Lecciones1.PDF Derecho Disciplinario

InstitutoInstitutoInstitutoInstitutoInstitutode Estudiosde Estudiosde Estudiosde Estudiosde Estudiosdel Ministeriodel Ministeriodel Ministeriodel Ministeriodel MinisterioPblicoPblicoPblicoPblicoPblico

LECCIONES DEDERECHO

DISCIPLINARIOVOLUMEN I

O B R AC O L E C T I V A

Instituto de Estudios del Ministerio Pblico

Coordinacin editorial:

JOS PATROCINIO CASTAEDA

Portada:

CSAR PUERTAS CSPEDES

Diagramacin e impresin:

IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA

Prohibida la reproduccin total o parcial

de la obra, a travs de fotocopiado,

escner o cualquier otro sistema

mecnico y/o electrnico.

ISBN 978-958-8295-14-5

Noviembre de 2006

PROCURADOR GENERAL DE LA NACINEDGARDO JOS MAYA VILLAZN

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACINCARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU

DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOSDEL MINISTERIO PBLICO

ELSA BARN DE RAYO

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN

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LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO

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CONTENIDO

Pg.

PRESENTACIN ............................................................................................... 11

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

LA ILICITUD SUSTANCIAL ........................................................................... 17Carlos Arturo Gmez Pavajeau

EL DEBER COMO REFERENTE PARA DETERMINAREL AGOTAMIENTO DE LA FALTA DISCIPLINARIA.LNEA JURISPRUDENCIAL ........................................................................... 39Soraya Clavijo Ramrez

LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO ....................... 53Flor Alba Torres, Csar Augusto Amaya y Manuel Dagoberto Caro

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL

PRECISIONES SOBRE EL CONTRATO ESTATALDE PRESTACIN DE SERVICIOS ................................................................. 71Mario Roberto Molano Lpez

Planteamiento del problema ....................................................................... 711. Elementos bsicos del contrato estatal de prestacin de servicios ............ 722. Sobre el alcance del numeral 29 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 ... 833. Sobre la celebracin del contrato de prestacin de servicios profesionales . 90

REFLEXIONES PARA UN MANEJO ADECUADO DE LAS ACCIONESDISCIPLINARIAS EN MATERIA PRESUPUESTAL................................... 97Andrs Varela Algarra


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1. Aplicacin del Estatuto Orgnico de Presupuesto y otras normasen el mbito territorial. ............................................................................... 97

2. Acerca de las faltas gravsimas del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 ..... 992.1. Numeral 20. Autorizar u ordenar la utilizacin indebida, o utilizar

indebidamente rentas que tienen destinacin especficaen la Constitucin o en la ley. ................................................................... 99

2.2. Formacin del dficit fiscal y sus consecuencias .................................... 1052.3. La falta descrita en el numeral 21 ............................................................ 1082.4 Otras consideraciones a tener en cuenta. ................................................. 109

Reflexiones finales ................................................................................... 110

RGIMEN DISCIPLINARIO PARA LAS FUERZAS MILITARES ......... 113Gloria Ins Segovia Quintero

Introduccin .............................................................................................. 1131. Concepto ................................................................................................... 1142. Antecedentes jurisprudenciales de la aplicacin del rgimen

especial para las fuerzas militares ............................................................ 1143. Normatividad sustancial aplicable ........................................................... 1184. Normatividad procesal aplicable .............................................................. 1195. Competencia disciplinaria de la Procuradura respecto

de las Fuerzas Militares ............................................................................ 1205.1. Dependencias que cumplen funciones disciplinarias ............................... 1205.2. Funciones asignadas ................................................................................. 1215.3. Factores que determinan la competencia ................................................. 1265.3.1 Sujeto disciplinable .................................................................................. 1265.3.2 Naturaleza del hecho ................................................................................ 1305.3.3 Factor territorial ........................................................................................ 1315.3.4 Factor funcional ........................................................................................ 1325.3.5 Competencia por conexidad ..................................................................... 1356. Sugerencias para el proceso de adecuacin tpica en el pliego

de cargos contra servidores de las fuerzas militares: ............................... 136

ANLISIS DE LA NORMATIVIDAD DISCIPLINARIA ........................... 139Patricia Murcia Pez

1. Normas sustantivas y procesales .............................................................. 1482. Competencia disciplinaria para conocer de las faltas perpetradas por

funcionarios de la Justicia Penal Militar .................................................. 1493. Al interior de la institucin, la competencia disciplinaria de la Procuradura

General de la Nacin para procesar a funcionarios de la Justicia PenalMilitar se distribuye en los mbitos nacional, regional, distritaly provincial, de acuerdo con las siguientes normas ................................... 150

Pg.


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RGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICA NACIONAL ................... 153Fernando Brito Ruiz

Consideraciones generales ....................................................................... 1531. Control disciplinario interno de la Polica Nacional ................................ 1542. Control externo. Procuradura General de la Nacin ............................... 155

a) Competencia de las Procuraduras Distritales y Provinciales ............. 157b) Competencia de las Procuraduras Regionales .................................... 158c) Competencia de la Procuradura Delegada para la Polica Nacional .. 159

3. Poder preferente ....................................................................................... 1604. Rgimen especial aplicable a la Polica Nacional .................................... 162

a) El cumplimiento de las rdenes impartidas ......................................... 164b) El uso de la fuerza y de la coercin por la Polica Nacional ............... 165c) Violaciones a los Derechos Humanos .................................................. 166d) Infracciones al Derecho Internacional Humanitario ............................ 169

5. Conductas violatorias de los Derechos Humanos e infracciones al DIH. 1716. Vigencia de las disposiciones ................................................................... 172

Bibliografa consultada ............................................................................ 174

LIBRO TERCERO

PROCESAL DISCIPLINARIO

APUNTES SOBRE LA FORMULACIN DE CARGOS POR FALTASDISCIPLINARIAS REFERIDAS A LA CONTRATACIN ESTATAL .... 179Mara Cecilia MCausland

1. La regulacin legal de la formulacin de los cargos ................................ 1802. La estructura de la decisin de cargos. Sugerencias ................................ 1822.1. Presentacin de antecedentes ................................................................... 1822.2. Identificacin del investigado. ................................................................. 1832.3. Descripcin de la conducta imputada. ..................................................... 1842.4. Identificacin de las normas violadas ...................................................... 1862.5. El concepto de la violacin ...................................................................... 1882.6. Determinacin del grado de culpabilidad ................................................ 1882.7. Calificacin de la falta .............................................................................. 1892.8. Anlisis de los argumentos del investigado ............................................. 1912.9. Otras decisiones ........................................................................................ 1913. Algunos aspectos que deben considerarse para formular cargos

en materia de contratacin estatal ............................................................ 193

Pg.


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NOTIFICACIONES Y RECURSOS DISCIPLINARIOS ............................ 199Benjamn Perdomo Sarmiento

Introduccin .............................................................................................. 1991. Notificaciones ........................................................................................... 2001.1. Clases de notificaciones ........................................................................... 2001.1.1. Notificacin personal ............................................................................... 2001.1.2. Notificacin por medios electrnicos ...................................................... 2041.1.3. Notificacin por edicto ............................................................................. 2041.1.4. Notificacin por estado ............................................................................ 2061.1.5. Notificacin por estrado ........................................................................... 2081.1.6. Notificacin por conducta excluyente ...................................................... 2081.1.7. Notificacin por comisionado .................................................................. 2091.2. Providencias que se notifican ................................................................... 2101.3. Providencias que se comunican ............................................................... 2111.4. Providencias que no se notifican ni comunican ....................................... 2131.5. Auto de cargos .......................................................................................... 2132. Recursos ................................................................................................... 2162.1. Recurso de reposicin .............................................................................. 2172.2. Recurso de apelacin ................................................................................ 2172.3. Recurso de queja ...................................................................................... 2193. Diferencia entre informante y quejoso ..................................................... 219

Bibliografa ............................................................................................... 222

LAS NULIDADES EN MATERIA DISCIPLINARIA .................................. 223Esiquio Manuel Snchez Herrera

1. El concepto de proceso disciplinario ....................................................... 2232. Las nulidades. Concepto .......................................................................... 2273. Criterios limitadores de las nulidades ...................................................... 2294. Las nulidades del rgimen disciplinario ................................................... 2305. Los principios que rigen las nulidades procesales ................................... 2305.1. Principio de instrumentalidad de las formas ............................................ 2325.2. Principio de trascendencia ........................................................................ 2335.3. Principio de proteccin ............................................................................. 2365.4. Principio de convalidacin ....................................................................... 2375.5. Principio de naturaleza residual de la nulidad ......................................... 2385.6. Principio de la necesidad y procedencia de la prueba ............................. 2395.7. Principio de la taxatividad o de especificidad .......................................... 2415.8. Principio de acreditacin .......................................................................... 2416. Nulidad e inexistencia .............................................................................. 2427. Las causales de nulidad ............................................................................ 242

Pg.


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PRESENTACIN

Desde mi primera posesin como Procurador General de la Nacinpropuse crear al interior de la institucin algo que, durante los aosen que ejerc como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura

ya vena desarrollando, concerniente a la necesidad de elaborar un texto enmateria disciplinaria en el que se compilaran diversos temas y tendencias enla proyeccin de seguir construyendo una dogmtica en el plano sustancial yprocesal de este derecho sancionador, obra que debera resaltar la autonomay sistematizacin de esta disciplina.

La obra que ahora presentamos materializa esa pretensin. Las lecciones deDerecho Disciplinario recogen las posturas de varios servidores de laProcuradura General de la Nacin, fruto de sus experiencias acadmicas,profesionales y funcionales, con el nimo de contribuir a esclarecer laproblemtica que se suscita a diario en la tarea de operar en la materia. Laimportancia de la obra radica en el lenguaje sencillo, la forma sistemtica enque se abordan los temas, la actualidad de los estudios y la visinconstitucional con la que los autores disean sus propuestas. El texto estintegrado por artculos debidamente seleccionados, atendiendo principalmentela complejidad y relevancia de los temas.

El texto est referido a temas de la parte general, especial y procesaldisciplinaria. La parte general, est integrada por tres artculos. En elprimero de ellos, titulado La Ilicitud Sustancial, de la autora del seorViceprocurador General de la Nacin, doctor CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU,el autor traza las lneas fundamentales de esta categora dogmtica propiadel Derecho Disciplinario, destacando su especfica connotacin en aras deestablecer precisas reglas para diferenciarla de los contenidos en los que sefundamenta la estructura de la responsabilidad penal. Afirma el doctor GMEZPAVAJEAU, que la expresin quebrantamiento sustancial de un deber no secorresponde con la institucin de la antijuricidad material segn su significado


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en un derecho penal, que construye su idea de injusto a partir de la normapenal entendida como norma objetiva de valoracin. Esclarece el autor latemtica a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y reafirmala posicin del alto tribunal al considerar que tal categora est determinadapor la infraccin sustancial de los deberes funcionales del servidor pblico.

En el segundo artculo, obra de la doctora SORAYA CLAVIJO RAMREZ, referidoa El deber como referente para determinar el agotamiento de la faltadisciplinaria, la autora demarca la lnea jurisprudencial acerca del tema dela ilicitud sustancial, destacando que el concepto de Infraccin de deber hapropiciado derroteros claros en el desarrollo de una dogmtica autnoma delDerecho Disciplinario, contribuyendo de esa manera a la distincin yseparacin del Derecho Penal.

En el tercero, los doctores FLOR ALBA TORRES, CSAR AUGUSTO AMAYA yMANUEL DAGOBERTO CARO, abordaron la temtica de la Culpabilidad en elDerecho Disciplinario, tomando partido por la ubicacin del dolo y la culpaen sede del tipo subjetivo de la estructura de la falta; distinguen entre laculpabilidad como principio y como categora dogmtica y concluyen en elanlisis de los elementos que integran la categora y la forma de su prueba enel proceso disciplinario.

En el mbito especial aparecen cinco artculos, as;

1) Precisiones sobre el contrato de prestacin de servicios, autoradel seor Procurador Delegado para la Contratacin Estatal, doctorMARIO ROBERTO MOLANO LPEZ, en el que se ocupa en detalle delos elementos bsicos del contrato de prestacin de servicios, taly como lo regula en trminos generales el artculo 32.3 de la Ley80 de 1993, formula algunas reflexiones sobre el alcance delnumeral 29 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002, norma queestablece que es falta gravsima la conducta constitutiva deirregularidades predicables de algunas modalidades del contratode prestacin de servicios; y tambin, se pronuncia acerca de losdiversos problemas que plantea la etapa de celebracin del contratode prestacin de servicios profesionales.

2) El Procurador Delegado para la Hacienda Pblica, doctor ANDRSVARELA ALGARRA, en su ensayo Reflexiones para un manejoAdecuado de las Acciones Disciplinarias en Materia Presupuestal,hace una explicacin pormenorizada de la legislacin presupuestaly del gasto pblico. El artculo desentraa las complejidades dela materia y de manera prctica, adentrndose en casos particula-


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res, se convierte en valiosa herramienta para los operadoresdisciplinarios, en tan tcnica como especializada materia.

3) En el artculo Rgimen Disciplinario para los Fuerzas Militares,su autora, la Procuradora Delegada doctora GLORIA INS SEGOVIAQUINTERO, realiza un detallado estudio y anlisis de los temasfundamentales de la normatividad disciplinaria especial que rigea los servidores de las Fuerzas Militares, entre estos, susantecedentes, las disposiciones jurdicas que son aplicables a cadacaso y las competencias atribuidas a la Procuradura General dela Nacin para disciplinarlos.

4) En su ensayo titulado Anlisis de la Normatividad Disciplinariaque regula las conductas de los miembros de la Justicia PenalMilitar, la Delegada para la Vigilancia Judicial y la PolicaJudicial, doctora PATRICIA MURCIA PEZ, efecta un pormenorizadoestudio de la normatividad y la jurisprudencia referida a lacompetencia para disciplinar a los miembros de la Justicia PenalMilitar. La autora se introduce en el complejo tema de la definicindel rgimen de faltas imputables a tales servidores pblicos,tomando posicin sobre las leyes que resultan aplicables en cadacaso en concreto.

5) El doctor FERNANDO BRITO RUIZ, Procurador Delegado para la PolicaNacional, en su artculo El Rgimen Disciplinario de la Polica,plantea las controversias que suscita la entrada en vigencia de laLey 1015 de 2006, abordando el anlisis de los tipos de faltas, lascompetencias, las modalidades de imputacin subjetiva y lassanciones, dedicando especial atencin a la temtica de lafavorabilidad y la prdida del carcter ilcito de algunas conductas.

En el derecho Procesal Disciplinario la obra recoge tres importantes artculos.En el primero de ellos, la Procuradora para la Contratacin Estatal, doctora,MARA CECILIA MCAUSLAND, en su ensayo titulado Apuntes sobre laformulacin de cargos por faltas disciplinarias referidas a la contratacinestatal, hace referencia a la regulacin legal del tema, a la estructura mismadel auto de cargos, formulando algunas sugerencias para el efecto; tomapostura por algunos aspectos, que en su sentir, deben ser especialmenteconsiderados en la elaboracin del pliego de cargos cuando se trata de faltascometidas en el mbito de la contratacin estatal, para evitar graves erroresque comnmente se presentan en la configuracin del tal provedo.

En el segundo, denominado Notificaciones y recursos en materia disciplinaria,su autor, el doctor BENJAMN PERDOMO SARMIENTO, se adentra en cada una de las


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modalidades de notificaciones que contempla la Ley 734 de 2002, planteandolas formas como deberan llevarse a cabo; en el tema de los recursos especificasu procedencia, el trmite y los plazos para interponerlos y las decisiones contralos cuales pueden ser interpuestos.

En el tercer escrito procesal intitulado Las nulidades en materia disciplinaria-Los Principios que las rigen, su autor el profesor ESIQUIO MANUEL SNCHEZHERRERA, Procurador Delegado de la Sala Disciplinaria, luego de explicar lafilosofa del proceso disciplinario que perfila el CDU, entroniza en sede dela teora general de la ineficacia de los actos procesales, el tema de lasnulidades, haciendo especial hincapi en los principios en los que se fundasu declaratoria, los modelos de aplicacin y su distincin con la figura de lainexistencia.

En hora buena, este opsculo, que si bien no representa el criterio institucional,y slo compromete la posicin de los diferentes autores, ser de todas manerasherramienta a considerar por todos los operadores del derecho disciplinarioen la importante tarea de impartir la justicia disciplinaria. Por ltimo debomanifestar sinceros reconocimientos a los Coordinadores acadmicos deltexto, doctores Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Esiquio Manuel SnchezHerrera. Bienvenido sea, al mundo jurdico, este Primer Volumen de lasLecciones de Derecho Disciplinario.

EDGARDO JOS MAYA VILLAZNProcurador General de la Nacin


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LIBRO PRIMEROPARTE GENERAL


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LA ILICITUD SUSTANCIAL

Por: CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU1

La ilicitud sustancial es una categora dogmtica propia del DerechoDisciplinario y con una connotacin tan especfica que se constituyeen la principal diferencia con la estructura de la responsabilidad penal.

Sus notas esenciales fueron pergeadas paulatinamente por la jurisprudenciade las llamadas Altas Cortes como la Constitucional, Consejo de Estado ySala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura.

Posteriormente tal criterio fue acogido por la Ley 734 de 2002 y resultconvalidado constitucionalmente por la Corte Constitucional con algunavacilacin reciente, pero prontamente corregida.

La prctica jurdica de los entes disciplinarios, Procuradura General de laNacin y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judi-catura, as lo ha confirmado.

La Corte Constitucional muy temprano seal que,

En lo que concierne al Estado, no podra alcanzar sus fines si careciera de unsistema jurdico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su

personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas,las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas2.

As mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado hadicho que con el rgimen disciplinario se pretende asegurar la eficiencia enlos servicios a cargo del Estado, la moralidad, la responsabilidad y la con-

1 Viceprocurador General de la Nacin.2 Corte Constitucional. Sentencia C-417, 4 de octubre de 1993, M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ

GALINDO.


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ducta de los servidores pblicos, de manera que cumplan sus funciones de lamanera prevista en la Constitucin, la ley y los reglamentos3, y que elderecho disciplinario es consustancial con la existencia del Estado de dere-cho y est previsto como elemento necesario para garantizar el buen sucesodel ejercicio de la funcin pblica y para asegurar el beneficio de la comuni-dad por la accin de un Estado eficiente4.

El Consejo de Estado en su mbito jurisdiccional ha precisado que la san-cin disciplinaria administrativa tiene por finalidad el logro de la disciplinaen el ejercicio de la funcin pblica, y reprimir las transgresiones a los debe-res y obligaciones impuestos a los agentes estatales [] la facultad sancio-nadora de la administracin que tiene por fundamento primo la defensa mismade la administracin y de su moralidad, y no slo la simple correccin delfuncionario que no guarda sus deberes y compromisos con aquella5.

Planteadas as las cosas ha de concluirse que el derecho disciplinario engeneral tiene como fin o funcin encauzar o dirigir la conducta de sus desti-natarios especficos, vinculados por las relaciones especiales de sujecin,dentro de un marco de parmetros ticos que aseguren la funcin social quecumplen dentro de un Estado social y democrtico de derecho.

El derecho disciplinario demuestra no estar dispuesto a que los vinculadospor las relaciones especiales de sujecin se aparten del cumplimiento de losdeberes, cuando ello ocurre sin explicacin vlida y razonable conforme a lasistemtica de las causales que eximen de responsabilidad; reciben as aqu-llos un mensaje donde se reafirma la vinculacin con los deberes y las con-secuencias de apartarse de los derroteros y parmetros propios delencauzamiento de la conducta en aras de la funcin social que se cumple.

Se habla de ilcito disciplinario y no de injusto disciplinario. Lo de ilcito seaviene ms al quebrantamiento del orden jurdico, al desconocimiento de losdeberes impuestos por la positividad, con lo que la discusin en tales mate-rias tiene que asentarse en el plano del derecho positivo fundamentalmente6

y en tal sentido se encuentra estandarizado legalmente.

El Consejo de Estado desde hace mucho tiempo viene insistiendo en que lassanciones administrativas disciplinarias son una consecuencia necesaria de

3 Concepto del 20 de agosto de 1996 (rad. 868).4 Concepto del 27 de agosto de 1996 (rad. 822).5 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29

de julio de 1987, M.P. GASPAR CABALLERO SIERRA, exp. 1063.6 As EDGARDO JOS MAYA VILLAZN. Cambios fundamentales y filosofa de la reforma. Cdigo Disci-

plinario Unico, Procuradura General de la Nacin, 2002, p. 34.


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la organizacin administrativa [] La sancin disciplinaria administrativatiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la funcin pbli-ca, y reprimir las transgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a losagentes estatales7. La misma corporacin, en su Sala de Consulta y ServicioCivil, ha dicho recientemente que el derecho disciplinario concierne a lapotestad sancionadora que se reconoce a la administracin frente a los servi-dores pblicos cuando estos se apartan del cumplimiento de las obligacionesderivadas de la funcin que desempean o el servicio que prestan8.

Sobre este tpico tiene dicho la jurisprudencia disciplinaria:

De una atenta lectura de los artculos 26 y 256 numeral 3 de la ConstitucinNacional, en armona con el artculo 47 del Decreto 196 de 1971, emana enuna forma difana que el derecho disciplinario aplicable a los abogados enejercicio no se fundamenta en la proteccin de bienes jurdicos, como ocu-rre con el derecho penal segn el artculo 4. del Decreto 100 de 1980, y porlo tanto el injusto disciplinario no tiene como objeto la lesin de un bienjurdico, pues por lo contrario, la materia de la que se ocupa esta Sala tienecomo fundamento la lesin a un deber y por lo tanto son tipos de infrac-cin de deberes que se caracterizan principalmente y de una manera esen-cial: por ser de sujetos activos cualificados, no admitir la figura de la tentativa,porque no es de su exigencia que el tipo disciplinario comporte un resultadodaoso que no alcanza a producirse y, sobre todo, por ser tipos de meraconducta, en tanto basta un comportamiento externo que revele una infrac-cin a los deberes profesionales del abogado consagrados en el ttulo V,artculo 47, del Decreto 196 de 1971, consagratorios de la especficaantijuridicidad sustancial que informa a los tipos disciplinarios descritos acontinuacin y que se agrupan conforme al deber del abogado que se estimeinfringido con determinadas acciones. Fjese bien cmo el artculo 256 nu-meral 3 de la Constitucin Nacional habla de que lo constitutivo de la san-cin disciplinaria son las conductas que constituyen faltas, sin que seinvolucren en tales conceptos aspectos relativos a la afectacin de un bienjurdico tutelado, que se produce por su puesta en peligro o lesin.

Es que el derecho punitivo puede fundamentarse en su consagracin comonorma objetiva de valoracin, donde lo que importa es la afectacin deun bien jurdico tutelado, tal como ocurre con el derecho penal; o por elcontrario, tener como fundamento el ser norma de determinacin, dondelo que importa ante todo es dirigir la conducta del individuo, tal como ocu-rre con el Estatuto del Ejercicio de la Abogaca, en orden a lograr, para el

7 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29de julio de 1987, M.P. GASPAR CABALLERO SIERRA, exp. 1063.

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de junio de 1999, M.P.AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, rad. 1196.


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caso que nos ocupa, los fines contemplados en los artculos 1 y 2. Por ello,la normatividad mencionada regula todo lo concerniente a la inscripcin(tt. II), ejercicio de la profesin (tt. III) e inspeccin y vigilancia de la pro-fesin (tt. IV), caracterizando a un sujeto activo del tipo disciplinario per-fectamente definido, quien tiene unos especiales deberes profesionales (tt.V), que de ser infringidos o lesionados dan lugar a las faltas contempladasen el Rgimen Disciplinario (tt. VI, cap. I)9.

Con posterioridad se volvi sobre el tema:

Pues bien, tal como en innumerables ocasiones lo ha afirmado la jurispru-dencia de esta Sala, el derecho disciplinario aplicable a los abogados en elejercicio profesional se estructura y fundamenta a partir de la infraccin alos deberes, cuyo sealamiento especfico lo encontramos a partir de la des-cripcin de las conductas que se efectan en los artculos 48 a 56 del Decre-to 196 de 1971, conocidos como tipos disciplinarios, que desarrollan demanera concreta las infracciones punibles de los deberes profesionales delabogado consagrados en el artculo 47 ibdem.

Dichos deberes profesionales se constituyen en la fuente que da vida a laantijuridicidad sustancial en el derecho disciplinario, hasta el punto que, sise constata, los artculos que realizan las respectivas descripciones tpicasconcuerdan o coinciden con alguno de los deberes profesionales consigna-dos en el catlogo del artculo 47. Ello se hace ms evidente cuando se mirael encabezamiento de cada uno de los siguientes artculos que realizan lasdescripciones tpicas: a. Artculo 48: Constituyen faltas contra la dignidadde la profesin; que se corresponde con la primera parte del numeral 1 delartculo 47: Conservar la dignidad de la profesin; b. Artculo 49: Sonfaltas contra el decoro profesional; que se sustenta en el deber profesionalconsagrado en la segunda parte del numeral 1 del artculo 47: Conservar eldecoro de la profesin; c. Artculo 50: Constituyen faltas contra el debidorespeto a la administracin de justicia; que desarrolla el deber profesionalconsagrado en el numeral 3 del artculo 47: Observar y exigir la mesura, laseriedad y el respeto debido en sus relaciones con los funcionarios, con loscolaboradores y auxiliares de la justicia, con la contraparte y sus abogados,y con las dems personas que intervengan en los asuntos de su profesin;d. Artculo 51: Son faltas contra la recta administracin de justicia; co-rrespondiente al deber profesional consagrado en la parte primera del nu-meral 2 del artculo 47: Colaborar lealmente en la recta administracin dejusticia; e. Artculo 52: Son faltas contra la lealtad debida a la administra-

9 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 16 dediciembre de 1992, M.P. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN, rad. 664-106-1. En sentencia del 1 deabril de 1993 la misma institucin, en el proceso radicado bajo el 047-009 V, ratific tal posicinen materia del derecho disciplinario de los funcionarios judiciales.


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cin de justicia; que se fundamenta en el deber profesional consignado enla segunda parte del numeral 2 del artculo 47: Colaborar lealmente en lacumplida administracin de justicia; f. Artculo 53: Constituyen faltas delealtad con el cliente; cuyo origen es la primera parte del numeral 4 delartculo 47: Obrar con absoluta lealtad en sus relaciones con los clientes;g. Artculo 54: Constituyen faltas a la honradez del abogado; fundada enel deber profesional consagrado en la segunda parte del numeral 4 del art-culo 47: Obrar con absoluta honradez en sus relaciones con los clientes;h. Artculo 55: Incurre en falta a la debida diligencia profesional; corres-pondiente al deber profesional consignado en el numeral 6 del artculo 47:Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales; i. Artculo 56:Constituyen faltas a la lealtad profesional; originado por virtud del deberprofesional consagrado en el numeral 7 del artculo 47: Proceder lealmen-te con sus colegas; j) Finalmente, cabe agregar que el deber profesionalconsagrado en el numeral 5 del artculo 47, referido a guardar el secretoprofesional, no se encuentra sistematizado como los anteriores, esto es,desarrollado en una serie de descripciones que guarden como nota comnla sealizacin de conductas mediante las cuales se vulneran dichos debe-res, sino que se encuentra como una subespecie del deber profesional delealtad con el cliente, cuando en el numeral 5 del artculo 53 describe elcomportamiento punible de comunicar o utilizar indebidamente los secre-tos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de auto-ridad, a menos que haya recibido autorizacin de aqul, o que tenga necesidadde hacer revelaciones para evitar la comisin de un delito.

Con lo anterior queda demostrado cmo los deberes profesionales del abo-gado, consignados en el artculo 47 del Decreto 196 de 1971, estructuran yfundamentan los respectivos tipos disciplinarios; pero adems, sirven comoparmetros de interpretacin en la labor de alinderar las conductas puniblesy desechar lo impunible en la labor de adecuacin tpica que debe realizar eljuez disciplinario10.

El ilcito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Empero, noes el mero quebrantamiento formal el que origina el ilcito disciplinario, sinoque se requiere un quebrantamiento sustancial. Esto qued definitivamentereconocido con la exigencia de la ilicitud sustancial como expresin de laafectacin sustancial a los deberes funcionales (arts. 5 y 51 NCDU).

Como es obvio, la operatividad de la expresin ilicitud sustancial, provie-ne con mayor fuerza del nomen iuris de la figura regulada en el principiorector consagrado en el artculo 5 del NCDU.

10 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Auto del 8 de septiembrede 1994, M.P. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN, rad. 1022A-155.


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Significa lo anterior que para entender sustancialmente quebrantado el deberse requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no slo el ropajejurdico del deber, sino tambin la razn de ser que el mismo tiene en unEstado social y democrtico de derecho.

En efecto, al constituirse nuestro Estado en una Repblica (art. 1 C. N.) seha querido significar con ello que toda institucin que emane de la mismadebe responder a criterios de racionalidad y razonabilidad. Ya de por s ellocaracteriza la imposibilidad de existencia de deberes por los deberes mis-mos, sino que el in se de ellos debe encontrarse en los fines que el Estadopersiga con su institucionalizacin.

Por tanto todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilcito disciplinario,impone la constatacin que con la conducta indebida se han cuestionado lasfunciones del Estado social y democrtico de derecho. Esto es, la persona noha obrado conforme a la funcin social que le compete como servidor pbli-co (arts. 37 Ley 200 de 1995 y 22 NCDU).

Se resalta que los deberes en general impuestos a los servidores pblicos y alos particulares que ejercen funciones pblicas vienen informadossustancialmente por los principios de moralidad pblica, transparencia, ob-jetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad,publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia (art. 22 NCDU).

Cuando se constate que formalmente se quebrant un deber pero que en losustancial no se ha cuestionado la funcionalidad del mismo, la conducta re-sulta apenas aparentemente ilcita. Esto es, podemos encontrarnos frente a lainexistencia de antijuridicidad sustancial aunque s formal, y, siendo la pri-mera el in se de la infraccin disciplinaria, el hecho punible quedadesestructurado11.

Debe precisarse que la expresin quebrantamiento sustancial de un deber nose corresponde con la institucin de la antijuridicidad material segn su sig-nificado en un derecho penal que construya su idea del injusto a partir de lanorma penal entendida como norma objetiva de valoracin.

Fue cometido del NCDU diferenciar entre injusto penal e ilcito disciplinario:

La expresin lesividad que apareca en el artculo 5 del Proyecto espropia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fun-damento la proteccin de bienes jurdicos cuyo contenido viene dado por

11 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 28 de juliode 1994, M.P. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN, rad. 974 A 150.


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los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disci-plinario tal expresin comporta introducir factores perturbadores que inci-dirn en la correcta interpretacin de la ley, habida cuenta que si bien enderecho disciplinario deben regir las categoras de tipicidad, antijuridicidady culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio yautnomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en trminos generales elcorrecto desempeo de la funcin pblica, lo cual hace a travs de unaconsideracin global de la materia; empero, las especificaciones de tal pro-teccin vienen dadas por la imposicin de deberes funcionales acordes conla funcin que cumple el servidor pblico en un Estado social y democrti-co de derecho (arts. 2, 6 y 122 inc. 2 C. N.).

Decoro, eficiencia y eficacia no son los nicos valores constitucionales en-carnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros comola moral pblica, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanande la Carta Poltica y el orden jurdico desarrolla.

No basta como tal la infraccin a un deber, ni a cualquier deber, sino que serequiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obe-diencia, que ello lo sea en trminos sustanciales; esto es, que de manera sus-tancial ataque por puesta en peligro o lesin el deber funcional cuestionado.

Ello es lo que se busca con la redaccin inicial; empero, la misma resultaequvoca en la medida en que trata de buscar una autonoma e independen-cia del derecho penal a travs de la utilizacin de las categoras dogmticasde este.

En efecto, la exposicin de motivos presentada por la Procuradura Generalde la Nacin deslinda derecho penal y derecho disciplinario, sealando aeste como un sistema autnomo e independiente, con objetivos y caracte-rsticas propios12, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidadpenal de la disciplinaria, pues en aqul se habla del principio de lesividado de antijuridicidad material13.

Pues bien, si ello es as, como lo es por resultar correcto, no se puede utili-zar en derecho disciplinario la expresin lesividad, habida cuenta que lamisma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesin abienes jurdicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesin origina laantijuridicidad material como categora dogmtica.

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienesjurdicos en el sentido liberal de la expresin, toda vez que se instaurara

12 Proyecto Cdigo Disciplinario Unico. Procuradura General de la Nacin, 1999, p. 22.13 Ibd., p. 24.


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una errtica poltica criminal, habida cuenta que no existiendo diferenciassustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ellollegara el da en que el legislador, sin ms ni ms, podra convertir sinningn problema todos los ilcitos disciplinarios en injustos penales.

Si como lo afirm la exposicin de motivos el quebrantamiento de la nor-ma slo merece reproche disciplinario cuando la misma est concebida parapreservar la funcin pblica, y la infraccin, en el caso concreto, la vulnerao la pone en peligro14, tal cometido, sin que se presente a interpretacionesdiferentes, se logra con la modificacin propuesta15.

As tambin lo ha entendido la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del ConsejoSuperior de la Judicatura que ha dicho recientemente en sentencia deseptiembre 12 de 2002, radicacin No. 19992882-01, M. P. TEMSTOCLESORTEGA NARVEZ:

...el principio de antijuricidad unitaria que postula el apelante- amparadoen una cita doctrinal que tampoco guarda ningn asidero para el caso enestudio, ya que la Juez y el defensor bien saben las diferencias diametralesque existen entre el derecho penal y el derecho disciplinario, con mayorrazn en punto de antijuricidad; basta decir, que el fundamento del derechopenal actual desde la ptica asumida por el ordenamiento patrio, involucradentro de los elementos del disvalor la proteccin de bienes jurdicos, mien-tras que el derecho disciplinario se basa en la infraccin de deberes deduci-da de las RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN, claro est, deberesque no deben ser observados ni exigidos de manera ciega, ya que determi-nadas situaciones pueden llegar a justificar la conducta.

Posteriormente con ponencia del mismo Magistrado, por sentencia deseptiembre 16 de 2003, radicacin No. 19971473-01, seal:

El problema es cuando se busca interpretar y dinamizar el derecho discipli-nario acudiendo a la tradicin jurdica Colombiana en materia penal, dondeel concepto de injusto se entiende prevalentemente como norma objetiva devaloracin, segn la cual, en consideracin a la funcin principal del dere-cho penal de proteccin de bienes jurdicos, importa definir la lesin o puestaen peligro de esos bienes que al Estado interesa proteger.

() el injusto disciplinario se identifica de mejor forma con la norma sub-jetiva de determinacin, ya que justamente el derecho disciplinario apuntahacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vas de laconsagracin de deberes, cuyo desconocimiento comporta la comisin defalta disciplinaria ().

14 Ibd., p. 24.15 Gaceta del Congreso, N 263 del 4 de junio de 2001, p. 4.


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() el injusto disciplinario necesita de un referente material en orden a suconfiguracin, de lo que se sigue que su naturaleza de cara a la teora delinjusto, es prevalentemente subjetiva.

Este referente material, necesariamente debe ir ligado al concepto de in-fraccin de deber, lo que implica que el examen de la conducta del agenteno va encaminado hacia determinar el grado de lesividad o afectacin delos bienes jurdicos que puedan verse involucrados en la gestin profesio-nal, sino a las posibilidades material que tena o tiene el sujeto de cumplircon el deber funcional.

As el cumplimiento del deber pervive a travs de la valoracinparticular de la conducta del sujeto agente (injusto personal), puede deter-minarse su grado de compromiso tico ()

En el caso de los regmenes disciplinarios, no aparece consagrado el princi-pio de la antijuridicidad material, ya que punga abiertamente con su natura-leza, habida consideracin a que su fin no es la proteccin de bienes jurdicos,por lo que no importa establecer la lesin o puesta en peligro efectiva a losmismos, sino el grado de afectacin a los deberes funcionales, es por esoque la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de ilicitud sustancialpara referirse a la antijuridicidad, que es de carcter sustancial y se conectaa la afectacin de deberes y no de bienes jurdicos.

El Despacho del Procurador General de la Nacin, por auto de nica instan-cia de septiembre 14 de 2004, radicacin No 001-10756316, afirm:

La ley 734 de 2002, afianz la naturaleza autnoma del derecho disciplina-rio, en una de sus disposiciones, tal vez la de ms trascendencia para esacaracterizacin, el artculo 5, seala: Ilicitud sustancial. La falta (sic- de-bi decir la conducta) ser antijurdica cuando afecte el deber funcional sinjustificacin alguna.

Esa norma entroniza para el derecho disciplinario un principio bsico que sematerializa en una categora, la de la ilicitud sustancial, que es precisamentela que permite distinguir al derecho disciplinario del derecho penal, pues en elsegundo el injusto viene conformado tanto por el desvalor de acto como porel desvalor de resultado y la antijuridicidad asume las modalidades de formaly material. En cambio, en derecho disciplinario el trmino preciso para carac-terizar lo que sera el injusto penal lo es el ilcito disciplinario que se contraea aquella conducta de un servidor pblico referida al incumplimiento de

16 La misma oficina, por resolucin PV-009-04 de octubre 21 de 2005, seal que la falta discipli-naria se presenta cuando el servidor pblico, en ejercicio o por razn del cargo, realiza uncomportamiento contrario a derecho-desvalor de accin, injustificadamente, pues con su con-ducta violent normas subjetivas de determinacin (de deber-Constitucin-ley, de mandato, deprohibicin), elementos que conducen a la configuracin de la infraccin disciplinaria, esto es, ala suma de dos elementos relevantes para este rgimen como son el acto ilcito sustancial msla culpabilidad exigibilidad o motivacin en una de sus modalidades, dolosa o culposa.


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deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibicio-nes y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedi-mentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por alguna de las causalesde exclusin de responsabilidad disciplinaria.

Lo ilcito disciplinario est referido a una conducta positiva o negativa queafecta de manera sustancial los deberes funcionales. El tinte, lo relevante,en el derecho disciplinario est en el desvalor de la conducta, en la infrac-cin del deber, empero no en la infraccin del deber por el deber mismo,esto es, no en lo ilcito formal, sino en el quebrantamiento sustancial deldeber que se trasluce en oposicin al cumplimiento de los fines del Estado.

El principio bsico traducido en categora, al que se viene aludiendo, com-porta en el Estado Social y Democrtico de Derecho, para asegurar los finesde la funcin pblica y de esa manera realizar la misin de esa forma deEstado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derechosancionatorio implique no slo la vulneracin formal de la norma que contie-ne el deber, sino y sobre todo, la razn de ser de ese deber. La conducta que esobjeto del reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidaddeontolgica del deber. Ello es as por cuanto el fundamento constitucionaldel derecho disciplinario est en las relaciones de sujecin especial, es decirel servidor pblico tiene unos especiales deberes para con el Estado quedevienen del ejercicio de la funcin pblica, ellas implican que lo relevantesea la conducta valorada en interferencia con la funcin oficial.

De lo dicho podemos extraer como conclusin previa, que lo que reprochael derecho disciplinario no es el incumplimiento formal de los deberes, esederecho sancionatorio no impone el deber por el deber, sino que sancionaaquellas conductas que examinadas en el contexto de su realizacin, impli-quen la afectacin sustancial de los deberes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dado cuenta del concepto deilicitud sustancial como infraccin al deber funcional.

Inicialmente postul que el derecho disciplinario protege de manerapreferencial la moralidad de la administracin y por ello se centra enverificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivosfuncionarios17. Precis que la razn de ser de la falta disciplinaria es lainfraccin de unos deberes y que mediante la ley disciplinaria se pretendela buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidoresdel Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales para lo cual se tipificanlas conductas constitutivas de faltas disciplinaria18.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002, M.P. EDUARDO MONTEALEGRELYNETT.

18 Corte Constitucional. Sentencia C-155 del 5 de marzo de 2002, M.P. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.


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Paladinamente la Corte Constitucional ha dicho que la infraccin discipli-naria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimientoo desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado19.

Posteriormente ha dado cuenta que en materia disciplinaria, la ley debeorientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asis-ten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas, pueslas faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales fun-ciones. De all que el derecho disciplinario valore la inobservancia de nor-mas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional,esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidorpblico o al particular que cumple funciones pblicas. De all deriva laimposibilidad de tipificar ilcitos disciplinarios haciendo abstraccin de losdeberes funcionales que les incumben, exigiendo como contenido sustan-cial de todo ilcito disciplinario la infraccin del deber funcional, lo quese constituye en fundamento de la imputacin del ilcito disciplinario20.

Tal lnea jurisprudencial fue ratificada ms adelante, afirmndose que el r-gimen disciplinario implica la imputacin de faltas y la imposicin de san-ciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectanla funcin administrativa, empero, como vemos, parece que all adems seexigiera la afectacin de la funcin administrativa. No obstante, creemosque ello no es as, pues a continuacin en cuatro nuevas oportunidades serefiere al fenmeno de la ilicitud disciplinaria como la infraccin al debersustancial, precisando que la culpabilidad disciplinaria involucra un juiciode reproche por la infraccin de sus deberes funcionales, esto es, cuestio-nar la responsabilidad disciplinaria de un agente estatal por infringir sus de-beres funcionales21.

La Corte Constitucional declar ajustada a la Carta Poltica el contenido delartculo 5 del NCDU, referida a la ilicitud sustancial, partiendo de la autono-ma e independencia del derecho disciplinario:

Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario hasido objeto de consideracin por esta corporacin en numerosas ocasiones,en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo dems,revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por elactor, ellos son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios

19 Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, M.P. MARCO GERARDO MONROYCABRA.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002, M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO.21 Corte Constitucional. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002, M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO.


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del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los debe-res funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) lavigencia en el derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disci-plinarias denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposi-cin al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento bsico de la organi-zacin estatal y de la realizacin efectiva de los fines esenciales del Estadosocial de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplina-rio sobre sus servidores, dada la especial sujecin de estos al Estado, enrazn de la relacin jurdica surgida por la atribucin de una funcin pbli-ca; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades seefecte dentro de una tica del servicio pblico y con sujecin a los princi-pios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuacin admi-nistrativa y el cabal desarrollo de la funcin pblica

En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretendegarantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la morali-dad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a asegurar el buenfuncionamiento de los diferentes servicios a su cargo; cometido este que sevincula de manera ntima al artculo 209 de la Carta Poltica porque sin unsistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores pblicos,resultara imposible al Estado garantizar que la Administracin Pblica cum-pliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional.

La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debeorientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que leasisten al servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicaspues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfierantales funciones. De all que el derecho disciplinario valore la inobservanciade normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deberfuncional, esto es, el desconocimiento de la funcin social que le incumbeal servidor pblico o al particular que cumple funciones pblicas

De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normasdisciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposicio-nes que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirseel operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, cir-cunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite unamayor adaptacin del derecho disciplinario a sus objetivos. As mismo cabeconcluir que la infraccin disciplinaria siempre supone la existencia de undeber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuestarepresiva del Estado y que dado que el propsito ltimo del rgimen disci-plinario es la proteccin de la correcta marcha de la Administracin Pbli-ca, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de losdeberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la


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sancin de cualquier omisin o extralimitacin en su cumplimiento, por loque la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pue-den ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneracin delos deberes funcionales de quienes cumplen funciones pblicas

Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopcin por el legis-lador de una postura clara a favor de la autonoma del derecho disciplinarioen materia de determinacin de la antijuridicidad de las conductas que di-cho derecho sanciona frente a las categoras propias del derecho penal

Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares quese hicieron en relacin con la especificidad del derecho disciplinario, resul-ta claro que dicho derecho est integrado por todas aquellas normas me-diante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinadocomportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dadoque, como lo seala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinariastienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funcionespblicas mediante la imposicin de deberes con el objeto de lograr el cum-plimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protec-cin del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional dequien tiene a su cargo una funcin pblica.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente elque orienta la determinacin de la antijuridicidad de las conductas que sereprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimientoformal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, comopor lo dems lo seala la disposicin acusada, es la infraccin sustancial dedicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento delEstado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de laantijuridicidad de la conducta.

As ha podido sealar esta corporacin que no es posible tipificar faltasdisciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuacin del ser-vidor pblico haciendo abstraccin de los deberes funcionales que le in-cumben como tampoco es posible consagrar clusulas de responsabilidaddisciplinaria que permitan la imputacin de faltas desprovistas del conteni-do sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del de-ber funcional que por s misma altera el correcto funcionamiento del Estadoy la consecucin de sus fines

la responsabilidad disciplinaria, tanto de servidores pblicos como de losparticulares que desempeen funciones pblicas, tiene como fundamentoconstitucional la obligacin de cumplir con los deberes funcionales que elcargo o la funcin pblica ejercida imponen22.

22 Corte Constitucional. Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, M.P. LVARO TAFUR GALVIS.


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Posteriormente la rectora de la jurisprudencia constitucional insiste en quela ilicitud sustancial de una falta disciplinaria est determinada por la afec-cin del deber funcional del servidor pblico23, no obstante seguidamentele otorga al concepto rango constitucional al afirmar la autonoma del dere-cho disciplinario y establecer que la ilicitud sustancial como infraccin aldeber funcional tiene claro y preciso fundamento en la Carta Poltica:

el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en el mbitodisciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funciona-les de quienes cumplen funciones pblicas. Tambin aqu es claro que lainstancia parlamentaria est habilitada para delinear el rgimen disciplina-rio; no obstante, su potestad est limitada por ese fundamento constitucio-nal del ilcito disciplinario.

Es decir, el Estado est compelido a ejercer su poder de manera armnicacon la clusula general de libertad o, lo que es lo mismo, sin desconocer elefecto vinculante de la Carta Poltica como conjunto armnico de princi-pios para la regulacin de la vida social.

En punto del derecho disciplinario, se impone resaltar por qu el funda-mento de la imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad san-cionadora del Estado, est determinado por la infraccin de los deberesfuncionales del servidor pblico.

Una indagacin por los fundamentos de la imputacin disciplinaria remite alos fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como lacolombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertrsele y lasmltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, estconcebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la pros-peridad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los princi-pios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y para asegurar laconvivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

Ntese cmo la realizacin integral de la persona humana mediante la ga-ranta de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados enel texto superior, hace parte fundamental del compendio de fines de la ac-tuacin estatal, situacin esta compatible con la concepcin del respeto porla dignidad humana como uno de los fundamentos del Estado social dederecho constituido.

En ese marco, las autoridades de la Repblica, a travs de las cuales acta elEstado como personificacin jurdica de la nacin, estn instituidas paraproteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,bienes y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento delos deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientacin

23 Corte Constitucional. Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003.


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finalstica de las autoridades de la Repblica determina el fundamento desu responsabilidad y de all que, de acuerdo con el artculo 6. superior,ellas respondan por infringir la Constitucin y la ley y por omisin o extra-limitacin en el ejercicio de sus funciones. Esto es entendible: La atribu-cin de funcin pblica genera un vnculo de sujecin entre el servidorpblico y el Estado y ese vnculo determina no slo el mbito de maniobrade las autoridades con miras a la realizacin de los fines estatales, sino quetambin precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independien-temente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad san-cionadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirti que cada servidor pblico debatener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a laadministracin y de all por qu exigi, en el artculo 122, que slo entre aejercer su cargo despus de prestar juramento de cumplir y defender la Cons-titucin y desempear los deberes que le incumben. Adems, una vez satis-fecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la funcinadministrativa est al servicio de los intereses generales y que debe desa-rrollarse, segn el artculo 209, con fundamento en los principios de igual-dad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, ntese cul es el fundamento de la imputacin disciplinaria: Lanecesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio dela funcin pblica por las autoridades. stas deben cumplir la Constituciny la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los princi-pios de la funcin administrativa y desempear para ello los deberes que lesincumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberesfuncionales. Como estos deberes surgen del vnculo que conecta al servidorcon el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de losfines estatales orientados a la realizacin integral de la persona humana, esentendible que su infraccin constituya el fundamento de la imputacininherente al derecho disciplinario. De all que la antijuridicidad de la faltadisciplinaria remita a la infraccin sustancial del deber funcional a cargodel servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas.

As, el derecho disciplinario es uno de los mbitos del derecho sancionadordel Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad personal de los sujetosdisciplinados; que tiene un espacio de aplicacin restringido en cuanto tanslo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante de deberes espe-ciales de sujecin; que formula una imputacin que se basa en la infraccinde deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan elderecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpa-bilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, entre otros, pero,desde luego, con las matizaciones impuestas por su especfica naturaleza

Como se advirti, el fundamento de la imputacin disciplinaria est deter-minado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico o


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del particular que desempea funciones pblicas, pues slo tal concepcindel ilcito disciplinario resulta consecuente con los lmites que el constitu-yente configur para la clusula general de libertad consagrada en el artcu-lo 16 de la Carta y con las particularidades que la facultad sancionadora delEstado asume en el derecho disciplinario. Tal concepcin torna comprensibleslos motivos por los cuales son disciplinariamente irrelevantes aquellos com-portamientos que no trascienden a la rbita funcional del servidor o particu-lar que cumple funciones pblicas.

Ese fundamento constitucional de la imputacin disciplinaria ha sido toma-do por el legislador como uno de los cimientos sobre los cuales se concibiel rgimen disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002. En efecto, esteestatuto, en el artculo 5, declarado exequible por esta corporacin me-diante sentencia C-948 de 2002, apoya la antijuridicidad del ilcito discipli-nario en la afeccin, sin justificacin alguna, del deber funcional, exigenciaque se reafirma al definir la falta disciplinaria en el artculo 23 como elincumplimiento injustificado de deberes, extralimitacin en el ejercicio dederechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades,incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses y que se poten-cia con la exigencia que las acciones u omisiones constitutivas de faltasdisciplinarias, para ser tales, deben presentarse en el cumplimiento de losdeberes propios del cargo o funcin o con ocasin de ellos o por extralimi-tacin de funciones24.

A partir de tales antecedentes, en la valoracin de otras instituciones disci-plinarias, la jurisprudencia ha venido diciendo que el concepto de ilicitudsustancial comporta el que se deben respetar los fundamentos constitucio-nales de la imputacin disciplinaria, que descansan en el quebrantamientodel deber especial de sujecin que vincula al sujeto disciplinable con el Esta-do, en fin, pues, las faltas disciplinarias remiten a infracciones de deberesfuncionales y no a lesiones de derechos; por tanto, mientras la imputacinpenal parte de la vulneracin de bienes jurdicos relacionados con derechosde terceros, la imputacin disciplinaria desvalora la vulneracin de los debe-res funcionales a cargo del servidor pblico25.

Significa, por tanto, que a travs de la aceptacin de que el fundamentoconstitucional de la imputacin disciplinaria descansa en el concepto de ilicitudsustancial, se ha producido la constitucionalizacin del Derecho Disciplinario.

En la misma sentencia C-014 de 2004, de manera expresa, concreta y abso-lutamente clara se dijo que la imputacin disciplinaria no precisa de la

24 Corte Constitucional. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003, M. P. JAIME CRDOBA TRIVIO.25 Corte Constitucional. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004 (Fundamentos jurdicos 2, 5,

7 y 8).


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vulneracin de un bien jurdico, entendida tal vulneracin como causacin

de un dao concreto o como la produccin de un resultado materialmente

antijurdico, esto es, no tiene cabida en derecho disciplinario la idea deantijuridicidad material.

Posteriormente, por sentencia C-431 de 2004, M.P. MARCO GERARDO MONROYCABRA, se dijo en el mbito del Derecho Disciplinario de las Fuerzas Milita-res que el mismo hace parte del concepto de Derecho disciplinario general,que concierne a la facultad constitucional que tiene la administracin Pbli-ca de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidasmediante ley, quienes, en tal calidad, le estn sometidos a una sujecin espe-cial. As el fundamento de la imputacin y, en consecuencia, del ejerciciode la potestad sancionadora del Estado, est determinado por la infraccinde los deberes funcionales del servidor pblico.

La consolidacin de todos estos criterios fue expuesta en la sentencia T-1093de noviembre 4 de 2004, M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA, donde se dijo:

los servidores pblicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan

sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para

el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con

estricta sujecin a lo dispuesto en la Constitucin, la ley y el reglamento

por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pblica de ndoledisciplinaria, cuando en su desempeo vulneran el ordenamiento superior ylegal vigente, as como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio desus funciones (C.P., arts. 6o y 123)26-27. As, la finalidad del derechodisciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud

y la eficiencia de los servidores pblicos28; por ello, el fundamento de la

responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales

del servidor pblico, tal y como los establecen la Constitucin, las leyes y

los reglamentos aplicables: de all que el derecho disciplinario valore lainobservancia de normas positivas en cuanto ella implique elquebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de lafuncin social que le incumbe al servidor pblico o al particular que cumplefunciones pblicas29. En este sentido tambin ha dicho la Corte que si lospresupuestos de una correcta administracin pblica son la diligencia, elcuidado y la correccin en el desempeo de las funciones asignadas a losservidores del Estado, la consecuencia jurdica de tal principio no podraser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra

26 Sentencia C- 708/99 M.P. LVARO TAFUR GALVIS.27 Sentencia C-948 de 2002, M.P. LVARO TAFUR GALVIS.28 Sentencia C-341 de 1996.29 Ver Sentencia C-373/02 M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO.


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tales presupuestos, conductas que por contrapartida lgica son entre otras,la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En trminosgenerales, la infraccin a un deber de cuidado o diligencia30-31.

En reciente jurisprudencia se ha dicho, rompiendo la ya larga tradicin antesreseada, que el juez disciplinario le corresponde en el momento de evaluarla falta disciplinaria determinar si se ajusta al principio de antijuridicidadmaterial o lesividad reconocido por el legislador32, doctrina que podra echarpor la borda la paciente elaboracin que sobre la ilicitud disciplinaria ha sidollevada a cabo de manera independiente y autnoma del derecho penal, em-pero, las siguientes razones contundentemente ensean que tal afirmacinfue un lapsus calami de nuestra Corte Constitucional:

a) Por cuanto, tratndose del juzgamiento constitucional de un tipo disci-plinario especfico y concreto, es obvio que no puede extender indebida-mente su pronunciamiento a un tema que afecta todo el mbito de laestructura de la responsabilidad en las faltas disciplinarias;

b) Al no tratarse de una afirmacin vinculada con el artculo 5 de la Ley734 de 2002, como tampoco con el objeto y motivos de la demanda deinconstitucionalidad, dicha afirmacin constituye un mera obiter dicta yno una manifestacin jurdica con carcter vinculante, habida cuenta queno puede ser considerada una ratio decidendi de conformidad con lassentencias SU-640 de 1998, SU-047 de 1999 y C-836 de 2001;

c) Subvierte el texto legal por cuanto la ley no ha contemplado, en materiade Derecho Disciplinario, ningn principio de lesividad o antijuridicidadmaterial y muy lejos est de decir lo que la jurisprudencia afirma.

d) Cita una exposicin de motivos que no se corresponde en lo absoluto conlo finalmente aprobado por el Congreso de la Repblica para el mencio-nado artculo 5 lo cual salta a la vista con una simple comparacin,pues si bien lo que all afirma la Corte Constitucional fue parte de laexposicin de motivos del Proyecto de Ley presentado por el doctorJAIME BERNAL CULLAR, para entonces Procurador General de la Na-cin, no es un reflejo fiel de lo esencialmente afirmado.

En efecto muy claramente se dijo que el llamado principio de lesividadque propona en su artculo 5 resulta claramente diferenciado del prin-cipio de lesividad o antijuridicidad material que se desarrolla en la legis-lacin penal vigente, coherente con la manifestacin que anim el

30 Ver Sentencia C-181/02 M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.31 Sentencia C-948 de 2002, M.P. LVARO TAFUR GALVIS.32 Sentencia C-818 de agosto 9 de 2005, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.


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Proyecto, consistente en que si bien derecho penal y derecho disciplina-rio son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, el segundoes un sistema autnomo e independiente, con objetivos y caractersticaspropios, como la preservacin de la organizacin y buen funcionamientode las entidades, ramas y rganos del Estado y del correcto comporta-miento de los individuos encargados de la prestacin de la funcin pbli-ca, habida cuenta que el derecho disciplinario se aplica en el marco derelaciones de subordinacin entre el funcionario y el Estado, para exigirobediencia y disciplina en el ejercicio de la funcin administrativa33;todo lo cual fue oficialmente reconocido en la correspondiente publica-cin oficial del Congreso de la Repblica34.

El texto presentado, en consecuencia, era del siguiente tenor: Artculo5. Lesividad. La falta del servidor pblico o del particular que ejerzafunciones pblicas slo dar lugar a responsabilidad disciplinaria cuan-do afecte o ponga en peligro la funcin pblica35.

En el curso de los debates en el Senado, concretamente en la Ponenciapara Primer Debate, se destac que el principio de lesividad en materiadisciplinaria est referido a la nocividad de la conducta en relacin conla funcin pblica, pero con la necesaria introduccin en este campo delos elementos propios de dicha funcin, cuales son el decoro, su eficien-cia y eficacia, cuestin que llev a que el texto del artculo se modifica-ra por el siguiente: Artculo 5. Lesividad. La falta del servidor pblico odel particular que ejerza funciones pblicas slo dar lugar a responsabi-lidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro el decoro, eficienciay eficacia de la funcin pblica36.

Como puede verse, aqu se da cuenta de un recorrido atormentado delpropuesto principio de lesividad, el cual, por partir de criterios pocodiferenciables de los institutos penales del bien jurdico y antijuridicidadmaterial, muy a pesar de dejarse constancia que no tenan equivalencia,poco a poco se iban mezclando ms y ms, hasta el punto que posterior-mente en la Ponencia para Segundo Debate en el Senado llegaron a teneridentidad, muy a pesar de la intencin de separar derecho penal de dere-cho disciplinario: El principio de lesividad merece comentario separa-

33 Proyecto Cdigo Disciplinario nico. Bogot, Procuradura General de la Nacin, 1999, pp. 24y 44.

34 Gaceta del Congreso Ao IX - No. 291, julio 27 de 2000, p. 22.35 Gaceta del Congreso Ao IX - No. 291, julio 27 de 2000, p. 1.36 Gaceta del Congreso Ao IX - No. 315, agosto 10 de 2000, pp. 1 y 9. Tal redaccin se mantuvo

hasta el final del Debate en el Senado, recibiendo aprobacin segn puede verse en Gaceta delCongreso Ao IX- No. 510, diciembre 21 de 2000, p. 1.


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do porque va a implicar que al servidor pblico no se le sanciona objeti-vamente por infringir el deber o violar la prohibicin sino que en cadacaso debe existir un juicio de valor para determinar si los bienes jurdi-cos disciplinarios del decoro, eficiencia y eficacia de la AdministracinPblica, se lesionaron o fueron puestos en peligro mediante conductasde accin o de omisin que por no estar justificadas, en trminos de lamisma ley, deben sancionarse37.

Por el contrario, en la exposicin de motivos de la Ponencia para PrimerDebate en la Cmara Representantes, se anunci una nueva y diferenteredaccin del artculo 5, cuyo texto y sentido busc materializar la dife-rencia entre ilcito penal y el ilcito disciplinario en aras de darle autono-ma e independencia al derecho disciplinario, lo cual es un propsito dela reforma, aspecto este no logrado con la imprecisa redaccin que hastael momento se le haba dado a tal fenmeno jurdico. El texto propuestoseal: Ilicitud sustancial. La falta del servidor pblico o del particularque ejerza funciones pblicas ser antijurdica cuando afecte el deberfuncional sin justificacin alguna38.

En el curso del debate se propuso una modificacin insustancial, consis-tente en suprimir del texto anterior la referencia a los sujetos disciplina-dos: Ilicitud sustancial. La falta ser antijurdica cuando afecte el deberfuncional sin justificacin alguna39.

En la Ponencia para Segundo Debate en la Cmara de Representantes sereiter que la nueva redaccin del texto sobre la ilicitud sustancial bus-ca una mayor precisin, tal como antes se haba afirmado40.

Finalmente el instituto de la ilicitud sustancial qued aprobado tal cualcomo lo concibi la Cmara de Representantes, sin que, para nada, fueratocado en el texto de conciliaciones, puesto que el Senado estuvo plena-mente de acuerdo con la nueva redaccin41.

e) Por cuanto tal afirmacin, al cambiar la jurisprudencia, debi explicarrazonada y claramente por qu se produca una variacin radical de loque ya se haba dicho con fuerza de cosa juzgada en las innumerablesdecisiones antes mencionadas, lo cual se omiti olmpicamente, por loque dicha afirmacin contradice los requisitos mnimos exigidos para

37 Gaceta del Congreso Ao IX - No. 474, noviembre 27 de 2000, p. 1.38 Gaceta del Congreso Ao X - No. 263, junio 4 de 2001, p. 3.39 Gaceta del Congreso Ao X - No. 575, noviembre 13 de 2001, p. 4.40 Gaceta del Congreso Ao X - No. 626, diciembre 6 de 2001, p. 7.41 Gaceta del Congreso Ao XI - No. 574, abril 3 de 2002, p. 17.


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considerarla vlida de conformidad con la misma jurisprudencia de laCorte, encontrndose por tanto viciada de nulidad y obviamente sin efectosvinculantes tal como lo tiene dicho la misma Corte Constitucional ensentencias C-400 de 1998, SU-047 de 1999, C-836 de 2001 y C-795 de2004, donde invariablemente se ha enseado que para justificar un cam-bio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpreta-cin actual es un poco mejor que la anterior, sino que es necesario queel tribunal aporte razones que sean de un peso y de una fuerza tales que,en el caso concreto, primen no slo sobre los criterios que sirvieron debase a la decisin en el pasado sino, adems, sobre las consideracionesde seguridad jurdica e igualdad que fundamentan el principio esencialdel respeto del precedente en un Estado de derecho.

f) Todo lo anterior resulta obvio si slo pocos meses atrs haba afirmado,con absoluta contundencia, que los presupuestos de una correcta admi-nistracin pblica son la diligencia, el cuidado y la correccin en el des-empeo de las funciones asignadas a los servidores pblicos, por elloentonces en la definicin de la falta disciplinaria, entran en juego, ele-mentos propios de la funcin pblica que interesan por sobre todo a

contenidos poltico-institucionales orientados a asegurar el cumplimiento

de los deberes funcionales que le asisten al servidor pblico o al particu-lar que cumple funciones pblicas42.

g) Pero, slo veinte das despus de proferida la Sentencia C-818 de 2005,de manera clara y difana vuelve la Corte Constitucional a referirse a lailicitud sustancial como una infraccin al deber funcional43.

h) Debe precisarse que la jurisprudencia constitucional ha sido enftica ensealar, muy a pesar de plantear la existencia de principios comunes alinterior de las especies de ius puniendi y particularidades de cada unode los regmenes sancionatorios que marcan diferencias en cuanto y entanto los principios adquieren matices dependiendo del tipo de derechosancionador de que se trate, que tal discusin tiene que ver con princi-pios y las categoras dogmticas de legalidad, tipicidad, prescripcin,culpabilidad, proporcionalidad, non bis dem44, sin que se haga referen-cia comn a los conceptos de antijuridicidad material, propia del dere-cho penal e ilicitud sustancial, propia del derecho disciplinario.

42 Corte Constitucional sentencia C-148 de febrero 22 de 2005; M.P. LVARO TAFUR GALVIS.43 Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, Fundamento jurdico No. 41, M.P. JAIME

CRDOBA TRIVIO.44 Corte Constitucional, sentencia T-1285 de diciembre 7 de 2005, Fundamento jurdico 3.2.1,

M.P. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.


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i) Finalmente, por sentencia C-507 de julio 6 de 2006, con ponencia delmagistrado LVARO TAFUR GALVIS, sin hacer mencin de la sentenciaC-818 de 2005 en lo atinente a la antijuridicidad en derecho disciplina-rio, retoma plenamente su doctrina anterior precisando:

1. La ley disciplinaria tiene como finalidad especfica la prevencin ybuena marcha de la gestin pblica, as como la garanta del cumpli-miento de los fines y funciones del Estado en relacin con las conduc-tas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en peligro;

2. La especial relacin de sujecin con la que se encuentran vinculadoslos servidores publicos al Estado, tiene como consecuencia que elcumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efecte dentro deuna tica del servicio pblico;

3. El derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disci-plina y el comportamiento tico, la moralidad y la eficiencia de losservidores pblicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento delos diferentes servicios a su cargo sentencia C-341 de 1996;

4. La ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los debresfuncionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumplefunciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinarioen cuanto interfieran tales funciones. De all que el derechodisciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuantoella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, eldesconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidorpblico o de los particulares que ejercen funciones pblicassentencias C-341 de 1996 y C-712 de 2001;

5. El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivasen cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, estoes, el desconocimiento de la funcin social que le incumbe al servidorpblico o al particular que cumple funciones pblicas sentenciasC-181 de 2002, C-373 de 2002 y C-948 de 2002. Extraamente,puesto que nada tiene que ver con ello, cita a la aqu cuestionadasentencia C-818 de 2005; y,

6. El mbito de lo disciplinario se circunscribe a aquellos comportamientosque afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funcionespblicas. Y que el fundamento de la imputacin, en consecuencia,del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, est determinadopor la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblicosentencia C-252 de 2003 (Fundamentos jurdicos 3.3.1 y 4.2.1).


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EL DEBER COMO REFERENTE PARADETERMINAR EL AGOTAMIENTO DE LA FALTA

DISCIPLINARIA. LNEA JURISPRUDENCIAL

Por: SORAYA CLAVIJO RAMREZ*

No resulta novedoso afirmar que el derecho disciplinario ha obtenidoreconocimiento como una rama autnoma e independiente del dere-cho, ello como resultado de los esfuerzos que a largo de muchos

aos se han encaminado a determinar cul es el objeto de dicha rama y aconstruir, a partir de ese objeto, una dogmtica propia.

Sin embargo, el anterior aserto, que por cierto, encuentra pleno respaldo enla jurisprudencia de nuestras altas Cortes, an no ha sido aceptado por algu-nos juristas que se mantienen en la idea de que el derecho disciplinario pue-de y debe interpretarse bajo la gida del derecho penal, y que afirman que aaquel se le trasladan, sin ms, los institutos que son propios de este ltimo, ylo que es ms grave an, se le aplican sus mismos contenidos.

Respecto a esta posicin debemos decir que, si bien es cierto no se puedenegar la proximidad existente entre derecho penal y derecho disciplinario,no slo por pertenecer ambos a una categora ms amplia, la del derechosancionador (que ha legitimado la aplicacin del catlogo de garantasreconocidas y desarrolladas a partir de la instauracin del Estado Social deDerecho), sino adems en consideracin a los elementos estructurales queaquel le ha aportado, no lo es menos que esa no es razn suficiente paradesconocer los contenidos que se han ido elaborando al interior del derechodisciplinario; para pretender, en su lugar, aplicar los del derecho penal, puesevidentemente la dinmica del derecho disciplinario, y en especial, la

* Asesora Despacho del Viceprocurador General de la Nacin.


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identificacin de un objeto propio, imponen la necesidad de adecuar suscontenidos para reconducirlos hacia su propia naturaleza y encontrar solucina los problemas que la prctica jurdico-disciplinaria plantea.

Bajo tal perspectiva entonces, debe reconocerse que el mayor esfuerzo en laelaboracin de una dogmtica propia del derecho disciplinario ha estado noslo en identificar los elementos que le son propios, sino adems en propor-cionar, a partir de ellos, nuevos contenidos a los trados del derecho penal.

En ese orden de ideas, la identificacin del objeto de proteccin del derechodisciplinario, que marca una de las ms profundas diferencias con el derechopenal, se ha erigido como pilar fundamental en la construccin de dichadogmtica. En efecto, mientras el derecho penal se ocupa de la puesta enpeligro y la lesin de bienes jurdicos, el derecho disciplinario se ocupa de lainfraccin de los deberes que surgen a partir de las relaciones especiales desujecin, deberes funcionales en el caso los servidores pblicos y deberesprofesionales en el caso de las profesiones intervenidas por el Estado.

As pues, la edificacin del derecho disciplinario sobre el concepto de lainfraccin del deber ha marcado derroteros en el desarrollo de su estructu-ra y ha contribuido a marcar con mayor nitidez las diferencias con el derechopenal, no slo en cuanto a la construccin del ilcito disciplinario, sino tam-bin en relacin con otros aspectos, como son, entre otros, la imposibilidadde manejar figuras como la tentativa (dado que la consumacin de la faltaest dada por la mera realizacin de la conducta que desconoce el deber), lacomplicidad (dado que cada persona slo puede infringir los deberes que lecompeten), o la no exigencia de un resultado material como requisito para laconfiguracin de la falta disciplinaria (dado que no es necesario modificar elmundo exterior para infringir un deber).

A modo de una primera conclusin se puede decir que, si el desarrollo dog-mtico del derecho disciplinario ha permitido evidenciar aspectos que tocancon la estructura de la responsabilidad disciplinaria, como los mencionados,es porque la dogmtica no ha quedado en meras elaboraciones conceptuales,sino que se ha proyectado directamente sobre la prctica jurdica, encontran-do soluciones que permiten mantener una coherencia argumentativa en laresolucin de casos, propendiendo por el valor superior de la justicia y elprincipio de la seguridad jurdica que atae a todos los asociados como ma-nifestacin del derecho fundamental a la igualdad.

Desde la jurisprudencia disciplinaria

Partiendo de las anteriores premisas resulta interesante analizar la evolucinde la jurisprudencia proferida por el H. Consejo Superior de la Judicatura


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durante el ltimo lustro, en relacin con un tema que si bien se desarrollespecficamente en torno a la falta disciplinaria consagrada en el artculo 54numeral 4o. del Decreto 196 de 1971 (relacionada con la utilizacin de dine-ros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibidos deotras personas por cuenta del cliente) para determinar si deba considerarsecomo una conducta de ejecucin instantnea o permanente, como asunto neu-rlgico para establecer a partir de que momento comenzaba a correr el trminode prescripcin de la accin, brinda la oportunidad de mostrar cmo dichacorporacin paulatinamente ha venido asumiendo la tarea de emplear la dog-mtica disciplinaria como instrumento para resolver problemas jurdicos.

Tal asunto cobra importancia cuando se plantea desde la dogmtica discipli-naria, pues lleva a preguntarse si la infraccin al deber, como elementoque caracteriza la falta disciplinaria, puede servir como referente para deter-minar el momento de agotamiento de las conductas.

Dentro de este contexto, no puede perderse de vista que la jurisprudenciadisciplinaria, ya para la dcada de los noventa, contaba con los elementosnecesarios para abordar el anlisis del asunto en trminos dogmticos, puesdaba por cierto que el derecho disciplinario se fundamentaba sobre la infrac-cin al deber. Sobre el punto dicha jurisprudencia refiri lo siguiente:

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