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[ ENTRE CORCHETES ]COMENTARIOS Y ANOTACIONES

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EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS SIRVE PARA ASEGURAR LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

CRITERIO DELTRIBUNAL

Mientras la asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo (ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la senten-cia), el impedimento de salida del país es precisamente una forma de garanti-zar el cumplimiento de dicha medida temporal.

RTC EXP. N° 04679-2009-PHC/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

DEMANDANTE Carlos Edmundo Pedro Alva Farfán a favor de Carlos Roberto Salazar Sumar

DEMANDADO Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Mirafl ores

MATERIA Hábeas corpus

FECHA 27 de enero de 2010

BASE LEGAL:

Código Procesal Civil: arts. 563, 674 y 675.

“Resulta razonable incluso que se dicte una medida de coerción especial, como lo es el impedimento de salida del país del obligado, siem-pre que no esté debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada de ali-mentos” (STC Exp. N° 02207-2007-PHC/TC, publicada el 04/12/2008).

FALLOANTERIOR

EXP. Nº 04679-2009-PHC/TC-LIMA

CARLOS ROBERTO SALAZAR SUMAR

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-TUCIONAL

Lima, 27 de enero de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpues-to por don Carlos Alva Farfán, apoderado de don Carlos Roberto Salazar Sumar, contra la sen-tencia de la Quinta Sala Especializada en lo Pe-nal para Procesos con Reos Libres de la Corte

Superior de Justicia de Lima, de fojas 284, su fe-cha 23 de junio de 2009, que declaró improce-dente la demanda de habeas corpus de autos; y,

ATENDIENDO A

Que, con fecha 10 de diciembre de 2007, el re-currente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Carlos Roberto Salazar Sumar, y la dirige contra la Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Mirafl ores, por la presunta vulneración de sus derechos fundamen-tales a la libertad de tránsito y libertad indivi-dual. Sostiene para tales efectos que con fecha 9 de enero de 1998, en el proceso de alimentos que se siguió en contra del benefi ciario, a favor de una de sus menores hijas (Exp. Nº 1013-97), se declaró fundada la demanda, y en tal sentido

197DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 147

se ordenó que el benefi ciario asista a su hija con el 50% de los haberes que percibía. Refi ere, sin embargo, que posteriormen-te fue demandado con el mismo objeto por otra de sus meno-res hijas, debido a lo cual, con fecha 1 de diciembre de 2004, el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Mirafl ores, en proceso de prorrateo de alimentos, decidió la retención al bene-fi ciario del 60% del total de ingresos, gratifi caciones, bonifi ca-ciones y demás benefi cios que pudiera recibir, siendo estos dis-tribuidos en razón de 27% a favor de una de sus menores hijas, 23% a favor de la otra, 5% por ciento a favor de su cónyuge y 5% a favor de su madre. Indica, además, que durante la trami-tación del segundo proceso de alimentos que se le siguió, la de-mandante solicitó en cuerda separada la asignación anticipada de alimentos, la cual fue otorgada, imponiéndosele además al benefi ciario, el impedimento de salida del país.

Que, indica que con fecha 3 de junio de 2005 el benefi ciario so-licitó al juzgado correspondiente dejar sin efecto la medida de impedimento de salida del país, pues debido al cargo que ejerce como funcionario de una empresa privada, le es imprescindible viajar al extranjero. Considera, a su vez, que la medida de im-pedimento de salida del país tiene carácter cautelar y que, al ha-berse emitido sentencia, declarando fundada la demanda, dicha medida restrictiva deviene en innecesaria. Sostiene que pese a lo expresado, con fecha 9 de junio de 2005 (fojas 44) el juzgado emplazado, declaró improcedente su pedido, autorizando úni-camente la suspensión del impedimento de salida del país para el periodo comprendido entre los días 11 al 16 de junio de 2005 para efectos de realizar un viaje por motivos laborales a Méxi-co. Expresa, además, que dicha solicitud fue reiterada con fe-cha 27 de setiembre de 2007 y 15 de noviembre de 2007, siendo rechazadas ambas por motivos formales, consistentes en no ha-ber solicitado el desarchivamiento del expediente principal, así como el de asignación anticipada, sin merituar debidamente las restricciones constantes que viene sufriendo, para al ejercicio de su derecho a la libertad de tránsito, las cuales se producen en cada oportunidad en que debe viajar al extranjero.

Sustracción de la materia en el caso de autos

Que, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, el abogado del recurrente adjunta copia de la resolución Nº 122 de fecha 30 de noviembre de 2009, mediante la cual el juez del Se-gundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Mirafl ores orde-na el levantamiento del impedimento de salida del país de Car-los Roberto Salazar Sumar, lo que implica el cese de la agresión cuestionada.

Que, no obstante que la presente demanda ha devenido en im-procedente, este Tribunal aprecia que en el caso de autos se mantuvo el impedimento de salida del país contra el benefi cia-rio decretado para garantizar el cumplimiento del pago de asig-nación anticipada de los alimentos, pese a que ya existía sen-tencia estimatoria fi rme (fojas 33) que ordenaba al recurrente abonar el 60% de sus haberes mensuales, y más aún, que su centro de trabajo viene cumpliendo con hacer efectivo el des-cuento judicial conforme se ha acreditado en autos (fojas 39-40). En tal sentido este Tribunal considera necesario establecer

ESPECIAL

OpinaRenzo I. Cavani Brain(*)

El Tribunal Constitucional se equivoca cuando, en su teorización, afi rma que el impedimento de salida del país sir-

ve para “asegurar” la asignación anticipada (rectius: provisoria) de alimentos. Ello por-que una medida cautelar no sirve para asegu-rar a otra, por más que sus efectos coincidan con los de la tutela fi nal. La instrumentalidad de la medida cautelar se encuentra frente al proceso principal, más precisamente respec-to del derecho reclamado en el pedido inicial; mientras que la medida ejecutiva busca efec-tivizar el derecho ya reconocido.

Por su parte, debe reconocerse que el impe-dimento de salida, además de ser una me-dida cautelar, también puede constituir una medida coercitiva para el cumplimiento de la asignación provisoria porque así lo prevé el artículo 563 del CPC, pero aquí la función jurisdiccional se desenvuelve en la ejecución del mandato. En realidad, no solo hay ejecu-ción respecto de la sentencia, sino también a lo largo del proceso.

Por demás, es claro que el impedimento de salida no puede prolongarse si afecta más de lo debido (principio de mínima injerencia), pues en este caso dejaría de ser adecuada.

(*) Coordinador ejecutivo de Revista Jurídica del Perú y La Ley.

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precisiones de carácter constitucional en cuanto a la medida de impedimento de salida del país en los procesos de alimentos.

Derecho a la libertad de tránsito

La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 11, establece que toda persona tiene derecho: “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería”. Asimis-mo, el artículo 25, inciso 6, del Código Procesal Constitucional establece que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere: “El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Ex-tranjería o de Sanidad”.

El derecho a la libertad de tránsito o de locomoción, por su par-te, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos se encuentra contemplado por el artículo 13.2 de la De-claración Universal de Derechos Humanos, los artículos 12.2 y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 22.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: “Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio”, y que “Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restriccio-nes salvo cuando estas se hallen previstas en la ley (...)”.

La asignación anticipada de los alimentos y el impedimen-to de salida del país

El artículo 674 del Código Procesal Civil señala que “(…) por la necesidad impostergable del que la pide o por la fi rmeza de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la senten-cia (…)”[]. Y ello debe ser así, ya que en los procesos espe-ciales, sobre todo los de carácter alimentario, resulta imperio-so que el juez de la causa disponga una asignación anticipada de los alimentos a favor de quien lo solicita (al inicio o duran-te el desarrollo del proceso), sin tener que esperar el dictado de una sentencia estimatoria para hacer efectivo el cobro de dicha pensión alimentaria, según lo predica también el artículo 675 del Cuerpo Legal antes acotado[]. En este sentido, este Tri-bunal considera, conforme lo ha sostenido anteriormente, que “resulta razonable incluso que se dicte una medida de coerción especial, como la consistente en el impedimento de salida del país del obligado, siempre que no esté debidamente garantiza-do el pago de la asignación anticipada de los alimentos” (Exp. Nº 02207-2007-PHC/TC). Y es que el artículo 563 del Código Procesal Civil, señala que señala que “(…) el juez puede pro-hibir al demandado ausentarse del país, mientras no esté garan-tizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipa-da” [].En ese sentido, de lo expuesto se colige que mientras la asigna-ción anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo (ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia), el impedimento de salida del país es precisamente

una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida tem-poral. Y es que, como dijimos supra, en tanto no esté debida-mente garantizado el pago de la asignación anticipada, resulta totalmente válido decretar provisionalmente el impedimen-to de salida del país del obligado; ello por el especial carác-ter de la pretensión, así como por un sentido de justicia para quien solicita los alimentos, que ha tenido que poner en mar-cha la maquinaria judicial para recién poder percibir una pen-sión alimenticia.

Sentencia fi rme y garantía sufi ciente para el pago de pen-sión alimenticia

Cabe puntualizar sin embargo, que cuando el artículo 572 del Código Procesal Civil señala que “mientras está vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía sufi ciente, a criterio del juez”, supone entonces que, para garantizar el cumplimien-to del pago de la pensión de alimentos, el juez según su cri-terio, debe exigir al demandado la constitución de una garan-tía sufi ciente.

Se trata por lo tanto de una situación distinta a la comentada su-pra, ya que con la constitución de garantía sufi ciente lo que se busca garantizar, no es la asignación anticipada de los alimen-tos, sino la sentencia fi rme que ordena al pago de los alimen-tos. O dicho en otros términos, lo que se busca garantizar con la constitución de la garantía sufi ciente no es la ejecución an-ticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (medida temporal sobre el fondo), sino la sentencia misma que ordena al pago de la pensión alimenticia a favor de quien la solicitó. Por tanto, si ya existe sentencia estimatoria fi rme que ordena el pago de los alimentos, resulta obvio que toda asignación antici-pada de los alimentos ha cesado, por ser esta provisional e ins-trumental. De modo similar, si ya ha cesado la asignación an-ticipada de los alimentos, la medida de impedimento de salida del país que hubiere sido impuesta ha de ser levantada, precisa-mente por carecer de objeto.

En ese sentido, cabe precisar que si bien es cierto el impedi-mento de salida del país puede resultar adecuado con el fi n de garantizar el cumplimiento de la asignación anticipada solici-tada por la parte demandante en un proceso civil de alimentos, esto no implica que dicha medida pueda permanecer en el tiem-po de manera indefi nida, pues ello vulneraría el carácter de pro-visionalidad que informa a las medidas cautelares. En efecto, dicha medida no puede ser absoluta, pues, aún en el caso con-creto que requiera decretarse, aquella debe ser temporal, dado que el juez, atendiendo a las particularidades de cada caso con-creto, puede incluso otorgar permisos temporales o disponer otras alternativas menos gravosas.

Que, en conclusión, conforme a lo expresado, los órganos ju-risdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenti-cias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del país. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefi nidamente, lo que implicaría una

199DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 147

[ENTRE CORCHETES]: COMENTARIOS Y ANOTACIONES

indebida restricción del derecho de libertad de tránsito. Este Tribunal ha sido del mismo parecer en un caso similar (Cfr. Exp. Nº 2707-2007-PHC/TC).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la auto-ridad que le confi ere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTODeclarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpusPublíquese y notifíquese.SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA(Publicada en la página web del TC el 16/03/2010)

ENTRE CORCHETES:ANOTACIONES

[] Código Procesal Civil Artículo 674.- Medida temporal sobre el fondo Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la fi rmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida

puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público.

[] Código Procesal Civil Artículo 675.- Asignación anticipada de alimentos En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes,

por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia defi nitiva.

[] Código Procesal Civil Artículo 563.- Prohibición de ausentarse A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras

no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria. Esta prohibición se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión ali-

mentaria. Para efectos de dar cumplimiento a la prohibición, el juez cursa ofi cio a las autoridades competentes.

NUESTRA OPINIÓN

En el presente comentario abordaremos el desarrollo que hace el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre la tutela cautelar, concretamente sobre la asignación anticipada de alimentos y el impedimento de salida del país.En primer lugar, es indispensable tener en cuenta que el impedimento de salida del país viene a ser una medida cautelar, orientádose a asegurar la efi cacia del pronunciamiento fi nal del proceso de alimentos, cual sería la sentencia estimatoria que exige al demandado el pago de la pensión alimenticia. No obstante, ¿qué sucede cuando se profi ere la sentencia esti-matoria? ¿Deberá dejarse sin efecto el impedimento de salida? No necesariamente, pues es sabido que la medida cautelar puede convertirse en una medida ejecutiva, cuyo fi n ya no es el aseguramiento del resultado fi nal del proceso (pues ya no hay nada qué asegurar), sino la satisfacción del derecho reconocido del demandante del proceso de alimentos. Así, si es que el impedimento de salida aún es, a criterio del juzgador, una medida adecuada para tutela del derecho reconocido, entonces no debería ser levantada, pues vendría a ser una medida de coerción personal (ejecución indirecta) para que el ejecutado cumpla con el mandato judicial.

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Por otro lado, al igual que el impedimento de salida del país, la asignación anticipada viene a ser lo que el CPC ha denominado de “medida temporal sobre el fondo” –o, según cierta doctrina nacional, “medida coincidente”– que vie-ne a ser una medida cautelar con una nota distintiva: sus efectos coinciden con los de la sentencia fi nal en caso de ser favorable al demandante. La medida coincidente viene a ser una especie de medida cautelar porque, exactamente igual que el impedimento de salida del país, tiene como fi n asegurar el derecho hasta que sea eventualmente reconocido en la decisión fi nal; pero la obtención de efectos fácticos coincidentes con los de la tutela fi nal (que, por la propia esencia de la cautelar, no son anticipados ni pueden ser jurídicamente idénticos) responde a requisitos mucho más exigentes que los de una cautelar común y corriente, por la sencilla razón que causará un daño mayor en la esfera jurídica del afectado con la medida. Estos requisitos, según el artículo 674 CPC, son la necesidad impostergable del que la pide (peligro de infructuosidad) y la fi rmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada. Ciertamente su concesión depende de estos elementos y, por supuesto, de la convicción del juez de que la medida resulte adecuada para la protección del derecho.Sin embargo, de la lectura de la resolución queda claro que esto último es ignorado por el TC. Ello se verifi ca en el si-guiente extracto: “En los procesos especiales, sobre todo los de carácter alimentario, resulta imperioso que el juez de la causa disponga una asignación anticipada de los alimentos a favor de quien lo solicita (al inicio o durante el desarrollo del proceso), sin tener que esperar el dictado de una sentencia estimatoria para hacer efectivo el cobro de dicha pensión alimentaria”. Esto es sustancialmente incorrecto. No es “imperioso” que el juez disponga la asignación anticipada, puesto que ello dependerá de que el solicitante cumpla con los requisitos legales para su concesión. Aún más, no todos los demandantes de un proceso de alimentos requieren de una asignación anticipada porque no en todos los casos amerita una medida tan excepcional.Pero quizá el mayor error del TC, producto de su desconocimiento sobre la materia, sea inferir que el impedimento de salida del país sirve para “asegurar” la asignación anticipada de alimentos. Así, según el entender del Colegiado, el impedimento viene a ser una medida cautelar muy curiosa, porque serviría para asegurar el cumplimiento de otra me-dida cautelar: “Mientras la asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo (ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia), el impedimento de salida del país es precisamente una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida temporal”. Es evidente que es impensable una medida aseguratoria que pretenda “cautelar” a otra medida aseguratoria.Sin embargo, creemos saber de dónde parte el error del TC. El artículo 563 CPC, primer párrafo, dice que “el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria”. Muy bien, se deduce que el TC realizó una interpretación “creativa” (que en realidad no es otra cosa que una defectuosa interpretación literal), asumiendo que el impedimento busca “garantizar” la efectividad de la medida de asignación anticipada. Parecería que el enunciado normativo propone dicha solución, pero en realidad se trata de una conclusión equivocada. Aquí vemos dos normas distintas: i) posibilidad de dictar el impedimento de salida del país a fi n de ejercitar coerción en el demandado para que cumpla con el mandato de asignación anticipada (medida ejecutiva); ii) la que garantiza la decisión fi nal, que viene a ser el mandato que ordena el pago de una pensión alimenticia.El TC dice que el impedimento de salida viene a ser una medida de coerción personal. Esto es, por una parte, correcto porque esta medida solo tiene lugar en el ámbito de la ejecución, y esta, a su vez, no solo tiene lugar luego de la sentencia fi nal, sino también en todos aquellos procedimientos que fi nalicen con un mandato que deba ser efectivizado, a pesar de que se encuentre en la fase de cognición. Aquí la norma procesal reconoce expresamente que, para cumplir con el mandato de asignación anticipada, el juez puede hacer uso del impedimento de salida del país. No obstante, exactamente a la misma vez admite que dicha fi gura también constituye una medida cautelar, lo cual se corresponde con su esencia jurídica. Esto último es lo que el TC desconoce.Y precisamente este desconocimiento lo lleva a otra imprecisión: considerar que al extinguirse la medida de asignación anticipada por advenir la sentencia fi nal se debe levantar el impedimento de salida del país. Esta conclusión es muy peligrosa porque la asignación anticipada no capaz, por sí sola, de satisfacer el derecho ya reconocido; después de la sentencia defi nitiva será necesario emplear las medidas ejecutivas que sean convenientes, y dentro de ellas se incluye el impedimento de salida del país. Por lo demás, estamos de acuerdo que dicha medida no puede ser indefi nida, sino que debe mantenerse vigente en tanto sea adecuada (esto es necesaria y proporcional) para la efectivización del derecho material del demandante.