El fenómeno de “Las Fast-Fashion”

Escribe:Ceydy Stephany Mosqueda Dávila, estudiante de 3º Año de Derecho UNMSM y miembro de Grupo de Estudios Sociedades.

Escribe:Pool Franklyn Aquino Gonzáles, estudiante de 4º Año de Derecho UNMSM y miembro de Grupo de Estudios Sociedades.

Escribe:Manuel Acosta Delgado. Miembro Honorario de Grupo de Estudios Sociedades

“Arbitraje en las contrataciones del Estado, a propósito del evento “Arbitraje en las contrataciones del Estado: Nuevas perspectivas a la luz de la nueva Ley y Anteproyecto del Reglamento”

“La (deficiente) regulación de la impugnación de acuerdos de Junta General de Accionistas. Un tema pendiente en la doctrina y en la jurisprudencia”

La frase “fast fashion” hace referencia a ropa de bajo costo que imita a las últimas tendencias de la moda. La táctica de mercado es simple: para que los clientes vuelvan, es necesario ofrecer algo nuevo en corto tiempo, de manera continua y barata.

GESTION, Retail. “H&M vs. Forever21: la guerra de las “fast fashion” por ganas más público, en http://ges-tion.pe/impresa/ge02091504-negocios-2141604, p.4

En el aula universitaria, al estudiar sobre la impugnación de acuerdos societarios, y específicamente sobre acuerdos de Junta General de Accionistas, se hace una exposición somera de los artículos relacionados al tema que se encuentran dentro de nuestra Ley General de Sociedades (LGS), sin ahondar al respecto, ni analizar cada artículo que regula la impugnación de acuerdos.

En el contexto actual, que se vive producto del creciente rol que viene asumiendo el Estado mediante la celebración de contratos con los particulares a nivel nacional, a nadie le ha de sorprender que la producción de conflictos, vacíos e incertidumbres en el transcurso de las negociaciones, celebración, ejecución y terminación de dichos contratos, constituye una problemática innegable.

Lima, Perú. Edición: SEPTIEMBRE 2015

UNMSM - FACULTAD DE DERECHO

GRUPO DE ESTUDIOSSOCIEDADES

SOCIEDADES

GES

SEGUNDA CONVOCATORIA2015

ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletín Sanmarquino de Derecho

MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la comunidad jurídica en general.

VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e instituciona-lización a �n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la comunidad universitaria y jurídica en general.

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NOTICIA DEL MESJ. MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente

“EL CORE BUSINESS DE SOCIEDADES”En el ámbito empresarial el core business no sólo es el objeto social o la actividad principal, sino que se trata de la razón de ser de la empresa.

Enfocando a la empresa como una activi-dad o simplemente como “una acción o tarea que entraña esfuerzo”, pode- mos decir que Sociedades eS una em- presa a cargo de un grupo de alumnos y egresados de la Facultad de Derecho de la UNMSM, que a partir del Derecho Comercial/empresarial/corporativo, interrelaciona-do con las demás discipli-nas jurídicas, <por iniciativa propia>, realizan un proceso de enseñanza-aprendizaje complementario a su formación universitaria.

El core business de Sociedades es la búsqueda del conocimiento comple-mentario, pero también de nuevos cono-cimientos en bene�cio de sus miembros, lo que trasciende al Grupo cuando son difundidos en sus sesiones académicas semanales, eventos y los Congresos de Derecho comercial/empresarial con enfoque interdisciplinario. Así mismo es una constante la promoción de la inves-tigación y difusión de artículos a través del Boletín Sociedades.

¡Esa es la razón de ser de Sociedades!

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ARTICULO COMENTARIO

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Noticia del mes…

EL FENÓMENO DE “LAS FAST FASHION”1

Escribe: Ceydy Stephany Mosqueda Dávila Estudiante de 3 º año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

Miembro del Grupo de Estudios Sociedades (GES)

Las compañías “fast fashion”-como H&M, Forever21 y Zara- se caracterizan por sus veloces ciclos: modelos rápidos, pequeños lotes combinados con gran variedad, un eficiente transporte y entrega; y mercancía que es presentada de una sola vez en los colgadores con etiquetas de precio ya añadidas a ellas.

Como antecedente, tenemos que el pasado 9 de mayo del presente año, se llevó a cabo la inauguración de una de las consideradas más prestigiosas cadenas de tienda de ropa del mundo, me refiero a H&M, desbancando a la que hasta ese momento era la “novedosa” Forever21, otra también prestigiosa tienda de ropa. Forever21 era la tienda preferida del público-especialmente el femenino. Este es el retail.

¿Cómo se produjo este retail en el Perú? Este se inició cuando Zara ingresó al mercado hace casi tres años atrás, la novedosa tienda

produjo unos $28 millones de dólares aquel año. Según información en los medios de comunicación, transcurrió un año hasta que Forever21 llegó a Lima, la estrategia de la cadena americana fue modesta, aún con tiendas de tamaños hasta los 200m2 y con poca publicidad-lograron acaparar al público.

Ahora tenemos a la cadena sueca H&M con una estrategia mucho más agresiva, con tiendas de tamaños que superan los 2000 m2 y una gran cantidad de publicidad, con lo cual logró arrebatarle la clientela a su predecesora, además de que hizo crecer las ventas del Jockey Plaza en 8% y que las nuevas reglas impuestas por ella hayan dado un giro completamente distinto a la competencia.

En nuestro país las marcas “fast fashion” también se han hecho presente entre los nacionales y otras tiendas. El emporio comercial Gamarra deberá adecuarse a esta tendencia para poder recuperarse y estar a la par con sus nuevas competidoras.

1GESTION, Retail. “H&M vs. Forever21: la guerra de las “fast fashion” por ganas más público, en http://gestion.pe/impresa/ge02091504-negocios-2141604, p.4

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La delincuencia, la ausencia demarca y la tugurización son problemas que se tendrán que solucionar. De las otras tiendas, se puede tomar como ejemplo a Saga Falabella, que como declaró su gerente general Alex Zimmerman, entre sus medidas, estará la reposición de sus productos de moda (dinámica renovación), incremento de las marcas(acuerdos con medianas y pequeñas empresas nacionales como proveedores) locales, ingreso de marcas de moda (acuerdos internacionales), incorporación de la vente de moda online en su canal y la apertura de nuevos locales.

El término sostenibilidad, está también relacionado con las “fast fashion” y es que aparte de

las tendencias de la moda también existen tendencias eco-fashion. Sostenibilidad es un nivel en el que los humanos somos capaces de vivir y coexistir con la naturaleza sin amenazarla o causarle daño. Sin embargo, uno de los pilares de las “fast fashion” es que la ropa es desechable, es barata pero no permanente. Su modelo de negocios se basa, como mencionamos, en el usar y tirar. El consumidor promedio puede deshacerse de 30 kilogramos de textiles al año. Y ya que casi todo lo que usamos está hecho de forma sintética y a base de petróleo; y los textiles de la industria de la moda produce una quinta parte del total de la contaminación de las aguas del planeta. Pero lo consumidores parecen bloquear estos hechos, la estética-estilo, calidad, color y la compatibilidad con tu vestuario- triunfa por sobre la ética; por lo que la estética es crucial para el encanto de la eco-fashion.

Si bien la llegada de las nuevas marcas ha sido progresiva, cada una a su modo ha generado

un cambio significativo en el mercado y en la economía peruana; pero no ha terminado allí pues la llegada del gigante multinacional Uniqlo puede reorganizar todo de nuevo, pues como se dice "In fashion one day you're in, and the other day you're out"(en la moda un día estas dentro, y al otro día estás fuera”), esa es la frase que Heidi Klum, animadora del reality Project Runway dice constantemente, y resulta adecuada para todo lo anteriormente señalado.

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LA (deficiente) REGULACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Un tema pendiente en la doctrina y en la jurisprudencia

Escribe: Pool Franklyn Aquino Gonzáles Estudiante de 4º año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

Miembro del Grupo de Estudios Sociedades (GES)

I. Introducción En el aula universitaria, al estudiar sobre la impugnación de acuerdos societarios, y específicamente sobre acuerdos de Junta General de Accionistas, se hace una exposición somera de los artículos relacionados al tema que se encuentran dentro de nuestra Ley General de Sociedades (LGS), sin ahondar al respecto, ni analizar cada artículo que regula la impugnación de acuerdos. Creemos que una interpretación literal de los artículos 38°, 139° y 150° de nuestra LGS es insuficiente para entender la figura de la impugnación, es por eso que se necesita de un análisis mayor de cada artículo para entender de forma integral esta institución. Sobre el tema, podemos encontrar diversa producción jurisprudencial y doctrinal, sin embargo, muchos de estos trabajos, en nuestro concepto, caen en el mismo error de hacer una exposición somera de los artículos mencionados. No obstante, existe literatura jurídica que aborda este tema de forma crítica, tratando de proponer una interpretación que permita entender mejor esta institución.

Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones, tratando de sanear la deficiencia legislativa, en búsqueda de una interpretación adecuada. Sin embargo, creemos que ha

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tenido algunos desaciertos en su interpretación, que en el desarrollo del presente trabajo daremos a conocer.

Por eso, creemos que este tema aún sigue pendiente, ya que al tener una deficiente regulación en nuestra LGS, es necesaria una interpretación sistemática que nos permita tener un mejor entendimiento sobre el tema.

De esta manera, empezaremos bosquejando algunos conceptos preliminares que serán de mucha ayuda para el desarrollo del presente trabajo.

II. De la Junta General de Accionistas y sus acuerdos Uno de los órganos que pertenece a la Sociedad Anónima es la Junta General de accionistas (JGA) y los acuerdos de ésta, constituyen el vehículo de expresión a través del cual la sociedad manifiesta su voluntad, ya que al ser esta un ente abstracto no puede expresarse ni manifestarse por sí misma, sino a través de sus órganos. En la JGA, como órgano supremo, se forma la voluntad de la sociedad, pudiendo aprobar o desaprobar la gestión social, elegir a los integrantes del Directorio, acordar sobre el destino que debe darse a las utilidades y resolver otros asuntos que son de especial trascendencia para esta2.

Así, podemos afirmar que la JGA es la reunión de los socios para tomar acuerdos relativos a la sociedad. Pero, cabe resaltar que no toda reunión de socios puede ser calificada como Junta General de Accionistas. Para que tenga la calidad de tal se debe cumplir con ciertos requisitos que la ley establece y que son los que a continuación detallaremos.

III. Convocatoria y Quórum.

La convocatoria es el acto mediante el cual la administración de la sociedad comunica a los socios sobre la realización de una Junta General. Y adicionalmente se requiere contar con el quórum necesario para realizar la Junta General, ya que este viene a ser el porcentaje mínimo de accionistas que tiene que estar presente o representado para que se pueda instalar la sesión. Luego de haber cumplido con los requisitos mencionados anteriormente, puede llevarse a cabo válidamente la Junta General. En la JGA es donde se debatirán los temas publicados en la convocatoria, y producto de estas deliberaciones se darán los acuerdos. Precisamente son estos acuerdos, que podrán ser objeto de cuestionamiento posterior. No se cuestiona a la JGA sino a sus acuerdos.

2 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima, Gaceta Jurídica, 2012. p. 135.

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Al respecto MANUEL ALIPIO ROMÁN señala3:

“[L]a pretensión de invalidez de la Junta General de Accionistas como tal, no resulta jurídicamente procedente, en la medida que esta constituye en realidad un presupuesto de validez del acuerdo societario”. (El resaltado es nuestro)

Agregando lo siguiente:

“La junta General se constituye en un presupuesto de existencia del acuerdo societario; sin embargo, insistimos, no resulta ser un elemento esencial del mismo, esto en la medida que no forma parte estructural de él, pues es un presupuesto en la medida sin ella no puede existir acuerdo societario; sin embargo, no constituye parte integrante o estructural de aquel”.

Concordamos con lo mencionado por el profesor MANUEL ALIPIO ROMÁN, ya que no es posible cuestionar un órgano, sino los acuerdos que se decidan en éste. Si bien es cierto que para la existencia de los acuerdos se requiere con la realización de una Junta General, mas solo es posible cuestionar los acuerdos.

IV. Naturaleza jurídica de los acuerdos de JGA

Como mencionamos en líneas anteriores, son los acuerdos aquellos que serán cuestionados. Para ello, es importante hacer un breve estudio sobre la naturaleza jurídica de estos acuerdos, lo que nos servirá para un posterior análisis, conjuntamente con la figura de la impugnación de acuerdos. Sobre el tema, ANTONIO BRUNETTI opina que el acuerdo es:

“[U]n acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria porque es la síntesis de la voluntad de todos, y unilateral porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría4”. (El resaltado es nuestro)

En el mismo sentido se expresa ELIAS LAROZA, quien opina que el acuerdo de la Junta General es: “Negocio jurídico, desde que todo acuerdo produce afectos jurídicos, un acto colectivo, que es diferente a un contrato plurilateral y que se basa en la multiplicidad de las voluntades de los socios que intervienen en la asamblea, un negocio unilateral, desde que es una expresión de voluntad de la sociedad y solo de ella y un acto unitario, en la medida en que es una síntesis que emana de un órgano colegiado que es, en esencia, una organización unitaria5”. (El resaltado es nuestro) Sin embargo, cabe hacerse las siguientes interrogantes, ¿qué es el negocio jurídico? ¿el acuerdo de la JGA es un negocio jurídico?

3 ROMÁN OLIVAS, Manuel Alipio. El derecho de impugnación de acuerdos societarios. Lima, Grijley, 2010. p. 53. 4 Citado por ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima, Normas Legales, 1999. p. 249. 5 Ibídem.

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Al respecto, LIZARDO TABOADA6 opina que el negocio jurídico es el acto de autonomía privada que tiene un significado con contenido social, pues supone también una autorregulación de intereses privados, con miras a satisfacer determinadas necesidades.

En nuestra opinión, el acuerdo de la Junta General es un negocio jurídico unilateral ya que supone una autorregulación de intereses de la Sociedad, que si bien existe una multiplicidad de voluntades, estas están dirigidas a un solo fin, el interés de la Sociedad. Por tanto, los acuerdos suponen la expresión de voluntad de la Sociedad.

No obstante, cabe aclarar que es un negocio jurídico especial, que tiene características similares al negocio jurídico del Derecho civil, pero tiene una funcionalidad diferente. Pues la diferencia entre el régimen del negocio jurídico y el acuerdo societario no se encuentra en la esencia de ambas categorías, puesto que comparten la misma estructura, sin embargo la disimilitud se justifica en la funcionalidad u operatividad que cumple el acuerdo societario en el tráfico comercial. Así el acuerdo societario requiere una normativa especial que prevalezca respecto de la teoría general del negocio jurídico, sin embargo, dada la similitud de ambas figuras, solo en el caso que la normativa especial sea insuficiente se debe recurrir supletoriamente a la dogmática del derecho común7. V. La impugnación de acuerdos de JGA regulados en la Ley General de Sociedades-LGS Para analizar la regulación sobre el cuestionamiento de los acuerdos de la JGA debemos contestar a la interrogante ¿qué es la impugnación de acuerdos societarios? La impugnación es un derecho que tienen los socios para cuestionar los acuerdos que presenten alguna patología jurídica. Es un derecho complementario al derecho de voto que sirve para cautelar la correcta formación de la voluntad social, que es distinta e independiente de la voluntad de los accionistas que forman la junta general8. Este derecho se puede manifestar cuando se cuestionan los acuerdos por causales de nulidad o anulabilidad. Estas (Anulabilidad) protegen un derecho o interés individual o societario, son válidos pero con una nulidad pendiente. Mientras que aquellas (Nulidad) tutelan un vicio de tal magnitud que desborda la esfera privada e inclusive societaria, y vulneran intereses generales de orden público, contraviniendo normas imperativas9. Ahora, veamos cómo nuestro ordenamiento jurídico ha regulado el tema del cuestionamiento de los acuerdos de la Junta General.

6 Citado por MORALES HERVIAS, RÓMULO. Estudios sobre Teoría General del Negocio Jurídico. Lima, ARA Editores,

2002. p. 218. 7 ROMÁN OLIVAS, Manuel Alipio. Op. cit. p. 46 8 FLORES MIRANDA, María del Carmen. Citado por HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La Sociedad Anónima. Lima, Gaceta

Jurídica, 2013. p. 141. 9 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnación y nulidad de acuerdos societarios. Ponencia presentada en el Tercer Congreso de Derecho Comercial-Empresarial, realizado del 05 al 07 de Noviembre de 2014, organizado por el Grupo de Estudios Sociedades (GES).

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Al respecto, el artículo 38° de la Ley General de Sociedades, ubicada en el Libro I, reglas aplicables a todas las Sociedades, prescribe: “Artículo 38°.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la Sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la Sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias”. El artículo mencionado establece diferentes causales de nulidad de los acuerdos societarios. Sin embargo, es importante resaltar la ubicación de este artículo, ya que se encuentra en el Libro I, reglas aplicables a todas las Sociedades; por tanto es de aplicación a los diversos acuerdos que se tomen dentro de la Sociedad (como el acuerdo de Directorio) y en todas las formas societarias. No obstante, en el presente trabajo nos dedicaremos a analizar sobre el cuestionamiento de acuerdos de la Junta General de una Sociedad Anónima.

Ya en la parte específica sobre la Sociedad Anónima, Libro II, el artículo 139 establece: “Artículo 139°.- Acuerdos impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General cuto contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social, o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la Sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto...” Como se puede observar, en el presente artículo se establecen los supuestos mediante los cuales el o los socios pueden impugnar los acuerdos. Ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 142, que prescribe: “Artículo 142°.- Caducidad de la impugnación La impugnación a que se refiere el artículo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta, a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción”. Con ello, se ha establecido el plazo de caducidad para que los socios puedan impugnar los acuerdos. El plazo de caducidad es variado, así, el socio que haya concurrido a la junta pero ha sido impedido ilegítimamente de emitir su voto tiene el plazo de dos meses para ejercitar su pretensión. Mientras que el socio que no concurrió a la junta tiene tres meses para ejercitar su pretensión. Sin embargo, cuando el acuerdo es inscribible, el plazo para el ejercicio de la pretensión es dentro del mes posterior a la inscripción. Luego de transcurrir estos plazos establecidos, caduca el derecho.

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Asimismo, la Ley General de Sociedades, en su artículo 143° establece la vía procesal para el ejercicio de la pretensión: “Artículo 143°.- Proceso de impugnación. Juez competente La impugnación se tramita por el proceso abreviado. Las que se sustenten en defectos de convocatoria o falta de quórum se tramitan por el proceso sumarísimo. Es competente para conocer la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general el juez del domicilio de la sociedad”. En este precepto jurídico, se establece que la vía procesal para el ejercicio de la pretensión de impugnación se tramita por el proceso abreviado, salvo las que se basan en causales de defectos de convocatoria o falta de quórum, que se tramitan por el proceso sumarísimo. Adicionalmente, la ley establece otra alternativa para poder cuestionar los acuerdos de la Junta general, el cual está establecido en el artículo 150°, que prescribe: “Artículo 150°.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”. Mediante esta alternativa, cualquier persona que tenga legítimo interés puede cuestionar los acuerdos de junta general basándose en los supuestos establecidos. Sin embargo, la vía procesal para esta alternativa es el proceso de conocimiento. Los supuestos establecidos en este precepto son diversos, ya que el cuestionamiento de los acuerdos se puede basar en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades10 o en el Código Civil11. VI. Nuestra posición acerca de la regulación de impugnación de acuerdos de JGA en la LGS

Consideramos que la regulación en materia de impugnación de acuerdos no ha sido tan acertada, puesto que admite que el socio pueda cuestionar los acuerdos por cualquiera de las alternativas mencionadas (causales de nulidad y de anulabilidad). Ello debido a la posibilidad de impugnar los acuerdos basándose en causales de nulidad establecidos en el artículo 150°, que a su vez este artículo admite el cuestionamiento basándose en causales de nulidad previstas en la LGS, como las establecidas en el artículo 38°. La impugnación, como se entiende del artículo 139°, solo puede ser planteada por el accionista; sin embargo, cabe la posibilidad que este pueda cuestionar los acuerdos por causales de Nulidad y Anulabilidad, establecidos en el artículo 150° y 139°12, respectivamente.

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Vid. Artículo 38°. 11

Las causales de nulidad previstas en el Código civil las podemos encontrar en los artículos 190° y 219°. 12 Se puede deducir de este artículo que nuestra LGS ha conferido al término impugnación un sentido equivalente de anulabilidad. Sin embargo, consideramos inadecuada esta asimilación adoptada en nuestra ley ya que el término impugnación abarca tanto a las causales de Nulidad como a las de Anulabilidad.

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Veamos, el problema que se presenta en esta materia. El artículo 139° permite al socio impugnar los acuerdos cuyo contenido:

• Sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social. • Lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la

sociedad. • Incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán

impugnables en los plazos y formas que señala la ley. Mientras que el artículo 150° permite a cualquier persona con legítimo interés cuestionar los acuerdos de la junta general basándose en causales de nulidad, cuando estos: • Sean contrarios a normas imperativas, • Incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.

Como se puede observar, se admite la posibilidad de cuestionar los acuerdos cuando incurran en causal de nulidad previstas en el mismo cuerpo legal. Estas causales están previstas en el artículo 38°, que a su vez este prescribe que serán nulos los acuerdos societarios cuando: • Sean adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas. • Sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. • Sean contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto. • Lesionen los intereses de la sociedad, en beneficio directo o indirecto de uno varios socios. • Estén en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si

previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

En una interpretación concordante con este artículo, podemos notar que las causales de nulidad establecidas en el artículo 150° son aún mayores cuando se interpreta con el artículo 38°. Dando la posibilidad de cuestionar los acuerdos bajo causales similares a las establecidas en el artículo 139°. Ante ello, la jurisprudencia comercial se pronunciado, intentando dar una solución al respecto, aunque consideramos que no ha sido tan acertada. Al respecto, podemos observar la interrogante que se planteó en el Pleno Jurisdiccional Comercial 2008 realizado en Lima: Las causales de impugnación de acuerdos societarios formuladas por accionistas, ¿pueden ser invocadas indistintamente como de nulidad? Ante lo cual, el pleno concluyo que “No es posible que el socio invoque indistintamente las causales previstas para la impugnación de acuerdos como las de nulidad de los mismos. Se trataría de supuestos distintos, lo que implica plazos de caducidad y diferentes tipos de intereses tutelados”. Dentro del debate, es importante resaltar las conclusiones de los grupos que conformaron el pleno, así tenemos que el Grupo N° 01 concluye que:

“La impugnación de socios ha sido prevista exclusivamente para cuestionar aquellos acuerdos que afecten el derecho especial propio del socio, mientras que la nulidad ha sido diseñada para aquellos supuestos en que los acuerdos vulneren no el interés del socio, sino del ordenamiento jurídico en su conjunto”.

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En el mismo sentido concluye el Grupo N° 03:

“Si los acuerdos se encuentran vinculados exclusivamente al desarrollo interno de la sociedad generando consecuencias para un grupo determinado de sujetos, llámese accionistas, estos serán los únicos interesados y por ende legitimados para impugnarlos. Por otro lado si los vicios así como los acuerdos que lo contienen determinan consecuencias que trascienden los intereses de los accionistas, el ordenamiento jurídico prevé la acción de nulidad a favor de aquellos que tengan legítimo interés en contradecirlos”.

En un sentido parecido en la fundamentación, el Grupo N° 05 concluye: “Cuando un accionista presenta una demanda de nulidad de acuerdo societario, basado en el artículo 150° de la LGS deberá tenerse en cuenta al calificar, si es que la causal que invoca en sus fundamentos podría ser sustentada por cualquier tercero y no solo por el accionista, en caso de ser afirmativo el análisis, tendría que admitirse el inicio del proceso. En principio la impugnación está restringida para los socios que con ella busca resguardar sus derechos, no resultando aceptable que se inicie un proceso – sustentado en una causal de nulidad reservada para el interés general- cuando lo que busca tutelar en solo su interés particular”.

De las conclusiones mencionadas, se puede observar que hay unanimidad en considerar que solo los socios pueden cuestionar los acuerdos basándose en las causales establecidas en el artículo 139°, mientras que cualquier persona con legítimo interés puede cuestionar los acuerdos en base a las causales establecidas en el artículo 139° y 38°. Cuando se refiere a cualquier persona que tenga legítimo interés, se puede entender también al socio, al Director, al Gerente y cualquier otra persona que alegue tener un interés respecto del acuerdo adoptado. Al comentar sobre el derecho de impugnación, se mencionó que este derecho se puede manifestar cuando se cuestionan los acuerdos por causales de nulidad o anulabilidad. Por tanto creemos que el término utilizado en el artículo 139° no es acertado, ya que en este se establecen causales de anulabilidad, mientras que en el artículo 150° se establecen causales de nulidad, cuando estas son supuestos de manifestación del derecho de impugnación. Adicionalmente, consideramos que el problema se suscita cuando las causales de “impugnación” establecidas en el artículo 139° son coincidentes con las causales de nulidad. Dando la posibilidad al socio para que pueda cuestionar basándose en cualquiera de las causales de nulidad o de anulabilidad.

Planteemos lo siguiente: Un socio que no concurrió a la junta quiere cuestionar un acuerdo que lesiona el interés de la Sociedad en beneficio de otro socio. Aquel desea cuestionar dicho acuerdo luego de cinco meses de haberse realizado el acuerdo, pero como su derecho para cuestionar, bajo causales establecidas en el artículo 139°, ha caducado, decide cuestionar el acuerdo basándose en la segunda causal del artículo 150°, acuerdos que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil, y a su vez alega lo establecido en el artículo 38°: “Son nulos los acuerdos societarios (…) que lesionen los intereses de la Sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o

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varios socios”. Esto debido a que el plazo de caducidad para el ejercicio del cuestionamiento bajo causales de nulidad es de un año. Como se puede observar, esto generaría un ejercicio abusivo y desmesurado por cualquier socio, que ante la caducidad de su derecho decide ejercerlo basándose en otro supuesto legal. Felizmente, esto ha sido tratado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2012 realizado en Chiclayo, planteándose la siguiente interrogante: ¿Es posible que una misma persona pueda demandar primero la impugnación de un acuerdo y luego, ante la caducidad o improcedencia de esta primera pretensión, intentar la pretensión de nulidad prevista en el art. 150° de la LGS? Ante lo cual el Pleno concluyó que nos es posible pretender primero la impugnación de un acuerdo para luego pretender la nulidad, si dichas pretensiones se fundan sobre los mismos hechos que hubieran justificado la estimación de la pretensión de impugnación, aunque la calificación hubiese sido variada en la segunda demanda de nulidad. En similar sentido, concluyó el Grupo N° 08 del Pleno cuando afirma que:

“Se debe diferenciar cuando el impugnante o el nulidiciente es un accionista. Si fuese accionista solo le corresponde formular la impugnación del acuerdo, lo que permite incluso hacer uso de la pretensión de nulidad y anulabilidad del mismo, la razón de lo antes expuesto radica en que los plazos cortos que establece la ley para la acción de impugnación se deben a que el accionista conoce y debe conocer de los acuerdos adoptados, en cambio, el tercero no accionista no está en la misma posibilidad de conocer tales acuerdos o de acceder a dicha información, es por ello que el art. 150° establece un plazo mayor para intentar la acción de nulidad”. (El resaltado es nuestro)

Con lo concluido por el Pleno se intenta solucionar el problema, así se establece que si quien quiere cuestionar los acuerdos es un socio solo puede basarse en causales establecidas en el artículo 139°, mientras que si quien cuestiona no es socio solo puede basarse en causales establecidas en el artículo 150°. Sin embargo, creemos que la solución planteada no es tan acertada, puesto que el socio solo puede cuestionar los acuerdos basándose en causales establecidas en el artículo 139°, mientras que aquella persona con legítimo interés, que no es accionista, puede basarse en las causales establecidas en el artículo 150° y el artículo 38°. Es decir, el tercero legitimado tiene un abanico mayor de causales para cuestionar los acuerdos a diferencia del accionista, lo cual nos parece desproporcionado, siendo incluso causales semejantes a las que el accionista pudiera basarse para impugnar.

VII. La impugnación de acuerdos de JGA en el Derecho comparado

Veamos como la Ley de Sociedades de Capital de España regula este tema. Al respecto, el artículo 204° prescribe:

“Art. 204°.- Acuerdos impugnables 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

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3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro” (El resaltado es nuestro) Creemos que es más acertada la regulación establecida en este cuerpo legal, puesto que hace una distinción más clara de las causales de nulidad y anulabilidad de los acuerdos societarios. Asimismo, emplea el término impugnación para hacer referencia tanto a la nulidad y a la anulabilidad. Adicionalmente, al establecer la legitimidad de los sujetos para impugnar los acuerdos ofrece una regulación más amplia al respecto, ya que permite que los socios, administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo pueden impugnar los acuerdos bajo causales de Nulidad; mientras que los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores pueden impugnar los acuerdos bajo causales de anulabilidad. Asimismo al tratar de la caducidad de la pretensión de impugnación, en el artículo 205° prescribe que la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta (40) días. No obstante, los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público tienen una regulación diferente. VIII. Reflexiones para una mejor regulación Como se observa, en la legislación española se ha regulado este tema de una forma más precisa, puesto que establece de forma clara las causales de nulidad y las de anulabilidad, no dando lugar a equívocos como lo hace nuestra legislación.

Es importante, resaltar que la anulabilidad ha sido diseñada para aquellos supuestos en que los acuerdos vulneren los intereses de los socios; mientras que la nulidad, para aquellos supuestos en que los acuerdos vulneren el ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, que trascienden los intereses de los socios. Por lo tanto, la regulación que se haga sobre impugnación de acuerdos debe ser acorde a las instituciones mencionadas.

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Así, a manera de conclusión, debemos mencionar que: - La regulación normativa sobre impugnación de acuerdos societarios debe abarcar las causales de Nulidad y de Anulabilidad. - Deberían ser nulos los acuerdos que:

Sean contrarios a la LGS y a otras normas imperativas, o

Sean contrarios al orden público y a las buenas costumbres. - La impugnación de acuerdos por causales de nulidad caducará al año de haber sido adoptado el acuerdo y los legitimados para ejercer esta pretensión pueden ser los socios y cualquier persona que tenga legítimo interés. - Mientras que la Anulabilidad debe proceder cuando los acuerdos societarios:

Sean contrarios al pacto social y el estatuto13.

Lesionen los intereses de la Sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o algunos socios. Consideramos que los plazos de caducidad de la pretensión de impugnación por causales de Anulabilidad debe mantenerse como lo ha regulado nuestra Ley, así como en lo relativo a la legitimidad, que solo la pueden ejercer los socios. IX. Bibliografía

ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades. En: Revista THEMIS N° 47, 2003.

ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima, Normas Legales, 1999.

FLORES MIRANDA, María del Carmen. Citado por HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La Sociedad Anónima. Lima, Gaceta Jurídica, 2013.

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima, Gaceta Jurídica, 2012.

JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Impugnación y nulidad de acuerdos societarios. Ponencia presentada en el Tercer Congreso de Derecho Comercial-Empresarial, realizado del 05 al 07 de Noviembre de 2014, organizado por el Grupo de Estudios Sociedades (GES).

MORALES HERVIAS, RÓMULO. Estudios sobre Teoría General del Negocio Jurídico. Lima, ARA Editores, 2002.

ROMÁN OLIVAS, Manuel Alipio. El derecho de impugnación de acuerdos societarios. Lima, Grijley, 2010.

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Cuando nos referimos a los acuerdos que sean contrarios al Parto Social y el estatuto, hacemos referencia a aquellos acuerdos que han sido adoptados contraviniendo las disposiciones estatutarias, es decir, contraviniendo disposiciones que los socios han decidido establecer para la organización y el funcionamiento de la Sociedad, dentro de su autonomía de la voluntad, mas no a las disposiciones legales que han sido reproducidas dentro del estatuto. En este sentido, el profesor Daniel ABRAMOVICH opina que “será pasible de una pretensión de impugnación, únicamente, el acuerdo que sea contrario a una norma estatutaria, siempre y cuando se trate de una regla pactada dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y que, por lo tanto, no sea una mera reproducción o refraseo de una disposición legal de carácter imperativo” (ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemática de la impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades. En: Revista THEMIS N° 47, 2003. p. 247)

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ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO: A propósito del evento “Arbitraje en las

Contrataciones del Estado: Nuevas Perspectivas a la Luz de la Nueva Ley y Anteproyecto del Reglamento”

Manuel de Jesús Acosta Delgado14

Miembro Honorario de GES y Coordinador General del Boletín Sociedades

En el contexto actual, que se vive producto del creciente rol que viene asumiendo el Estado mediante la celebración de contratos con los particulares a nivel nacional, a nadie le ha de sorprender que la producción de conflictos, vacíos e incertidumbres en el transcurso de las negociaciones, celebración, ejecución y terminación de dichos contratos, constituye una problemática innegable que nos obliga a repensar el papel fundamental del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, el cual debe adaptarse a las constantes variaciones y retos que le representa la ardua tarea de conciliar el interés público y las negociaciones en el tráfico económico, hecho que se ve respaldado en las recientes modificaciones que ha sufrido la ley de contrataciones y la latente necesidad de la promulgación de un reglamento. Destacándose entre sus características representativas la rapidez y la seguridad jurídica, para los sujetos que en ella intervienen generando confianza entre los inversionistas nacionales y extranjeros. En el marco de un proceso de globalización, nuestro Estado se ha mantenido en la búsqueda continua de una normativa que le ayude a solucionar los conflictos que se generan en las relaciones en las que se encuentra inmerso, siendo que, desde el año 1998 , la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley Nº 26850) implanta la colocación de cláusulas de sujeción a la jurisdicción arbitral en todos los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, lo cual se materializa en su artículo 41º, que enuncia: “cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de

14 Analista Legal Junior en la Intendencia General de Supervisión de Conductas de Mercado de la SMV. Los comentarios vertidos en el presente artículo corresponden únicamente a su autor.

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conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”. Constituyéndose este articulo como evidencia de una nueva forma de resolver los conflictos intersubjetivos nacidos de los contratos y/o adquisiciones, intención reafirmada en las posteriores leyes y reglamentos. Estas disposiciones modificaron la realidad de la administración de justicia en el Perú, es así que con la Nueva ley de Contrataciones con el Estado N° 30225, se consolida como nueva normativa orientada a promover la actuación por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de manera que se efectúen en forma oportuna y bajo condiciones de precio y calidad, que permitan el cumplimiento de los fines públicos. EVENTO: Arbitraje en las contrataciones del Estado: Nuevas perspectivas a la luz de la nueva Ley

y Anteproyecto del Reglamento

En el contexto de las cambios introducidos por la Nueva ley de Contrataciones con el Estado N° 30225 que el Grupo de Estudios Sociedades – GES y Boletín Sociedades en coordinación con diversos talleres de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Taller Ulises Montoya Manfredi, Ejida, Cathedra Lex y Tadef realizaron el curso especializado “Arbitraje en contrataciones del Estado: Nuevas Perspectivas a la Luz de la Nueva Ley y el Anteproyecto del Reglamento” el cual contó como auspiciadores a Telefónica del Perú, Actualidad Civil y Actualidad Gubernamental, del Instituto Pacífico. Esta interesante cita se desarrolló del 19 al 21 de agosto 2015 y contó con la presencia de reconocidos expositores del medio peruano como Alfredo Fernando Soria, Carlos Soto Coaguila, Víctor Madrid Horna, Sergio Tafur Sánchez, Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Beaumont Callirgos, Richard Martin Tirado, Alexander Campos Medina, Ricardo Gandolfo Cortés, Jackson Gallardo Aguilar, Fiorella Vivanco Mazzo, Fressia Munarriz Infante, Ricardo Rodríguez Ardiles, Juan Huamaní Chávez y José Rosales Rodrigo.

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Los temas desarrollados en el evento fueron:

1. Balance de la experiencia arbitral en contrataciones del Estado 2. El convenio arbitral y cláusulas patológicas. 3. Condiciones para ser árbitro en la Ley de Contrataciones del Estado. 4. Confidencialidad y transparencia en el arbitraje de contrataciones con el Estado. 5. La participación de las entidades en los arbitrajes de contratación pública: Perspectiva

actual 6. Rol de la defensa jurídica del Estado en el arbitraje en contrataciones. 7. Antecedentes del Arbitraje en Contrataciones Publicas 8. El Poder Judicial en el proceso de anulación del laudo. 9. El Tribunal Constitucional en el desarrollo del arbitraje. 10. Rol del OSCE en el arbitraje de contrataciones con el Estado. 11. Comentarios sobre arbitraje en contrataciones del Estado: Ley y Reglamento

(Anteproyecto). 12. Certificaciones de instituciones arbitrales. 13. Registro Nacional de Árbitros y Secretarios. 14. Consejo de ética, imparcialidad e independencia de los árbitros. 15. Junta de Resolución de Disputas.

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Este encuentro académico contó además con la presencia de Juan Ramón Balcells Olivero, Secretario General de las Empresas del Grupo Telefónica en el Perú, quien fue el encargado de dar las palabras inaugurales.

Las novedades que trae la Nueva Ley de Contrataciones del Estado proponen una serie de cambios en muchas áreas que involucra las contrataciones públicas y qué duda cabe que el arbitraje es uno de sus principales pilares. Aunque la vigencia de dicha norma está supeditada a la emisión de su reglamento, ya se evalúa la repercusión de sus efectos dado que llegado el momento se contará con nuevas disposiciones.

Ejemplo de ello lo tenemos en la materia arbitral que regirá (para las nulidades de los contratos que involucran contrataciones del Estado solo podrá realizarse mediante arbitraje); la introducción de la junta de resolución de disputas; el establecimiento del Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); el cumplimiento de una serie de requisitos para ser árbitros dado que ahora en adelante deberán contar con conocimientos en contrataciones con el Estado; entre otros. Sin duda el evento destacó por su carácter temático, pues no solo desarrolló el arbitraje aplicado en la contratación pública sino en su relación con otras instituciones como el Tribunal Constitucional y el propio Poder Judicial. Interesante propuesta que llegó al público y al mundo académico.

BOLETÍN SOCIEDADES e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: “Boletín sociedades” Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com Asesora: Dra. María Elena Guerra Cerrón Coordinador Boletín: Manuel de Jesús Acosta Delgado Coordinador de GES: Jorge Sernaqué Uracahua

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