NOTAS PARA UNA HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO …

NOTAS PARA UNA HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Luis José BÉJAR RIVERA∗

“Allí donde hay Estado, hay Administración, y allí donde hay Administración hay Dere-cho administrativo […]” -Ernst Forsthoff

SUMARIO: I. La administración pública como intro-

ducción al derecho administrativo. II. Evolución histó-rica del derecho administrativo.

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. Concepto de Administración La palabra administración deriva de los vocablos

latinos ministrare, que significa servir, y ad manus trahere, que significa manejo o gestión.

Para Tennebaum, administración es […] el empleo de la autoridad para organizar, dirigir y controlar a los subordinados respon-sables (y consiguientemente, a los grupos que ellos comandan), con el fin de que todos los

∗ Universidad Panamericana.

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servicios que se prestan sean debidamente coordinados en el logro del fin de la empresa.1 Abraham Perdomo Moreno señala que adminis-

tración es la:

[…] ciencia que tiene por objeto coordinar los elementos humanos, técnicos, materiales e inmateriales de un organismo social, público o privado, para lograr óptimos resultados de operación y eficiencia. O bien: Ciencia que tra-ta de la coordinación de esfuerzos en los indi-viduos dentro de un organismo social, público o privado, así como del aprovechamiento de re-cursos técnicos y materiales para realizar su misión con la máxima eficiencia.2

La administración como tal, consiste en la aplica-

ción de la ciencia buscando organizar sus elementos (humanos, materiales, inmateriales y técnicos), para encontrar el mejor resultado posible dependiendo del objeto que se persigue en dicha organización, de tal forma que, administrar no es otra cosa más que eficientar lo que se tiene y aprovecharlo de la mejor manera posible para obtener el resultado buscado.

La ciencia de la administración es relativamente joven (no se debe perder de vista que la idea de ad-ministrar se ha utilizado desde los tiempos antiguos, pero como ciencia es consecuencia de la Revolución Industrial); se puede decir que es gracias a la llama-

1 Citado por Calderón M., Hugo Haroldo, Derecho administrativo guatemalteco, Porrúa, México, 2004, p. 7. 2 Perdomo Moreno, Abraham, Elementos básicos de administra-ción financiera, Ediciones Contables y Financieras, México, 1989, p. 1.




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da administración científica de Frederick W. Taylor que se establece como un método tendiente la ob-tención de los mejores resultados posibles, basado en la eficiencia de las organizaciones, tomando como base fundamental el establecimiento de procesos claros en la línea de producción, basado en cuatro grandes principios o conjunto de deberes:3

• Recopilación deliberada de información tradi-cionalmente consagrada por la experiencia de los trabajadores por los años de experiencia. El admi-nistrador científico hará esta recopilación, sistemati-zará la información, la tabulará y la reducirá a leyes, reglas y fórmulas matemáticas a aplicarse metódi-camente por los trabajadores. • Selección científica y desarrollo progresivo de los trabajadores. Se convierte en obligación del ad-ministrador estudiar el carácter, naturaleza y desempeño de los trabajadores en miras de detectar sus debilidades y más importante, sus posibilidades de desarrollo o crecimiento, de tal forma que se pueda entrenar y darle las oportunidades de creci-miento. • Juntar a la ciencia y a los trabajadores. Esto consiste en qué sin importar los métodos u objetivos específicos de una organización, el administrador deberá ser la cabeza y líder del proyecto que permita que se apliquen adecuadamente las leyes, reglas y principios por los trabajadores seleccionados.

3 A mayor abundamiento, Cfr. Taylor, Frederick W., “Scientific Management”, en Classics of Public Administration, Shafritz, Jay M. Albert, C. Hyde y Sandra J. Parkes, (comps.), 5ª ed., Thomson Wadsworth, 2004, pp. 43-49.





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• Una división equitativa del trabajo. Se refiere una correcta división de funciones, que permitirán que tanto los trabajadores como los administradores trabajen de forma íntima y coordinada, con una cooperación personal entre ambos lados, de tal for-ma que se reduzcan las posibilidades de riesgo o problemas. 2. La administración pública

Históricamente, el concepto de administración pública lo identificamos entre los períodos de los siglos XIV y XVIII, con la aparición del concepto de Estado,4 sin embargo esto no quiere decir que en la antigüedad no se tuviese conocimiento de ciertas instituciones o ideas relativas a la administración pública o a las obligaciones de los gobernantes,5 destacando una serie de aportaciones atribuidas a Roma, en donde se tenía una vasta experiencia ad-ministrativa, donde destacan conceptos como res publicae y el ager publicum; el officium y la utilitas publicae, salubritas, así como cuerpos normativos (en sentido amplio) como la lex meetallis dicta y las leges locationes, por citar algunos ejemplos.6

4 Atribuido su primer uso a Nicolás Maquiavelo (Florencia, 1469-1527) en su obra El Príncipe. 5 Como por ejemplo destacan las Analectas de Confucio, donde se establecen una serie de consejos o características de los go-bernantes. A mayor abundamiento, Cfr. Legge, James, The Chi-nese classics (Confucian analects), visible en http://www.gutenberg.org/etext/4094, consultado el día 7 de septiembre de 2009. 6 A mayor abundamiento, Cfr. Fernández de Buján, Antonio, Derecho público romano y recepción del derecho romano en Euro-pa, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 181-211.





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También se destaca que las sociedades hidráulicas antiguas –China, India, Mesopotamia, Egipto, entre otras- contaban con fuertes aparatos administrativos para regular las aguas, la propiedad privada, obra pública, etc.7

De la Edad Media8 se pueden apreciar algunos factores de impacto sobre la administración pública (insistimos su estudio como ciencia es posterior). A la caída del Imperio Romano en el año 476, el poder público como tal derivaba de la tenencia de la tierra, esto es que el señor feudal gozaba de los poderes jurisdiccionales, potestades fiscales y de nombra-miento de los oficiales que gestionaban los territo-rios y la recaudación de las rentas.

Durante la alta Edad Media, la administración pública era en verdad una estructura modesta abo-cada a la gestión del palacio real, tendiendo funcio-narios propios de una administración centralizada como la Curia Regia (asamblea de señoras que acu-den a la corte del Rey), el Officium Palatium, integra-do por el senescal o mayordomo, el stabularius o caballerizo, el cubicularius regis o camarero y el scanciarius o copero, que era el encargado de las bodegas reales.

La administración territorial se instrumentaba a través de los de los nobles y señores que le debían vasallaje al Rey.

7 A mayor abundamiento, Cfr. Cassese, Sabino, Las bases del Derecho Administrativo, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1994, pp. 28-31. 8 Se toma como punto de partida para esta exposición a David Blanquer en su Curso de Derecho Administrativo I. Los Sujetos y la Actividad. Teoría y práctica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 83-93.





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Durante la baja Edad Media, a partir del siglo XI aparecen las ciudades con su propia administración local, por conducto de los ayuntamientos, a través de los cuales se gestionaba lo que hoy en día deno-minaríamos servicios públicos, reservándose para el Rey, el ejercicio de las potestades militares, la ha-cienda pública y recaudación, así como las relacio-nes diplomáticas del reino.

A partir del siglo XV, la administración empieza a convivir la llamada administración corporativa, inte-grada por los gremios de mercaderes, artesanos y profesionistas, que en el caso de éstos últimos, estos gremios imponían las modalidades para el ejercicio de la profesión.

Afirma Sabino Cassese: […] sólo entre la mitad el siglo XVIII y la mitad del siglo XIX se puede decir que esté afirmada una Administración pública, gracias a haber alcanzado un mínimo nivel dimensional, con un centro que evita la dispersión de los pode-res periféricos; a la constitución de una masa crítica de reglas que logran hacer impersonal la acción administrativa; y al distanciamiento entre el soberano y la burocracia alcanzado con la estabilidad de los funcionarios.9 Así, el pandectismo alemán también ha tenido

una serie de aportaciones a la administración públi-ca. Así, encontramos que de esta escuela se des-prende la visión de la tutela de lo colectivo como obligación del gobernante, mientras que la tutela de los derechos individuales se le ha reservado al legis-

9 Cassese, Sabino, ob. cit. p. 30.





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lador. Aún así, probablemente una de las aportacio-nes más importantes de los estudiosos germanos es sin duda la introducción del concepto poliwis-sensschaft, entendida como la ciencia de la función de policía, que engloba los conceptos de seguridad, salubridad y tranquilidad públicas, que se ve refle-jado en la obra Elementos generales de policía del autor prusiano Johann Heinrich Gottlob Von Justi (Brücken, 1705-Küstrin, 1771), y al respecto señala este autor que el término policía engloba a las leyes y reglamentos referentes al interior del Estado; seña-la además que el uso de la fuerza pública en forma debida no es otra cosa más que hacer prosperar al comercio, la industria, la hacienda y la agricultura, entre otros. En gran medida esta visión de adminis-tración pública se identificaba con los Estados abso-lutistas y las monarquías propios de la época en qué este autor estudió a las instituciones públicas,10 tal es el caso del pensador alemán Lorenz Von Stein (Borby, 1815 – Weidlingau,1890).

En el siglo XIX germano, se presenta un cambio de visión, como lo señala Forsthoff,11 la Administra-ción, hasta la primera mitad de este siglo, se había caracterizado como garantista del orden, se trans-forma en una prestadora de servicios. Detrás de es-to, se presenta el surgimiento de empresas producti-vas a cargo de la administración.

Los cambios a esta visión, así como el inicio de la caída del absolutismo, surgieron por la influencia de las ciencias exactas y naturales, la cual llegó a tal

10 A mayor abundamiento, Cfr. Guerrero Orozco, Omar, Teoría administrativa del Estado, Oxford University Press, México, 2000, pp. 26 y 27. 11 Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, P. 63.





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grado que afectaron las ciencias sociales, pues ésta, entre otras cosas, absorbieron el método científico y el establecimiento de principios o reglas indispensa-bles para realizar adecuados análisis de los fenóme-nos sociales.

Fue precisamente a principios del siglo XIX donde aparece Charles-Jean Bonnin (1772 – ¿?), que poco se sabe de este autor francés a quien se le puede atribuir la acuñación del concepto administración pública12 (denominación que viene a sustituir la concepción germana de policía). Este autor vivió una época marcada por los grandes cambios en la histo-ria: la caída del absolutismo y el surgimiento de la República, teniendo como principal aportación a la ciencia administrativa y a la ciencia jurídico-administrativa un Estado administrativo de Derecho, que reflejaba en su Código Administrativo, donde establecía reglas fijas, a la luz de el nuevo régimen, sin perder la valía de una serie de instituciones pro-pias del ancient régime. Bonnin nunca vio su código promulgado y su pensamiento pasó a la historia sin pena ni gloria, aunque debemos destacar que entre sus aportaciones destacan:

• La separación de la administración y la justicia. • Los deberes sociales con el carácter de públicos. • La interioridad como parte del desarrollo social. • La necesidad de especialización de los asuntos

financieros, económicos y políticos, de la mano de un sistema de enseñanza y capacitación para los inte-grantes de la administración pública.13

12 Cfr. Guerrero, Omar, Estudio introductorio de Charles-Jean Bonnin, Principios de Administración Pública, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 18. 13 Cfr. Bonnin, Charles-Jean, ob. cit., nota





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Adicionalmente, como destaca Manuel Ortiz de Zúñiga:

La revolución de Francia […] fue el periodo en que comenzó a crearse la ciencia de la admi-nistración, más en la práctica que en la teoría, más bien realizando grandes reformas, que pe-rorando y escribiendo sobre sus ventajas; y al terminar aquella espantosa lucha, al caer de su eminente altura el hombre colosal que la di-rigió y contuvo con sus manos, dejo éste a la Francia, como ha observado oportunamente un escritor, el legado inapreciable de una Ad-ministración organizada con un cuerpo de le-yes y reglamentos que la erigieron en ciencia.14

Por otra parte, el impulso que trajo consigo la Re-

volución Industrial afectó tanto al comercio y a la industria que repercutió en el ámbito de la adminis-tración pública, aportando nuevas visiones de las estructuras gubernamentales, tomando importantes contribuciones de los teóricos de la llamada admi-nistración científica.

Woodrow Wilson ya en el siglo XIX señala: […] Administración es la parte más obvia del gobierno; es el gobierno en acción; es el lado más visible de éste, el más ejecutivo y el más operativo, y por supuesto, es tan antiguo como el gobierno mismo. Es el gobierno en acción, y uno naturalmente podría pensar que el go-

14 Citado por Martínez Neira, Manuel, Relevancia del Derecho Administrativo francés en la educación jurídica española, en forum historiae iuris, No. 27, mayo 2005, visible en http://forhistiur.de/





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bierno en acción hubiese atraído la atención y provocado el escrutinio de los escritores políti-cos desde muy temprana edad en la historia del pensamiento sistemático. Pero ese no fue el caso […] Las funciones del gobierno eran sim-ples, porque la vida misma era simple […] no había sistemas complejos de gasto público ni deuda pública que intrigara a los financieros. Aquellos que detentaban el poder pasó mucho tiempo preguntándose cómo usarlo […]15

El estudio de la administración pública resurgió en-tonces, con los teóricos de la administración científi-ca, gracias a las aportaciones de pensadores como Henri Fayol (Estambul, 1841 - París, 1925) se hicie-ron importantes aportaciones a la ciencia de la ad-ministración a finales del siglo XIX, y se considera que revolucionó el pensamiento de otros como Strauss y Taylor, estableciendo las bases para una división de labores, compensación económica equi-tativa para los obreros y patrones por el trabajo rea-lizado, así como el establecimiento de de esquemas disciplinarios en caso de faltas, entre otras. Para Leonard D. White (Acton, Massachussets, 1891 – 1958), administración pública es:

Administración Pública es la administración de hombres y materiales en la consecución de los propósitos del Estado. Esta definición enfatiza la fase gestora de la administración y minimiza los aspectos legales y formales. Se relaciona

15 Wilson, Woodrow, “The study of Administration”, en Classics of Public Administration, Jay M. Shafritz, Albert C. Hyde y Sandra J. Parkes, (Comps.), 5ª ed., Thomson Wadsworth, 2004, pp. 22 y 23. Traducción libre.





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con la conducción de los negocios públicos con la conducción de los asuntos de cualquier otra organización […] donde la buena gestión es re-conocida como esencial para el éxito […]16 A partir de ideas como estas, surge otro de los

grandes teóricos de la administración pública: Max Webber (Erfurt, Prusia, 1864 - Múnich, Baviera, 1920), al cual se le atribuye acuñar la palabra buro-cracia en su sentido actual. Para este autor, buro-cracia es “[…] la forma de organización y adminis-tración en la que el poder se concentra en manos de funcionarios con las capacidades técnicas indispen-sables.”17

Así, Webber establece las bases para la burocra-cia y la organización pública, concentrando su pen-samiento en ciertos puntos básicos,18 a saber:

• Existe el principio de áreas jurisdiccionales fi-

jas establecidas por la ley o la regulación adminis-trativa.

• Los principios de jerarquía oficial establece un estricto orden de supra a subordinación en el cual la supervisión de los superiores se ejerce res-pecto de sus subordinados.

16 White, Leonard D., “Introduction to the Study of Public Admin-istration”, en Classics of Public Administration, Jay M. Shafritz, Albert C. Hyde y Sandra J. Parkes, (Comps.), 5ª ed., Thomson Wadsworth, 2004, p. 57. Traducción libre. 17 Citado por Harmon, Michael M. y Richard T. Mayer, Teoría de la organización para la Administración Pública, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 104. 18 Cfr. Webber, Max, Bureaucracy, en Classics of Public Admin-istration Jay M. Shafritz, Albert C. Hyde y Sandra J. Parkes, (Comps.), 5ª ed., Thomson Wadsworth, 2004, pp. 50-55.





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• La gestión del despacho moderno se base en documentos escritos (expedientes), que se conservan en su original o constancias del mismo.

• La gestión pública supone un profundo y es-pecializado expertise en la gestión administrativa.

• Cuando el despacho público está completa-mente desarrollado, la actividad pública exige una dedicación total a la administración pública y la ges-tión de sus asuntos.

• Por último, la gestión del despacho público existe el conocimiento profundo de reglas generales, más o menos estables y más o menos exhaustivas, mismas que pueden ser aprendidas por los agentes públicos.

Así, concluimos parafraseando al doctor Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez:

La ciencia de la administrativa estudia los as-pectos relacionados y aplicación de las deci-siones de gobierno a la política. De esta mane-ra se ocupa de estudiar cuáles serían las po-sibles soluciones para lograr una mejor organización administrativa, que sea más efec-tiva y eficiente para lograr la consecución de los fines estatales. De lo anterior derivamos que la ciencia de la Administración establece cómo debe ser ideal-mente una Administración Pública […]19

19 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, Elementos de Derecho Administrativo, Primer Curso, 2ª ed., Limusa, México, 2003, p. 51.





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3. Administración Pública como función o como su-jeto

Sin ser nuestra intención formar parte de un lar-

go debate que se ha generado en relación a la admi-nistración pública como sujeto o como actividad (administración pública), coincidimos con un amplio sector de la doctrina iusadministrativista que distin-gue dos acepciones de administración pública, a) en sentido objetivo y, b) en sentido subjetivo.

Para el profesor uruguayo Carlos E. Delpiazzo,20 estas dos acepciones son:

• En sentido objetivo, como una actividad que

se traduce en las tareas o cometidos diseccionados al logro del bien común, significado en el derecho positivo como interés público o interés general.

• En sentido subjetivo, como el conjunto de ór-ganos que realizan dicha actividad, o sea, la organi-zación que tiene a su cargo y que suele denominarse como administración pública para significar su complejidad actual.

En el mismo sentido, el maestro español Fernan-

do Garrido Falla, señala: Administración Pública, en sentido objetivo, o actividad administrativa, es necesariamente una zona de actividad desplegada por el Poder Ejecutivo (lo cual no quiere decir que toda la ac-tividad de éste sea administrativa). Como esta actividad –como antes se dijo- se exterioriza

20 Cfr. Delpiazzo, Carlos E., Derecho administrativo uruguayo, Porrúa, México, 2005, p. 7.





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sustancialmente en actos de ejecución, pero también en actos de legislación (reglamentos) y de jurisdicción, aparece la actividad administra-tiva como no homogénea; de donde se justifica que la única forma de reconducirla a unidad venga dada por la consideración del poder esta-tal de que emana […] Si queda así definida, la actividad administrativa, resulta también posi-ble obtener el concepto de Administración Pú-blica en sentido subjetivo. Ésta no es sino el su-jeto de aquella actividad; por consiguiente, la Administración Pública es un complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo.21

Adicionalmente, Miguel S. Marienhoff22 reitera las

anteriores posturas, identificando a la administra-ción pública en sentido objetivo como material o substancial; en sentido subjetivo, lo identifica como orgánico. La concepción substancial se refiere a la naturaleza interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del órgano o agente público, mientras que la orgánica alude a los órganos a que normalmente están asignadas las funciones admi-nistrativas.

Agrega el autor argentino que otros hablan de administración pública en sentido formal,23 refirién-dose a ésta como la que comprende todas las reso-luciones que tengan la eficacia propia de los actos

21 Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo. Volumen I: Parte General, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 2002, pp. 42-44. 22 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teoría General, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 84-87. 23 El autor en comento refiere a Fraga, Laubadère y Zanobini.





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administrativos, cualquier que sea su contenido o los sujetos de los que emane. Coincidimos con el autor en comento al señalar que esta distinción poco tiene que ver con la administración pública como tal, y en realidad reconoce tanto el criterio subjetivo como el objetivo, de tal forma que este criterio es perfectamente desestimable.

Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fer-nández a propósito de esta distinción señalan:

La Administración Pública es, ante todo, una persona jurídica –y no un simple conjunto de órganos o, menos aún, una función abstracta- para el derecho administrativo. Su presencia es un requisito necesario para que exista una relación jurídico-administrativa, si bien hay que entender a estos efectos por Administra-ción Pública no sólo las entidades… sino tam-bién sus delegados y agentes […]24

Expuesto lo anterior, para efectos de este trabajo,

nosotros nos referiremos a la administración pública en sentido objetivo como actividad administrativa, y en sentido subjetivo utilizaremos la expresión admi-nistración pública, sin negar que la doctrina reco-nozca ambos criterios.

A priori, debemos establecer que la administra-ción pública en sus distintas relaciones jurídico-administrativas constituye el objeto de estudio del derecho administrativo; esto es, el derecho adminis-trativo surge a partir de la evolución del Estado y se

24 García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Cur-so de Derecho Administrativo I, 10ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 62.





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cimenta en éste, no es posible comprender al dere-cho administrativo fuera separada de la figura del Estado moderno, por ende, de una administración pública en forma, pues como hemos sostenido, aún cuando desde los pueblos antiguos se reconocen un mínimo de instituciones de administración pública, no es posible identificarlos con el derecho adminis-trativo, pues su vinculación surge a partir del Esta-do moderno, simplemente debemos dejar en claro que no existe el derecho administrativo sin la admi-nistración pública.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO 1. Sus inicios Hablar de una historia del derecho administrativo

es un tema complicado, y como acertadamente se-ñala el profesor italiano Aldo Sandulli:

[…] se elaboran estudios de gran porte sobre ello. A pesas de que esos estudios sobre la ciencia del derecho administrativo son nume-rosos y valiosos, no hay aún una obra que re-corra plenamente el trayecto […]25

Así, pues por una parte encontramos posturas en

la doctrina que plantean la existencia de un derecho

25 Sandulli, Aldo, (María Agostina Sabatino Arias, trad.), “La Ciencia del Derecho Administrativo en Italia”, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, No. 6, Asocia-ción Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, p. 13.





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administrativo en Roma,26 y aún cuando admitimos que una serie de instituciones romanas son corres-pondientes a instituciones actuales del derecho ad-ministrativo, nos parece incorrecto pensar en un derecho administrativo separado de la figura del Estado moderno, especialmente a partir de la caída de los Estados absolutistas, pues es precisamente en este marco, en Francia del siglo XVIII, donde identificamos la aparición del derecho administrati-vo. Lo mismo vale decir para instituciones hereda-das del derecho medieval. Esta postura es fortaleci-da por lo expuesto por Luca Mannori y Bernardo Sordi:

Están aquí las raíces de la llamada visión “mo-derna” de las funciones públicas: en la percep-ción de que el Estado –como sujeto “organiza-do”, artificialmente “constituido”, íntimamente “uno”- no tiene por finalidad la composición de conflictos (que quedan encerrados en el uni-verso pluralista y caótico que la Ilustración abandonó), sino la consecución de sus propios intereses (a través de la administración) o la defensa de los sus ciudadanos (a través de la jurisdicción). Un edificio cuya clave de bóveda está naturalmente constituida por la nueva concepción de la ley, no concebida ya como un instrumento de mediación social, sino como la enunciación puramente política de la voluntad general que pertenece virtualmente a todos los

26 Cfr. Fernández de Buján, Antonio, ob. cit., nota 6.





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miembros del Estado y que es la única legíti-ma, la única que de verdad obliga.27

Complementando lo anterior, Paolo Grossi señala:

[…] el derecho, inclusive el que regula las rela-ciones cotidianas que una tradición plurisecu-lar dejaba a la producción de los privados, el derecho así todo resulta estrechísimamente le-gado a quien detenta el poder político. El Esta-do no sólo pretende crear el derecho, sino también afirmarse como el único sujeto pro-ductor del mismo, con la secuela inmediata y grave de afirmarse también como el único ente en condiciones de conferir a una regla social genérica la impronta y el privilegio de la juridi-cidad, transformándola en norma jurídica.28

Antes del Estado moderno, el derecho era conce-

bido como un fenómeno cultural, después se erige como un instrumento del poder público, y es en este marco en el que se desenvuelve el derecho adminis-trativo.

Al respecto señala el profesor español Juan Al-fonso Santamaría Pastor:

La historia de la Administración es inseparable, en efecto de la historia del propio Estado; no só-

27 Mannori, Luca y Bernardo Sordi, “Justicia y Administración”, en El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derecho, (Mauri-zio Fiaravanti, ed.), Trotta, Madrid, 2004, pp. 77 y 78. 28 Grossi, Paolo, “El punto y la línea (Historia del derecho y dere-cho positivo en la formación del jurista de nuestro tiempo)”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 6, México, 2000, p. 152.





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lo porque durante buena parte de la evolución política europea, Administración y Estado han sido, prácticamente, una y la misma cosa, sino también porque la estructura administrativa constituye hoy, cuantitativamente y cualitati-vamente, el bloque central y hegemónico del aparato estatal. Pero ante todo, la historia de la Administración y de su Derecho solamente pueden comprenderse como la historia de unos instrumentos, organizativos y jurídicos, puestos al servicio del poder estatal […]29

A partir de este momento, bien podemos identifi-

car dos grandes fuentes de inspiración en el desa-rrollo del derecho administrativo: el derecho francés y el derecho alemán, que entre sí generaron un diá-logo que a la postre llevó a la concepción tradicional del derecho administrativo.

2. Francia En Francia, con su revolución, se rompen una se-

rie de situaciones propias del ancient règime, con el cual, el poder público estaba centrado en la figura del monarca, y como una consecuencia del dogma rousseauniano, el poder público se atribuye a la voluntad general y por tanto “todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley; sólo en nombre de la Ley se puede exigir la obediencia”.30

29 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Admi-nistrativo. Volumen I ,4ª ed., CEURA, Madrid, 2002, pp. 45 y 46. 30 García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1995, p. 14.





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Así, el poder público encuentra su legitimación en el pueblo, representado por el legislador, quien a su vez expedirá las normas bajo las cuales el adminis-trador se guiará para el cumplimiento de sus fines, como el único medio que garantiza el respecto a la libertad e igualdad de los ciudadanos.

Señala Jerzy Wróblewski:

[…] las ideas políticas del Estado liberal del si-glo XIX y al pensamiento teórico del positivismo jurídico. Pero los fundamentos de esta ideología se encuentran en Montesquieu quien los formu-ló de una forma clásica […] La separación de poderes es el instrumento que garantiza la li-bertad de los ciudadanos; su voluntad es expre-sada por el parlamento como fiel representación de la opinión política de la sociedad […] El par-lamento es la fuente única de las leyes, las cua-les determinan los derechos y deberes de los ciudadanos. Por lo tanto, la ley es la forma su-prema del derecho y todos los demás actos normativos están subordinados a ella. El pue-blo a través de sus representantes en el parla-mento decide los límites de su libertad y los plasma en las leyes. Todos deben respetarlas […] los tribunales están para decidir cuándo las leyes han sido violadas y pronunciar las conse-cuencias que de ello se derivan según las pro-pias leyes […] sólo pueden aplicar las leyes, pe-ro no crear normas jurídicas […] La separación estricta y neta entre la creación y la aplicación del derecho es necesaria para salvaguardar esta





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libertad de los ciudadanos, que es el fundamen-to constitucional del Estado.31

Desafortunadamente, esto no funcionó como se

esperaba, y al respecto, señala José Luis Vázquez Alfaro:

[…] La ficticia igualdad invocada por los guías del Estado liberal los llevó a mantenerlo en el papel de simple árbitro o gendarme, cuyas funciones, a la luz del pensamiento liberal-burgués y de la filosofía racionalista de la Ilus-tración, debían limitarse a garantizar la paz in-terna y externa, manteniendo el orden, para que, una vez asegurada la libre participación de los hombres en los procesos sociales, éstos se desarrollaran armónicamente en razón de una ley de carácter universal de origen natural o divino.32

La aparición del Estado social y posteriormente

del Estado providencia, llevó a que el Estado tuviera un papel más importante en la sociedad, fungiendo como prestador de servicios públicos, como agente económico, protector de derechos laborales, asisten-cia y seguridad social, poco a poco fueron desarro-llando a la administración pública y su disciplina jurídica.

31 Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, Fontamara, México, 2003, pp. 74 y 75. 32 Vázquez Alfaro, José Luis, Evolución y perspectiva de los Órga-nos de jurisdicción administrativa en el ordenamiento mexicano, UNAM, México, 1991, p. 12.





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Así, como destaca Eduardo García de Enterría,33 el proceso de la Revolución Francesa arrojó para el derecho administrativo los siguientes principios: el principio de legalidad, la idea de libertad o de consti-tución del orden social por concurrencia, y, final-mente, la concepción concreta de la estructura y función del Estado. Dicho en pocas palabras, la ratio del derecho administrativo, se concibe como la ratio del propio Estado.

Complementando lo anterior, señala Teodosio La-res:

[…] hablo del derecho administrativo, por cuya perfeccion se han hecho tantos esfuerzos en Francia, hasta llegar á elevarlo á una teoría verdaderamente científica, estableciendo prin-cipios positivos, necesarios é incontestables, de que pudieran deducirse rectas y seguras con-secuencias para el bien y mejora en la admi-nistración de los pueblos. (sic.)”34

Nuevamente García de Enterría, a propósito de la

Revolución Francesa señala: El Derecho Administrativo no se sustrae así a la gran corriente de creación del Derecho Pú-blico postrevolucionario y es una de sus más originales y trascendentes (dado el funciona-miento cotidiano y ordinario de la Administra-ción, en relación constante con la generalidad de los ciudadanos) invenciones, sin paralelo

33 Cfr. García de Enterría, Eduardo, Revolución francesa y Admi-nistración contemporánea, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 21. 34 Lares, Teodosio, Lecciones de Derecho Administrativo, Imprenta de Ignacio Cumplido, México, 1852, pp. 1 y 2.





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posible con el Derecho del Antiguo Régimen. En su seno, como escribió en 1840 –bajo la monarquía de Julio, pues-, uno de los prime-ros administrativas, Cormenin, está la obra imperecedera de la Asamblea Constituyente. “La Asamblea Constituyente –dice- comenzó por derribar el viejo edificio de la monarquía y enseguida construyó sobre un terreno nuevo con las manos libres. He ahí la fuente del De-recho Administrativo, y aunque se haya des-pués alterado o agrandado en la travesía de su carrera, llevará siempre la huella profunda y reconocible de su origen”.35

Adicionalmente, el maestro español Juan Alfonso

Santamaría Pastor36, con el fin de profundizar en este aspecto, refiere que el derecho administrativo como tal, se asienta de manera directa sobre dos principios cruciales de la revolución francesa: la legalidad y la garantía judicial de los ciudadanos. Y al respecto explica:

• El compromiso en torno al principio de legali-dad tuvo como principal efecto el reconocimiento de una potestad normativa subordinada al gobierno: la potestad reglamentaria que aludía únicamente a la reglamentación y aplicación de las normas emitidas por el legislativo. No obstante, por la falta de dispo-siciones expresas de nuestra constitución actual, este principio se convirtió en la fuente normativa

35 García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución France-sa, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 195. 36 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, ob. cit., pp. 43 y 44.





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principal cuando se trata de materias no reguladas por el poder legislativo. • La creación de tribunales independientes y especializados para resolver los conflictos entre par-ticulares. Con L’Arrêt Blanco, se gestó la creación de tribunales especializados para resolver conflictos entre los particulares y la administración pública, con el fin de garantizar la imparcialidad de las reso-luciones. • Por último, el Estado dejaría de actuar en forma subjetiva y arbitraria, pues ahora él mismo se desempeñará en un absoluto marco de legalidad, al actuar de manera objetiva y con estricto apego a las normas jurídica.

El modelo de droit administratif se fue desarro-llando a lo largo de finales del siglo XVIII y durante la mayor parte del siglo XIX, encontrando su punto culmen con el llamado L’Arrêt Blanco,37 resolución dictada el 18 de febrero de 1873 por el Tribunal de Conflictos integrado por el Consejo del Estado fran-cés y el poder judicial de dicho país, mediante el

37 El origen de esta resolución se da a partir de un juicio donde una niña de nombre Agnès Blanco fue herida por un carro car-gado de tabaco, guiado por empleados de la fábrica estatal. Su padre decidió iniciar un proceso por la reparación del daño, por cuarenta mil francos, a los cuatro empleados involucrados en el incidente, y de manera solidaria al propio Estado francés, ante el Tribunal de Burdeos. El Consejo del Estado francés finalmente concluye que la responsabilidad en la que incurre a causa de los daños ocasionados por sus empleados en la prestación de los servicios públicos no pueden ser reguladas por el Código Civil napoleónico (vigente en ese momento) respecto de las relaciones con los particulares, y así se establece que dicha responsabilidad tiene reglas especiales, que varían según el servicio y la necesi-dad de conciliar derechos del Estado con los de los particulares. A mayor abundamiento, Cfr. Cassese, Sabino, ob. cit. pp. 19 y ss.





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cual resolvieron esencialmente que las reglas que rigen a las relaciones jurídicas entre los particulares no pueden operar para las relaciones jurídicas entre la administración pública y los administrados.

El propio Consejo del Estado francés señala al respecto:

[…] una buena administración exige tanto la protección de la administración como la del administrado. El Consejo del Estado debe dar a éste último la impresión de tener un juez verdaderamente imparcial y a la Administra-ción la de no entorpecerla ni paralizarla inú-tilmente.38

El derecho administrativo francés cobró un im-

portante auge en la Europa continental, y así encon-tramos que en Italia, el profesor italo-francés Gui-seppe Cridis (1766-1838) en Turín, estableció la primera lección sobre Economía y Administración Pública; aunque el verdadero desarrollo del derecho administrativo italiano se dio con Gian Dominico Romagnosi, publicando en 1814 Principi fondamen-tali del diritto administrativo italiano onde tesserne le istituzioni.

La influencia francesa no fue así con los países del Common Law, donde se demuestra una pobreza en cuanto a su estudio, mejor dicho una inmadurez durante el siglo XIX y principios del siglo XX. Esto lo vemos claramente en una frase atribuida al consti-tucionalista británico Albert Venn Dicey (1835-1922): “[…] En Inglaterra, nosotros no sabemos na-

38 Mestre, A., Le Conseil d’Etat des prerogatives de l’administration – Etudes sur le recours por excés de pouvoir. s./d.





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da de derecho administrativo; y deseamos no saber nada de derecho administrativo.”39

Y señala el profesor de Oxford:

El sistema del llamado droit administratif es opuesto a las ideas jurídicas inglesas, hasta el punto de que la fraseología inglesa no tiene equivalente para tal término […] resultan los siguientes caracteres del régimen administrati-vo: 1o. Que las relaciones entre el Gobierno y sus funcionarios, de una parte, y los particula-res, de otra, están reguladas por un conjunto de reglas que son, en realidad, Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones entre particulares. 2o. Que los Tribunales ordi-narios son incompetentes para pronunciarse sobre actos administrativos o cualquier materia en que la Administración interviene como Poder público. 3o. Que existen Tribunales administra-tivos a cuya cabeza está el Consejo del Estado, compuesto por funcionarios. 4o. Que la separa-ción de los Poderes judicial y administrativo, combinada con la existencia de los Tribunales ordinarios, da lugar a los llamados “conflictos de jurisdicción” cuya resolución competen a un Tribunal de Conflictos, que, “tiene, por lo me-nos, tanto de organismo funcionarial como de judicial”, y 5o. Que se exige una autorización previa para proceder judicialmente contra los funcionarios administrativos.40

39 Citado por Cassese, Sabino, ob. cit,. p. 58 40 Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 3ª ed., Londres, 1889, S./d.





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Desde la perspectiva de Dicey, el derecho admi-nistrativo es una creación francesa que atentaba en contra del liberalismo reinante en Inglaterra, ya que, para este autor, era impensable considerar la exis-tencia de leyes que distinguieran entre la Corona y los ciudadanos, pues iban en contra de los princi-pios promulgados por éstos desde la Carta Magna de Juan sin Tierra, pese a que existían algunos rasgos de leyes que efectivamente hacían dichas distincio-nes en relación al esquema administrativo del Esta-do británico. El propio Dicey, en las últimas edicio-nes de su obra, reconoce la aplicación y operatividad de conceptos de derecho administrativo francés tra-ducidos al sistema británico, por su carácter inne-gable. No obstante, debemos hacer hincapié que el derecho administrativo como tal, es un fenómeno de origen francés y en el caso de Inglaterra, se desarro-lla a la par del derecho constitucional.

Regresando al derecho francés, muchas fueron las aportaciones de éste al derecho administrativo, y así destacan grandes autores del siglo XIX como R. Gandillot, Gabriel Bourbon-Leblanc, Charles-Jean Bonnin, Louis Antoine Macarel,, Alexandre-François-Auguste Vivien, Joseph-Marie Gérnando, Lois Duquénel, Louis Marie De Lahaye, Vizconde de Cormenin, Emil-Victor Foucart, Albin Le Rat de Magnitot, Claude-Joseph Laloutte, Gabriel Michel Dofour, y Louis-Firmin-Julien Laferrièrre, por citar algunos de ellos.

En concreto, Laferrière aporta tres grandes ideas a nuestra disciplina:

• Distinguió entre actos administrativos, actos de gobierno y actos de gestión. Aunque esta distin-ción no es aceptada de manera universal, en épocas actuales muchos autores siguen estudiando a los





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actos de autoridad, a partir de una distinción entre el acto administrativo y el acto de gobierno.41 • Reconfiguró la teoría de la irresponsabilidad del Estado en los casos en que actúa como soberano. Esto dio origen a la llamada responsabilidad extra-contractual del Estado, como uno de los puntos de partida en el desarrollo de nuestra ciencia jurídica. • Reafirmó el principio de independencia de la administración pública frente a los tribunales como parte de la división de poderes.

Por su parte, Gastón Jèze (Toulouse, 1869-Deauville, 1953) y León Duguit (Libourne, 1859 - Burdeos, 1928), quienes formaron parte de la lla-mada escuela realista francesa, desarrollaron sus teorías del derecho administrativo a partir de la teo-ría de los servicios públicos, como piedra angular de esta disciplina.

3. Alemania En el caso del derecho administrativo alemán,

desarrollado a partir de la ciencia de la policía de Von Justi, se puede considerar que uno de los ini-ciadores del estudio del derecho administrativo es Robert Von Mohl (Stuttgart, 1799 – Berlín, 1875), inspirado en el pensamiento hegeliano, quien al desarrollar su derecho político, incluyó dentro de esta disciplina al derecho administrativo, a partir de dos conceptos fundamentales: sociedad y derecho.42

41 A mayor abundamiento, Cfr. Aguilar Camacho, Mario Jesús, Acto de gobierno. Valoración jurídico-política, Porrúa, México, 2005. 42 Cfr. Forsthoff, Ernst, ob. cit., pp. 74 y ss.





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Von Mohl tuvo el gran problema de desarrollar su pensamiento desde cero, por la falta de pensamiento sistematizado al momento, de tal forma que su plan-teamiento tiene la deficiencia de una teoría general, la cual fue desarrollada con posterioridad a su tiempo.

En Alemania, la ciencia de la administración y la génesis del derecho administrativo siguieron por rumbos separados, para Gustav Nass:

Toda la Teoría del Derecho administrativo ha sido desenvuelta casi exclusivamente por hombres que no querían exponer teorías sobre el mejor modo de administrar, sino que se fija-ban únicamente en el Derecho, tal como ellos lo concebían.43

En realidad, el derecho administrativo germano

cobra vida con Carl Friedrich Gerber, Georg Laband, Otto Bärh y F. F. Mayer, cobrando especial relevan-cia la obra de Otto Von Sarwey en 1887, pues se considera, haber sido el primero de los autores en tratar una teoría general de derecho administrativo, pasando de largo por los distintos modelos de dere-cho administrativo local, y generando un derecho administrativo alemán común.44

Finalmente, en palabras del propio Forsthoff, es en Otto Mayer donde el derecho administrativo ger-mano cobra plena vida, esto es:

[…] Otto Mayer no ofreció un sistema conse-cuentemente posivista, es decir, limitado es-trictamente al contenido del Derecho positivo.

43 Citado por Forsthoff, Ernst, ob. cit., p. 81. 44 Ibidem, p. 84.





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Al insertar en su sistema conceptos como el de deber de obediencia, poder de la institución pública, etc. traspasaba ya las fronteras del Derecho positivo, recogiendo el material de la realidad de la vida administrativa misma.45

4. México Ahora bien, México no estuvo exento de la in-

fluencia del derecho francés, y así, se tiene identifi-cado como primer autor mexicano de derecho admi-nistrativo a Teodosio Lares, quien publicara en 1852 sus Lecciones de Derecho Administrativo, tomando como base para su obra el pensamiento de Macarel, Cormenin y Laferrièrre.

En 1874 y 1875 José María del Castillo Velasco, publica los dos tomos de su Ensayo sobre el Derecho Administrativo46. También a finales del siglo XIX, en 1895 publica Elementos de derecho administrativo Manuel Cruzado. Estos últimos autores no se abo-caron a los temas de boga del derecho francés y se centraron en hacer una descripción de la legislación mexicana vigente en su época.47

El siglo XX fue mucho más prolífico para la doc-trina iusadministrativista mexicana, en especial a partir de los años treinta, con la aparición de Ga-bino Fraga y su Derecho Administrativo en 1934; Andrés Serra Rojas con su Derecho Administrativo en 1959; y, Jorge Olivera Toro, que en 1963 publica

45 Ibidem, pp. 90 y 91. 46 De esta obra existe una edición facsimilar publicada por la Universidad Nacional Autónoma de México en 1994. 47 Cfr. Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo y Adminis-tración Pública, 2ª ed., Porrúa, México, 2008, p. 88.





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el Manual de derecho administrativo.48 También pu-blica su Derecho Procesal Administrativo Alfonso Na-va Negrete.

Al respecto, señala Jorge Fernández Ruiz: […] No es mera coincidencia que en esta época el marco jurídico de la administración pública mejora sensiblemente mediante una más ade-cuada regulación jurídica de los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, y controles más elaborados de la ad-ministración pública federal.49

Durante el último tercio del siglo XX se incorpo-

ran importantes autores a la doctrina administrativa mexicana como Miguel Acosta Romero, Rafael I. Martínez Morales, Luis Humberto Delgadillo Gutié-rrez y Manuel Lucero Espinosa, Emilio Margain Ma-natou, Miguel Galindo Camacho, Sergio Valls Her-nández y Carlos Matute González y Jorge Fernández Ruiz, por citar algunos.50

Así, el derecho administrativo es una ciencia jo-ven, y lo es aún más en México, donde su verdadero desarrollo doctrinal ha surgido a partir del segundo tercio del siglo XX, por lo que estamos frente a una disciplina que le falta mucho camino por recorrer, desarrollarse y amoldarse a la realidad jurídico-mexicana.

48 Estas obras al día de hoy se siguen publicando por Editorial Porrúa. 49 Fernández Ruiz, Jorge, ob. cit., p. 89. 50 En este punto nos referimos a aquellos autores que han publi-cado obras de carácter general como manuales y tratados, sin embargo, no es por mucho la producción iusadministrativista mexicana.




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