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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

NUEVAS PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Edgardo BALBÍN TORRES(*)

Tomando como referencia internacio-nal el Convenio N° 87 de la OIT que resalta que los trabajadores tienen derecho a crear las organizaciones sindicales que estimen convenientes a sus intereses: ¿Considera usted que la tipología sindical pregonada por la LRCT es de carácter taxativo o mera-mente enunciativo?

Edgardo Balbín (EB): Hay que recordar que las normas internacionales ratificadas forman parte del Derecho interno de nuestro país y, en consecuencia, pueden cumplir al menos dos funciones: a) servir de sustento a cualquier de-cisión judicial o administrativa, lo que se de-nomina aplicación “directa”; y, b) servir de criterio de interpretación para las normas na-cionales. Creo que recordar esto es muy im-portante porque la LRCT debe ser interpreta-da sobre la base de lo señalado en el Convenio N° 87 y sobre la base de lo señalado por los órganos de control de la OIT. En esta línea, el artículo 5 de la LRCT debe ser interpreta-do en el sentido de que la tipología sindical que pregona es meramente enunciativa y no taxativa pues solo esta interpretación alinea con el principio según el cual los trabajadores tiene el derecho de formar las organizaciones que ellos estimen conveniente, lo que implica definir libremente el tipo y la composición de estas organizaciones. Creo, además, que esta interpretación fluye del propio enunciado ge-neral del artículo 5, que señala: “los sindicatos pueden ser” y no “los sindicatos deben ser”. Esto significa que la función de dicho artículo

es enumerar a los tipos de sindicatos que han sido históricamente más recurridos y que en la actualidad son más frecuentemente utilizados por los trabajadores, sin que ello menoscabe el derecho de los trabajadores de escoger otras formas de organización sindical que se ajusten a sus necesidades de defensa y promoción de sus intereses.

¿Considera que actualmente han sur-gido nuevas formas de negociación colectiva en nuestro país, distintas a los niveles tradicionales de negocia-ción que regula la LRCT?

EB: Como todos sabemos, la empresa ha sido y sigue siendo el nivel de negociación que ca-racteriza a nuestro país, siendo la rama un ni-vel de negociación restringido a pocos sec-tores de actividad como la construcción o la estiba portuaria. Yo diría, sin embargo, que al margen de estos niveles de negociación, vie-nen apareciendo nuevos niveles definidos en función de las nuevas formas descentraliza-das de organización empresarial y las nue-vas formas de articulación del capital. Si aho-ra las empresas externalizan algunos de sus procesos o se articulan en función a la no-ción de grupo, los trabajadores también aspi-ran a nuevos niveles de negociación que alber-guen a todos los trabajadores involucrados en esos procesos descentralizados pero únicos, o que encaren, como ocurre sobre todo con la negociación por grupo de empresa, a los ver-daderos decisores de las condiciones de em-pleo. Esta tendencia dio inicio en los sectores

(*) Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013

minería y telecomunicaciones, pero ahora se extiende a otros secto-res de actividad, como la industria manufacturera.

En mi opinión, la idea de fondo de estos nuevos niveles es dotar de efec-tividad al derecho de negociación co-lectiva, pues para los trabajadores de empresas contratistas o de grupo la negociación con su empleador for-mal carece de sentido pues tal em-pleador no define en términos reales sus condiciones de empleo. Lógica-mente, la negociación a estos nuevos niveles tropieza con la legislación vi-gente, que favorece el nivel de em-presa y no brinda alternativa alguna para resolver los desacuerdos sobre el nivel de la negociación. Creo que en los casos anotados cabe aplicar el mandato constitucional de fomento de la negociación colectiva e imple-mentar medidas especiales que per-mitan la negociación colectiva a ni-vel superior al de empresa.

¿Cuál es la posición de la OIT respecto a la opción legislati-va que cada Estado pueda adoptar de cara a fomentar las negociaciones colectivas mediante el establecimiento del arbitraje potestativo?

EB: Creo que hay dos cosas a con-siderar. En primer lugar, la doctrina general de los órganos de control de la OIT sobre el fomento de la nego-ciación colectiva y el uso de medios alternativos de solución de conflic-tos como el arbitraje; y en segundo lugar, los últimos pronunciamientos que han expedido tanto la Comisión de Expertos como el Comité de Li-bertad Sindical (CLS) con relación a las normas que regulan el arbitraje potestativo en el Perú. Con relación a lo primero, la doctrina de los órga-nos de control, es muy simple: como regla general lo que se debe fomen-tar es la negociación colectiva y el arbitraje resulta admisible siempre que sea voluntario para ambas par-tes, dado que un sistema de arbitra-je obligatorio plantearía el riesgo de desplazar a la negociación colectiva

como mecanismo prioritario para la determinación de las condiciones de empleo o impedir a los trabajado-res recurrir a la huelga como meca-nismo legítimo de presión. Esta doc-trina, sin embargo, también admite excepciones y una de ellas es el ar-bitraje potestativo para los trabajado-res cuando se trata de la primera ne-gociación. La idea que sustenta esta excepción –el de la primera negocia-ción– es que la firma del primer con-venio suele ser uno de los pasos más difíciles para la configuración de re-laciones laborales sanas, por lo que resulta admisible el arbitraje potesta-tivo para las organizaciones de traba-jadores. Obsérvese que bajo el marco de esta excepción, el arbitraje potes-tativo no es catalogado como un sus-tituto indebido de la negociación ni tampoco como un impedimento al derecho de huelga, sino como un me-canismo de facilitación o fomento de negociaciones futuras.

En cuanto a lo segundo, ni la Comi-sión de Expertos ni el CLS han se-ñalado que el Decreto Supremo 014-2011-TR, que regula los supuestos del arbitraje potestativo, sea contra-rio al principio de negociación libre y voluntaria. Solo, muy en sus pro-nunciamientos más recientes, han in-cidido en la necesidad de garantizar la participación efectiva de los repre-sentantes de los trabajadores en la elección del presidente del tribunal arbitral. Y, yo creo que no ha existido ningún cuestionamiento porque los supuestos de aplicación del arbitra-je potestativo son limitados y no tie-nen por finalidad sustituir o despla-zar a la negociación colectiva como mecanismo para la regulación de las condiciones de empleo, sino solo en-frentar situaciones críticas (prime-ra negociación o mala fe negocial) que deben ser superadas a efectos de que a futuro se establezcan negocia-ciones directas entre las partes y re-laciones laborales sanas.

En doctrina se acepta que el derecho de huelga es de titularidad exclusiva de los

trabajadores expresada a través de su ejercicio colecti-vo. Sin embargo, frente a su aplicación, ¿los empleadores pueden ejercer alguna acción para contrarrestarla?

EB: A mi juicio, es vital recordar que la huelga no solo es un mecanismo para equilibrar el poder negocial de trabajadores y empleadores en el mar-co de la relación de trabajo, sino es de las mejores herramientas creadas por el Derecho para promover la igual-dad sustancial. Esto me lleva a res-paldar la idea de que los empleado-res no necesitan medidas de conflicto como el cierre patronal. Su poder de dirección les otorga, casi naturalmen-te, la potestad de definir condiciones de empleo, de modificarlas o supri-mirlas; es decir, de ejercer suprema-cía en la relación de trabajo. Quienes requieren de herramientas específicas de conflicto, que eviten que su des-ventaja social y económica merme su ciudadanía en el marco de la relación laboral, son los trabajadores. Es de-cir, los empleadores no solo no nece-sitan medidas específicas de conflicto dado que ya las tienen, sino que tam-poco pueden responder al conflicto entablado por los trabajadores o sus organizaciones, menos aún alegando legítima defensa.

La globalización de la eco-nomía trae consigo la pro-moción del comercio a esca-la mundial. En el campo de las relaciones de trabajo ha permitido que las empresas o firmas multinacionales es-tablezcan internamente có-digos de conducta dirigidas a no solo estas, sino también a que las contratistas y sus proveedores cumplan con los estándares mínimos interna-cionales en materia laboral. ¿Considera que sus efectos ya se están aplicando en las relaciones colectivas de tra-bajo en nuestro país?

EB: Es muy interesante esta suer-te de campaña de relegitimación de

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la empresa en su entorno que está de-trás de la noción de responsabilidad social empresarial (RSE) y los códi-gos de conducta. La globalización y las enormes posibilidades que esto plantea a las empresas las ha motiva-do a restablecer los lazos con la co-munidad, con los Estados, consumi-dores y tratar de explicitar por todos los medios que los fines de la empre-sa no son solo egoístas sino también sociales. De hecho, la RSE externa en cuanto a declaraciones, códigos y ac-ciones ha sido más fácil de implan-tar y tiene ejemplos numerosos, a di-ferencia de la RSE interna referida a los trabajadores, en donde las decla-raciones y códigos son menos nume-rosos y las acciones concretas escasas en número. Algunos estudios ya po-nen en evidencia que en materia de RSE interna los temas y acciones más frecuente refieren a la prohibición del trabajo infantil y forzoso o la igualdad y la no discriminación laboral, pero los temas sindicales son muy pocos.

Creo que esto tiene que ver con la cultura empresarial. Puede ser me-nos complicado forjar un compromi-so empresarial que vaya más allá de la ley en materia de trabajo infantil o forzoso, que lograr un compromiso

más activo de las empresas en mate-ria sindical. Fomentar el ejercicio a plenitud de los derechos sindicales impone a las empresas cargas consi-derables (locales, permisos, reunio-nes, etc.) y les plantea el reto de com-partir democráticamente un número muy importante de decisiones que sin sindicato son tomadas únicamen-te por el empresario. Esto puede ser todavía más difícil de aceptar en en-tornos sociales y económicos marca-dos por el autoritarismo. No obstante lo señalado, hay ejemplos interesan-tes como el de Topy Top pero mi im-presión es que estamos en una etapa germinal en cuanto a responsabilidad social vinculada al tema sindical.

¿Cuál cree que han sido las dificultades que han encon-trado los trabajadores del régimen especial Mype para ejercer sus derechos colecti-vos de trabajo?

EB: Creo que hay desde problemas normativos y fácticos. Los proble-mas normativos tienen que ver, por ejemplo, con el número mínimo de 20 trabajadores para formar un sin-dicato de empresa. Este número mí-nimo excluye a la microempresa de

la posibilidad de tener un sindicato de ámbito empresarial. De otro lado, aun cuando los trabajadores de la mi-croempresa tienen abierta la posibili-dad de formar sindicatos de rama, el hecho que la negociación a este ni-vel dependa del acuerdo de partes, desalentaría la conformación de or-ganizaciones sindicales de este tipo. Este problema normativo, obliga, o bien a reducir el número mínimo de trabajadores para constituir un sindi-cato (como lo proponen algunos de los expertos que elaboraron el pro-yecto de Ley General del Trabajo), o promover, como hizo el TC, en el caso de construcción civil, la sindica-ción y la negociación a nivel de rama en el caso de la Mype. En cuanto a problemas fácticos, la Mype es el es-cenario en el que predomina abier-tamente el empleo informal, el em-pleo no registrado, que es un empleo sin derechos y, por tanto, sin sindi-catos. Curiosamente, las medidas de promoción de la formalidad imple-mentadas para la Mype desde la dé-cada pasada obvian que no se puede ser sindicalizado e informal a la vez, e ignoran que la sindicalización pue-de ser también un mecanismo poten-te para la regularización del empleo.