicialmente en la revista Jus de la Plata y posteriormente aparecieronen una versin retocada que public Abeledo- Perrot a finales de los 80.

Mi primer contacto intelectual con Genaro Carri se remite a mis aos de pregrado en Filosofa.Mi maestro, el profesor Danilo Guzmn, que haba estudiado en Inglaterra la filosofa analticadel lenguaje cotidiano, me puso en contacto con la obra del profesor J. L. Austin. La grandificultad que ofreca las distinciones lingsticas detalladas en lengua inglesa por parte de estegran filsofo de la Universidad de Oxford, se vio aminorada por la laborsalvadora de la

traduccin al espaol de las conferencias William James, Cmo hacer cosas con palabras9

,oportunamente presentada por Eduardo Rabossi y Genaro Carri a finales de los 80.

Carri es heredero de la tradicin analtica argentina, que tiene entre sus primeros representantesa Toms Moro Simpson, que tambin se interes desde muy temprano por la lgica y la filosofadel lenguaje. Este autor ha sido considerado por Eduardo Rabossi como uno de los pioneros de lafilosofa analtica en Latinoamrica10. Simpson public una cuidadosaantologa de Semnticafilosfica11 que constituye un aporte a la difusin de la tradicin analtica y resulta un clsicoobligado sobre el tema en castellano. All se pueden encontrar textos de Frege, Russell, Searle,Strawson, Quine, Church, Sheffler, Carnap, Hintikka, Davidson, Rescher y Putnam, pero enmedio de este panorama aparecen tambin algunas traducciones de Carri, Expresiones

4PERELMAN, Cham;La lgica Jurdica y la Nueva Retrica; Civitas, Madrid, 1988. Traduccin de Luis Diez Picazo5ATIENZA, Manuel;Derecho y argumentacin; Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1997.6MCCORNICK, Neil; Retrica y Estado de Derecho, en Isegora, No. 21, Revista de filosofa y poltica, Madrid, 1999. pp. 5-217ALEXY, Robert; Teora de la argumentacin jurdica; CEC, Madrid, 1989. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Cf. tambin La tesis delcaso especial, en Isegora No. 21, pp. 23-358CARRI, Genaro; Cmo estudiar y argumentar un Caso. Consejos elementales para abogados jvenes; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.9AUSTIN, J. L. Cmo hacer cosas con palabras; Paids, Barcelona, 1990. Trad. de Genaro Carri y Eduardo Rabossi.10VALDS GARCA, Felix; Panorama de la filosofa analtica en Latinoamrica, en Filosofa en Amrica Latina, Ed. Felix Varela, La Habana,1998. pp. 339-36911MORO Simpson, Thomas; Semntica filosfica: problemas y discusiones; Siglo XXI, Buenos Aires, 1973.


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indicadoras de Bar-Hillel12y Enfoque inscripcional de la cita indirecta (una rplica nominalistaa la objecin de Church) de Sheffler13. Carri recibi el ttulo de abogado en la UniversidadNacional de la Plata en 1944, obtuvo el Master of Law in Comparative Laws en la Universidad deDallas, y adelant estudios de doctorado en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad deBuenos Aires en 1959. Posteriormente realiz otros estudios de Postgrado en al Universidad deOxford (1968-1969). Obtuvo becas por parte de varias instituciones y se le otorg el premio al

mejor jurista del ao 1974 y otro por ser presidente de la Fundacin KONEX. Fue miembro de laComisin Interamericana de la OEA (1964-1968), presidente de la Corte Suprema de Justicia(1983-1985), miembro fundador de la Sociedad Argentina de Anlisis Filosfico (SADAF) yfundador del Centro de Estudios Jurdicos Landaburd-Carri. Es autor de varios libros ynumerosos artculos, adems de una amplia serie de traducciones del ingls al castellano sobretemas de filosofa del derecho y filosofa analtica del lenguaje.

Genaro Carri pertenece a esa primera generacin de filsofos del derecho con orientacinanaltica, quienes estn interesados por el lenguaje jurdico natural y formalizado, y utilizan elanlisis del lenguaje en funcin de problemas que aparecen en el derecho. Entre ellos se destacan,con una obraya reconocida en Hispanoamrica, Carlos Alchourrn, Eugenio Bulyguin, ErnestoGarzn Valds y Eduardo Rabossi, entre otros. Estos son seguidos por otro grupo ms reciente

entre los que se encuentran Carlos Nino, Martn Farrel, Antonio Martino, Ricardo Caracciolo yRicardo Guibourg, sin que esto signifique un bloque homogneo que suscriba una nica doctrina,ya que algunos optan por las tcnicas del anlisis del lenguaje ordinario, como es el caso deGenaro Carri, mientras otros prefieren las tcnicas lgico-formales como Alchourrn yBulyguin14.

Genaro Carri nos presenta en una de sus conferencias un anlisis sobre el significado de laexpresin "principio jurdico" y sus usos, acto seguido pasa al estudio del sentido de la expresin"positivismo jurdico" y los aportes de dos autores, Kelsen y Hart, con los cuales polemiza. Tantoaqu como en Sobre los lmites del lenguaje normativo15, en Notas sobre Derecho y Lenguaje16yAlgunas palabras sobre las palabras de la ley

17, es evidente suinclinacin por la aplicacin de losprocedimientos de la filosofa lenguaje ordinario en el estudio de problemas del Derecho. Hoy en

da, Argentina cuenta con una reconocida y abundante produccin enmarcada en la tradicin y laconcepcin analtica de la filosofa, de la que son muestra fehaciente publicaciones como larevista "Anlisis filosfico" que publica semestralmente la SADAF desde 1981, y otras como la"Revista Latinoamericana de Filosofa" y los "Cuadernos de tica"18.

3. CMO SE DEBE ESTUDIAR UN CASO? Y QU ES UN CASO?Ahora bien, sin ms prembulos, vamos al asunto que aqu nos ocupa. Frente a la pregunta:Cmo se debe estudiar un caso?, podemos responder de dos maneras igualmente insuficientes.La primera consiste en replicar con otra pregunta: Qu caso?. La segunda consiste en contestarcon una prudenteaseveracin: Debe estudiarlo bien y lo mejor que pueda. La primera respuestaresulta comprensible, ya que dada la amplia variedad de casos en los que un abogado puedeintervenir, no habra forma de establecer un procedimiento genrico aplicable a todos los casos.

Lo ms razonable sera los distintos tipos de casos y luego proceder a mirar los problemas que el

12Ibidem. pp. 95-118.13Ibidem. pp. 335-34114Valds Garca: Panorama de la filosofa analtica op. cit.15CARRI, Genaro; Sobre los lmites del lenguaje normativo; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1973, 1 reimpresin , 2001.16CARRI, Genaro;Notas sobre Derecho y lenguaje; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.17CARRI, Genaro;Algunas palabras sobre las palabras de la ley; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.18VALDS GARCA: op. cit


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estudio de cada uno de ellos plantea. Esto no es lo que hace Genaro Carri en sus conferenciassobre Cmo estudiar y cmo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jvenes,y tampoco es lo que nosotros haremos aqu. Carri sigue la lnea de desarrollo que abre lasegunda respuesta: el caso debe ser estudiado bien, lo mejor posible19

En virtud de la gran variedad de casos y las limitaciones que podran establecerse para clasificar

los casos en funcin de los distintos tipos de problemas que su estudio plantea y luego decir algotil de ellos, tenemos que recurrir a una teora general del caso. Sin olvidar que cada caso tendrasus particularidades y que slo se trata de forma de acercarnos a las condiciones de posibilidadpara toda argumentacin y estudio de un caso.

Comnmente se dice que los jueces no estudian las sentencias o que mejor se debe tratar de serbuen amigo del juez. Comentarios peregrinos como estos no contribuyen en nada al desempeoprofesional de los abogados, a mejorar la imagen del derecho y a fortalecer las institucionesjurdicas. Lo mejor es seguir otra va ms tica y profesional, por ello diremos que los abogadosdeben esmerarse ms para presentar sus argumentos, llegada la oportunidad, de la manera msclara y concisa posible, y prepararse para refutar con eficacia y solidez las malas sentencias quecon cierta frecuencia se dictan20.

Cuando un cliente se presenta por primera vez y narra su situacin, el joven abogado no entiendey por ms conceptos que tiene en su cabeza, adquiridos con esfuerzo y disciplina en su formacinuniversitaria, no visualiza como debe proceder ni la situacin del cliente, puesto que en launiversidad no le han enseado el oficio de abogado ni las reglas tcnicas propias del oficio.Preguntemos entonces, Qu es un caso? La respuesta es sencilla: Un caso es un problemaprctico21.

Una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener unresultado R (un cierto estado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este le consigael resultado R, o al menos le indique como hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de mediosque permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solucin S. Tales son, segn Carri, los

aspectos constitutivos de un caso22

El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre una inmensa variedad de posibilidades,algunos de de estos: Salir absuelto de una causa penal. Hacer un testamento. No pagar un dinero que otro le reclama. Divorciarse. Formar una sociedad apta para ciertos fines. Obtener una reliquidacin de los impuestos. Conseguir la libertad de un amigo o familiar detenido, etc.23

Los medios para alcanzar los resultados que se buscan pueden ser los ms diversos. Desderedactar una denuncia hasta elaborar una tutela. Las notas distintivas de la tarea del abogado y de

19Carri: 1989, p. 13.20Ibidem. p. 19.21Ibidem. p. 22.22Ibidem. p. 2223Ibidem. pp. 23-25


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los casos en el que ellos intervienen son dos: por un lado, A) El resultado R, lo que el clientedesea obtener, aunque sea slo un medio para otro fin que slo al cliente le concierne, queconsiste en: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden jurdico y apoyarse en ste para lograrcierta meta; o 2) evitarse un mal, impuesto por el ordenjurdico; o 3) una combinacin de estasdos cosas. Y, por otro lado, B) los conocimientos jurdicos necesarios y suficientes para alcanzarel resultado y la familiaridad con el derecho vigente y sus complejidades24.

En este sentido, la labor de los abogados es una labor tcnica; consiste en usar ciertos medios paraalcanzar un resultado a partir de una situacin problemtica inicial determinada25. Usa suconocimiento del orden jurdico y las normas que l no ha creado para alcanzar ciertos resultadosparticulares. No obstante, el punto de vista del abogado no agota el discurso jurdico y superspectiva argumentativa no es la nica que debe tomarse en cuenta. El orden jurdico puede serabordado desde distintas perspectivas e intereses.

Una perspectiva es la que hemos sealado, la del abogado, otra es la del legislador, que aunquetambin es de carcter tcnico, a diferencia del abogado, que usa su conocimiento de normas quel no ha creado (as como otros conocimientos), para lograr determinados resultados particulares,el legislador crea normas generales para alcanzar resultados generales. Finalmente est la

perspectiva del juez, quien emplea normas generales para justificar decisiones particulares yconcretas. Se trata de tres formas distintas de ver el derecho y usar sus normas26. El problema esque el Derecho en nuestras universidades no siempre se ensea desde alguna de estas perspectivasy generalmente no se les permite a los estudiantes observar al derecho en sus contextos prcticos.Se presentan las cosas desde el punto de vista de la ctedra universitaria, esto es, desde el puntode vista del profesor de Derecho. Punto de vista que tiende a excluir la dimensin prctica yformular en trminos puramente abstractos el Derecho. Los legisladores, los jueces y losabogados, nos dice G. Carri, usan normas jurdicas. Los profesores hablan de ellas27.

4. EL ABOGADO COMO SOLUCIONADOR DE ROMPECABEZAS Y JUGADOR DEAJEDREZLa mirada que Carri sugiere sobre el tema que aqu tratamos es pragmtica y lo hace desde el

punto de vista de los abogados, sus consideraciones son acerca de este punto de vista. Nosotrosnos circunscribimos a esta ptica y, adicionalmente, adherimos a la tesis segn la cual para ser unbuen abogado es necesario conocer el Derecho, pero no es suficiente conocerlo para ser un buenAbogado. Con todo, decir que el oficio del Abogado es tcnico no significa que su labor sea la deun solucionador de acertijos o un jugador de ajedrez. Hay quienes sostienen que los casosjurdicos, vistos desde el punto de vista de los abogados, son anlogos a un juego de ajedrez. Elobjetivo es dar jaque mate en el menor nmero de jugadas y con el menor nmero deprdidas.Dar jaque es aqu equivalente a obtener el resultado (R) que el cliente quiere o desea. La posicininicial de las piezas es equiparable a las circunstancias de hecho (H) en las que el cliente seencuentra. Hay adems un conjunto de reglas cuyo uso correcto est presupuesto. La jugadaganadora es anloga a la solucin (S) del caso28.

Sin embargo, a diferencia de los juegos de ajedrez, en el caso jurdico no hay una solucin, sinovarias. El asunto es encontrar la ms simple, segura y rpida. En un caso jurdico puede que nohaya ninguna solucin que lleve desde H hasta R o que las soluciones posibles sean tales que ni el

24Ibidem. p. 22-2625Ibidem. p. 2626Ibidem. pp. 26-2727Ibidem. p. 2828Ibidem. p. 30


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abogado ni el cliente estn dispuestos a alcanzar el resultado por medio de ellas. En un casojurdicoel resultado R que el cliente quiere alcanzar puede ser inalcanzable o alcanzarlo puedeconducir a consecuencias inconvenientes o demasiado onerosas y, por ello, el abogado debeaconsejar o sugerir resultados alternativos que, si son aceptados, cambian la configuracin delcaso. En un caso jurdico la situacin problemtica inicial nunca puede ser descrita totalmente;generalmente no hay acuerdo respecto a la situacin inicial o el alcance de las reglas, por ello es

necesario apelar a un tercero que sirva de rbitro imparcial para que decida cerca de lascuestiones controvertidas. La solucin puede alterar completamente el caso o la posicin inicial.Las reglas del derecho, a diferencia del ajedrez, son numerosas y frecuentemente complejas,ambiguas y vagas. Pueden presentarse factores adicionales que alteren el supuesto hecho inicial,las reglas aplicables, y aun el resultado que se considera deseable. Los casos jurdicos se insertanen un contexto relevante para su adecuada solucin (polticos, sociales etc.). A diferencia delajedrez, la solucin de un caso tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.En conclusin, no se pueden mirar los casos jurdicos como si fueran un juego de ajedrez, elabogado no es alguien que juegue (play) con un sistema de reglas en el marco de un juego (game)claramente definido. No podemos caer en el error de mirar los casos jurdicos como si fueranproblemas de ajedrez, a la hora de resolverlos cada uno tiene su complejidad29.

5. EL SILOGISMO JURDICO Y LA LGICA JURDICAAhora bien, la labor tcnica del abogado no es tampoco una pura subsuncin lgica o una meraaplicacin de un sistema normativo y sus reglas a casos particulares. Algunos juristas consideranque el procedimiento judicial es una especie de silogismo prctico en el que la premisa mayor esuna norma que asigna una consecuencia jurdica (C) a un supuesto de Hecho (H) y la premisamenor es el enunciado resultante de una inferencia -la calificacin jurdica de los hechos- segnla cual los hechos enunciados y probados F constituyen un caso particular de H30:

(1) H C(2) F es un caso de H

(3) F C

Esta lgica jurdica, tal y como la entienden autores clsicos como Kalinowski31 y Klug32,constituye un puro anlisis lgico formal de las nociones y estructuras que se encuentransubyacentes en los razonamientos de los juristas. Desde este enfoque, la estructura general delrazonamiento jurdico puede ser formulada desde la teora lgico formal del clculo depredicados de primer orden. Si partimos de la teora del silogismo aportada por la lgica clsica,la forma bsica del razonamiento jurdico es la aplicacin de la figura silogstica brbara33:

Todos los M son PTodos los S son MLuego, todos los S son P

La forma del razonamiento jurdico responde a este esquema de razonamiento y se caracteriza

porque la premisa mayor contiene una directiva legal genrica, mientras que en la premisa menorse subsume el hecho concreto. La conclusin ofrece como resultado un juicio que debe serconcreto. Pero, puesto que el silogismo clsico no posee trminos singulares, el razonamiento

29Ibidem. pp. 29-3430GASCN ABELLN, Marina;Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba; Marcial Pons, Madrid, 1999. p. 7331KALINOWSKI, G;Introduction la logique juridique, Paris, 1965.Einfhrung in Die Normenlogik, Frankfurt, 1972.32KLUG, Ulrich;Lgica Jurdica, Temis, Bogot, 1990. Trad. J. C. Gardella.Juristische Logik, Springer-Verlag, Berlin-Heidelberg, 1951.33Ibidem. p. 61


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debe ser entendido como un esquema general para evaluar casos concretos. Un ejemplo ficticiomuestra como se aterrizara este esquema, segn Klug34:

Todo el que encubre un hurto debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aosTodos los acusados en el proceso penal contra A y coautores son encubridores de un hurtoLuego, Todos los acusados en el proceso penal contra A y coautores deben ser penalizados con privacin de libertad dehasta 2 aos

Estos tres juicios articulados en el razonamiento anterior son juicios universales, en el sentido dela teora silogstica clsica. Pero la premisa mayor en los razonamientos jurdicos, nos diceKlug35, adopta la forma de un juicio singular. El silogismo tomara entonces la siguiente forma:

Todo el que encubre un hurto debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aosEl acusado A es un encubridor de un hurtoEl acusado A debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aos

Ulric Klug36considera que hay un avance en las dificultades que plantea la demostracin de estetipo de razonamientos al hacer uso de los desarrollos de la lgica moderna, especficamente delclculo de predicados. En el clculo lgico estos razonamientos abandonan el terreno de laevidencia psicolgica y pasan al campo de la lgica formal pura que permite demostracionesimpecables y criterios claros para evaluar la validez de este tipo de inferencias. En un gesto deoptimismo logicista, U. Klug37reformula este razonamiento de la siguiente manera:

x Ex Px

x Ex Px

x Ex Px

Donde:

Ex= x encubren un hurtoPx= x debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aos.

En este orden lgico formal, resulta entonces que la premisa mayor, que representa una ley, enconjuncin con la premisa menor, el hecho regulado por la norma, permiten como consecuencialgica una decisin o fallo previsto por la ley: la autorizacin de comportamiento o la pena porviolar su prohibicin. Esta concepcin es la que permite a Shreiber38decir que el razonamientojurdico se rige por reglas de sustitucin y reglas de inferencia. La regla de sustitucin determinaque en una proposicin se pueden sustituir las variables por constantes individuales quepertenecen al rango de las variables. Las reglas de inferencia nos permiten afirmar que de lavalidez de una implicacin y de su antecedente, puede inferirse la validez del consecuente. Elmodus ponens de razonamiento, mediante el cual afirmando el antecedente se afirma elconsecuente y la tabla de verdad del condicional, constituye, segn este enfoque, el esquemageneral del razonamiento jurdico.

Para todos x, si x encubre un hurto, entonces x debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aosPedro Prez es un encubridor de un hurtoPedro Prez debe ser penalizado con privacin de libertad de hasta 2 aos

34Ibidem. p. 6235Ibidem. p. 6236Ibidem. p. 6337Ibidem. p. 66, p. 6838SHREIBER, R.Lgica del derecho, 2a ed., Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Edicones Sur, Buenos Aires, 1967. Logik des Rechts, Berlin, 1962.


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Sin embargo, el despliegue lgico formal de esta concepcin ya no deslumbra a nadie y suconocimiento detallado por parte de juristas y filsofos del derecho permiti poner en evidenciasus inconsistencias y limitaciones. El optimismo logicista de estas formulaciones sobrevive anentre ciertos apasionados de la lgica formal, quienes no dudan en advertir los peligros de laambigedad, vaguedad e imprecisin del lenguaje natural. Con todo, la anterior digresin slobusca brindar los elementos necesarios para contrastar este esquema reduccionista con la visin

pragmtica que sostiene Carri y otros filsofos analticos herederos de la tradicin del lenguajeordinario.

6. EL DEBATE EPISTEMOLGICO SOBRE LAS HIPTESIS Y LOS MTODOS DEPRUEBA PARA EL RAZONAMIENTOLa concepcin tradicional del razonamiento que hunde sus races en la antigedad griega, seprolonga en el siglo XVII con nuevas presentaciones en los sistemas filosficos de Bacn yDescartes. Aristteles distingui tres grandes tipos de raciocinio: la deduccin, la induccin y laabduccin. La deduccin establece una regla general que se aplica a casos particulares, a partir delo cual deriva una conclusin. La induccin procede desde los casos particulares y se eleva hastala regla universal. Mientras Descartes consider la deduccin como el procedimiento msfidedigno para llegar hasta la verdad; Bacn, por su parte, sostuvo que slo la experimentacin y

el caso particular pueden conducirnos hasta algn tipo de verdad.

El estagirita y discpulo de Platn llam abduccin al proceso de definicin que expresa lo que esuna cosa, explicando porque la cosa es lo que es. Abduccin es el argumento o raciocinio queAristteles contrapona tanto a la deduccin como a la induccin (Primeros Analticos II). En esteargumento una vez establecida una regla como hiptesis, desplegamos los elementos necesariospara realizar una deduccin segn la cual, si la regla es correcta, todo resultado demostrar queesa cosa es. La apagg es la inferencia que se hace cuando es cierto que el primer trminoconviene al trmino medio, pero no es cierto que ste convenga al ltimo trmino, aunque s esms probable, o no menos probable que la conclusin (Primeros Analticos II, 69a 20).

En lnea con el idealismo kantiano que trata de contener los fundamentalismos y escepticismo

racionalistas y empiristas, Peirce39

identificaba Abduccin con apagg, incluso lleg a pensarque esta forma de razonar domina todo tipo de conocimiento, incluida la percepcin (Peirce:5.181) y la memoria (Peirce: 2.625). Mientras que la induccin es la inferencia de la regla a partirde un caso y un resultado, la hiptesis o abduccin es la inferencia del caso a partir de una regla yun resultado. El asunto es como obtener el caso y la regla al mismo tiempo. Peirce llam, a veces,inferencias presuntivas, a las hiptesis o abducciones. Con el nombre de reduccin o retroduccinreconoce J. Lukasiewicz40 en Aristteles este tipo de prueba indirecta. La conclusin que laAbduccin presenta es una conjetura acerca de la realidad que requiere ser confirmada medianteprueba experimental. Induccin e Hiptesis parten de aceptar hiptesis porque los hechosobservados son tal como resultaran necesaria o probablemente, consecuencias de la hiptesis quese asume como cierta: La abduccin busca una teora. La induccin busca hechos. En laabduccin, la consideracin de los hechos sugiere hiptesis. En la induccin, el estudio de las

hiptesis sugiere los experimentos que sacan la a luz los hechos autnticos a que ha apuntado lahiptesis (Peirce: 7.218).

39PEIRCE, Charles Sanders; Collected Papers of Ch. S. Peirce, Ed, Charles Hartshorne, Paul Weiss y Arthur W. Burks. Harvard University Press,Cambridge, 1935-1966, 8 vols. En lo sucesivo citaremos la numeracin tcnica de esta edicin. 5.171, 5.189, pp. 116 y 117.40LUKASIEWICZ, Jan;La silogstica de Aristteles desde el punto de vista de la lgica formal moderna; Taurus, Madrid, 1977. Traduccin e JosefinaFernndez Robles.


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En forma sencilla diramos que:1. Se observa cierto fenmeno sorprendente, P.2. P sera explicable claramente si H fuera cierta.3. Por tanto, hay razones para pensar que H es cierta.

P es probable que H

P_____________________Luego, es probable que H

Se observa un hecho sorprendente P; si la hiptesis H fuese verdadera, explicara que hayaproducido P; por tanto, hay razones para pensar que H es verdadera 41. No se trata de unaconsecuencia necesaria, puesto que, a pesar de su forma deductiva, no podemos concluirnecesariamente H. Si un silogismo posee una premisa mayor que es una ley probabilstica no sepuede derivar ms que una consecuencia probable. Estamos en presencia de una prueba indirectade hechos que suele concebirse como una forma de induccin; pero se trata de una abduccin queconsiste en hacer conjeturas razonables adelantar hiptesis probables a propsito de hechos, apartir de una regla y unos hechos ciertos.

Popper y los neopositivistas lgicos llevaron hasta los lmites ms polmicos el intento kantianopor fundir Deduccin e Induccin en el marco de la prueba cientfica basada en el contraste y ladiscusin de hiptesis42. Frente al dilema de, por un lado, el uso indiscriminado de la verificacinapoyada en el esquema del modus ponens, cuya monotona no permite concluir nada que no esten las premisas e incurre en peticin de principio o en circulo vicioso; y, por otro lado, laimposibilidad de resolver el problema de la induccin planteado por Hume y establecer conclaridad las bases que permiten corroborar o incrementar el grado de probabilidad de todos loscasos particulares que subsume una formulacin de carcter universal, Popper plantea un mtodohipottico deductivo: la falsacin, estructurada segn el modus tollens . No es posible exigir queuna teora o conjetura sea susceptible de confirmacin definitiva y concluyente por medio de lacorroboracin o la verificacin en casos particulares, pero si es posible seleccionar, en un sentidonegativo, por medio de contrastes, tests, pruebas empricas, los casos particulares que refutan o

estn en contradiccin con las hiptesis formuladas. En consecuencia, por medio de inferenciaspuramente deductivas es posible argir de la verdad de enunciados particulares o singulares a lafalsedad de conjeturas y proposiciones universales. Para Popper la actividad cientfica consiste enpartir de un problema (P), ofrecer una hiptesis, teora o conjetura (H) como solucin, y luegosometerla crtica, falsacin o refutacin (F), lo que nos conduce a nuevos problemas. Popperresume su concepcin en un esquema sencillo43:

P H F Nuevo P

Esto quiere decir que, en vez de utilizar el esquema de verificacin por el caso particular:

x Ex Px

E(a)__________P(a)

41GASCN ABELLAN. op. cit.p. 106.42 Cf. POPPER, Karl; La lgica de la investigacin cientfica. Tecnos, Madrid, 1962., vase tambin Conjeturas y refutaciones. El desarrollo delconocimiento cientfico. Paids, Buenos Aires, 1965.Traduccin de Nstor Mguez.43Cf. POPPER, Karl; Conocimiento objetivo; Tecnos, Madrid, 1982. Vase tambinEl cuerpo y la mente; Paids, Barcelona, 1997.


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Karl Popper sugiere utilizar el esquema de negacin por el caso particular:

x Ex PxP(a)__________E(a)

Para Popper el conocimiento racional se desarrolla por medio de intentos explicativos ycontraargumentaciones, como un proceso inacabado de bsqueda de la verdad a travs de laformulacin de hiptesis y conjeturas que luego son sometidas a refutacin y discusin crtica44.Popper dice que es un racionalista, pero entiende por racionalista a un hombre que quierecomprender el mundo y aprender mediante la discusin con otros; criticndolos, suscitando suscrticas y tratando de aprender de ellas45. Kart Popper se interesa por el desarrollo delconocimiento cientfico y la eleccin racional entre diversas teoras. Su tesis central es quetenemos un criterio de progreso en el campo de la ciencia, puesto que an antes de colocar aprueba una teora sabemos con antelacin como tendr que ser una mejor teora cientfica. Estaprimera tesis de Popper implica que disponemos de un criterio de satisfactoriedad potencialrelativa que puede aplicarse a alguna teora, incluso antes de que sepamos que es una teora

realmente satisfactoria

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.El criterio de eleccin racional que implica la tesis central de Popper caracteriza como preferiblea la teora que nos dice ms, tiene mayor contenido, es decir, mayor cantidad de informacinemprica; es ms fuerte en su forma lgica; tiene mayor poder explicativo y predictivo y, portanto, puede comprobarse con mayor severidad. El contenido informativo de una teora o fuerzalgica de una teora establece que el contenido informativo de la conjuncin a y b (a.b), de dosafirmaciones a= el viernes llover y b= el sbado har buen tiempo, siempre ser mayor, opor lo menos igual, a la de cualquiera de sus componentes. Si escribimos Ct(a) para representarel contenido de a y Ct(b) para representar el contenido de b, y Ct(a.b) para representar el

contenido de la conjuncin a.b, tenemos entonces la siguiente formula: Ct(a) Ct(a.b) Ct(b),que se opone a y contrasta con la correspondiente ley del clculo de probabilidades:

P(a)P(a.b)P(b). Para Popper la relacin entre el contenido informativo de una teora, laprobabilidad y la comprobabilidad es que a mayor contenido de informacin menor grado deprobabilidad y esto equivale a un alto grado de falsedad potencial o refutabilidad. En conclusin,la satisfactoriedad potencial equivale a la comprobabilidad o improbabilidad de una teora47.

De la anterior argumentacin podemos derivar como consecuencias lgicas dos implicaciones: 1)Si el desarrollo del conocimiento cientfico significa que operamos con teoras de contenido cadavez mayor, tambin debe significar que operamos con teoras de decreciente probabilidad, o 2) Siel desarrollo del conocimiento cientfico significa que operamos con teoras cada vez msimprobables tambin debe significar que operamos con teoras de un alto grado de contenidoemprico48. En este sentido, para Popper la ms duradera contribucin del desarrollo delconocimiento cientfico que puede lograr una teora es suscitar nuevos problemas; puesto que elproceso de conocimiento empieza siempre con problemas y termina siempre con problemas;problemas de profundidad cada vez mayor y de una fertilidad creciente al sugerir nuevosproblemas. Las formas bsicas de la argumentacin cientfica son, segn Popper, las siguientes:

44Cf. POPPER, Karl; Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento cientfico. Paids, Buenos Aires, 1965. Cap. 145Cf. Prefacio de 1956, enRealismo y el objetivo de la ciencia; Tecnos, Madrid, 1983.46POPPER, Karl; 1965, Cap. 10, p. 26647Ibidem. p. 26748Ibidem. p.-293-205


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1. La explicacin: se presenta cuando nos planteamos el problema de encontrar cuales son

las hiptesis generales, las condiciones iniciales o las leyes universales a partir de lascuales podemos deducir un determinado pronstico sobre los fenmenos, hechos osituaciones.

2. La prediccin: se da cuando consideramos las leyes, hiptesis y condiciones inicialescomo dadas, en lugar de algo que hemos de encontrar, y las usamos para anticipar odeducir un pronstico y conseguir as una informacin nueva.

3. La experimentacin: la seleccin de las hiptesis que han superado bien las pruebas y testo la eliminacin de aquellas hiptesis que las han superado mal, y que, por tanto, quedanrechazadas, pueden interpretarse como intentos de refutar o extirpar teoras falsas, deencontrar puntos dbiles de una teora para rechazarla. En este caso, consideramos algunade las premisas (leyes universales, hiptesis generales o condiciones iniciales), comoproblemticas y el pronstico como algo que se ha de comparar con los resultados de laspruebas49.

Para Popper siempre se trata de falsar y no de verificar nuestras hiptesis. Tratar de constatar elvalor de verdad de una hiptesis general o una proposicin universal, consiste en lacomprobacin o confirmacin de dichas hiptesis y proposiciones con base en pruebas empricasque permitan incrementar el grado de probabilidad o constatar su veracidad en todos los casosparticulares que implica. Sin embargo, no es posible exigir que un sistema cientfico seasusceptible de una decisin definitiva y concluyente por medio de la confirmacin o aplicacin atodos los casos particulares; pero si es posible seleccionar, en un sentido negativo, por medio decontrastes o pruebas empricas los casos particulares que refutan una hiptesis o teora cientficadada. Pues estas no son jams deducibles de enunciados singulares pero si pueden estar encontradiccin con estos ltimos. En consecuencia, por medio de inferencias puramente deductivases posible argir de la verdad de enunciados singulares a la falsedad de las proposicionesuniversales50.

Suponiendo que el contenido de verdad y que el contenido de falsedad de dos teoras T1 y T2sean comparables entre s, podemos decir que T2 se acerca ms a la verdad que T1, si y solo s:

1) El contenido de verdad, pero no de falsedad de T2, excede al de T1, y2) El contenido de falsedad de T1, pero no su contenido de verdad, excede al de T2.

Con base en la suposicin que el contenido emprico y el contenido de verdad de una teora (a)son, en principio, mesurables, se puede ir ms all y definir la verosimilitud o semejanza con laverdad de (a) as: Vs(a)= Ctv(a) Ctf(a). Esta idea es importante en los casos en que tenemos quetrabajar con teoras de las que sabemos bien que no pueden ser verdaderas y que son, a lo sumo,aproximaciones. Sin embargo, cules son los seis (6) tipos de criterios que nos permiten

dictaminar que una teora T1 ha sido superada por T2 o que nos inclinara a decir que T2 es msverosmil que T1? La respuesta de Popper se articula a partir de seis criterios\51:

1. T2 hace afirmaciones ms precisas que soportan ms tests.2. T2 abarca ms hechos que T1 y los explica.

49POPPER, Karl; 196250POPPER, Karl; 196551Ibidem. p. 285-286


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3. T2 detalla ms los hechos que T1.4. T2 resiste test en los que T1 ha fracasado.5. T2 sugiere nuevos tests experimentales y los resiste.6. T2 vincula problemas que antes estaban desvinculados52.

Esta concepcin de la ciencia y la comunicacin cientfica como una permanente discusin

crtica, abierta a la formulacin de conjeturas y la realizacin de refutaciones, fue puesta en dudapor Kuhn53, quien mostr con casos histricos y anlisis sociolgicos, que la ciencia no sedistingue por su carcter revolucionario y de discusin crtica sino ms bien por su aptitudconservadora, dogmtica, sometida a paradigmas establecidos. En su conferencia La lgica deldescubrimiento o la psicologa de la investigacin

54, presentada en el marco de un Congreso defilosofa de la ciencia en Londres, Kuhn pasa revista a sus puntos de vista y los compara con losde Popper. Esto le conduce a consideraciones de carcter sociolgico que identifican y describenla importancia fundamental de los valores y compromisos de una comunidad en la eleccin deteoras.

Para Kuhn la ciencia normal convierte a una comunidad de cientficos ensolucionadores deacertijos, adecuadores de los hechos a los modelos y parmetros establecidos por su comunidad.

Slo frente a la reiteracin de ciertas anomalas y problemas insolubles el investigadorcontemplaba la posibilidad de teoras, conjeturas y modelos alternativos. Entonces la ciencianormal entra en crisis y los cientficos se ven obligados a reconstruir su paradigma y sus acuerdospor medio de argumentaciones persuasivas que tratan de lograr la adhesin de sus interlocutores alas interpretaciones que proponen como modelos, teoras o hiptesis de trabajo. Kuhn puso depresente la imposibilidad de fundar el conocimiento en la base emprica y los hechos, laobservacin no puede separase de la teora y el paradigma con el que interrogamos al mundo; parKuhn resulta insostenible distinguir entre el contexto de descubrimiento (condiciones histricas,sociales, culturales y psicolgicas en las que surgen las hiptesis y teoras) y el contexto dejustificacin (el mbito de la investigacin cientfica y sus formas de razonamiento). Elprocedimiento usado para formular una teora y sus implicaciones socioculturales, polticas ehistricas son tan relevantes como el problema de las condiciones de su aceptabilidad, veracidad

o verosimilitud. Frente a la probabilidad como fundamento del conocimiento fidedigno, queaunque no puede apelar a la certeza absoluta ni garantizar con toda seguridad que el enunciado esverdadero, pero ofrece un grado de confirmacin que suministra una medida de la probabilidad desu verdad, una base para su aceptabilidad y credibilidad, Kuhn propone una argumentacinpersuasiva que busca el consenso razonable (a nivel axiolgico, ontolgico, instrumental,lingstico y metodolgico) de una comunidad, con respecto a los conflictos de interpretacin, laeleccin de teoras y la toma de decisiones.

En su conferencia Machette dada en la Furman University el 30 de noviembre de 1973, Kuhnrevisa crticamente los criterios que sugiere Popper para elegir entre teoras rivales. La toma dedecisiones interpretativas a la hora de abandonar una teora por otra no puede resolverse mediantepruebas demostrativas. La decisin que toma un grupo cientfico no puede basarse en algoritmos

de eleccin compartidos o estructuras deductivas de ninguna clase. Los debates frente al conflictode la interpretacin obligan a usar la persuasin y los juicios de valor, basados en una mezcla defactores objetivos y subjetivos o de criterios compartidos y criterios individuales. Los criteriosque ms influyen son: mximas, normas, valores, modelos y principios metafsicos. Lasgeneralizaciones simblicas de la lgica y la matemtica slo funcionan si el acuerdo es unnime

52Ibidem. p. 28453Cf. KUHN, T. S.;La estructura de las revoluciones cientficas, F.C.E, Mxico, 1975.54KUHN, T. S.;La tensin esencial, F.C.E, Mxico,1982. Cap. XI, pp. 290-216


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frente a ellas. En este sentido, segn Kuhn, hablamos de tcnicas de persuasin, o deargumentos y contrargumentos, en una situacin tal que no puede haber prueba55.

7. LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO, EL LENGUAJE NATURAL Y LA NUEVARETRICAEn el mismo sentido de Hart56y Perelman57, Carri58considera que la argumentacin jurdica no

es una inferencia en el sentido de la deduccin formal efectuada conforme a reglaspreestablecidas. La argumentacin jurdica se desarrolla en el marco de la lengua natural, encontextos intersubjetivos y comunicativos, est sujeta a controversia, posee presupuestos,implcitos, valores y no puede evitar la ambigedad, la polisemia y la mltiple interpretacin.

Para Hart59, estamos forzados a aceptar que hay casos tpicos claros y casos limites discutibles ocasos difciles. A primera vista puede parecer que el enunciado de un sistema jurdico consiste,por lo menos en general, en reglas, y no podra haber sido puesto en duda ni considerado difcilde entender. La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, reas de conducta dondemucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios queprocuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, ycuyo peso vara de caso a caso60. No obstante ello, la vida del derecho consiste en muy gran

medida en la orientacin o gua, tanto de las funciones generales del comportamiento como de loscasos particulares, mediante reglas determinadas que, a diferencia de las aplicaciones estdarvariables, no exigen de aquellos una nueva valoracin de caso a caso.

Se necesitan entonces recursos: uno es la legislacin (herramienta dada por el lenguaje). Lamayor importancia de esta radica en la el carcter que se le da a un enunciado. Los enunciadospueden ser obvios, o pueden llevarnos a un proceso de interpretacin. Otro es el precedente(herramienta basada en decisiones pasadas) muy presente en la teora de Hart61, aunque puedadejar dudas metdicas. Esta teora deja muchos aspectos para resolver al sentido comn. Tanto elprecedente como la legislacin nos pueden llevar a un punto de textura abierta (indeterminacinde algunas pautas o criterios de conducta en algn punto de su aplicacin).

En todo sistema jurdico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discrecinpor los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando los contenidos o pautasinicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionandolas reglas que solo han sido comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos deautoridad. No obstante:

Cualquiera sea la tcnica, precedente o legislacin, que se escoja para comunicar pautas o criterios deconducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, enalgn punto en que su aplicacin se cuestione las a pautas resultarn ser indeterminadas; tendrn lo que seha do en llamar una textura abierta. Hasta aqu hemos presentado esto, en el caso de la legislacin, comouna caracterstica general del lenguaje humano () los lenguajes naturales tal como el idiomainglsmuestran, cuando se los usa as, una irreducible textura abierta62.

55Cf. KUHN, T. S; Objetividad, juicios de valor y eleccin de teora, enLa tensin esencial, Ed.cit.56HART, H.L.A.,El mbito de lo jurdico. Lecturas del Pensamiento jurdico contemporneo; Crtica, Mxico, 1994.57 PERELMAN, Cham; Op. Cit; Cfr. The rational and the reasonable, en Proceedings of the international Symposium on Rational Today ,Editions de LUniverit dtttawa, 1979.58Ibidem. p. 1259HART, H.L.A.;El Concepto de Derecho; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. Traduccin de Genaro Carri. p. 158ss60Ibidem. p. 164ss61Ibidem. p. 15762Ibidem. pp. 159-160


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Pero aparte de esta relacin de dependencia con el lenguaje natural, un lenguaje especfico, nogenrico, perfecto, exento de ambigedades, mltiples interpretaciones y la flexibilidad propia dela textura abierta, no es ni siquiera deseable. Concebir reglas tan detalladas y precisas en donde lacuestin de si debe ser aplicada o no estuviera resulta de antemano y nunca exigiera, en elmomento de aplicarla, un abanico de interpretaciones o una nueva eleccin entre alternativas,convertira al derecho en algo esttico y ajeno a las circunstancias concretas y las demandas de un

mundo y una sociedad cambiante.

el error fundamental consiste en creer que los conceptos jurdicos son precisos y cerrados, en el sentidode que es posible definirlos en trminos de condiciones necesarias y suficientes; de manera que para todocaso real o ficticio sea posible decir con certeza si cae bajo el concepto o no; el concepto se aplica o no seaplica () ello conllevara a que la aplicacin de un concepto a un caso dado, es una simple operacinlgica () si preguntamos por qu esta creencia acerca de los conceptos jurdicos es errnea, la respuestacomo ya dije en otro lugar, es que los hombres que hacen las leyes son seres humanos y no diose63.

Un dios puede preverlo todo, pero un ser humano -y los legisladores lo son no puede prever todaslas combinaciones posibles de circunstancias que se pueden presentar en el futuro. Pero en lamedida que existe conflicto de interpretaciones y este es el caso del Derecho-, el planteamientoque la acusacin o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lossustentan y los fundamentos jurdicos que los apoyan, ponen de presente que las basesargumentales del Derecho no son indiscutibles y los hechos estn sometidos a interpretacionesdivergentes. Un alegato jurdico es una suerte de reconstruccin histrica con propsitospersuasivos hacia el juzgador. Cada una de las partes en un proceso penal, por ejemplo, planteauna interpretacin de los hechos, como ocurrieron, la responsabilidad del acusado y la validez delas pruebas64.

El argumento judicial es un instrumento de justificacin legal. Motivar una decisin esjustificarla; es dar una fundamentacin convincente, indicar en que se basan o apoyan lasopciones interpretativas propuestas. En el fallo de un juez debe existir una argumentacinconvincente para las partes de las razones que apoyan la decisin. La argumentacin jurdicaapunta a establecer y fundamentar la solucin autorizada en una controversia o divergencia deinterpretaciones y posiciones65.

Para Perelman66la aplicacin del silogismo jurdico que propone Klug slo se impone cuando noha sido objeto de controversia ninguno de sus elementos, la situacin que encuadra la premisamayor est esclarecida y los supuestos de hecho que ella contiene estn probados. Pero si esto esas, no hay discusin y el caso est ya resuelto.

Perelman67, al igual que Viehweg68, intent rehabilitar la tradicin retrica y concibi la lgicajurdica como una Nueva retrica o Teora de la argumentacin jurdica, que implica unadimensin razonable o prctica que no se reduce al argumento puramente racional o lgicoformal. La lgica jurdica sera una teora de la argumentacin persuasiva aplicada al campo del

63HART, H.L.A. ;El mbito de lo jurdico, Ed. Cit, p. 10964Tcnicas del Juicio Oral; Comisin interinstitucional para el impulso de la oralidad en el proceso penal. USAID, Programa de fortalecimiento y accesoa la justicia. Bogot, 2003. pp. 49-77.65Cf. VSQUEZ P., Socorro;El argumento judicial, Librera Jurdica Snchez R., Medelln, 2001.66PERELMAN, Ch.; Lgica jurdica y Nueva retrica, Ed. Cit. p. 1267PERELMAN, Ch; Tyteca, L.O. Tratado de la argumentacin. Trad. de Julia Sevilla Muoz; Ed. Gredos, Madrid 1989.68WIEHWEG, Theodor; Tpica y filosofa del derecho, Gedisa, Madrid, 1997. Vase tambin Tpica y Jurisprudencia; Taurus, Madrid, 1964. Trad. deDiez Picazo.


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Derecho. La teora de la argumentacin es el estudio de las tcnicas mediante las cuales tratamosde provocar o acrecentar la adhesin de un determinado auditorio a las tesis que presentamos parasu asentimiento.

Segn Perelman la nueva retrica pretende ser una reivindicacin de la retrica antigua, el arte depersuadir por medio del discurso, y en ese sentido se la puede considerar como un

neoaristotelismo. Por otra parte, pretende mostrar que las figuras de estilo cuando se estudian envivo no son simples adornos persuasivos sino razonamientos retrico-dialcticos que orientan latoma de decisiones, producen transformaciones de diversa ndole en los interlocutores y afectanlas situaciones concretas. Esta retrica es nueva porque introduce elementos no contenidos en laretrica antigua, ya que abarca el campo del discurso oral y escrito, mientras que la antigua secircunscriba a la palabra hablada; la nueva retrica no se circunscribe a los auditorios reunidosen una plaza pblica sino que se ocupa de todos los discursos que buscan persuadir o convencer,cualquiera sea el auditorio al cual se dirige y cualquiera sea la materia sobre la cual versa, eincluso examina los argumentos que uno se dirige a si mismo cuando delibera ntimamente.

DesdeRetrica y Filosofa (1952), Perelman afirmar que puesto que no hay reglas susceptiblesde proporcionar una solucin definitiva al problema de la buena eleccin, cada eleccin

constituye un riesgo, una opcin que afecta la responsabilidad del hombre que ha optado.69Sinembargo, Perelman no se resign con esta conclusin. A partir de las dcadas del 40 y el 50 sededica a conjugar en su anlisis la filosofa del lenguaje ordinario y el positivismo lgico, comobase para construir una teora de la argumentacin que adems de la comprobacin emprica y ladeduccin lgica de cuenta de todas las formas de argumentacin y fundamentacin racional quecaracterizan las ciencias sociales y las humanidades y permiten justificar un uso prctico de larazn, La publicacin de un tratado dedicado a la argumentacin y su vinculacin a una antiguatradicin, la de la retrica y la dialctica griegas, constituyen una ruptura con la concepcin de larazn y del razonamiento que tuvo su origen en Descartes y que ha marcado con su sello lafilosofa occidental en los tres ltimos siglos70.

Desde diversos programas investigativos es claro que el silogismo jurdico no constituye una

forma de demostracin de lo que se debe hacer o no. Como bien ha llamado la atencinAscombe71, esto se comprende mejor desde la ptica del razonamiento prctico, tal como loconcibi Aristteles. Los razonamientos prcticos no se hallan confinados a los razonamientosdemostrativos, aquellos involucran valores y deseos. La lgica es insuficiente para comprenderestos razonamientos prcticos que comprenden decisiones, acciones y valores. De aqu que,Aristteles, el fundador de la Lgica formal, hubiera desarrollado tambin la Retrica, laDialctica y las bases de la Lgica modal, como otras formas posibles de razonamiento en la vidaprctica.

8. EL DISCURSO JURDICO Y LA ACCIN COMUNICATIVAEn este orden de ideas se inscribe la Teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy. Paraeste autor el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. En lnea con la

teora de la accin comunicativa de Habermas72

, Alexy considera que las cuestiones prcticas sonsusceptibles de verdad y no pueden distanciarse del mbito de la racionalidad. Argumentar espropio de abogados y argumentar eficaz y convincentemente es lo propio de los grandes juristasdesde tiempos de la oratoria jurdica romana. Dar un argumento significa ofrecer una razn o

69PERELMAN, Ch.;Rhtorique et philosophie, Paris, Presses Universitaires de France, 1952.70PERELMAN, Ch; TYTECA, O. Tratado de la argumentacin. Trad. de Julia Sevilla M. Gredos, Madrid 1989. p. 3071ANSCOMBE, G.E.M.; Intencin, Ed. Paids, Barcelona, 1991. traduccin de Ana Isabel Stellino.72HABERMAS, J.; Teora de la accin comunicativa. Taurus, Madrid, 1981.


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conjunto de razones en apoyo de cierta decisin, conclusin, tesis o demanda. De tal modo que,argumentar posee una importancia fundamental en el derecho, puesto que constituye la mejormanera de justificar y comprender las pretensiones de validez y evaluar qu afirmaciones odecisiones son mejores que otras. Un argumento jurdico se usa tanto para apoyar una peticin odecisin jurdica, como para respaldar una opcin interpretativa. En el ltimo sentido, elargumento jurdico funciona como una pauta interpretativa general que indica como debera ser

interpretada cierta formulacin normativa. Interpretar conduce al conflicto de la interpretacin, loque nos obliga a argumentar, justificar y fundamentar nuestra forma de apropiarnos de locomprendido en la interpretacin que proponemos. Expresin, comprensin e interpretacin searticulan en la comunicacin. Al comunicarse los seres humanos constituyen la sociedad,interactan, coordinan y establecen acuerdos mediante el lenguaje natural. Al hablar y escucharcada sujeto debe pensar al otro, las restricciones intersubjetivas que subyacen en la comunicacinlingstica nos obligan a salir del egocentrismo, abandonar la bsqueda del inters individual, y,por tanto, a someternos al desafo de la comprensin. La comunicacin no puede concebirse y notiene sentido sin el entendimiento. Comunicarse, realizar acciones comunicativas, implicanecesariamente adecuarse a las exigencias y parmetros que hacen que el entendimiento seaposible y con sentido73.

As, comunicarse significa plantear pretensiones de validez. Entenderse supone llegar a laconviccin compartida de la validez de los enunciados que se profieren, para poder operar demodo consecuente con ellos y, por tanto, coordinadamente. Lo que en el discurso se hace esfundamentar, mediante argumentos o razones, una pretensin de verdad o de rectitud, pero demodo tal que se aspira a mostrarla vlida, con carcter universal, al margen de cualquierdeterminacin espacio temporal. De ello se desprende que las reglas que gobierna esafundamentacin solo pueden ser las de la argumentacin racional. Habermas llamaargumentacin al tipo accin lingstica en la que los participantes tematizan las pretensiones devalidez que se han hecho dudosas y tratan de defenderlas o atacarlas por medio de argumentos.Una argumentacin contiene razones que estn conectadas de forma sistemtica con la pretensinde validez de la emisin discursiva74.

La fuerza de una argumentacin se mide en un contexto dado por la pertinencia de las razones,esta se manifiesta cuando la argumentacin es capaz de convencer a los participantes de unainteraccin comunicativa y motivarlos a aceptar y adherir a ciertas interpretaciones que sepretenden vlidas; un argumento es la razn que nos motiva a reconocer la pretensin de validezde una afirmacin o de una norma o valoracin75. El acuerdo que se deriva de la argumentacines la razn final tenida por vlida y slo ser racional cuando sean los argumentos, las razonessopesadas en la discusin, los nicos factores determinantes, de modo que sean las mejoresrazones, los mejores argumentos los que fuerzan la voluntad y el entendimiento. Para hacer estoposible es necesario y fundamental esclarecer las reglas de la argumentacin racional, pues sonestas reglas las que garantizan la ponderacin imparcial de las razones y, por ende, la racionalidadde la resolucin final. Habermas y Alexy se inscriben en la tradicin retrica y su modo amplio,razonable y prctico de concebir la racionalidad humana76.

Para Habermas el entendimiento mutuo es el proceso de consecucin de un acuerdo sobre la basepresupuesta de pretensiones de validez reconocidas en un paradigma comn, por ello argumenta a

73HABERMAS, Jrgen;La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Paids, Barcelona, 1999. Trad. de J. C. Velasco y G. Vilar Roca.74HABERMAS, Jrgen; Conciencia moral y accin comunicativa. Pennsula, Barcelona, 1996. Trad. de Ramn Garca Cotarelo. pp. 135-199; Vasetambin Verdad y justificacin; Trotta, Madrid, 2002. p. 99ss75HABERMAS, Jrgen; Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos. REI, Mxico,1989, p. 141 Trad. de Manuel JimnezRedondo.76Ibidem. Aspectos de la racionalidad de la accin, y Qu significa pragmtica universal, pp. 299-395


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favor de una tesis que propone que todo agente que actu comunicativamente tiene que agenciar,en la ejecucin de cualquier acto comunicativo, pretensiones universales de validez. Dichoacuerdo descansa sobre la base del reconocimiento mutuo de cuatro correspondientespretensiones de validez77:

1) Verdad: apunta a la exposicin de estado de cosas y pretende la objetividad.2) Rectitud: apunta al establecimiento de relaciones interpersonales y al reconocimiento de

una cierta normatividad.3) Veracidad: apunta ala expresin de vivencias internas y el orden de la subjetividad.4) Inteligibilidad: apunta al conjunto de acuerdos sobre lo real y sobre lo preferible, as

como a los paradigmas socioculturales y los matices disciplinares que generan elentendimiento mutuo.

En la accin comunicativa el entendimiento lingstico aparece como un mecanismo decoordinacin de la accin. El medio por excelencia del entendimiento mutuo. Que elentendimiento funcione como mecanismo coordinador de la accin slo puede significar que losparticipantes en la interaccin se ponen de acuerdo acerca de la validez que pretenden para susemisiones o manifestaciones, es decir, que reconocen intersubjetivamente las "pretensiones de

validez" con que se presentan unos frente a otros en el marco de una interaccin razonable78.

As, comunicarse en aras del consenso y la mutua comprensin (interactuar razonablemente),significa proponer recprocamente pretensiones de validez. Entenderse supone llegar a laconviccin compartida de la validez de los enunciados y emisiones de que se trate, para poderoperar de modo consecuente con ello y, por tanto, coordinadamente. Todo consenso descansa enun reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crtica79. De aquque, quien sostiene algo y lo expresa lingsticamente, pretende cierta validez para lo que dice yse compromete a mostrar con razones, en caso de crtica o reserva, lo razonable, justificado einteligible de su aseveracin y a actuar en consecuencia con las expectativas que en los dems secrean con respecto a su manera de entender los estados de cosas, las situaciones o individuos. Elacuerdo se consolida an ms en la medida en que ms y mejores razones apoyan, fundamentan o

justifican la pretensin de validez. La accin comunicativa es, en este sentido, una dimensinrazonable comn e inherente a toda comunicacin lingstica80.

Al buscar esclarecer las condiciones de posibilidad del entendimiento mutuo y los parmetrosmnimos de una interaccin comunicativa razonable, es indispensable acudir a los presupuestosde la comunicacin lingstica (actos de habla y de escucha), cuya comprensin genrica nosofrece el marco de una situacin ideal para el intercambio y la interaccin comunicativa.Siguiendo aqu la presentacin de Alexy81podemos formular as los parmetros mnimos de todasituacin de interaccin comunicativa razonable:

1.1.Ningn hablante debe contradecirse.1.2.Todo hablante que aplica el predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar el

predicado F a todo objeto que se parezca a A en todos los rasgos fundamentales.1.3. Diversos hablantes no pueden emplear la misma expresin con significados distintos.

77Ibidem. pp. 350-36878Ibidem.79HABERMAS, J.; Teora de la accin comunicativa, 2 Vols., Taurus, Madrid 1987. I, p. 14380HABERMAS, J.;La reconstruccin del materialismo histrico, Taurus, Madrid, 1981. p. 179. Tambin en Teora y praxis. Estudios de filosofasocial; Tecnos, Madrid 1987. p. 3581 HABERMAS, J. Conciencia moral y accin comunicativa, Pennsula, Barcelona, 1985. p. 110-113. Vase tambin Alexy, Robert; Teora de laargumentacin jurdica, CEC, Madrid 1989. pp. 184-193


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2.1. Cada hablante solo puede afirmar aquello en lo que verdaderamente cree.2.2 Quien introduce un enunciado o norma que no es objeto de discusin debe dar una razn de

ello.

Ahora bien, tambin para Atienza (1997) argumentar es una actividad lingstica y el argumentoes un producto lingstico que se plasma en un conjunto de enunciados. Una argumentacin es

una actividad y el argumento es el resultado de dicha actividad. El derecho es, desde estaperspectiva, una forma de comunicacin lingstica que sirve para resolver cierto tipo deproblemas y conflictos, en los cuales habrn de emplearse las normas vigentes, una serie deprocedimientos conceptuales y unas tcnicas de argumentacin especficas del campo jurdico.

En una sociedad abierta a la interaccin comunicativa razonable, sostiene Aarnio82, las decisionesjurdicas son una forma de ejercer el poder, por ello deben estar abiertas a la discusin yevaluacin de los ciudadanos. La toma de decisiones que se expresan en el razonamiento jurdicodebe obedecer a una racionalidad que legitime las instituciones democrticas, para poder serefectivas. Slo a partir de un discurso racional bien fundado y reconocido se da la posibilidad deuna sociedad abierta, democrtica. Cuando las interpretaciones entre dos sujetos, sean A o B,entran en conflicto, la solucin democrtica pasa por el dialogo, pero este debe ser racional, es

decir, legtimo y justificado. Los fundamentos del dialogo se encuentran en el hecho de que laspartes sean capaces de: 1) distinguir las buenas de las malas razones, y 2) comprometerse conunas reglas mnimas de juego. Solo hay democracia si el discurso parte del orden jurdico y estetiene un mnimo de racionalidad, es decir, est justificado. De aqu que la argumentacin sea unpre-requisito para el control de una decisin jurdica.

9. PRAGMTICA Y ARGUMENTACIN: LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVOPara Carri, el lenguaje del derecho (el de las normas jurdicas) es lenguaje natural, contrario allenguaje formal de la lgica. Los lenguajes naturales poseen expresiones ambiguas, vagas yexhiben una textura abierta. A pesar de que los juristas se han esforzado en dar precisin a lostrminos que utilizan, esfuerzo que se refleja en las leyes positivas, las incertidumbres subsisten.Pero, como bien lo sealaba Hart, el Derecho no podra cumplir sus funciones

de guiar actos humanos y posibilitar su valoracin si sus expresiones no fueran definibles entrminos del lenguaje natural. Todo esto influye en la aplicacin del Derecho, al determinar si uncaso concreto se encuentra o no comprendido por las palabras de en que se expresa una regla onormatividad. De lo anterior se concluye que:

1. Las reglas del sistema no solucionan los casos concretos y por ello se debe hacer uso deotros recursos al argumentar y justificar las decisiones jurdicas.

2. Para argumentar un caso no slo se debe conocer las normas vigentes sino que se debepoder encontrar los argumentos y valores (polticos, morales, econmicos, etc.)necesarios para persuadir al auditorio (jueces, abogados, fiscales, jurados, sociedad, etc.).

El maestro Carri, a partir de los planteamientos anteriores, propone una va abductiva o

hipottica de la argumentacin jurdica. Con base en los aspectos constitutivos de un caso:Una persona C (el cliente), que se encuentra en circunstancias H (hechos), desea obtener un resultado R (un ciertoestado de cosas). El cliente C, acude a un abogado para que este le consiga el resultado R, o al menos le indique comohay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H constituyen la solucinS.

82AARNIO, Aulis; Democracia y discurso racional y Derecho y lenguaje, enDerecho, Racionalidad y Comunicacin social, Fontamara, Mxico,2000.


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La cuestin est en formular una solucin provisional y probarla con los siguientes consejos. Deaqu que Carri proponga el siguiente procedimiento:

A. En relacin con R:

1. Averiguar bien que es lo que realmente quiere C, para as poder:

2 Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.3. Si C quiere R1 porque no sabe que se puede obtener R2.4. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R. Los criterios no pueden ser slo

econmicos sino tambin ticos y polticos.

B. En relacin con H:

1. Conocer H a fondo; conocer a H mejor de lo que los conoce C.2. No aceptar como dogma la versin de C ni la de sus asesores, debido a la subjetividad con que

veran las cosas.3. En todo cuanto sea posible, formarse una opinin propia e independiente acerca de H. Esto

hace que estemos seguros de H, y que no salga con sorpresas de ltima hora porque C omiti o

consider algo irrelevante.4.Pedir un memorndum completo de los hechos. Leerlo detenidamente y cotejarlo con los

antecedentes.5. Hacer las cosas por nosotros mismos, no todo se puede delegar. Ver con nuestros propios ojos

los documentos, la contabilidad, el lugar de los hechos, entrevistar los testigos.

C. En relacin con el nexo H-S1. El estudio de H que se hace despus de la parte inicial se debe hacer desde el punto de vista de

una solucin provisional S1.2. S1 debe ser comenzada a ser puesta a prueba, para ver si lascircunstancias del caso le dan

sustento y que grado de probabilidad hay de que conduzca a R.3. S1 es una especie de proyecto de puente que, una vez construido, nos llevar de H a R. Hay

que hacer todo lo posible para asegurarnos de S1 antes de aconsejar S1 o de ponerla en prctica.4. Las cosas que hay que hacer para poner en prctica S1 son de dos tipos:

a) Tipo H-S, comprobar si S1 esta bien apoyada en los hechos y si ese apoyo es losuficientemente fuerte como para aguantar la carga mxima que calculamos tendr queaguantar (posibles objeciones, reservas, crticas, tests, etc.). Podemos hacer experimentosmentales como: ponernos en el punto de vista de quien tiene inters en argir que no haytal cosa como H, o que H no da apoyo a S1. Tambin ponernos en el punto de vista dequien tiene una posicin imparcial.

b) Tipo S-R, para poner a prueba a S1 hay que estar lo ms seguro posible de que S1conduce a R. La nica certeza la da llegar a R. Pero mientras tanto podemos ver que haocurrido en los casos semejantes: estudio de la historia, las lneas jurisprudenciales, los

antecedentes y precedentes jurdicos. Para comprobar que S1 es una buena S en relacincon R, S1 debe pasar el test imaginario de la aprobacin judicial: mirar la jurisprudencia,consultar otros jueces y evaluar bien las circunstancias H, S1 es slida, consistente,defendible, plausible, etc. Revisar las lneas jurisprudenciales no es un mero asunto deaplicar esquemas argumentativos o formales y obligar las argumentaciones a entrar enellos. Por el contrario, nos dice Carri Es cuestin de saber buscar en ellos conimaginacin y audacia pero, a la vez, con buen juicio y sentido de responsabilidad83

83CARRI, Genaro; 1987, p. 40


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En ltimas, nos dice Carri, en dos Reglas Fundamentales para dar Solucin Definitiva84 losiguiente:

La primera regla: hay que ver cmo encaja S en los otros problemas de C. La segunda regla, indica que hay que estar siempre dispuesto a revisar o areajustar nuestrassoluciones definitivas tan pronto advirtamos que su puesta en prctica no arroja los resultados

que se esperaban. Solo C sabr realmente si, desde el punto de vista amplio de sus otrosproblemas o dificultades, S es una buena solucin.

Pero es evidente que se habla de definitiva en el sentido Popperiano y Peirciano de solucinprovisional (conjetura) que ha superado los test y ha sobrevivido a la crtica y la refutacin.

10. CMO ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL?Finalmente podemos pasar a responder con las expectativas que genera el ttulo del presenteartculo. Formulemos el asunto como una cuestin: Cmo argumentar un Caso frente a unTribunal?85

Para poder explicar cmo debe argumentarse un caso ante un tribunal se pueden tomar dos

caminos:

1. El mtodo alternativo, donde se toma un caso real o imaginario dotado del mximo gradode concrecin posible, y con l a la vista dar unas pautas o consejos sobre cmo debeargumentarse ese caso. Este es el muy conocido Case method, o estudio de casos.Consiste en plantearse y discutir los principales problemas que se suscitan en laaplicacin y manejo de reglas jurdicas tal como se las ve a partir de casos concretos. Seentiende desde esta metodologa que las reglas no se aprenden con independencia de loscasos concretos, y que slo se entiende su verdadero alcance y funcin a partir de cadacaso concreto. De seguir esa alternativa, las recomendaciones estaran condicionadas alos siguientes factores:

- por nuestro papel en el juicio- por el tipo de juicio- por el tipo de escrito en que desarrollaremos nuestra argumentacin.- por el tipo de tribunal frente al que debemos argumentar- por el contenido de la litis- por lo que razonablemente podemos esperar dadas todas las circunstancias del

caso, de la decisin judicial- por el resultado de la prueba producida- por el estado del derecho vigente respecto de los tpicos centrales en debate- por el clima del asunto concreto que tenemos entre manos- por las caractersticas idiosincrsicas del juez- por las caractersticas del colega-adversario- por la incidencia probable de la decisin ms all de los limites estrictos dellitigio; su posible valor como precedente.

Es claro entonces que, si el espectro de casos examinados no es suficientemente representativo oamplio, los consejos que el ms experto puede dar, con base en ellos, carecern de la necesariaamplitud y pueden ofrecer una imagen distorsionada. Aqu el derecho se ve con ojos de abogado

84Ibidem. pp. 40-4285Ibidem. pp. 45ss


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y no como profesor, especialista o terico del Derecho. Con todo, el estudio de caso es una buenava para aprender la profesin de Abogado, pero la verdad es que el autntico aprendizaje se daren la prctica profesional. El abogado Popperiano de Carri debe vrselas con problemasconcretos y, por tanto, debe lograr gran familiaridad con ellos, lo que finalmente le conducir anuevos y ms complejos problemas que, afortunadamente para el derecho, poseen un vencimientode trminos, un tiempo para determinar su solucin definitiva. Los problemas nunca se agotan

y su hondura slo es inteligible en el ejercicio de la profesin. El oficio de abogado se aprendeuna vez graduado.

2. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, un segundo mtodo consistira en ofrecer algunasindicaciones muy generales, vlidas para un gran nmero de casos y un espectro ampliode situaciones jurdicas. Esta es la va que toma Carri y entonces se atreve a sugeriralgunas recomendaciones o consejos para los jvenes abogados. El ejercicio de laabogaca es una actividad tcnica, reitera. El mejor abogado es aquel que maneja conmayor soltura o maestra ciertas reglas tcnicas relativas al uso de reglas jurdicas. Deaqu que, no podemos desechar algunos consejos que, sin duda, tienen mucho queensearnos: lo primero que debemos hacer es conocer nuestros jueces, estos puedendefinirse as:

a. Son seres humanos honestos y versados en Derecho, atiborrados de trabajo, con pocotiempo para estudiar bien las causas que debe decidir y con pocos alicientes inmaterialesy materiales que lo estimulen a actuar con imaginacin y entusiasmo.

b. Son exponentes de la mentalidad judicial ortodoxa. 1. Por una creencia firme de que losjueces son portavoces del legislador. 2. Por una actitud conservadora, por una resistenciaa admitir la novedad. 3. Por una cierta inercia de su profesin que le conduce aformatearse y seguir un mismo esquema tradicional o paradigma establecido.

De aqu no se concluye que: El juez es limitado y predecible en su comportamiento y muchomenos que todo consiste en hacerse amigo del Juez, no debemos caer en estos extremos, perotampoco en sus contrarios. La conclusin que parecera razonable es: Quin es el juez y cmo

ha fallado antes?. Hacerse una idea del juez lo ms cercana posible a la realidad es fundamental.

11. DIEZ RECOMENDACIONES ACERCA DE CMO ARGUMENTAR UN CASOCarri nos ofrece Diez Recomendaciones (o Familias de Recomendaciones) acerca de cmoargumentar un caso frente a un Tribunal:

I. Dos recomendaciones elementales

1. La primera recomendacin: tratar, ante todo, que el tribunal nos oiga.2. La segunda recomendacin: tratar de que el tribunal nos entienda bien. Para cumplir con

esta recomendacin elemental basta con seguir la lgica de la conversacin de Grice 86,

adaptada por Carri a la argumentacin jurdica:

Ser breve, claro y conciso Describir con la mayor sencillez y precisin, sin tecnicismos, el conflicto de los

intereses en juego. No escatimar el punto y aparte, los ttulos y los subttulos.

86Cf. GRICE, Paul; Lgica y conversacin, enLa Bsqueda del significado, Luis M. Valdes Villanueva (Copm.), Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 511-530


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Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo los principales y lossubsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros.

Hacer dos sntesis de nuestra posicin, una al comienzo en la queprecisamoscuales son las cosas que nos proponemos demostrar y otra al final, en la que seresume de que modo creemos haber demostrado lo que nos habamos propuestodemostrar.

En lo posible construir la argumentacin partiendo de un modelo simple, queiremos enriqueciendo progresivamente.

3. La tercera recomendacin: es menester esforzarse por ver las cosas como uno las vera, sifuera el juez o el abogado de la otra parte. Es necesario no llenarnos de apasionamientos.La pasin suele cegarnos y lo que los abogados necesitamos para ejercer bien la profesines tener los ojos abiertos y la mente abierta y lcida. Hay que estudiar a fondo laspretensiones del colega contrario y los argumentos en que las sustentan.

4. La cuarta recomendacin: conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonablemente nopodremos hacernos fuertes. No aferrarnos a defensas o alegaciones que sabemos que noson buenas. No ceder en todo aquello que, tras un anlisis riguroso de nuestra posicin,

nos sentimos seguros.

5. La quinta recomendacin: presentar nuestro caso de modo que la solucin quepropongamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido, (casos parecidos).

6. La sexta recomendacin: si no podemos presentar nuestro caso de manera tal que lasolucin se apoye en lo ya establecido, tratar de demostrar que lo ya establecido no serefiere a nuestro caso (caractersticas muy singulares pero no iguales).

7. La sptima recomendacin. Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosamenterebatidos con el contra-argumento de que la solucin que propongamos no puede sergeneralizada sin grave detrimento para la seguridad jurdica.

8. La octava recomendacin: no usar argumentos puramente formales o que impliquen unmanifiesto sacrificio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o rituales. No seamosartificiosos o ni lo parezcamos. Abusar de recursos argumentales de tipo estrictamentetcnico para conservar ventajas o pretender nuevos beneficios es un abuso formalista queproduce efectos indeseados.

9. La novena recomendacin: no olvidar que contra lo que pudiera parecer, la constitucinforma parte del derecho positivo, examinar entonces si en nuestro caso hay algningrediente que justifique la aplicacin de preceptos constitucionales y la eventualintervencin de la Corte Constitucional.

10.La dcima recomendacin: no usar la agresin verbal como arma de persuasin. Lafalacia ad personam sigue siendo un desatino indelicado y de graves consecuencias.Genaro Carri concluye recordndonos que el abogado que tiene buenos argumentos, oque sabe usar bien los que tiene, puede permitirse ser corts y comprensivo. Eso ayuda aganar pleitos o a crear el clima adecuado para resolverlos. Ayuda tambin a merecer elrespeto y la consideracin de los dems y a ser mejor de lo que uno es, no yasimplemente como abogado, sino como ser humano87

87CARRI, Genaro; Ibidem, p. 78


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En sntesis, los aportes de Carri constituyen un estmulo para la concepcin pragmtica ydinmica del Derecho en Hispanoamrica. Sus planteamientos y sugerencias abonan el terrenopara la transformacin de los viejos paradigmas que nuestro sistema jurdico necesita y reclama.Las reformas que se inician en 1999, en donde se intenta consolidar un sistema de juzgamientocon tendencia acusatoria, introducen elementos como publicidad, contradiccin e inmediacin

probatoria, con la posibilidad de concentrar oralmente las pruebas. El ejercicio dialctico yretrico del razonamiento forense se abre camino en nuestro sistema penal y exige capacidad paraargumentar e interpretar que permita a nuestros abogados manejar las tcnicas del juicio oral. Lavieja y tradicional pregunta de cmo argumentar un caso? Cobra vigencia y nos obliga a disearestrategias encaminadas a desarrollar la competencia argumentativa y la capacidad para discutir yjustificar nuestras demandas en la lengua natural hablada o escrita. Sin embargo, el paradigmalgico formal y el positivismo retrico no son suficientes para comprender la argumentacin enlengua natural. Es necesario situar la argumentacin jurdica en sus contextos socioculturales,ticos y polticos, al tiempo que se exploran modelos de argumentacin no demostrativos. Estatendencia se avizora ya desde finales de los aos cincuenta en autores como Toulmin, quienincluso no duda en plantear el razonamiento jurdico como un modelo para todas las cienciassociales y humanas:

The legal analogy implied in this last way of putting the point can for once be a real help. So let us forget about

psychology, sociology, technology and mathematics, ignore the echoes of structural engineering and collage in the

words grounds and backing, and take as our model the discipline of jurisprudence. Logic (we may say) is generalised

jurisprudente.88

No slo podemos comparar los argumentos con una demanda legal y la argumentacin jurdicacon lo que nosotros hacemos al argumentar en contextos extralegales, sino que las basesepistemolgicas de las disciplinas sociales y humanas requieren, como en el derecho, caracterizarprocesos deraciocinio, seguir procedimientos argumentativos y usar categoras generales queestablecen las condiciones de posibilidad de cualquier investigacin que pretenda resolverproblemas o esclarecer conflictos de interpretacin. Esta sugerencia parece haber hecho eco enKuhn, fsico, epistemlogo e historiador de la ciencia, quien desarrollo en su conferencia

Objetividad, juicios de valor y eleccin de teoras, una concepcin del conocimiento cientficoque apela a y se funda en la argumentacin persuasiva razonable.

Para Toulmin, la analoga entre lgica y jurisprudencia es clave para erigir la racionalidad crticacomo fundamento de la racionalidad. No resultan suficiente las mximas y las generalizaciones,es necesario tambin un conjunto de reglas y valores compartidos, modelos de comportamientoque establecen los parmetros de realizacin y ejecucin del razonamiento persuasivo.

A sound argument, a well-grounded or firmly-backed claim, is one which will stand up to criticism, one for which a

case can be presented coming up to the standard required if it is to deserve a favourable verdict. How many legal terms

find a natural extension here! One may even be tempted to say that our extra-legal claims have to be justified, not

before Her Majestys Judges, but before the Court of Reason89

En conclusin, la argumentacin jurdica implica una dimensin razonable o prctica que no sereduce al argumento puramente racional o lgico formal. No obstante, el abogado no debedesconocer este mbito de la demostracin sino complementarlo con la argumentacin en lenguanatural. Se trata de ampliar el campo de la racionalidad hasta el lmite de los casos difciles queobligan a ser prudentes y razonables, es decir, a tomar decisiones con base en juicios de valor.

88TOULMIN, Stephen; The Uses of Argument; Cambridge University Press; 1958 , 1999. p. 789TOULMIN, Stephen; Op. Cit. p. 8


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Este mbito de lo razonable tiene ciertas caractersticas que debemos identificar y comprender,segn Recasns Siches y a manera de cierre, son las siguientes:

A) est limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera, estacircunscrito por la realidad del mundo social particular, en el cual, con el cual y para el cual seelaboran las normas jurdicas. B) est impregnado de valoraciones. C) tales valoraciones son

concretas, es decir, estn referidas a una determinada situacin y, por lo tanto, toman en cuentaposibilidades y limitaciones reales. D) Est regido por razones de congruencia y adecuacin: 1)entre la realidad social y los valores (cuales son los valores pertinentes para la regulacin dedeterminada realidad social); 2) entre los valores y los fines (cuales son los fines valiosos); 3)entre los fines y la realidad concreta (cuales son los fines de realidad posible); 4) entre los fines ylos medios, en cuanto a la conveniencia de los medios para los fines; 5) entre los fines y losmedios respecto a la correccin tica de los medios; 6) entre los fines y los medios en los que serefiere la eficacia de los medios. E) Est orientado por las enseanzas sacadas de la experienciavital e histrica, esto es, individual y social, y se desenvuelve al comps de la experiencia90

90SICHES, Recasns;La Interpretacin del Derecho; Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XVI, p. 559, Citado por Eduardo Lpez Villegas enDerecho yargumentacin, ECOE Ediciones, Universidad de Manizales, Bogot, 2001.

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