Medidas Cautelares en El Derecho Civil Peruano

7/26/2019 Medidas Cautelares en El Derecho Civil Peruano

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PROCEDIMIENTO CAUTELAR

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CAPITULO I


I. CONCEPTO.-El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil

cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin

jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso

ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de

universalidad de aplicacin. El proceso cautelar es aquel que se tiende a

impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a

travs de otro proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que

transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la

sentencia definitiva.

II. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR.-La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener

los requisitos siguientes

a! E"poner los fundamentos de la pretensin cautelar.

b! #e$alar la forma de la medida.

c! %ndicar & si fuera el caso & los bienes sobre los que debe recaer la medida.

d! %ndicar & si fuera el caso & el monto de la afectacin.

e! 'frecer contracautela

f! (esignar & si fuera el caso) el rgano de au"ilio correspondiente.


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g! *uando el rgano de au"ilio judicial sea una persona natural, se ane"ara

copia legalizada de su documento nacional de identidad.

III. AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.- Este se encuentra en el

art+culo -/ del *digo procesal civil. Los actos procesales individuales no

conforman un proceso0 es el principio de sucesin en los actos en que da el

nombre al proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un

conjunto de actos de las partes, el, rgano de jurisdiccin y de los au"iliares,

orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por

el rgano jurisdiccional, o a evitar da$os. 1ara que e"ista una forma ms

adecuada al cumplimiento de la decisin definitiva.

IV. CARACTERSTICAS.

a! 2o recibe los efectos de la cosa juzgada. 1or tanto, cabe la posibilidad que

sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida

inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que

persuadan al juez en torno a la e"istencia veros+mil de su derecho0 que es una

medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el

juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.

b! El juez al e"pedir la providencia cautelar no e"amina el derecho que se

tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su e"istencia. #olo

le basta la apariencia del mismo.

c! La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

V. EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR:


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5.1. CAUTELA JUDICIAL.-3no de los aspectos del estudio, todav+a poco

profundizado, del proceso cautelar es que falta todav+a, es el de cautela

judicial0 en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la

constitucin de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso

definitivo. 1ara la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a

veces, en cambio, hay que agregar la ejecucin procesal0 por ejemplo la

providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de

separacin de cuerpos de los cnyuge, dispone que el esposo pague a la

esposa una suma peridica a t+tulo de alimentos, es suficiente para la cautela si

el obligado obedece a la orden0 en caso contrario la cautela no se obtiene sin la

ejecucin forzada. %gualmente, el secuestro judicial puede e"igir o no

libramiento forzado seg4n que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste

o no a entregar espontneamente a un secuestrario el bien secuestrado.

5.2. EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-En cuanto al modo,

el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jur+dicas que en l son

deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de

ejecucin tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al

recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del

presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la

separacin, es idntica la modificacin que de ellos se sigue en la relacin

jur+dica entre los cnyuges0 igualmente, la obligacin de entregar el bien objeto

de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro

judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de

diferencia entre proceso cautelar en comparacin con el efecto del proceso

definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar


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y, por tanto, no tiende ms que a garantizar el proceso definitivo, no hay razn

para que dure despus del aumento en que se e"tingue o se cierre el proceso

definitivo0 por eso la eficacia material de la cautela judicial est ligada a la

tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.

5.3. EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.) 5esponde

igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea

inmutable como la cosa juzgada0 si cambian las e"igencias del proceso

principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha cautela, no le

deber+a estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la

providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a

propsito de lo cual en este punto de la e"posicin no es posible decir ms.

5.4. CONTRACAUTELA.-

6. *'2*E17'.)Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo

de una medida cautelar indebida, prejudicial o e"orbitante. Es decir, que el

objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el

resarcimiento de los da$os y perjuicios que se le puede causar con la medida.

*orresponde al 8uez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a

su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,

graduarla, modificarla por la que sea necesaria.

6.9. La *ontracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que

versan sobre bienes y consiste en la garant+a que deben suministrar quienes

las solicitan con el objeto de asegurar la reparacin de los da$os que aqullas

pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas

indebidamente.


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6.:. El 8uez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la

mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso. La

caucin puede ser real ;depsito de dinero o valores, hipotecas, embrago,

etc.!o consistir en una fianza, en cuyo l fiador debe reunir las condiciones

e"igidas por la ley.

6.-. La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida

cautelar se e"ime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor

verosimilitud del derecho. En el art. 9uere la 2acin, una municipalidad

;casos en que la responsabilidad se presume! o persona que justifique ser

reconocidamente abonada. :! 6ctuarse con beneficio de litigar sin gastos.

6.


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obviamente, de elementos de juicio que les permitan e"pedirse sobre el

derecho de quienes las piden.

*. *L6#E# (E *'2756*637EL6.) La contracautela debe ser real o

personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente

garantizados los eventuales derechos del embargo. #lo procede en los

supuestos de m"ima verosimilitud del derecho0 en los dems ;por ejemplo,

cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa! debe e"igirse

una caucin real. 1ara 6lfredo 8orge (i %orio e"isten solamente dos clases de

caucin es la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera,

aunque reconoce que este 4ltimo tipo de caucin juratoria no agrega mucho a

la garant+a que representa la actuacin en juicio y que, por lo tanto, e"iste una

tendencia a suprimirla. La *ontracautela puede ser de 267356LE@6 5E6L '

1E5#'26L.

1. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-En la contracautela

personal se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida,

debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma

de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con

legalizacin de la firma por ante el #ecretario respectivo.

2. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.) #e constituye con el mrito

de la 5esolucin 8udicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de

quien la ofrece0 el 8uez remite el oficio respectivo para inscripcin en el registro

correspondiente.

(. E8E*3*%A2 (E L6 *'2756*637EL6.)En el caso de ejecucin de la

contracautela, sta se act4a a pedido del interesado, ante el 8uez que dispuso


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la medida y en el mismo cuaderno cautelar0 el que resuelve lo conveniente

previo traslado a la otra parte.

E. *'2756*637EL6 #'BE7%(6 6 1L6@'.) *uando se admite la

contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida

cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o

eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer d+a de vencido el

plazo.

>.'5C62%#B'# ED*E1736('# (E '>5E*E5 *'2756*637EL6.)Estn

e"ceptuados de ofrecer contracautela)

El 1oder Legislativo.) El 1oder Ejecutivo.) El 1oder 8udicial.) El Binisterio

14blico.) Los Arganos *onstitucionales 6utnomos.) Los Cobiernos

5egionales.) Los Cobiernos Locales.) Las universidades.) La parte a quien se

le ha concedido au"ilio judicial.) El que ha obtenido sentencia favorable,

aunque fuera impugnada.

C. *62*EL6*%A2 (E L6 *'2756*637EL6.) La cancelacin de la

contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve

el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la

medida cautelar.

E. 75B%7E (E L6 BE(%(6 *637EL65.)La solicitud de medida cautelar es

concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a los

fundamentos y pruebas de la solicitud. 1rocede apelacin contra el auto que

deniega la medida cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el

superior absuelve el grado sin admitir intervencin alguna.


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>. %2*'B1E7E2*%6 7E55%7'5%6L (E '>%*%'.) En el caso presentarse

medidas cautelares fuera de proceso, el 8uez debe de apreciar de oficio su

incompetencia territorial.

IX. OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR.-

3na vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin

dentro del plazo de cinco d+as, contado desde la fecha que toma conocimiento

de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La

formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. (e

ampararse la ejecucin, el 8uez deja sin efecto la medida cautelar. La

resolucin que resuelve. La oposicin es apelable sin efecto suspensivo.

X. FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

*on las ideas aqu+ e"puestas parece aclarado el fin del proceso cautelar0 pero

no est todav+a aclarada su funcin, la cual resulta no solamente de aquello a

lo que el instituto tiende, sino adems del l+mite dentro del cual el fin puede ser

alcanzado. 6 este respecto se perfila el problema de su autonom+a. (el proceso

de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o

ms relaciones entre las partes0 se trata ahora de saber si ocurre o no as+

tambin en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, Fdeclara o no

la certezaG y, si declara la certeza Fqu es lo que declara ciertoG 6 la primera

de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. 7ambin en el

proceso cautelar el juez debe decidir0 y para decidir escoger0 ahora bien,

sabemos que el establecimiento de certeza, en 4ltimo anlisis, no es ms que

una eleccin. 6 una certeza, pues, tambin se dirige el proceso cautelar. >alta

conocer cul es el objeto de la declaracin de certeza. 7al investigacin parece


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no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio0 sin duda, declara cierta

la posesin, pero la posesin Fqu esG Hhic sunt leonesI. 5esulta fcil

responder que es un hecho, no un derecho. 1ero Fun hecho jur+dico o un

hecho, como dicen, material o, mejor, histrico solamenteG 1revalece la

primera de tales respuestas0 y parece obvia en cuanto de la posesin derivan

efectos jur+dicos0 1ero, Flos produce verdaderamente y por tanto por s+, esto

es, por s+ solaG 1arece que no. La usucapin, por ejemplo, esto es, la

adquisicin del derecho, no deriva tanto de la posesin, cuanto de duracin0 y

la reintegracin o el mantenimiento suponen, adems de la posesin, el

despojo la perturbacin. La posesin pues, no es otra cosa que un hecho,

nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la

reintegracin o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada ms. La

observacin de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado0

cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, seg4n el

lenguaje de la prctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el

cumplimiento del deudor, sino el H>umus boni iurisI y el peligro de que el

probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la

verosimilitud de que e"ista pueda permanecer insatisfecho.

La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige

a la declaracin de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es

necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un

cambio del a situacin e"istente entre las partes y, por tanto, se disponga que

se cumplan otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del

proceso de conocimiento de ejecucin para la composicin de la litis.

XI. FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-


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El proceso cautelar se introduce as+, como tertium genus de proceso

contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecucin es

contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecucin, puesto que su

presupuesto ;se puede decir por metfora su contenido! es la litis, de la misma

manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jur+dica.

6hora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definicin deja subsistir la

litis, es una apor+a nada fcil de resolver. 2o lo resuelve la concepcin del

proceso cautelar como dirigido a dar una sistematizacin de hecho de la litis,

porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos

jur+dicos0 la providencia cautelar, aun cuando, como no contengan ni el

contenido ni la eficacia propia del fallo ;de la cosa juzgada!, es tambin ella un

hecho jur+dico, no solamente un hecho histrico0 por eso, la sistematizacin de

hecho no es una frmula idnea para significar la naturaleza de este proceso

singular. 7ampoco es idnea para resolver el problema la otra frmula de la

composicin provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con

precisin, su efecto, e"cluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin,

esto es, no deja entender cmo y por qu una composicin provisional de la

litis pueda ser 4til, sin embargo, para su composicin definitiva. 3n paso

adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha

descubierto que el proceso cautelar no e"iste


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CAPITULO II

MEDIDAS CAUTELARES

I. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

1or la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento

de la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecucin

anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad oslo lo en aspectos sustanciales de sta.

Ejemplo La asignacin anticipada de alimentos.

II. MEDIDAS INNOVATIVAS

6nte la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a

ser o es el sustento de la demanda.

Esta medida es e"cepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte

aplicable otra prevista en la Ley.

Ejemplo *uando la demanda persigue la demolicin de una obra, puede el

juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.


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III. MEDIDAS DE NO INNOVAR

6nte la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vayaa ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las

personas y bienes comprendidos en el proceso.

Esta medida es e"cepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte

de aplicacin otra prevista en la Ley.

6 travs del (.L. 9JK ;:MJMJ! se ha establecido la posibilidad de que dicha

medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no slo dentro de l como

aparec+a en la norma anterior.

IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA

IV.1. EMBARGO:

*onsiste en la afectacin jur+dica del bien o derecho del presunto obligado,

aunque se encuentre en posesin de un tercero.

El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o

productos. #i se trata de un bien que se encuentra bajo el rgimen de

copropiedad, la afectacin slo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo ms usuales de ejecutar son

a! En forma de inscripcin se solicita cuando se trata de bienes inmuebles

cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en 5egistros 14blicos del lugar

donde se ubica.


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b! En forma de retencin se solicita cuando la medida cautelar est destinada

a afectar derechos de crdito u otros bienes que se encuentran en posesin de

terceros cuyo titular es el ejecutado.

c! En forma de recaudacin se solicita cuando la medida cautelar se dirige

contra una persona natural o jur+dica y est destinada a afectar los ingresos

propios de sta.

d! En forma de intervencin en informacin se solicita cuando se trata de

recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de

persona natural o jur+dica.

e! En forma de depsito se solicita a fin de afectar tambin los bienes

muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra

al ejecutado como depositario, es decir, l se hace responsable de velar por la

conservacin de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.

4.2. SECUESTRO:

Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado

mediante la desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por

el juez.

El secuestro puede recaer

) #obre bienes que son objeto de la pretensin discutida o estn directamente

vinculados con sta.

) #obre cualquier otro bien si mediare una especial razn que hiciera

necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.


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) #obre los bienes que estn en poder de terceros al producirse el embargo

quien los detenta no quiere asumir la condicin de custodio.

4.3. ANOTACIN PREVENTIVA DE LA DEMANDA:

Estas medidas se configuran cuando la pretensin discutida en el proceso

principal est referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos

tomen conocimiento de la e"istencia de un proceso en el que se ventila una

pretensin referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad

por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.

Es importante precisar que la anotacin de la demanda no impide la

transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. #in embargo otorga

derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.

PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES(DECRETO LEGISLATIVO N 1!"# $ LA LE$ N 2#3%4&

El pre!p!e"# $e r%'%()l)$%$.-*on este nuevo presupuesto se busca

establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder

tutela cautelar, pues a travs de este mecanismo procesal de aseguramiento

de una pretensin principal tampoco debe utilizarse de modo que cause da$o

injustificadamente al afectado por la medida cautelar.

#e reconoce el derecho de oposicin al afectado por la medida cautelar.) 3na

vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecucin de la

misma puede apersonarse ante el juez que la concedi y formular oposicin

cuestionando bsicamente la ine"istencia de los requisitos de procedencia o

admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que ser resuelto por elH6 quoI previo traslado del solicitante.


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(enegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.) 6ctualmente se

e"ige para la concesin de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez

previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razn a la

futura pretensin. Esta modificacin tuvo por finalidad evitar la b4squeda del

llamado Hforum shoppingI ;es decir, la b4squeda del foro de conveniencia!

>acultad para conceder medidas cautelares.) #lo los jueces titulares estn

autorizados para la concesin de medidas cautelares, ms no as+ los jueces

provisionales o suplentes.

V)*e'+)% $e l% ,e$)$% +%!"el%r.-6hora es posible que una medida cautelar

no se cancele de pleno derecho cuando la pretensin en primera instancia

resulta desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar

la prolongacin de vigencia de la misma ;en tanto se resuelve su recurso de

apelacin!, siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela

una de naturaleza real o fianza solidaria.

Pr#+e$),)e'"# p%r% +#'")"!+)' $e +#'"r%+%!"el% $e '%"!r%le&%.- La

misma quedar constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite

y recaer sobre bienes de propiedad de quien la ofrece0 el juez remitir el oficio

respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.

Pr#+e$),)e'"# p%r% l% ee+!+)' $e l% +#'"r%+%!"el%.- Esto se llevar

adelante, apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el

mismo cuaderno cautelar0 el que resolver lo conveniente previo traslado a la

otra parte.


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E,(%r*# $e )',!e(le )' )'+r)p+)' re*)"r%$%.-En este caso el juez

dispondr la inmatriculacin del predio afectado por la medida, slo para fines

de la anotacin de la demanda.

Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.) En este caso la

medida se inscribir en la respectiva partida registra del bien, previa

notificacin de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta

se llevar a cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.


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CAPITULO IIIPROCESO CAUTELAR EN EL CODI/O

I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.) El art. - *.1.*. H6utonom+a

(el 1roceso. 7odos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar,

conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especialI.

Nemos se$alado que una de las caracter+sticas de las medidas cautelares es la

instrumental. *on ello se denota su correlacin con la sentencia y con la

pretensin principal. 6 la vez, las alternativas del proceso principal tienen

relevante incidencia sobre la administracin y efectivizacin de las medidas

cautelares, y en su caso, sobre su permanencia. Ello no impide que sea

autnomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que

pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar, bien por la traba de la

medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que

hace a las caracter+sticas de provisoriedad, mutabilidad y fle"ibilidad que se

hubieren planteado. La autonom+a que se manifiesta tanto en el procedimiento

como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabocon reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o


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complementaria delos que corresponden a los dems procesos y con

modalidades particular es cuando no sui generis. La autonom+a se traduce

materialmente en actuaciones separadas, tal como lo determina el art. ormacin del cuaderno cautela. En un proceso en trmite, el

cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus ane"os y la

resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus

documentos sustentatorios. 1ara la tramitacin de este recurso est prohibido

el pedido del e"pediente principalI. La hiptesis legal hace que una medida

cautelar pedida en proceso ya iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o

quede en suspenso por trmites de la medida cautelar. El pedido que proh+be

la norma no puede ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que

han de conformar el cuaderno, sino el de agregacin del principal al incidente y

a sus resultas ;por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada! que

para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la solucin del

art.


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dentro de los diez d+as posteriores a dicho actoI. (e tal manera, Hel mismo

juezI no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para

receptar el escrito inicial ya que el art. -- es la norma bsica en la materia. 6l

respecto debe se$alarse que el art. J *.1.*. no significa sino atribuir al juez

el poder jur+dico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin

puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental

prevista al efecto. 2o obstante ello, el art+culo mencionado tiene otra

trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en

caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la

medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.

En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,

de acuerdo a los trminos del art. -, y la parte afectada la de cuestionarla

oportunamente al saber de la medida trabada. (e plantearse conflicto de

competencia a travs de la inhibitoria, proceder suspender las actuaciones

correspondientes0 sin embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados

Hpueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera causar

perjuicio irreparable para las partes o tercerosI.

III.- DEMANDA CAUTELAR.) El dictado de una medida cautelar est sujeto al

principio dispositivo0 por ende requiere instancia de parte, siendo entonces

necesaria la presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante

la que se e"prese la respectiva pretensin. 6 efecto encontramos el art. 9J

*.1.*, que a la letra dice Hrequisitos de la solicitud. El que pide la medida debe

9. E"poner los fundamentos de su pretensin cautelar0

:. #e$alar la forma de esta0


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-. %ndicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el

monto de su afectacin0


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requerimiento antes de su efectivizacin, o de solucionar los problemas que se

fueran presentados a posteriori.

IV. FUNDAMENTACIN.) (e lo e"puesto en el punto anterior, resulta que la

demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios para que el juez

pueda apreciar la e"istencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y

peligro en la demora aparte, el inciso : del art. 9J *.1.*, obliga a se$alar Hla

forma de esta0 la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensin

cautelar0 sin embargo, entendemos que se trata de identificar la medida

cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio & las

necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es

decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. #i se tratara de requerir

una sentencia de condena a pagar sumas de dinero ser preciso determinar el

monto, al igual que si la pretensin estuviese referida a partes de cosas,

porcentajes sobre bienes o crditos, etc. 1ara acreditar los presupuestos de las

medidas cautelares habrn de agregarse yMo ofrecerse los elementos

probatorios necesarios al efecto. 1uede ocurrir que la demanda no se

encuentre suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. 6

ese respecto, y coincidentemente con el art.


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fundamentacin referente a la justificacin de la medida en concreto, y con

cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido. 1ensamos que la

facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos se$alados por el

art. P del t+tulo preliminar del *.1.* y los deberes de direccin del proceso ;art.

J inciso 9 del *.1.*! de modo que el concepto de e"cepcionalidad tratndose

como se trata de un trmite inaudita parte susceptible de reiterarse con los

elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino

permitiendo que el juez conceda la ampliacin toda vez que advierta la

posibilidad de mejora de la fundamentacin evitando con ello un nuevo intento.

V. LA DECISIN CAUTELAR.1resentada la demanda cautelar con todos sus

requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendr que decidir si concede

o no la proteccin requerida. (ictar as+ el pronunciamiento respectivo,

fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes bsicos ;art. J

inciso y 99 ultima parte del cdigo procesal civil! bajo pena de nulidad. 6l

respecto, este 4ltimo dispositivo dice en su 4ltimo prrafo la decisin que

ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin

de nulidad. 6cerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. -O

del *.1.* se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio

ms preciso el art. 9:9 indica que son autos lo que deciden sobre la admisin

improcedencia o modificacin de medidas cautelares. 6uto seria, por otra parte,

por las circunstancias de e"igirse motivacin o fundamentacin. En cuanto a su

trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada material.

#eg4n la defensa del afectado & apelacin de all+ nos remitimos. En lo

referente a su contenido de acuerdo con los art. 99, 9-, 9O, : y


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concordantes del *.1.*, la decisin cautelar, si concediere la medida, tendr

que establecer

9. >undamentos de la decisin haciendo mrito de la e"istencia de verosimilitud

del derecho y peligro en la demora.

:. (eterminacin de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.

-. (eterminacin del monto o alcance econmico de la medida cautelar si as+ lo

permite la naturaleza de la misma.


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jur+dicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios

de prueba 6s+, por ejemplo, la enajenacin de bienes por parte del deudor por

la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la

obligacin, mediante testigos0 el contenido de los libros de comercio por

certificacin de profesional en ciencias econmicas habilitado al defecto o por

compulsa efectuada por el mismo0 podr+a utilizarse incluso la prueba

informativa u otro medio no previsto espec+ficamente. VII. CRTICA DE LA

DECISIN.1recisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de

una decisin, incide en todo caso sobre la situacin jur+dica material de las

partes, lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la

providencia cautelar de lo rpido sobre lo bien, plantea el problema de la cr+tica

de la decisin misma. 7ambin este problema merece ser planteado

claramente. Es verdad que a las menores garant+as del procedimiento cautelar,

en comparacin con el procedimiento contencioso de conocimiento,

corresponde, el carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a

durar solamente hasta que se cierra el proceso principal. 6qu+ ha llegado

incluso el momento para decir que, contraponindose en lgica a lo provisorio

lo definitivo, al proceso para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le

conviene el nombre de proceso definitivo. 1ero es tambin verdad que el

proceso definitivo puede tener una larga duracin, de manera que una

providencia cautelar eventualmente injusta podr+a ser un peso e"agerado en

da$o de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de

revocacin, que duda compete juez, que ha pronunciado la decisin cautelarQ0

porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocacin,

implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la prctica


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notables dificultades. Ruien e"amine con cuidado la disciplina desordenada

que la ley vigente da a este problema, tendr motivo para convencerse todav+a

mejor de que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe

todav+a trabajar para que el ordenamiento jur+dico se adecue a sus e"igencias.

VIII. CAR0CTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.6un cuando tambin

en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el

procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar

en comparacin con las del procedimiento principal una profunda diversidad0

digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la funcin y la

funcin de los dos procesos es, profundamente diversa. La diferencia culmina

en algo que, con lenguaje corriente, se podr+a iniciar as+ entre lo rpido y lo

bien, el proceso cautelar prefiere lo rpido, mientras el proceso principal

prefiere lo bien0 el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la

infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigacin de

la verdad, que es una frmula mucho ms modesta0 en suma. El proceso

cautelar no puede llegar hasta el fondo. 2o puede llegar hasta el fondo, porque

ni siquiera llegar, perder+a su carcter y faltar+a a su finalidad, confundindose

con el proceso principal. En conclusin, el procedimiento cautelar se desarrolla

bajo la ense$a de lo urgente y de lo provisorio0 son dos modos de hacer, que

se implican rec+procamente0 la duracin del opus es en razn de la duracin de

las operaciones0 con prisa no se puede hacer nada definitivo. La urgencia, en

materia cautelar, es el carcter del procedimiento0 la provisoriedad es el

carcter de la providencia. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas

antes o despus pree"istentes, salvo los casos en que la ley dispone que no

deben ser pedidas en forma previa.


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IX. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES1 ORDEN DE

PRELACIN.-El orden de prelacin emana de la prioridad en la traba de la

medida. Estese fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la

fecha de iniciacin de los procesos. #i las medidas afectaron un bien el mismo

d+a, la prioridad se determina por la hora. La ampliacin de una medida no

ampl+a la preferencia de la primera afectacin.

2222 CUADERNO CAUTELAR 2222

Lo se$ala el 6rt+culo.


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esta. Nay personas que no responden al requerimiento del oficial, actitud que

reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto.

XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.)

#e han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y

eficacia la funcin de garant+a que constituye el objeto de estas medidas y, al

mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor. (e todos

modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e

instructor)as que el *digo 1rocesal le concede para evitar la paralizacin del

proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. 1ara corregir

alg4n error material o suplir cualquier omisin dela sentencia, para intentar una

conciliacin o requerir las e"plicaciones que estime necesarias al objeto del

pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento

acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen

documentos e"istentes en poder de las partes o de terceros. #i se declara

infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida

cautelar, el titular de sta ser sancionado con pagar a! Las costas y costos

del proceso cautelar. b! 3na multa no mayor de diez 3nidades de 5eferencia

1rocesal y, c! 1edido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los

da$os y perjuicios ocasionados. #e dispone adems, que #i se acredita la

mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta

3nidades de 5eferencia 1rocesal, oficindose al Binisterio 14blico para los

efectos del proceso penal a que hubiere lugar. La indemnizacin ser fijada por

el 8uez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres d+as

;art. :9 del *. 1. *! D%%.) 61EL6*%A2.)a! Es apelable sin efecto suspensivo la


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resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa. b! Es apelable con

efecto suspensivo la resolucin que establece.

XIII.- CADUCIDAD.-Las medidas cautelares se e"tinguen por el transcurso

del tiempo, seg4n los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a

los cinco a$os contados desde la fecha de la ejecucin. La caducidad opera de

pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer

efectiva.


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CONCLUSIONES

Medidas Cautelares en El Derecho Civil Peruano

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