AOMINieTRATIVOS

Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos

LA BONIFICACION DIFERENCIAL COMO DERECHO DEL SERVIDOR PÚBLICO

Aplicación administrativa y criterios jurisprudenciales

R E S U M E N

TT'n el presente articulo, el autor analiza la bonificación diferencial que X - / se paga a los servidores públicos que prestan servicios en condiciones de trabajo especiales o asumen cargos de responsabilidad directiva. A par­tir de una explicación temporal de la bonificación diferencial que se otorga hasta la actualidad pasa al análisis de los dos supuestos más importantes de controversia sobre este tema: el pago de la bonificación por zona rural y urbano-marginal, previsto en el artículo 184 de la Ley N" 25303 (que ha motivado la emisión de un precedente vinculante), y el pago permanente de la bonificación diferencial por desnaturalización de la encargatura.

José María PACORI C A R I

Profesor de Derecho Administrativo de la Uni­versidad José Carlos Mariátegui, Arequipa. Miembro de la Asociación Argentina de Dere­cho Administrativo.

Las remuneraciones de los servido­res públicos de carrera del Decreto Legislativo N " 276 se rigen por el principio de legalidad,por lo que se habla de un Sistema Unico de Re­muneraciones. Un ser\r público que viene ostentando el cargo asig­nado puede ejercer funciones que lo "diferencian" del común de otros servidores; esta diferencia, ya sea en condiciones especiales de tra­bajo o por ejercer un cargo de res­ponsabilidad directiva, se denomi­na bonificación "diferencial", que se constituye en un derecho de los servidores públicos. Este derecho se otorga a través de planillas como parte de la remuneración del servi­dor y se encuentra afecta a los des­cuentos de ley, y puede servir, en caso de ser permanente, para el cálcu­lo de la pensión que se otorgue en cualquier régimen previsional.

L LA BONIFICACIÓN DIFERENCIAL EN EL DERECHO PÚBLICO

E l Decreto Ley N " 22404 - L e y Ge­neral de Remuneraciones- regulaba una remuneración complementaria al cargo denominada "remunera­ción por responsabilidad directiva". Esta remuneración se otorgaba por el desempeño de cargos que con­llevan el ejercicio de la función de

Dirección y cuyo desempeño im­plica un elevado grado de icspon-sabilidad por el cumpUmienlo de funciones y metas (cfr. aitkulo 13 del Decreto Ley N* 22404). As i ­mismo, se consideraba como l O B B -

por condiciones de trabaio'' qpie se otorga al personal empleado, en ca­sos de excepción y claramenle di-ferenciables, en cuanto frecuente c permanentemente preste serv icios en condiciones que exigen esfuerzo adicional con relación a otros car­gos similares, o que en cuyo des­empeño subsiste riesgo para la sa­lud del trabajador (cfr. artículo 22 del Decreto Ley N° 22404).

Con la entrada en vigencia del Decre­to Legislativo N" 276 (25 03 1984). la remuneración por responsabilidad directiva y la remuneración por con­diciones de trabajo se unitlcan y pa­san a ser la bonificación diferencial, la cual conforme al artículo 53 del

Decreto Legislativo 276 tiene por objeto: a) compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cango que implique responsabilidad d ñ e c m ^ y compensar condicio­nes de t i a b ^ excepcionales respec­to dd servicio «Mnún.

E l 17 de octubre del 1986 se publi-- -• Decreto Supremo N° 057-86-

- - I que. al establecer la estructura inicial dd Sistema Único de Remu-nenciaoes, considera a la "diferen­c i a r como una bonificación junto con la personal y familiar. E l ar-tícolo 10 de esta norma establece que la bonificación diferencial es la que se otorga por el desempe­ño del cargo en situación excepcio­nal respecto de las condiciones nor­males de trabajo y estará orientada, entre otros aspectos, a incentivar el desarrollo de los programas mi-croregionales dentro del proceso de descentralización. Además, se indi­ca que la bonificación diferencial

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se otorgará bajo los conceptos si­guientes: descentralización, altitud y riesgo. Por lo tanto, la bonifica­ción a la que hace referencia este artículo es la que compensa con­diciones de trabajo excepcionales; dejándose sin regulación la bonifi­cación diferencial por responsabili­dad directiva.

Posteriormente, el 18 de enero de 1990. se publica el Decreto Su­premo 005-90-PCM que procede a la regulación reglamentaria de la bonificación diferencial en dos artículos:

1. - Su artículo 27 establece que los cargos de responsabilidad direc-ti\ son compatibles con los ni­veles superiores de carrera de cada grupo ocupacional, según corresponda. Por el desempe­ño de dichos cargos, los servi­dores de carrera percibirán una bonificación diferencial. El res­pectivo cuadro de equivalencias será formulado y aprobado por el rS'AP. Este cuadro de equiva­lencias no se llegó a formular ni mucho menos aprobar.

2. - Su artículo 124 establece que el ser\r de carrera designa­do para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejerci­cio de dichos cargos, percibirá de modo permanente la bonifi­cación diferencial a que se refie­re el inciso a) del articulo 53 de la ley al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percep­ción permanente de una propor­ción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejer­cicio de cargos de responsabili­dad directiva. La norma espe­cífica señalará los montos y la proporcionalidad de la percep­ción remunerativa a que se re­fiere el presente artículo. Esta norma específica tampoco se dio hasta la actualidad.

El 6 de marzo de 1991 se publica el Decreto Supremo N° 051-91-PCM que distingue entre la remuneración total permanente y la remuneración total. Dentro de la remuneración to­tal permanente se consideran a la bonificación personal y familiar,

Un servidor público que viene ostentando el cargo asignado

ftuede ejercer unciones que lo

'diferencian' del común de otros servidores.

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pero no se considera a la bonifica­ción diferencial, esta es conside­rada en la remuneración total, que comprende a la remuneración to­tal permanente y "los conceptos re­munerativos adicionales otorgados por Ley expresa, los mismos que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o con­diciones distintas al común" (cfr. artículo 8 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM).

En lo referido a la bonificación di­ferencial, el artículo 9 de este mis­mo decreto supremo establece lo siguiente: "Las bonificaciones, be­neficios y demás conceptos remu­nerativos que perciben los fun­cionarios, directivos y servidores otorgados en base al sueldo, re­muneración o ingreso total serán calculados en función a la Remu­neración Total Permanente, con excepxrión de los casos siguientes: (...) b) La Bonificación Diferen­cial a que se refieren los Decretos Supremos 235-85-EF; 067-88-EF y 232-88-EF'" se continuarán otor­gando tomando como base de cálcu­lo la Remuneración Básica esta­blecida por D. S. 028-89-PCMP'". Estos decretos supremos se refie­ren al pago de la bonificación dife­rencial por especiales condiciones de trabajo, mas no se indica nada acerca de la bonificación diferen­cial por responsabilidad directiva.

Los casos más representativos de aplicación de la bonificación dife­rencial por especiales condiciones de trabajo y por responsabilidad di­rectiva son los referidos a la boni­ficación por zona rural y urbano-marginal, y la desnaturalización de una encargatura por una designa­ción en un cargo de responsabili­dad directiva, respectivamente. Pa­semos a examinar estos supuestos.

1. Bonifícación diferencial por labores en zonas rurales y urbano-marginales

Esta bonifícación diferencial se otor­ga a partir del 1 de enero de 1991 conforme a la Ley N° 25303, Ley Anual de Presupuesto del Sector Pú­blico y Sistema Empresarial del Es­tado para 1991. El artículo 184 de esta ley establece lo siguiente:

"Otórgase al personal de funcio­narios y servidores de salud pú­blica que laboren en zonas ru­rales y urbano-marginales una bonificación diferencial mensual y equivalente al 30 % de la remu­neración total como compensa­ción por condiciones excepciona­les de trabajo de conformidad con el inciso b) del Art. 53 del Decre­to Legislativo 276.

La referida bonificación será del cincuenta por ciento (50 %) so­bre la remuneración total cuan­do los servicios sean prestados en zonas declaradas en emergen­cia, excepto en las Capitales de departamento".

Esta bonificación ha sido materia de conflictos jurídicos en su apli­cación, en especial, por el hecho de que las autoridades administrati­vas pagaron este beneficio sobre la base de la remuneración total per­manente y de la remuneración total. Actualmente, existen los siguientes

(1) El Decreto Supremo N° 235-85-EF se denomina Exceptúan al Banco Industrial de la prohibición a fin de cu­brir la plaza de Gerente Central de Finanzas de dicho Banco; parece ser que se cometió un error numérico debiendo ser la referencia al Decreto Supremo N° 235-87-EF, Otorgan incentivos económicos al personal de la Administración Pública que presta servicios en las Microrregiones. Lo indicado incluso halla mayor sus­tento cuando referenciamos el Decreto Supremo N° 067-88-BF, Consideran dentro de los alcances del De­creto Supremo N" 235-87-EF, a partir del 1 de mayo de 1988 la zona del Trapecio Andino de acuerdo a los porcentajes del presente anexo; por último, el Decreto Supremo N° 232-88-EF, Modifican el Decreto Supre­mo N° 235-87-EF, incluyéndose en su aneo 1 las microrregiones de Manú y Tahuamanu, también nos confir­ma dicho error en la norma.

(2) El Decreto Supremo N" 028-89-PCM se denomina Dictan normas reglamentarias para el proceso de homo­logación y nivelación de remuneraciones para los servidores del Estado, y empezó a regir el 01/05/1989.

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criterios establecidos por la Autori­dad Nacional del Servicio Civ i l , el Tribunal Constitucional y la Cor­te Suprema.

1.1. E l Tribunal Constitucional y la bonifícación por zona ru­ral y urbano-marginal

Los fundamentos 4 y 5 de la S T C recaída en el Expediente N° 01572-2012-PC/TC indican:

"4. E l articulo 184 de la Ley N° 25303 dispone el otorgamiento al personal, funcionarios y servi­dores de salud pública, que labo­ren en zonas rurales y urbano-marginales, de una bonificación diferencial mensual equivalente al 30 % de la remuneración total, por las condiciones excepciona­les de trabajo. Con las boletas de pago obrantes a fojas 9 y 10, se acredita que las demandantes vie­nen percibiendo la bonificación prevista por la Ley N° 25303, es decir, no es un hecho controver­tido que el Hospital San Juan de Dios de Pisco, donde laboran las demandantes, se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 184 de la Ley N" 25303. Por tan­to, cabe concluir que el manda­to del artículo citado se encuentra vigente y es de ineludible y obli­gatorio cumplimiento.

5. Esta situación evidencia que la controversia se centra en determi­nar si el monto de la bonificación que se le está abonando a las de­mandantes es conforme a lo dis­puesto por el artículo 184 de la Ley N° 25303. En buena cuenta, estamos ante un caso de incum­plimiento parcial del mandato re­ferido, pues a decir de las deman­dantes, la bonificación que se les viene abonando no es equivalente al 30 % de su remuneración total.

( . . . ) " .

E l criterio establecido por el Tribu­nal Constitucional se limita al su­puesto en el cual hasta la actualidad se abona la bonificación indicada, declarando fundada la demanda por un mal cálculo de la bonificación. Este es el criterio actual; anterior­mente se desestimaba la deman­da por entenderse que al ser la Ley N " 25303 una ley de presupues­to tenía una vigencia anual, por lo que no era posible pedir el

Los casos más representativos de bonificación diferencial por especiales condiciones de trabajo son los referidos a la bonificación por zona rural y urbano-marginal.

99 cumplimiento de esta norma en la acmalidad al estar derogada.

" A l respecto, le expreso que la Ley N" 25303, publicada el 16 de enero de 1991, en su artículo 184 establece otorgar al personal de funcionarios y servidores de sa­lud pública que laboren en zonas rurales y urbano-marginales una bonificación diferencial mensual y equivalente al 30 % de la re­muneración total como compen­sación por condiciones excepcio­nales de trabajo, de conformidad con el inciso b) del artículo 53 del Decreto Legislativo N° 276.

1.2. L a Corte Suprema y la bo­ni f icac ión por zona rura l y urbano-marginal

Frente a los diversos criterios -que fueron desde desestimar la de­manda por encontrarse derogada la Ley N° 25303 en atención al prin­cipio presupuestal de anualidad, o solo reconocer el pago correc­to del beneficio por los años 1991 y 1992-, y frente al nuevo crite­rio el Tribunal Constitucional (ya indicado), se emite un precedente vinculante a través de la Casación N" 881-2012-Amazonas (este pre­cedente es el que está vigente ac­tualmente, al ser publicado el año pasado), por la Primera Sala de De­recho Constitucional y Social Tran­sitoria que tiene por sumilla " E l be­neficio (bonificación diferencial mensual equivalente al 30 % de la remuneración total por labor en zo­nas rurales y urbano-marginales, en condiciones excepcionales de tra­bajo) previsto en el artículo 184 de la Ley N" 25303, vigente, debe ser calculado y pagado en base a la re­muneración total o íntegra". Este criterio hace referencia a los cri­terios ya establecidos en acciones de cumplimiento por el Tribunal Constitucional, unifica el criterio al emitir un precedente vinculante.

1J. S E R \R y la boniñcación por zona rural y urbano-margÍBal

La .Autoridad Nacional dd Senicio Civil expresa im criterio de v^en-cia de las nomias presupuéstales, sin embargo, estando a lo dispues­to por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. pre\alecerán las decisiones de estos últimos. So­bre esta bonificación, el Informe Legal N° 140-2012-SERVIR G G -O A J indica:

Cabe resaltar que la vigen­cia de dicho dispositivo para el año 1992 fue prorroaada por el An. 269 de la Ley N° 25388. Ley de presupuesto del Sector Público para el año 1992.

Posteriormente, dicho artícu­lo fue derogado y/o suspendido por el Art. 17 del Decreto Ley N° 25512, publicado el 22-10-92, siendo restituida su vigencia y sustituido su texto por el Art. 4 del Decreto Ley N" 25807, publi­cado el 31-10-92.

En ese sentido, el beneficio re­cogido por el Art. 184 de la Ley N° 25303, Ley Anual de Presu­puesto del Sector Público para el año 1991, solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre del año 1992".

L a diferencia con el criterio previs­to por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema está en que estos órganos se refieren al supuesto en el cual la bonifícacirái se sigue pa­gando hasta la actualidad, sin cues­tionarse su pago, sino d incorrecto cálculo de la bonificación.

2. Bonificación diferencial por mpoosabílidad directi\

esta bonifica-rtante preci-

- por "respon-S - -ireciiva". E l Informe N S E R V I R G G - O A J , er n indica que "(...) e> - asumir que responsabi-lic-. . _ :...:tiva implica la realiza­ción de actividades que conlleven el ejercicio de poder de dirección, expnísado en la capacidad y la obli­gación de dirigir un grupo huma­no, en la obligación de ejercer la ti­tularidad de una unidad orgánica

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determinada, y en la capacidad de adoptar decisiones en el ámbito de su competencia". Es importante in­dicar que se establece que el con­cepto de responsabilidad directiva no se encuentra delimitado por nin­guna norma legal, razón por la cual el criterio indicado en este infor­me resulta pertinente. No es posi­ble utilizar las figuras de trabaja­dor de dirección y de confianza del régimen laboral privado en el régi­men laboral público. No es lo mis­mo el trabajador de dirección que el servidor con responsabilidad direc­tiva. Hecha esta precisión impor­tante, esta bonificación también ha sido materia de estudio a partir de la desnaturalización de las encarga-turas por designaciones.

2.1. Bonifícacíón diferencial por encargo desnaturalizado en el Tribunal del SERVIR

En el fundamento 23 de la Reso­lución N- 08376-2012-SERVIR TSC-Segunda Sala se establece "Pieriamente al detalle del tiempo de ejeicicio de cada cargo, en cuan­to a la forma adoptada para la de­signación del encargo se debe in­dicar que. en tanto el sustento de la permanencia en la precepción del abono de la bonificación diferen­cial radica en la especial naturale­za del cargo al que se accede, no resulta relevante la denominación empleada para autorizar su ejer­cicio". De esta manera, se proce­dió a declarar fundados pedidos de pago de la bonificación diferencial en comento por existir encargaturas desnaturalizadas.

2.2. El Tribunal Constitucional y la bonificación por responsa­bilidad directiva

Los fundamentos 1 al 5 de la STC recaída en el Expediente N° 1595-2004-AA/TC establecen:

"1. La demanda tiene por obje­to que se le otorgue al ac­tor la bonificación diferen­cial prevista en el artículo 53 del Decreto Legislativo N° 276 y en el artículo 124 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, y que se le asignen nuevas funciones, en cum­plimiento del Memorándum

N° 236-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 28 de diciembre de 2001.

2. En cuanto a la bonificación diferencial, debe indicarse que el Decreto Legislativo N° 276, en su artículo 53, in­ciso a), establece que este be­neficio tiene por objeto com­pensar a un servidor de carrera por el desempeño de un car­go que implique responsabili­dad directiva; en tanto que el artículo 124 del Decreto Su­premo N° 005-90-PCM dis­pone que el servidor de carre­ra designado para desempeñar cargos de responsabilidad di­rectiva, con más de 5 años en el ejercicio de tales, percibi­rá permanentemente la boni­ficación diferencial a que se refiere el inciso a) del artícu­lo 53 de la Ley, al finalizar la designación.

3. Mediante la Resolución de Ge­rencia General N= 1277-GG-IPSS-% de fecha 22 de julio de 19%. se le encargó al actor el cargo de confianza de Jefe de la Unidad de Inscripción y Acreditación de la Sub Geren­cia de Recaudación y Merca­deo de la Gerencia Departa­mental de Cajamarca. el cual fue renovado por las resolu­ciones de gerencia obrantes de fojas 5 a 9, con lo que se prue­ba que el actor desempeñó el cargo referido desde el 22 de julio de 1996 hasta el 31 de di­ciembre de 2001.

4. En cuanto a la denominación del cargo de confianza en las resoluciones de gerencia re­feridas, este Tribunal en la STC N° 1246-2003-AC/TC, ha establecido que '(...) resul­ta irrelevante tomar en cuenta

El concepto de responsabilidad directiva no se encuentra delimitado por ninguna norma legal, razón por la cual el criterio indicado en este informe resulta pertinente.

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la denominación usada; aún más, de acuerdo con el prin­cipio de primacía de la reali­dad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no en función de la determi­nación de su denominación'.

5. Por otro lado, las emplaza­das argumentan que al actor no le corresponde percibir la bonificación diferencial debi­do a que el cargo desempe­ñado no le fue asignado, sino encargado. Al respecto, debe tenerse presente que el ar­tículo 82 del Decreto Supre­mo N° 005-90-PCM, precisa que 'El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Solo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con ni­veles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder del periodo pre­supuestar, características que difirieren notablemente con las del desempeño laboral del demandante, quien ha labo­rado por más de 5 años inin­terrumpidos y continuos, ex­cediendo largamente varios periodos presupuéstales, ra­zón por la que le correspon­de percibir la bonificación di­ferencial por desempeño de cargo de responsabilidad di­rectiva devengada desde el 22 de julio de 1996, fecha en que adquirió su derecho".

Esta interpretación realizada por el órgano de control de la Constitu­ción aclara el panorama de la des­naturalización de la encargatura por una designación, requisito este úl­timo para acceder al pago de una bonificación diferencial de manera permanente.

23. Bonificación diferencial por encargo desnaturalizado en la Corte Suprema

Respecto de la Corte Suprema, consideramos relevante lo estable­cido en la Casación N° 104-2007-Ica del 20 de agosto del 2009. donde la Sala Transitoria de De­recho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República establece:

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"Cuarto: Que, el inciso a), del ar­tículo 53 del Decreto Legislati­vo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Re­muneraciones del Sector Públi­co, establece que: ' L a bonifica­ción diferencial tiene por objeto: Compensar a un servidor de ca­rrera por el desempeño de un car­go que implique responsabilidad directiva'; ello debe ser concor­dado con el artículo 124, del De­creto Supremo N° 005-90-PCM, el cual señala: ' E l servidor de ca­rrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad direc­tiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, perci­birá de modo permanente la bo­nificación diferencial a que se refiere el inciso a), del artículo 53 de la Ley al finalizar la de­signación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonifi­cación diferencial quienes al tér­mino de la designación cuenten con más de tres años, en el ejer­cicio de cargos de responsabili­dad directiva'. Quinto: Que, el término de designación según el artículo 77, del mencionado De­creto Supremo N° 005-90-PCM, consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad direc­tiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; por otro lado, el encargo, conforme al artículo 82 de la citada Ley, consiste también en el desempe­ño de responsabilidad directiva o de confianza empero este es de naturaleza temporal, excepcional y fundamentado y, solo proce­de en ausencia del titular, siendo que en ningún caso debe exceder el periodo presupuestal, es decir, un año. Sexto: Que, analizado los actuados se tiene que el actor re­gistra encargaturas, las mismas que datan desde el siete de agosto de mil novecientos noventa y dos hasta el seis de marzo de dos mil tres, habiendo desempeñado los siguientes cargos de confianza; Jefe Administrativo I I I de la Su­cursal de Nazca, Jefe de la Sucur­sal de Nazca Gerencia Departa­mental de lea. Jefe de la Sucursal de Nazca de la Gerencia de Ope­raciones de la Gerencia Departa­mental de lea. Jefe de la División

El cálculo de las bonificaciones diferenciales por condiciones de trabajo excepcionales son previstas en cada norma que las contempla.

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de Inscripción y Cuentas Co­rrientes de la Sub Gerencia de Operaciones de la Gerencia De­partamental de lea y finalmen­te Jefe de la Sucursal de Nazca en la Sub Gerencia de Recauda­ción de la Gerencia Departamen­tal de lea, durante el periodo de tiempo señalado, conforme se ad­vierte de las resoluciones obran­tes de fojas ciento treinta y nueve y siguientes. Sétimo: Que. ex­puesto los hechos, y con los do­cumentos que se tienen a la vista, se hace evidente que no obstan­te que en todas las resoluciones en la que se le asigna al actor, el desempeño de cargos de nivel Je-fatural o de Confianza, no es me­nos cierto que, las labores desa­rrolladas por el demandante no fueron temporales ni excepcio­nales; y por el contrario, fueron continuas y permanentes, ocu­pando además, un puesto que se encontraba vacante, excediendo periodos presupuéstales, confor­me se verifica de las resolucio­nes administrativas anexados a los presentes actuados; de lo que se concluye que, no porque se use el nombre 'encargo' debe enten­derse que el cargo desempeña­do por un servidor se sujeta a di­chas condiciones, sino que para que este sea tal, debe ser, como exige la norma: 'temporal', 'ex­cepcional', 'fundamentado', 'en ausencia del titular del puesto' y 'no puede exceder del perio­do presupuestar, siendo que solo en la medida que estos concurran nos encontraremos ante un ver­dadero y real encargo, en tal vir­tud, sí procede aplicar a favor del actor el artículo 124 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. al ha­ber desempeñado por más de cin­co años ininterrumpidos cargos de confianza, y a tenor del inciso i

3). del articulo 26. de la Consti-tucióa Política del Estado que se­ñala: 'En toda relación laboral se debe respetar como principio: La interpretaciÓD favorable al traba­jador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma": por lo que. la interpretación efec­tuada en la sentencia recurrida, se encuentra arreglada a derecho".

II. CÁLCULO DE LA BONIFICACIÓN DIFERENCIAL POR RESPONSABILIDAD DIRECTIVA

E l cálculo de las bonificaciones di­ferenciales por condiciones de tra­bajo excepcionales son previstas en cada norma que las contempla; si­tuación diferente es la de la boni­ficación diferencial por responsa­bilidad directiva, puesto que nunca se emitió la norma que establecía su método de cálculo. Sin embar­go, teniendo en cuenta que este era un derecho del trabajador, la prácti­ca administrativa (ftiente del dere­cho) halló una solución a este vacío normativo: se consideró que la di­ferencia entre la remuneración que percibía el servidor por el cargo de responsabilidad directiva y la re­muneración que percibía antes de acceder a la designación es la bo­nificación diferencial. Además, a partir de la creación de la Autori­dad Nacional del Servicio C iv i l , se deberá de considerar lo siguiente:

1. Tomar en cuenta la última e inmediata remuneración per­cibida por el servidor en ejer­cicio del cargo directivo

E l numeral 2.5 del Informe Leaal N° 3 5 2 - 2 0 I 2 - S E R \ T R G G - O A J establece que "Cabe resaltar, que solo una vez que ha concluido la designación la administración pú­blica se encuentra en posición de determinar, asignar y reconocer el monto al que asciende la bonifi­cación diferencial permanente, to­mando para ello, la última e inme­diata remuneración percibida por el servidor en ejercicio del cargo di­rectivo, noonto que de manera per­manente corresponde ser percibida

I por el serv idof^.

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2. El monto calculado para boni­ficación diferencial es del 100 % por el ejercicio continuo de cargos de responsabilidad di­rectiva durante más de 5 años y a partir del 60 % cuando se haya acumulado más de 3 años

El numeral 2.6 del Informe Leaal 352-2012-SERVIRGG-0.\ esta­blece que "Entonces, de la lectu­ra integral del Decreto Legislativo N° 276. su Reglamento así como de la Le\" 284Í1 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, consideramos que el monto calcula­do para bonificación diferencial es del 100 % por el ejercicio continuo de cargos de responsabilidad direc­tiva durante más de 5 años y a par­tir del 60 % cuando se hayan acumu­lado más de 3 años; que se percibe una vez que ha finalizado la desig­nación, permanente en el tiempo".

3. No es aplicable la restric­ción de la normativa pre-supuestal sobre incremento remunerativo

El numeral 2.8 del Informe Técni­co N° 497-2014-SERVIR/GPGSC indica "Es preciso indicar que la restricción de la Ley de Presupues­to Fiscal para el año 2014 - Ley N° 30114. sobre incremento remu­nerativo, no es aplicable al supues­to de la bonificación diferencial, puesto que el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento estable­cen expresamente que al culminar la designación (Encargatura) del servidor en el puesto directivo, este obtiene el derecho a que dicho pago diferencial se integre de modo per­manente a su remuneración (siem­pre que cumpla con los requisitos del artículo 124 del Reglamento)".

4. La bonífícación diferencial no es pasible de nivelación

Los numerales 2.3 y 2.4 del Infor­me Legal N" 122-2011-SERVIR/ GG-OAJ establece que "En ese sentido, de una interpretación inte­gral es factible concluir que la bo­nificación diferencial no es pasible

De una interpretación integral es factible concluir que la bonificación diferencial no es pasible de nivelación.

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de nivelación. De otro lado, debe tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 de la Sétima Disposición Com­plementaria de la Ley N° 28411-Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que ha dejado sin efecto todas las disposiciones le­gales o administrativas que esta­blezcan mecanismos de referencia o indexación, percibiéndose en los mismos montos en dinero reci­bidos actualmente, las remunera­ciones, bonifícaciones, beneficios, pensiones, dietas y en general, toda cualquier otra retribución por cual­quier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y Entidades del Sector Público".

5. Cuando se trate de distintos niveles, resulta pertinente es­tablecer que el monto de la bonificación se calculará se­gún el promedio de las remu­neraciones percibidas

El numeral 2.7 del Informe N° 165-2010-SERVlR/GG-OAJ establece que "No obstante, cabe precisar que cuando se trate de dis­tintos niveles (que suponen montos de diferencial remunerati\o). resul­ta pertinente establecer que el mon­to de la bonificación se calculará según el promedio de las remunera­ciones percibidas durante el perio­do continuo (de 3 a 5 años) de las encargaturas".

6. Corresponde otorgar una bo­nificación diferencial perma­nente por el ejercicio conti­nuo de dicho cargo y no por la eventual sumatoria de car­gos discontinuos

El numeral 2.9 del Informe N" 061-2009-ANSC/OAJ estable­ce "'En consecuencia, entendemos que cuando el artículo 124 del Re­glamento del Decreto Legislativo N° 276 establece que correspon­de otorgar una bonificación dife­rencial permanente por el ejercicio de cargos directivos, correspon­de interpretar que es por el ejerci­cio continuo de dicho cargo, y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos".

7. Corresponde otorgar la boni­ficación diferencial sobre la base de la remuneración to­tal y no la remuneración total permanente

Conforme al fundamento 19 de la Resolución N° 444-2010-SER-VIR/TSC-Primera Sala indica "En ese sentido, aplicando la interpre­tación extensiva de las normas, en­tendidas como una ampliación de un supuesto de una norma dentro del mismo marco institucional, y a fin de preservar un único criterio respecto de las bonificaciones y asignaciones otorgadas por el De­creto Legisladvo N° 276, resulta pertinente interpretar que la remu­neración sobre la cual se debe cal­cular la bonificación diferencial por asumir un cargo de responsa­bilidad directiva, debe hacerse so­bre la base de la remuneración to­tal del trabajador".

m. CONCLUSIONES

.actualmente, la bonificación di­ferencial es un derecho de los ser­vidores públicos de carrera que se constituye como parte de la re­muneración total. Este derecho se puede otorgar por labores en condiciones de trabajo especiales como por el ejercicio de un car­go de responsabilidad directiva. Ambos supuestos han sido mate­ria de pronunciamientos jurisdic­cionales que promueven los dere­chos de los trabajadores de manera responsable.B

SISTIMA NACXMAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

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COMPENSAR A UN SERVIDOR DE CARRERA POR EL DESEMPEÑO DE UN CARGO QUE IMPLIQUE RESPONSABILIDAD DIRECTIVA (Responsabilidad directiva implica la realización de actividades que conlleven el ejercicio de poder de dirección expresado en la capacidad y la obligación de dirigir un grupo humano, en la obligación de ejercer la titularidad de una unidad orgánica deter­minada y en la capacidad de adoptar decisiones en el ámbito de su competencia) (desnaturalización de la encargatura por una designación)

A. T R I B L S ; .

de cada cargo, e-da para la designa:: : indicar que, en tanto ei Sus: ; - ; manencia en la precepcion ce Í : : . bonificación diferencial radica en i zn^: i naturaleza del cargo al que se accece resulta relevante la denominación emplea;; para autorizar su ejercicio".

B. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 1595-2004-AA/TC: "(...) En ningún caso debe exceder del periodo presupuesta!', ca­racterísticas que difirieren notablemente con las del desempeño laboral del demandante, quien ha laborado por más de 5 años inin­terrumpidos y continuos, excediendo lar-gameznte varios periodos presupuéstales, razón por la que le corresponde percibir la bonificación diferencial por desempeño de cargo de responsabilidad directiva devenga­da desde el 22 de julio de 1996, fecha en que adquirió su derecho".

C. CORTE SUPREMA. Casación N° 104-2007-lca:"(. •) no es menos cierto que, las labores desarrolladas por el demandante no fueron temporales ni excepcionales; y por el contrario, fueron continuas y permanentes, ocupando, además, un puesto que se encon­traba vacante, excediendo periodos presu­puéstales (...)".

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5. Cuando se raie de pertinente establecer que d i ficación se calculará según d | remuneraciones percibidas.

6. Corresponde otorgar una bonilicadóní permanente por el ejercicio continuo de ifdio cargo y no por la eventual sumatoria de cargos discontinuos.

7. Corresponde otorgar la bonificación diferencial sobre la base de la remuneración total y no la remuneración total permanente.

COMPENSAR CONDICIONES DE TRABAJO EXCEPCIONALES RESPECTO DEL SERVICIO COMÚN (Bonificación diferencial por labores en zonas rurales y urbano-marginales - Artículo 184 Ley N° 25303)

A. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N" 01572-2012-PC/TC: "Esta situación evidencia que la controversia se centra en determinar si el monto de la bonificación que se le está abonando a las demandantes es conforme a lo dispuesto por el artículo 184 de la Ley N° 25303. En buena cuenta, estamos ante un caso de incumplimiento parcial del mandato referido, pues a decir de las demandantes, la bonificación que se les viene abonando no es equivalente al 30 % de su remune­ración total".

B. LA CORTE SUPREMA. Casación N" 881-2012-Amazonas: "El beneficio (bonificación diferencial mensual equivalente al 30 % de la remuneración total por labor en zonas rurales y urbano-marginales, en condiciones excepcionales de trabajo) previsto en el artículo 184 de la Ley N° 25303, vigente, debe ser calculado y pagado en base a la remuneración total o íntegra".

C. SERVIR. Informe Legal N° 140-2012-SERVIR/GG-OAJ: "En ese sentido, el beneficio recogido por el Art 184 de la Ley N° 25303 Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año 1991. soto estuvo vigente hasta el 31 de diciembre del año 1992".

• ADMINISTRACIÓN PÚBÜCA & CONTROL N° 22 / OCTUBRE 2015 31