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i Universidad Regional Autónoma de Los Andes FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL Tesis previa a la obtención del Título de Magíster en Derecho Notarial y Registral Tema: LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL AUTOR: Abg. Rómulo Euclides Martínez Núñez. TUTORES: Dra. Nancy López Caicedo Msc. Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg. Ambato – Ecuador 2014
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i
Universidad Regional Autónoma de Los Andes
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Tesis previa a la obtención del Título de
Magíster en Derecho Notarial y Registral
Tema:
LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD
EN SEDE NOTARIAL
AUTOR: Abg. Rómulo Euclides Martínez Núñez.
TUTORES: Dra. Nancy López Caicedo Msc.
Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
Ambato – Ecuador
2014
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
Dra. Nancy López Caicedo, Msc., Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg., Tutores,
CERTIFICAMOS que la tesis:“LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD
EN SEDE NOTARIAL”, elaborada por el Abg. Rómulo Euclides Martínez Núñez, alumno
de la Maestría en Derecho Notarial y Registral cumple con los lineamientos jurídicos y
académicos de la institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho
Notarial; por lo que se autoriza su calificación y presentación pública.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Rómulo Euclides Martínez NúñezMaestrante del Programa de Maestría en Derecho
Notarial y Registral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la
presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa
sobre el tema:“LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE
NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de exclusiva
responsabilidad del autor.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas
con el tema planteado.
Atentamente,
DEDICATORIA
A Dios, por ser el eje fundamental en mi vida, por
regalarme la vida y hacer cumplir todos mis sueños
y objetivos.
A mis padres, por su amor, comprensión, por toda su
ayuda y dedicación.
A mi esposa, por siempre estar a mi lado,
cuidándome y dándome fortaleza para continuar,
brindándome todo su amor, apoyo, entrega, sobre
todo por tenerme mucha compresión y paciencia
durante estos años de mi vida.
A mi hija por ser la razón de mi vida, el ser que me
da fuerza para no dejarme vencer jamás.
Rómulo Martínez Núñez
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por todo lo que me ha brindado
en la vida.
A mis tutores de tesis Dra. Nancy López Caicedo.
Msc y Dr. Gonzalo Andrade Mena. Mg, quienes a lo
largo de este tiempo han puesto a prueba sus
capacidades y conocimientos en el desarrollo de esta
investigación.
A mis profesores a quienes les debo gran parte de
mis conocimientos, gracias a su paciencia y
enseñanza.
A mi alma máter la Universidad Regional Autónoma
de los Andes por haberme abrazado hasta hoy con
Ciencia y Fe.
Rómulo Martínez Núñez
INDICE GENERAL
PORTADA
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
SUMARY
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación ....................................................... 11
1.1.1. Etimología de la Palabra Adopción .................................................................. 11
1.1.2. Definición de la Palabra Adopción ................................................................... 11
1.1.3. Clases de Adopción en la Doctrina ................................................................... 13
1.1.3.1Adopción Simple…………………………………….…………………...…13
1.1.3.2.Adopción Plena ………………………………………..……………………16
1.1.4. Breve Reseña Histórica de la Adopción ........................................................... 17
1.1.5. Objeto de la Adopción ...................................................................................... 20
1.1.6. Conclusiones ..................................................................................................... 23
1.2. Análisis de las Distintitas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de la Investigación .. 24
1.2.1. Marco Constitucional de la Adopción .............................................................. 24
1.2.2. Teoría sobre la Ideología Conceptual de la Adopción, según las Grandes
Corrientes del Pensamiento ............................................................................... 25
A. Teoría Contractual ............................................................................................ 25
B. Teoría del Acto Condición ................................................................................ 27
C. Teorías de la institución .................................................................................... 27
a) Institución del Derecho Privado ........................................................................ 28
b) Institución del Derecho de Familia ................................................................... 28
c) Institución del Derecho de Menores ................................................................. 30
D. Teoría de la Relación Jurídica ........................................................................... 31
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el Objeto De Investigación ............................................................................... 32
1.3.1. Características de la Adopción .......................................................................... 32
1.3.2. Principios de la Adopción ................................................................................. 34
1.3.3. Planteamiento doctrinariorelacionadado a la adopción de personas mayores de
edad.. ................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
1.3.4. Sujetos de la Adopción ..................................................................................... 38
1.3.4.1. El Adoptado ……………………………………………………………….. 39
1.3.5. Requisitos del que va a ser Adoptado ............................................................... 40
1.3.6. La Edad del Adoptado ...................................................................................... 46
1.3.7. El Adoptante ..................................................................................................... 48
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................................... 51
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del Sistema Seleccionado para la Investigación. .............................. 53
2.1.1. Constitución de la República del Ecuador ........................................................ 53
2.1.2. Código Civil Ecuatoriano ................................................................................. 53
2.1.3. Código de la Niñez y Adolescencia .................................................................. 57
2.1.4. Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación .......................................... 68
2.1.5. Ley Notarial. ..................................................................................................... 69
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de investigación. ... 69
2.2.1. Tipos de Investigación ...................................................................................... 69
2.2.2. Modalidad de Investigación .............................................................................. 70
2.2.3. Niveles de Investigación ................................................................................... 71
2.2.4. Técnicas e Instrumentos .................................................................................... 71
2.3. Propuesta .................................................................................................................... 72
2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico .......................................................... 72
2.3.2.Anteproyecto de ley ........................................................................................... 88
2.3.2.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano ……………………...87
2.3.2.2. Ley Reformatoria a la Ley Notarial ……………………………….... 89
CAPITULO II
EVALUACIÓN DE RESULTADOS
3.1. Procedimiento de aplicación ...................................................................................... 92
3.1.1. Población ........................................................................................................... 92
3.1.2. Universo y Muestra ........................................................................................... 93
3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación .............................................. 97
3.2.1. Análisis e interpretación de la encuesta a Notarios, Jueces de la Familia, Niñez
y Adolescencia,Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de
Ambato .............................................................................................................. 97
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 117
CONCLUSIONES GENERALES ..................................................................................... 118
RECOMENDACIONES .................................................................................................... 119
BIBLIOGRAFÍA
Anexo 1
Anexo 2
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de simplificar la adopción de personas mayores de edad en sede notarial
que reconozca los derechos bajo el juramento de los peticionarios y fe notarial, y al no
existir interés de conflicto se proceda con un trámite diferencial en tanto que en el Código
de la Niñez y Adolescencia se requiere un trámite administrativo y judicial y requiere
sentencia, la jurisdicción voluntaria es competencia exclusiva de los notarios, sin perjuicio
de la facultad jurisdiccional de los jueces de Familia, Mujer y Adolescencia.
La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la
ley, de integración del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de
redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y
aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la
aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la
investigación. La Línea de investigación, es la protección de derechos y garantías
constitucionales, toda vez que las ideas relevantes que orientan al tema central, nos lleven a
crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
Actualmente la norma contempla la adopción de menores de edad mediante vía
administrativa, judicial, con la presente investigación se determina la necesidad de
introducir la facultad notarial para la adopción de personas mayores de edad, concluyendo
que es procedente elaborar una propuesta de Ley reformatoria a la Ley notarial, que le
reconozca la facultad del Notario para que aplicando el principio de simplicidad los
peticionarios bajo juramento, fe notarial y jurisdicción voluntaria, plenamente capaces de
decisión, al ser así requiere un tratamiento jurídico diferenciado al aplicado en la adopción
de menores de edad.
SUMARY
The need to simplify the adoption of seniors in notarial office that recognizes the rights
and voluntarily under oath faith of the petitioners, and the absence of conflict of interest
applicable to a differential process while in the Code of Childhood Adolescence and
administrative and judicial proceedings and requires judgment, voluntary jurisdiction is the
sole responsibility of notaries, without prejudice to the judicial power of the judges of the
Family, Women and Adolescents.
The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation,
integration of law and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to
follow process for the utility and applicability of the Amendment Act. Use of the method
of data collection with the application of a survey that provided information for the
development of the research was done. The line of research is the protection of
constitutional rights and guarantees, since the relevant ideas that guide the central theme,
we carried raise awareness and be more participatory to the needs of today's society.
Currently the standard provides for the adoption of children by the courts, with the
present investigation determined the need for notarial authority to adopt seniors,
concluding that it is appropriate to develop a bill reformatory notarial Act, to recognize the
power of the Notary to applying the principle of simplicity the petitioners under oath and
notarial voluntary faith, fully capable of decision, when thus requires a different legal
treatment to that applied in the adoption of children.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes
La adopción, como toda institución jurídica con grandes implicaciones sociales ha ido
mutando según la sociedad y sus necesidades. Desde su inicial concepción, la institución
de la adopción ha evolucionado no solo en cuanto a su naturaleza y características
jurídicas, sino también en cuanto a la finalidad que la misma ha perseguido. “En la Roma
Antigua, la adopción tenía como finalidad primordial proveer un hijo al clan familiar,
permitiendo así perpetuar el culto familiar a través de los tiempos. Con el advenimiento de
las grandes guerras mundiales y sus atroces consecuencias la sociedad y el derecho, a
través de la figura de la adopción procuraron una nueva finalidad: el proveer de una familia
a todos los niños que se encontraron en estado de orfandad al término de las guerras”1.
Es decir, la adopción se convirtió en una medida de protección a favor de todos los
niños y adolescentes que se encontraban, por una u otra razón, privados de su medio
familiar.
Así que, en la actualidad gran parte de la doctrina plantea que en su generalidad sólo
podrá ser sujeto de adopción una persona que se encuentra en la minoría de edad; y, este
concepto ha sido recogido por la mayoría de legislaciones modernas que regulan la
adopción.
Sin embargo, esto no siempre ha sido el caso. Durante gran parte de la historia de la
institución, esta permitía la adopción de adultos o como sucedía en el caso del Code de
Napoleón se dirigía únicamente a ellos.
Planteamiento del Problema
Es incuestionable que hoy en día, la Institución de la Adopción es una figura dirigida
primordialmente a la infancia que se encuentra desprovista de su medio familiar y por lo
1RUIZ, Argancio (1986) /3 p. 524
2
mismo ésta cumple la función de ser una medida de protección. A pesar de esto, no
podemos dejar de lado los casos de excepción que algunas Legislaciones tales como la
ecuatoriana contemplan, bajos los cuales se permite la adopción de una persona que ha
cumplido la mayoría de edad y este es justamente el Tema Central de esta Tesis.
El Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador en su artículo 157 establece que sólo
podrán ser adoptadas personas menores de edad, con la excepción de cuatro casos
concretos que se encuentran determinados en el Código mentado bajo los cuales es factible
la adopción de personas comprendidas entre los dieciocho y veintiún años de edad. En
otras palabras, bajo esta excepción es posible llevar a cabo la adopción de una persona que
ha cumplido la mayoría de edad.
La institución jurídica de la adopción se encuentra fundamentalmente enfocada a los
niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar; operando así como una medida
de protección establecida por parte del Estado y la sociedad a favor de los mismos.
En la legislación Peruana la adopción de personas mayores de edad está regulada por la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Según el Art. 21 de esta Ley,
solo se tramita ante Notario la Adopción de personas mayores de edad con capacidad de
goce y ejercicio.
Es preciso hacer una aclaración cuando se trata de la adopción de personas mayores de
edad, con capacidad plena para obrar sin el ministerio ni autorización de otra, lo que
precisa establecer que la misma puede ser tratada y regulada en sede notarial, como
institución ajena a aquella que consta en el régimen jurídico ecuatoriano cuando la misma
dice elación a personas menores de edad.
Formulación del Problema
¿La falta de disposición legal en las atribuciones del Notario Público para la declaratoria
de adopción de personas mayores de edad en Sede Notarial?
3
Delimitación del problema
La investigación se realizó en los Juzgados de la Familia, Niñez y Adolescencia y
Notarías del cantón Ambato.
Entre Noviembre 2013 – Marzo 2014. Los actores de observación fueron, Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia, Notarios y Abogados en libre ejercicio.
El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la adopción de personas
mayores de edad en Sede Notarial.
Línea de Investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales,
basado en la necesidad de observar los derechos reconocidos en las Leyes y Normas
contempladas dentro de nuestra legislación, en los Tratados y Convenios Internaciones de
Derechos Humanos que tienen garantías básicas para su cumplimiento lo que permite su
eficacia, toda vez que las personas buscan crear conciencia y solventar una necesidad que
asegure su normal desenvolvimiento en la vida civil y goce de una ciudadana.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada”2; a su vez las garantías constitucionales
son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar,
reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el
Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios
públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar
medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la
participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.3
2 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 1 3 Ibídem
4
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el
ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de
acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su
elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie
de valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo
entre el derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia
jurídica basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación
de servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de
derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera
oportuna, especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de Ley que reforma al Art. 322 del Código Civil e
incorporar un inciso, al Art. 18 de la Ley Notarial agregar un numeral, facultando al
Notario la adopción de personas mayores de edad mediante una Acta Notarial con
los mismos efectos civiles para su inscripción en el Registro Civil.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la adopción de personas mayores de edad en sede
Notarial
Determinar las causas de la ausencia de disposición legal en las atribuciones al
Notario para la declaratoria de Adopción de personas mayores de edad en sede
Notarial.
Proponer un anteproyecto de ley a la Ley Notarial que incorpore un numeralal
Artículo 18 que permita el trámite de la adopción de personas mayores de edad sin
vulnerar los derechos establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia.
5
Interrogantes de la Investigación
Preguntas Actividades
1. ¿Determinar la adopción de
personas mayores de edad
como un derecho con efectos
civiles para ser inscrita en el
Registro Civil?
Proponer reformas a la Ley Notarial
facultando al notario la adopción de
personas mayores de edad.
Conceder la legalidad al acto notarial de
adopción de personas mayores de edad para
su inscripción en el Registro Civil.
2. ¿Establecer de qué forma debe
facultar al Notario Público la
adopción de personas mayores
de edad?
Los trámites notariales salvaguardan los
intereses ciudadanos, en razón de que la
adopción no se hace a personas menores de
edad, se da cumplimiento a un derecho
adquirido.
La adopción de personas mayores de edad
se manifiesta la voluntad de realizar ante un
Notario Público, con los mismos efectos
civiles para que sea inscrito en el Registro
Civil.
3. ¿Establecer el acto jurídico de
adopción de personas mayores
de edad se lo incluya en Sede
Notarial como garantía de los
derechos?
Reformar la Ley Notarial agregando un
numeral al Art. 18 que faculte al Notario
Público la adopción de personas mayores de
edad mediante acto notarial y su inscripción
en el Registro Civil.
Justificación
La presente investigación ha despertado el interés y aporta al extenso campo de estudio
que comprende la ciencia jurídica, y más concretamente al área del Derecho Notarial que
va adquiriendo cada vez mayor reconocimiento y espacio en la sociedad moderna y por lo
tanto en los diferentes ordenamientos jurídicos, lo que hace que se vaya profundizando y
especializando, es decir, se requiere despertar esas inquietudes intelectuales, incitando al
estudio de los temas notariales, llamando la atención sobre todo en temas en que el
6
Derecho ecuatoriano que apenas han sido tratados, a pesar de su importancia y de la
experiencia de otros países donde el Derecho Notarial constituye una rama de
especialización, con todo lo que ésta categorización implica, en el estudio del derecho
general.
Existe la necesidad de que se reforme la Ley Notarial y se le atribuya al Notario la
facultad para declarar la adopción de personas mayores de edad, en sede notarial, cuya acta
para que surta los efectos civiles deberá ser inscrita en el Registro Civil.
En la actualidad, la institución jurídica de la adopción se encuentra fundamentalmente
enfocada a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar; operando así
como una medida de protección establecida por parte del Estado y la sociedad a favor de
los mismos. A pesar de esto, un sinnúmero de Legislaciones no limitan la figura de la
adopción a los menores de edad, tornando factible que se adopte a una persona que ha
cumplido la mayoría de edad; y, tal es el caso de nuestra Legislación. Es así que, la
Legislación Ecuatoriana a través del Artículo 157 del Código de la Niñez y Adolescencia
estipula que se podrá adoptar a una persona entre los 18 y 21 años bajo determinados
presupuestos. Partiendo del postulado de que la adopción de adultos es algo viable, lo que
la presente investigación busca determinar es la finalidad de la adopción de un adulto
plenamente capaz, la misma que no puede ser una medida de protección; y, en base a dicha
finalidad dictaminar un procedimiento especial a la misma.
La investigación servirá como fuente de consulta para estudiantes de las Facultades de
Derecho de las Universidades del país y para aquellas personas interesadas en conocer más
del tema y deseen acrecentar sus conocimientos.
Por lo expuesto, debe crearse y añadir un numeral al Art. 18de la Ley Notarial
atribuyendo al notario, la facultad de adopción de personas mayores de edad mediante acto
notarial con todos los efectos civiles para que sea inscrito en el Registro Civil.
Metodología de la Investigación
7
La metodología de la investigación tiene como modalidad los paradigmas cualitativo y
cuantitativo en razón de que los resultados se generalizan, interpretaran y explicaran el
objeto de investigación. Constituye una investigación de tipo no experimental con diseño
transversal y longitudinal así como dentro de la modalidad paradigmática cualitativa reúne
características de investigación. Finalmente según el alcance es descriptiva, correlacional y
explicativa. 4
Tanto el análisis jurídico crítico como la propuesta de anteproyecto de ley presentada en
el presente trabajo de titulación requieren de procesos metodológicos como la
interpretación del derecho. Se recurre a la interpretación del derecho auténtica o con
autoridad el momento en que se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado
es la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los
argumentos emitidos por los jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la ley,
no se descarta el uso del método de interpretación del derecho doctrinal o privado con
enfoques o miras filosóficas sobre todo positivas en oposición de las naturalistas; propias
del derecho consuetudinario.
La interpretación del derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado
desde la postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo
que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de libre
investigación científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y
formales para tributar a la norma expresa, el método teleológico o finalista es de gran
importancia en el desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de
libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se ha necesitado
incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación jurídica;
interpretación gramatical, teleológica, lógica y sistemática e histórica; gramatical cuando
hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigada, teleológico, lógico
sistemático, empleando una lógica en la redacción sobre todo en el ensayo final de la
aplicación práctica y lo histórico que nos indica la posesión de la sociedad el momento de
4 Manual de Investigación, UNIANDES (2013):/ 25 p.p-25-28.
8
dictarse la norma susceptible de transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo
de titulación.
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación
extensiva, es decir una declaración del alcance de la Ley respecto del problema tratado.
Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico, el de
integración del derecho, si bien la costumbre, las analogías han sido fuentes de derecho, en
la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios jurídicos que
consolidad la figura de la idea a defender.
Finalmente, el método de creación del derecho como elementos generados del derecho,
en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el
espíritu del autor. No se desconoce la utilización de métodos básicos, como el inductivo,
deductivo, socio crítico y de modelación.
Novedad Científica
La novedad científica de los resultados que tal vez se esperaban con las continuas
incorporaciones de los procesos no contenciosos en nuestra Ley Notarial, no han sido los
mejores y en tal caso no han llegado a las dimensiones que deberían tener, pero esto no
obsta que se incentive a que los Legisladores añadan más procesos no contenciosos a
nuestra legislación, es por ello que este anteproyecto de Ley que elaboramos en donde los
Notarios, se encuentren facultados a celebrar la adopción de personas mayores de edad
debe ser un procedimiento abreviado que deje de lado tanto la declaratoria de aptitud legal
de ser adoptado como la fase administrativa.
El enfoque del procedimiento de adopción de personas mayores de edad debe ser la
comprobación de la situación de hecho. Es decir, que realmente exista entre adoptante y
adoptado una relación de hijo/a y padre o madre, al plantear que esta adopción se realice en
sede notarial se dará un revoluciónformidable a la Administración de justicia, se obtendría
el beneficio de la celeridad procesal en estos trámites, puesto que con la investidura de fe
pública que goza el Notario, éste aplica la Ley al acto jurídico es decir, el Notario a
9
voluntad de adoptante y adoptado solemniza las peticiones de autenticación documental y
les da existencia jurídica.
Aporte Teórico
Como aporte teórico para la investigación se ha apoyado en autores y tratadistas que
contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia a
adopción de personas mayores de edad, y la trascendencia como una propuesta de mejor
manejo de la justicia en Ecuador, en donde se contribuirá a la restructuración de los
órganos de justicia para mejorar con la adecuada canalización de funcionarios, se busca
que la sede notarial tome mayor fuerza en cuanto al manejo de los procesos no
contenciosos se refiere.
Significación Práctica
La adopción de personas mayores de edad, puede ser un proceso no contencioso poco
común pero en el caso de suceder, y siendo el caso de adopción de mayores de edad, en el
cual el que va a ser adoptado se encuentra plenamente consciente del proceso no
contencioso que se pretende realizar, no cabría que se lleve a cabo el tramite largo de
adopción convencional, que bien se puede entender en menores de edad, ya que se intenta
precautelar sus derechos ante todo, que obviamente incidirá en el aspecto económico pues
las partes que intervienen en la adopción no realizarán gastos innecesarios en trámites
largos y costosos.
Este proceso no contencioso que tratamos añadir a nuestra legislación, siendo
importante señalar que en este caso no se intenta la intromisión como muchos querrán
catalogarla, lo que se busca única y principalmente es recobrar aquellos asuntos sobre los
cuales los notarios han tenido competencia desde sus inicios y más que nada en nuestros
tiempos en donde la justicia se encuentra en plena restructuración , alivianar esta pesada
carga de la justicia ordinaria, con esta descongestión el objetivo es brindar el mejor
servicio posible a la sociedad.
10
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica
relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas
posiciones teóricas.
En el Capítulo II,denominado Marco Metodológico y planteamiento de la propuesta,
caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra
que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la
propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación,
procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.
Finalmente se establecen las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y
anexos.
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1. Etimología de la Palabra Adopción
La palabra adopción deviene del latín adoptio, onem, adoptare, de ad y adoptare, que
significa desear.
En el Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 151 se define a la Adopción
como: "La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva
al niño o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado”.5
Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y adolescentes
así como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus familias.
Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y adolescentes
entre personas que por naturaleza no la tienen.
1.1.2. Definición de la Palabra Adopción
Para poder definir la adopción, es indispensable recurrir a la doctrina y apoyarnos en los
grandes maestros como:
Rafael Sajón, quien conceptualiza a la adopción de la siguiente forma:“La adopción es
un acto de amor del hombre y de la mujer contemporánea y de las próximas décadas, a
favor de los niños, adolescentes, menores de edad en general, huérfanos, abandonados, de
padres desconocidos”6.
5Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 151 6SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, Abeledo Ferrol, Buenos Aires, 1995, p. 339.
12
Para los tratadistas, Planiol y Ripert (1991):
“La adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que crea
entre dos personas, relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima.
Sin embargo, el parentesco ficticio que resulta de la adopción sólo de manera
imperfecta imita al verdadero parentesco. Sus efectos son menos extensos y
numerosos, y su único resultado serio es dar un heredero, con todos los derechos de
los hijos a las personas que carecen de éstos. La adopción no destruye las relaciones
de filiación que el adoptado recibe de su nacimiento; el parentesco ficticio que crea
se sobrepone a estas relaciones sin sustituirse a ellas”.7(pág. 220)
Augusto Belluscio (1986), manifiesta por su parte que:
“En términos generales, la adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre
dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. Sus alcances varían, sin
embargo, según los distintos tipos de adopción, así como instituciones que extienden
o reducen sus efectos, tales como la legitimización adoptiva y la afiliación.”8(pág.
265)
En el internet, se define a la adopción como “un acto jurídico que establece un
parentesco entre dos personas, con relación similar a la paternidad”9.
Las definiciones anteriormente citadas, dan una idea general de lo que es la adopción,
en todo caso se debe aclarar que, los dos últimos tratadistas aludidos, delimitan sus
conceptos en base a su propia legislación, por lo que agregan un factor que restringe la
definición, basado en el tipo de adopción de la cual se hable. En el Ecuador solo existe la
adopción plena, misma que será motivo de nuestro estudio.
Según el Art. 314 del Código Civil ecuatoriano, define la adopción:“es una institución
en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las
7PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
Tomo II, p. 220. 8BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
265. 9http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodelaninezylaadolescencia/2012/0
1/27/la-adopcion
13
obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que
se llama adoptado.”10
Nuestro Código Civil, hace expresa mención de que esta figura tiene por objeto, el
reconocer los derechos y obligaciones de padres a los adoptantes. Sin embargo se omite
dentro de esta definición, el mencionar que el adoptado adquiere los mismos derechos que
el hijo legítimo, así como también que se crean obligaciones reciprocas para con los
adoptantes, quienes una vez perfeccionado el trámite serán sus padres. Es importante la
referencia, porque esta figura reconoce los mismos derechos y obligaciones que provienen
de la filiación legítima, es decir/ se conforma una verdadera familia.
En una definición propia la adopción es una manifestación de amor, por la cual un
matrimonio o una persona brindan protección y abrigo a un menor desvalido por el
abandono o la desidia de sus padres biológicos, formando con él una verdadera familia y
creando los mismos efectos jurídicos que instaurarían los lazos que provienen de la sangre.
1.1.3. Clases de Adopción en la Doctrina
Para este efecto Alicia Pérez Duarte (1994), explica lo siguiente:
“En el derecho moderno, existe dos clases de adopción; la plena y la simple. La
primera responde con claridad a la tendencia actual e incorpora, totalmente, a la
persona adoptada a la familia de la persona que adoptó creando vínculos de
parentesco entre ellos como si se tratara de consanguinidad, y desaparecen los nexos
jurídicos con la familia de origen; mientras que en la adopción simple se circunscribe
el vínculo limitándose a las dos personas involucradas: la adoptada y la adoptante”.11
(pág. 194)
1.1.3.1. Adopción Simple
10Código Civil ecuatoriano. Art. 314 11PÉREZ DUARTE, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de cultura económica, Méjico, 1994, p. 194.
14
Aunque esta figura en el Ecuador no existe, es importante conocerla, por estar
encarrilada en una amplia tendencia a nivel mundial. Sin embargo de esto, el autor expresa
su rechazo ante este medio, debido a que no representa la naturaleza misma de la adopción,
la cual busca brindar protección y abrigo a un menor desvalido, sobreentendiéndose la
necesidad de que esta protecciónsea permanente y no solo temporal, aparte de esto se esta-
ría promoviendo la inestabilidad del menor, debido al estado de incertidumbre que tal
situación le generaría. Dicho esto, se estudiará a la adopción simple por medio del derecho
comparado, en un concepto muy básico de Julio César Rivera (1997):
“En la adopción simple se mantienen algunos vínculos jurídicos con la familia de
sangre, ya que si bien confiere al adoptado la posición del hijo legítimo, no crea
vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante, sino efectos
expresamente determinados por la ley.”12 (pág. 607)
Ésta es la diferencia primordial que existe entre la adopción plena y la simple, mientras
que en la plena se adquieren para el adoptado exactamente las mismas condiciones que se
le da al hijo natural, en la adopción simple, se restringen los derechos del adoptado, con
respecto a la familia del adoptante.
Principalmente los efectos que causa la adopción simple, se reflejan en el nombre del
adoptado, puesto que, el objetivo de esta especie es el mantener una relación entre el
adoptado y su familia biológica, claro está, que este factor obliga a mantener derechos con
la familia natural.
Julio César Rivera (1997), define los efectos causados por la adopción simple en el
nombre del adoptado, de la siguiente manera:
“Corresponde distinguir los distintos supuestos que se pueden plantear, a saber:
Adoptante varón o mujer soltera: El adoptado adquiere el apellido del adoptante,
sin perjuicio de que el hijo adoptivo tiene el derecho de agregar el suyo propio o
desde los 18 años puede adicionar el doble apellido del adoptante.
12RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Ferrol, Buenos Aires, 1997, p. 607.
15
Adoptantes cónyuges: Lleva el apellido del marido, pudiendo adicionarse su
doble apellido o el de la esposa; facultad que también tiene el hijo a partir de los
18 años. Asimismo a partir de esa edad puede adicionar su apellido de sangre.
Adoptante viuda: En principio, por la aplicación de la regla general que emana
del artículo 17 de la Ley de Adopción, el adoptado lleva el apellido de soltera de
la adoptante viuda; el artículo 23 de la misma ley deja a salvo la posibilidad de
que, a pedido de la adoptante se imponga al adoptado el apellido del marido
premuerto cuando concurran causas justificadas.
Opción a favor del adoptado: El hijo adoptado por adopción simple puede
agregar su apellido de sangre”.13(pág. 608)
Resumiendo, como efecto de la adopción simple, se debe adicionar el apellido del
adoptante, como primer apellido del adoptado, dejándose a consideración que el segundo
sea el biológico, finalmente, se deja la facultad al adoptado, para que al cumplir 18 años
pueda cambiar sus apellidos por los de su familia biológica. Esto según la legislación
Argentina.
El adoptante hereda ad-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas
condiciones que lospadres legítimos. Por otra parte el adoptado y sus descendientes
legítimos o extramatrimoniales heredan al adoptante y por representación a los
ascendientes de éste.
Se prohíbe el matrimonio entre el adoptante y el adoptado o entre alguno de sus
descendientes, entre los hijos adoptivos entre sí, o entre el adoptante o el adoptado, con
respecto al cónyuge del otro.
La adopción simple es revocable en la Legislación Argentina, en las siguientes
hipótesis:
1. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad, en los supuestos
previstos en el Código Civil, para impedir la sucesión y también por haberse negado
alimentos sin causa justificada.
13RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, AbeledoFerrol, Buenos Aires, 1997, p. 608.
16
2. Por acuerdo de las partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuere mayor
de edad (Art. 28, Ley 19.134). La revocación extingue desde su declaración judicial
y para lo futuro los efectos de la adopción.
1.1.3.2. Adopción Plena
En el Ecuador solamente se concibe a esta clase de adopción plena, conforme consta el
Art. 152 del Código de la Niñez y Adolescencia.
“La ley admite solamente la adopción plena, en virtud de la cual se establecen entre
el o los adoptantes y el adoptadotodos los derechos, atributos, deberes,
responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la
relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en
todo al hijo consanguíneo.
La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia
de origen. No obstante, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que
afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.”14
El legislador no se equivocó y con gran acierto definió la naturaleza misma de la
adopción, admitiendo solo este tipo adoptivo en la legislación ecuatoriana, la adopción
plena es un medio idóneo por el cual se cumplen todos los propósitos que generan la idea
de esta figura.
Julio César Rivera (1997), define a la adopción plena en los siguientes términos:
“confiere al adoptado el carácter de hijo legítimo y borra todos los lazos con la familia de
sangre, excepto en lo que hace a impedimentos para contraer matrimonio”.15 (pág. 607)
María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio (2001), exponen a la
adopción plena como:
“Dirigida a establecer vínculos más profundos que los que derivan de la adopción
simple y sin caer en la falacia que emergía de la legitimidad adoptiva,
paulatinamente abandonada por la legislación comparada en razón de su inexplicable
pretensión de ocultamiento de la verdad biológica, la adopción plena parece ubicada
14Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 152 15RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Ferrol, Buenos Aires, 1997, p. 607.
17
en un punto intermedio, siendo sus notas más caracterizantes la irrevocabilidad y el
aniquilamiento de los lazos de sangre del adoptado, creando en su reemplazo el
vínculo adoptivo que une al adoptado con el adoptante y los parientes de éste,
otorgándole al menor un emplazamiento análogo al que corresponde a un hijo
biológico”.16(pág. 372)
La adopción plena es irrevocable. A la irrevocabilidad inherente a la adopción plena se
agregan otras características, como el emplazamiento del adoptado en la familia del
adoptante, esto es, que al adoptado se le reconoce como un integrante más de la familia,
otorgándosela todos los derechos que provendrían de los lazos de sangre, por lo cual, una
vez perfeccionada la adopción se lo ubicará en el status jurídico de hijo biológico; otro
factor importante es la extinción del parentesco del adoptado con su familia de origen, con
una salvedad, la del impedimento matrimonial que éste tendría con cualquiera de los
integrantes de la familia biológica, esto por obvias razones que no son necesarias de
explicar.
Nuestra legislación permite como única opción la adopción plena; pero, asimismo,
permite la adopción de una persona mayor de edad. Según esto, debemos entender que la
adopción de una persona mayor de edad en el Ecuador debe darse bajo el régimen de la
adopción plena y sujetarse a todos los efectos que la misma conlleva.
1.1.4. Breve Reseña Históricade la Adopción
Los antecedentes históricos de la adopción ya se dieron a conocer en la más remota
antigüedad, siendo los principios religiosos, los cuales fundaron a la institución. Las
familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran perpetuar su
nombre.Algunos pasajes bíblicos demuestran su práctica entre judíos y egipcios. (Génesis,
XLVIII, 5; Éxodo, II, 10).
Para el pueblo hebreo la adopción tiene esta alta finalidad religiosa, destinada a asegurar
la continuidad de la persona que moriría sin descendencia masculina, a través de la Ley del
Levirato, conforme a la cual, define:
16MÉNDEZ COSTAY D'ANTONIO, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001,
p. 372.
18
“Cuando dos hermanos habitaban uno junto a otro y uno de los dos muere sin dejar
hijos, la mujer del muerto no se casará con un extraño; su cuñado irá con ella y la
tomará por mujer, y el primogénito que ella tenga llevará el nombre del hermano
muerto, para que su nombre no desaparezca de Israel” (Deuteronomio, 25, 5)
Pero, no sería sino, hasta el Imperio Romano, cuando se consagra su punto de partida,
por la valiosa creación de los parámetros que se asentaron en normas escritas para su
ejecutabilidad, el maestro Antonio de Ibarrola (1981), apunta a este respecto que:
“Se efectuaba en Roma una vez que el Colegio Pontificial la declaraba procedente,
por acuerdo de la Asamblea Popular Antigua. Tomada de la iniciativa del
PontífexMaximus y a causa de esta intervención de la asamblea, se la llamaba
arrogado per populum. Por arrogación sólo podían ser adoptados hombres libres sui
iuris;las mujeres y los interdictados no lo podían ser por no poder tomar parte en los
comicios; para los individuos constituidos en potestad había que seguir el
procedimiento de la adoptio”.17 (pág. 409)
En el Derecho Romano se conocieron dos instituciones de tipo adoptivo: la arrogación
(adrogatio), que era la adopción de un sui iuris, e implicaba la incorporación en la familia
del adoptante, tanto del adoptado como de las personas sometidas a su potestad, así como
la transferencia de su patrimonio al adoptado; y la adopción (adoptio), que era -en cambio-
la de un alieni iuris, que salía así de su familia de sangre y de la potestad de su
paterfamilias para ingresar en la del adoptante.
En el Derecho Justinianeo se distinguió entre la adopción plena (adoptio plena) y la
menos plena (adoptiominus plena), que en algunos aspectos se aproxima más a la dis-
tinción actual entre adopción plena y simple. La adopción plena era la realizada por un
ascendiente, que ocasionaba la sumisión del adoptado a la patria potestad del adoptante; la
menos plena, era realizada por un extraño, en la que el adoptado conservaba su situación
familiar anterior sin quedar sujeto a la patria potestad del adoptante, y cuyo efecto
fundamental era darle derecho sucesorio ab intestato en la sucesión de éste”.18
17DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409. 18BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
266.
19
Continuando con el Derecho Romano, De Ibarrola 81981), agrega:
“La adoptio se verificaba mediante un complicado negocio, compuesto de dos
momentos. El primero tenía por objeto desligar al menor de la potestad actual, para
lo que se aplicaba la máxima de las Doce Tablas sobre la liberación del hijo por tres
mancipaciones: si paterfilium ter venían, duit, filias a paire líber. En esto la adopción
de una hija o de un nieto llevaba consigo un procedimiento mucho más sencillo. La
adoptio podía celebrarse en todos los lugares en que hubiera magistrado romano con
plena jurisdicción. Justiniano abolió tanto formalismo y dispuso que la adopción
pusiera al adoptado en la misma posición que un hijo natural; el adoptante adquiría la
patria potestad con los derechos a ella inherentes”.19 (pág. 409)
Lo anteriormente referido, sirve para conocer las causas que incitaron el aparecimiento
de la adopción en la antigüedad, pero, al hablar de adopción en una concepción
contemporánea es menester referirnos a su aparecimiento en Francia, debido al enorme
valor que tiene su escuela civilista y porque las legislaciones latinoamericanas se apoyaron
en el Código Civil Francés, para crear sus normas propias, desde luego Ecuador no fue la
excepción. Además de esto, se puede decir que el Código Civil Francés, fue el fundador de
la adopción, con las características que en la actualidad se siguen.
“En el antiguo derecho francés, decayó como consecuencia de la mayor importancia
atribuida a los vínculos de sangre y de haber dejado de ser deshonroso el hecho de
fallecer sin descendencia masculina; se convirtió así en un medio para que quien
careciera de hijos, los adquiriese mediante un acto jurídico, pero estableciendo un
vínculojurídico mucho más débil que el de la filiación de sangre. La Revolución se
manifestó en su favor sin llegar a reglamentarla, y el Código Napoleónico -al parecer
en virtud de la influencia del propio Bonaparte, que impidió su abandono- la
mantuvo en difíciles condiciones formales y de fondo. Requería 50 años en el
adoptante, tener 15 más que el adoptado, y haberlo atendido durante su minoridad;
era contractual, necesitaba consentimiento del adoptado, que debía ser mayor de
edad. Sólo se exceptuaba de esos requisitos a la adopción remuneratoria, que podía
tener lugar cuando el adoptado había salvado la vida del adoptante, y la
testamentaria, sometida a las formas de los testamentos, pero que requería que el
causante hubiese tenido bajo tutela al adoptado por lo menos durante 5 años.”20 (pág.
267)
Planiol y Ripert(1991) analizan según su legislación a esta figura y llegan a la siguiente
conclusión:
19DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, Editorial Porrúa S.A., Méjico, 1981, p. 409. 20BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986, p.
267.
20
“En Francia el título de la adopción (art. 343 a 370) fue profundamente reformado
por la Ley del 19 de junio de 1923. Esta Ley tuvo por objeto facilitar las adopciones,
principalmente en interés de los huérfanos de la guerra, en el pensamiento de que
personas caritativas los socorrerían adoptándolos. Por ello se simplificaron las
formas y condiciones de la adopción. Desgraciadamente, se cambió la numeración de
los artículos del Código Civil, lo que inutiliza todas las citas anteriores. Esta ley fue
precedida de discusiones interesantes en la Sociedad de Estudios Legislativos
(Bulletin Soc. d'Et. Legisl, 1920, question, 40). - La ley del 23 de julio de 1925, (art.
4), reformó la condición del título VIII y abrogó la división de este título en capítulos
y secciones, que por olvido no había hecho la Ley de 1913”.21 (pág. 221)
Sin embargo de lo dicho, es importante indicar que el desarrollo de esta figura revivió
en el presente siglo, lamentablemente la influencia para este renacer, han sido las dos
últimas guerras mundiales, que dejaron millones de huérfanos, cuya situación urgía
contemplar con soluciones algo más humanas que la simple beneficencia, es decir, la
adopción.
Del análisis histórico de la institución de la adopción, a más de brindarnos un mejor
conocimiento de la institución y ayudarnos a obtener un entendimiento más profundo de la
misma, lo que procuraba era obtener elementos a través de los cuales el análisis de la
evolución histórica de la adopción pueda servir como fundamento de una de las finalidades
de la adopción de adultos que está siendo planteada en la presente tesis.
Lo primero que podemos recoger de la evolución histórica de la institución de la
adopción que a través de los tiempos las distintas legislaciones que se ocuparon de regular
la misma, permitieron en algunos casos y en otros prefirieron, tales como el Code de
Napoleón, la adopción de personas adultas por sobre la de menores. Como se ha podido
observar, el permitir que se lleve a cabo la adopción de una persona adulta de otra no es un
concepto nuevo que ha sido desarrollado en los últimos años, esta clase de adopción es
algo que ha sido contemplado a través de la historia.
1.1.5. Objeto de la Adopción
La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1959, dentro de su parte pertinente, manifiesta:
21PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
Tomo II, p, 221.
21
Principio 2:Declaración de los Derechos del Niño
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse físi-
ca, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”22
Principio 6:Declaración de los Derechos del Niño
“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse
al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la
obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios
adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas
conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.”23
Por medio de los convenios internacionales, se ha situado al menor como sujeto de
protección, para lo cual los estados deben implementar mecanismos que garanticen su
seguridad, no solamente en un plano económico, sino que se enfatiza que también se debe
hacerlo en un plano emocional, atendiendo al interés superior del niño. Del mismo modo se
hace mención, de que para que este objetivo se cumpla, deberá siempre tratarse de que el
menor crezca en un ambiente que estimule su desarrollo y desenvuelva su personalidad,
insistiendo que este cuidado especial debe emanar de una familia, siempre que sea posible.
El Art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, convenio del cual Ecuador es
parte, marcha sobre el mismo terreno y agrega:
1) “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado.
22Declaración de los Derechos del Niño. Principio 2 23 Ibídem. Principio 6
22
2) Los Estados Partes garantizarán de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños.
3) Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda,
la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se
prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.”
La Convención Sobre los Derechos del Niño, inscrita en el Registro Oficial 778, del 11
de Noviembre de 1995, tuvo con acierto proponer medidas de amparo, con respecto a los
menores que se encuentran en situación de abandono o maltrato, dentro del numeral tercero
se incluye a la adopción como una de estas medidas, es decir, el objeto de esta figura es el
precautelar el desarrollo del niño, colocándolo en el abrigo de una familia que lo provea de
atención emocional y económica.
Podemos apreciar un propósito muy similar en el Art.151 del Código de la Niñez y
Adolescencia.- Finalidad de la adopción: “La adopción tiene por objeto garantizar una
familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en
aptitud social y legal para ser adoptados.”
Para poder granear de mejor modo la idea de protección, tema a que se refieren los
incisos anteriores, como objeto principal de la adopción, es necesario utilizar los datos
estadísticos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística y Censo INEC (Censo
2001), relacionados con menores:
“De los 12.156.608 ecuatorianos que viven en el Ecuador, el 40.6% tienen menos de 18
años y 1.803.341 ecuatorianos tienen menos de seis años, esto demuestra que nuestro país
cuenta con una población joven, que definitivamente necesita protección.
La tasa de natalidad se ha visto incrementada en los últimos 30 años, alrededor del
800%, y la mayoría de estos niños terminan en la pobreza e indigencia.
23
Según datos del año 2000, más de 150.000 niños se quedaron sin uno o ambos padres
debido a la migración.
Los datos de los últimos años indican que los niños en cuidado residencial han
aumentado: el 32% por causas relacionadas con el abandono, el 5% por algún tipo de mal-
trato, el 62% por causales de riesgo, y el 1% por otras causas.
El 19% de los niños no viven con sus padres biológicos.”24
1.1.6. Conclusiones
a) La adopción ya se dio a conocer en la más remota antigüedad, siendo los religiosos
los que fundaron a la institución, ya que las familias sin descendencia incorporaban
a su seno a personas que pudieran perpetuar su nombre.
b) En el derecho Justiniano se distinguió entre la adopción plena y la menos plena,
que en algunos aspectos se aproxima más a la distinción actual entre adopción
plena y simple.
c) El Código Civil francés, fue el fundador de la adopción, con las características que
en la actualidad se siguen.
24INEC. Censo 2001
24
1.2. Análisis de las Distintitas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de la
Investigación
1.2.1. Marco Constitucional de la Adopción
La Constitución de la República del Ecuador, Capítulo III, sección 5ta, De los grupos
de atención prioritaria, Art. 45: Derechos de los niños y adolescentes, dice:
“Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y protección desde la concepción.”
Deteniéndonos, en esta norma podremos apreciar que el Estado debe garantizar a los
niños y adolescentes una familia, con esto no se pretende decir que el Estado es un todo
poderoso que puede crear u obligar a alguien, para que cumpla con este fin, pero, lo que si
estaría en capacidad de hacer, es crear un medio idóneo, que se asemeje a una familia y
que le brinde las misma protecciones.
Este es el punto de partida para el nacimiento de la adopción, el organizar una
institución jurídica suficiente, que garantice el desarrollo de un menor en el seno de una
familia y como consecuencia de esto su avance en las áreas inherentes a todo ser humano,
es decir, salud, educación, esparcimiento, nutrición y los demás derechos enunciados.
Como queda claro, la instauración de la figura adoptiva es de responsabilidad del
Estado, como ente regulador de normas y garante de la responsabilidad social de sus
habitantes; respetando a este principio muy valioso, cabe criticar el texto constitucional, el
cual no redacto que el Estado debe impulsar a la figura de la adopción como un medio
proteccional y con esto específicamente se buscaque los nacionales se interesen en adoptar,
claro está que para que esto no quede en simple ficción sería necesario incentivarlos, como
se hace en Estados Unidos, el estado libra de ciertos impuestos a quienes realizan una obra
social de este tipo.
25
1.2.2. Teoría sobre la Ideología Conceptual de la Adopción, según las Grandes
Corrientes del Pensamiento
En un ámbito doctrinario, Rafael Sajón señala cuatro grandes teorías a este respecto son
cuatro: 1) Contractual; 2) Acto Condición; 3) Institucional; 4) Relación Jurídica.
A. Teoría Contractual
En la legislación ecuatoriana se reconoce a la adopción como un contrato, puesto que en
la naturaleza de esta figura, existen semejanzas muy pertinentes, con relación a la corriente
contractualista.
Existe una enorme preferencia, por inclinarse hacia esta posición, y así lo ha
determinado el Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional,
Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la OEA, en Reunión de expertos
sobre Adopción de Menores, Instituto Interamericano del Niño; quienes supieron
manifestar que:
“La concepción contractualista, que contiene el acuerdo de voluntades y la
posibilidad del distracto, ha sido la clásica en materia adoptiva, resumiéndose en que
constituía un contrato de Derecho de Familia, destinado a crear entre adoptante y
adoptado ciertos derechos y obligaciones, determinados por la ley, similares a
aquellos que existen entre padres e hijos legítimos.”25
Y en igual modo se ha pronunciado el Instituto Interamericano del Niño, que ha
estipulado:
“Se considera a la adopción un contrato. Se deja a la voluntad de las partes su
formulación. Presenta dos formas: una amplia en la que todas las condiciones, bajo
las cuales se constituye la adopción, quedan libradas a la voluntad de las partes
(Código de Napoleón). Otra más limitada, en la que algunas condiciones y efectos
que produce el contrato de adopción, son señaladas en la propia ley (Ecuador,
Panamá, Uruguay). Vale la pena decir que esta tendencia es aceptada por grandes
25Sobre la concepción contractualista de la adopción en la doctrina ver el documento elaborado por el
Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos,
Secretaría General de la OEA, en Reunión de expertos sobre Adopción de Menores, Instituto Interamericano
del Niño.
26
tratadistas como Planiol y Ripert, Colín y Capitant, CastánTobeñas, Stolfi y
Sanjurjo.”26 (pág. 11)
La adopción se considera un contrato en Bolivia, Brasil, Ecuador, Panamá, Perú,
Uruguay, Costa Rica, Chile y El Salvador.
“La adopción vista desde la teoría contractual, presenta ciertos caracteres, que cumplen
las condiciones propias de los contratos, condiciones que se redactan en el Código Civil
(1995).
a) Es un acto jurídico.
b) Solemne, debe ser realizado en la forma que prescribe la ley, bajo pena de
nulidad. Las formalidades exteriores se deben cumplir ad-solemnitatem.
c) Bilateral. Se requiere el concurso de voluntades para que el acto se
perfeccione. Muchas legislaciones requieren el consentimiento del adoptante
y del adoptado y, si éste es menor, después de haber cumplido determinada
edad.
d) Crea ciertos lazos de parentesco, semejantes a los que provienen de la
filiación legítima. En algunas legislaciones es muy amplio (adopción plena
francesa), en otras no tanto (adopción plena boliviana).”27(págs.. 440, 441)
Sin embargo de lo dicho, existe otro tipo de tendencias contradiciendo esta teoría, como
es el caso de Guillermo Borda (1984), quien explica de manera magistral, por qué no debe
considerarse a la adopción como un contrato:
“Al tratar sobre el matrimonio, hemos puesto de relieve las diferencias
fundamentales entre contrato e institución. Estos conceptos son de enteraaplicación
al caso de adopción. No hay en ella especulación ni cálculos de beneficio; adoptante
y adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es
característico de los contratos. Por el contrario, entre ambos existe un consortium,
vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos; existe entre ellos una
comunión, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano de igualdad, sus
relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones
no están fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley”.28 (pág. 335)
26"Adopción en las Américas", Boletín del instituto Interamericano del Niño, Montevideo, p. 11. 27Id SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, Abeledo Perro!, Buenos Aires, 1995, pp. 440,441. 28BORDA, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Ferrol, Buenos Aires, 1984, p. 335.
27
A continuación trataremos a las diferentes tendencias que existen, de una manera
pormenorizada, puesto que es importante referirnos a la doctrina. Sin embargo, recalcamos
que en el Ecuador se registra a la teoría contractual, como única para el estudio de la
adopción.
B. Teoría del Acto Condición
Lafaille, refiriéndose a los actos jurídicos similares a los contratos, indica que una serie
de actos jurídicos, más o menos asimilables al tipo de los contratos, ha surgido en nuestros
días, y se demuestra, una vez más, que en el Derecho, como en el orden natural, existe
entre especie y especie, tipos intermedios que difícilmente entran en los términos rígidos
de una clasificación.
Rafael Sajón (1995) frente a esto agrega:
“Entre estos actos jurídicos, estarían los llamados actos condición, que confieren a la
persona una situación jurídica especial, por el solo hecho de prestar su consentimien-
to. Hay ciertas normas que no se aplican a todas las personas, sino sólo a los que han
expresado su conformidad con las disposiciones legales que gobiernan esa situación
jurídica”.29 (pág. 442)
Esta tesis es aceptada por insignes tratadistas como los mencionados, de todas formas
debo acotar que es un poco obscura y demasiado similar a la teoría contractual, quizás coa
la única salvedad, que se especifica que para poder ingresar a la adopción, es necesario
someterse a sus disposiciones las cuales son especiales y pertinentes a un caso concreto, es
decir, no se puede entender a esta figura como un contrato debido a que sus facultades no
están extendidas a cualquier persona, sino que se las restringe solo para aquellos que
deseen invocarla; simplificando, el acto de la adopción está subordinado al consentimiento
que debe ser prestado.
C. Teorías de la institución
29SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, Aheléelo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 442.
28
a) Institución del Derecho Privado
La división del derecho en las diversas ramas, se ha hecho teniendo en cuenta el
diferente contenido de las normas; así se ha formado el derecho civil, el comercial,etc. La
distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho
privado. Sin embargo, es uno de los temas que han sido más discutidos.
García Máynez (2000), concluye haciendo un razonamiento ante esto y dice:
“Pensamos que el error más grave de la teoría estriba en proponer, como criterio de
una clasificación que pretende valor objetivo, una noción esencialmente subjetiva.
Quien dice interés, en el sentido propio del término, alude a la apreciación que una
persona hace de determinados fines [...] Si el interés es algo subjetivo, la deter-
minación de la índole de los fines que el derecho ha de realizar queda necesariamente
sujeta al arbitrio del legislador.”30 (pág. 132)
La adopción es una institución de derecho privado, fundada en un acto de voluntad del
adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud de la cual, se establece entre dos
personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial. Análoga y no
idéntica, porque hay algunas diferencias.
El Derecho Privado, hace referencia a la facultad que tienen las partes para someterse a
determinado procedimiento, que en este caso vendría a ser el adoptivo, con el fin de que,
por esta forma espontánea de voluntad y con sujeción a los derechos de las partes, el
Estado como ente administrativo regulador, a través deuna autoridad competente, medie en
el procedimiento, otorgando o negando la pretensión que se siga. Simplificando, el punto
de partida de la adopción según esta teoría, viene a ser el acogimiento de las partes por su
voluntad y sus derechos, sobre determinada forma jurídica, para con esto alcanzar una
pretensión que se espera generar.
b) Institución del Derecho de Familia
Lehmann (1953), quien comparte esta teoría manifiesta:
30García Maynez (2000), citado por Monroy, pág. 132
29
“El derecho de familia es derecho privado, pero muchas de sus normas tienen
contenido de orden público, en esta rama del derecho se estudian principalmente tres
materias: a) régimen matrimonial, b) filiación; y c) guardas. Igualmente, se analizará
la familia legítima y, en sentido amplio, la familia natural y adoptiva.”31 (pág. 35)
El Derecho de familia, comprende el conjunto de reglas de orden personal, cuyo objeto
exclusivo es la organización, vida y disolución de la familia, la cual puede ser de tipo
adoptivo.
Respaldando esta teoría, Renard (1995) apunta que:
a) No surge una relación igualitaria sino jerárquica, donde el adoptado tiene un deber
de obediencia y de respeto; b) no están contrapuestos los intereses de los sujetos, sino
que la demanda de adopción procura el beneficio deambos; c) surge la adopción para
durar indefinidamente, para perpetuarse y sólo causas excepcionales pueden
determinar su finalización, mientras que el contrato siempre tiene un término de
vigencia”.32 (pág. 442, 443)
La adopción, como institución del derecho de familia que obedece al derecho privado,
se origina en la voluntad individual y espontánea de los adoptantes, quienes prestan su
consentimiento para iniciar la acción, pero, es el Estado quien por medio de las normas
impuestas por el derecho público, determina si es o no procedente dicha acción, de tal
manera que, cuando las partes prestan su conformidad en el procedimiento, en aras de
lograr una sentencia favorable, ya no son libres para actuar espontáneamente dentro del trá-
mite, sino que lo deben hacer en la órbita rigurosa, de la norma que el derecho positivo les
imponga.
Siguiendo la misma tendencia podemos citar al gran tratadista Juan Larrea Holguín
(2005), quien agrega:
31LEHMANN, Heinrich, Derecho de familia, T IV, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p.
35. 32SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, pp.442, 443.
30
“En cambio, en la misma definición habría un punto de apoyo para sostener la
doctrina contractual: se dice que la adopción origina derechos y obligaciones entre
las partes. Ahora bien, es la calidad misma de tales derechos y obligaciones la que
puede justificar o no justificar que se considere una relación jurídica como contrato.
El artículo 1453 del Código dice expresamente que nacen obligaciones de la Ley
“como entre los padres y los hijos de familia”. Se asimila perfectamente al ejemplo el
caso de la adopción y las obligaciones que de ella nacen no son las propias de
loscontratos sino más bien las de una institución típica del derecho familiar.”33 (pág.
416)
c) Institución del Derecho de Menores
Para Salvatier (1952), La adopción es “una institución del Derecho de Menores, como
compuesto de reglas de ese derecho, que constituyen un todo orgánico y que comprende
una serie indefinida de relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental, considerado
como punto de partida y base.”34 (Pág. 147).
Para Sajón, Rafael (1995), la acepción:
“La moderna concepción de los “derechos-funciones”, los derechos de los niños y el
interés público en proteger a los menores, especialmente a los huérfanos, expósitos,
abandonados moral o materialmente, hizo renacer la adopción pero con una nueva
naturaleza jurídica y atendiendo a fines más preciosos, de justicia, de solidaridad y
paz social. No se trataba de proporcionar un niño o un menor a una familia, sino una
familia a un menor.”35 (pág. 445)
Esta institución se contrapone a la teoría anteriormente referida, ya que la Institución del
Derecho de Familia, habla y hace referencia única y exclusivamente de la adopción como
un medio para que una familia constituida reciba en su seno a un menor. Mientras que la
presente tesis hace protagonista a aquel menor, es decir, lo eleva de categoría colocándolo
como parte principal de esta figura.
33LARREA, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil,Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2005, p. 416. 34SAVATIER, R., Les MetamorphosesEconomiques et Sociales du Droit Civil d'Aujourd'hui, 10a.
Ed., LibrairieDalloz, París,1952, p. 147. 35SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 445.
31
Y es que, si ambas partes son importantes, más lo es el adoptado, debido a que la ley y
los tratados internacionales así lo han determinado, explicando de manera amplia que la
figura de la adopción ha tenido siempre por meta ser una institución proteccional para los
menores abandonados, dicho en otros términos esta figura ha sido creada para servir a los
intereses de los menores que se encuentran en penuria. Por estas razones el autor se inclina,
por esta tesis
D. Teoría de la Relación Jurídica
La adopción engendra una verdadera relación jurídica, provocada por la voluntad de las
partes intervinientes en el proceso. Ésta es una relación entre sujetos de Derecho, pero en
ella los sujetos pueden figurar como plenamente independientes, es decir autónomos, o
bien, como llamados a la realización de una función, subordinados a un fin superior.
Sustenta esta teoría el insigne procesalista italiano Carnelutti, quien sostuvo en
conferencia pronunciada en Buenos Aires, que la naturaleza de la adopción es una relación
jurídica.
Ahora bien, la teoría de la relación jurídica puede tomar una distinta forma, Sajón
Rafael (1995), manifiesta:
“Cuando la adopción se cumple a nivel internacional, da origen a una relación
jurídica extranacional. Señala Alfonsín, que la relación jurídica es nacional cuando
todos sus elementos son nacionales, afectan únicamente a unaAdopción; Legislación,
Doctrina y Prácticasola sociedad y carecen de elementos foráneos. Es extranacional
cuando, debido a la interpenetración social, una relación jurídica no tiene todos sus
elementos nacionales y afectan a más de una sociedad estatal.
Una adopción internacional pone muchas veces en colisión, leyes de diversos países,
ya que, los padres naturales, el niño y los adoptantes, se encuentran sometidos a
estatutos jurídicos diversos. Una adopción, legalmente pronunciada, de acuerdo a la
legislación de un país y que otorga determinado estado civil al niño, puede no tener
la misma eficacia en su país de origen, donde quizás posea un estado civil distinto.
Algunos acuerdos y convenciones internacionales han tratado de solucionar estos
conflictos de leyes.”36 (pág. 447)
36 SAJÓN, Rafael, Derecho de Menores, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 447
32
1.3. Valoración Crítica de los Conceptos Principales de las Distintas Posiciones
Teóricas sobre el Objeto de Investigación
1.3.1. Características de la Adopción
a) La adopción es un contrato.- Tal como se hizo referencia en líneas anteriores.
b) Irrevocabilidad.- De acuerdo al Art. 152 del Código de la Niñez y Adolescencia,
la adopción en el Ecuador es plena, por lo cual la condición jurídica del hijo
adoptivo se asimila en todo a la del hijo consanguíneo, dicho en otros términos,
como la paternidad que se reconoce legalmente es irrevocable, del mismo modo se
considera a la adopción.
c) Derecho a la identidad.- Derecho consagrado en la Constitución de la República
del Ecuador, dentro de su Art. 21. Pese a esto el Art. 153 Código de la Niñez y
Adolescencia, manifiesta que:“las personas adoptadas tienen derecho a conocer su
condición de tal, su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo
que exista prohibición expresa de esta última”37
Habría una disquisición en la última parte de este enunciada, puesto que el
derecho a la identidad, como principio de la Carta Magna, estaría por encima del
Código de la Niñez y Adolescencia, en tal virtud el menor tendría derecho a
conocer sus orígenes pese a que la familia biológica se oponga.
En un idéntico sentido se pronuncia el Art. 8 de laConvención sobre los Derechos
del Niño dice: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”
37Código de la Niñez y Adolescencia. N° 6
33
d) El derecho de alimentos como efecto de la adopción.- Al hablar de adopción
plena, concepto que está concebido en nuestra normativa, se entiende que tanto
adoptado como adoptante, tienen los mismos derechos y obligaciones, que
aquellos unidos por la sangre, por lo que remitiéndonos al Código Civil, Título
XVI, Art. 349: “Personas a quienes se deben alimentos”, podemos apreciar que
tanto hijos como padres, así como a los que se enumeran, están obligados
mutuamente a responder auna pensión alimenticia. Lo anteriormente expuesto,
consagra de manera profunda y definitiva, la total entrega que supone debe tener
la naturaleza jurídica de la adopción.
e) Obligaciones recíprocas.- Desde el momento en que se funda la adopción, tanto
adoptado, como adoptante al igual que la familia de este último, tienen legalmente
los mismos derechos y obligaciones entre sí, derechos que están establecidos por
su nueva condición y que se los redacta a lo largo de todas las normas referentes a
familia.
f) Prohibición Expresa de Beneficios Económicos.- Art. 155 del Código de la
Niñez y Adolescencia.- Prohibición de beneficios económicos indebidos:
“Se prohíbe la obtención de beneficios económicos indebidos como
consecuencia de la adopción. Quien condicione el consentimiento para la
adopción a una contraprestación económica y el que intermedie en esta materia
con fines de lucro, será sancionado en la forma prevista en este Código”.38
Aquí hay una prevención legal terminante y sin excepciones: la adopción no
puede ser medio de enriquecimiento ilícito, como desgraciadamente, ha
sucedido algunas veces tanto en otros países como en el nuestro. Ha habido
casos famosos que han llamado la atención nacional porque en definitiva es
una criminal trata de niños. En cuanto a la adopción de mayores de edad, se
debe tomar en cuenta que con este tipo de adopción no se puede obtener
beneficios económicos.
38Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 155
34
g) Emplazamiento del adoptado en la familia del adoptante.- Una vez que el
adoptante haya perfeccionado la adopción, sin importar cuál sea su estado civil,
considerando que puede tratarse de una persona soltera, divorciada, viuda o
casada, los derechos y el status que le otorga al adoptado, emplazan a este último
con la familia del adoptante y le facultan para reclamar cualquier derecho del cual
se crea asistido.
h) Impedimentos matrimoniales del adoptado con respecto a su familia
biológica.- Pese a que la adopción plena extingue los lazos entre el adoptado y su
familia biológica, existe una salvedad muy pertinente que está sometida a la ley,
la cual prohíbe que el adoptado contraiga nupcias con alguno de los integrantes de
su familia de origen, norma que está por demás justificada.
i) Limitación a la separación de hermanos.-Conforme el Art. 156 del Código de la
Niñez y Adolescencia.- Limitación a la separación de hermanos:
“Solamente en casos de excepción podrán separarse, por causa de adopción,
niños, niñas o adolescentes hermanos que mantengan relaciones familiares
entre sí. Cuando se lo hiciere, deberán adoptarse las medidas necesarias para
asegurar que se conserven la relación personal y la comunicación entre ellos.
La opinión del niño o niña que expresen el deseo de permanecer con sus
hermanos, así como la comprobación de un vínculo afectivo entre ellos,
deberán ser especialmente consideradas por el Juez como antecedentes que
hacen no recomendable la adopción. En el mismo caso, el Juez no podrá
disponer la adopción contra la voluntad expresa del adolescente”.39
1.3.2. Principios de la Adopción
Conforme lo establece el Art. 153 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Principios
de la adopción: La adopción se rige por los siguientes principios específicos:
39Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 156
35
1) Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la
familia y de reinserción familiar;
2) Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La adopción
internacional será excepcional;
3) Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas
legalmente, sobre la adopción por parte de personas solas;
4) Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña
o adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad;
5) El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser
escuchados en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo
al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento
del adolescente;
6) Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su
historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición
expresa de esta última;
7) Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas;
8) Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben recibir una
preparación adecuada para la adopción; y,
9) En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los
pueblos y nacionalidades indígenas y afro-ecuatorianas, se preferirá a adoptantes
de su propia cultura”.
Está claro que lo ideal es que el niño crezca y se desarrolle con su familia natural y es
por esta razón que debe agotarse dicha posibilidad, en un concepto muy romántico es el
Estado quién debe fomentar y cuidar de la familia al ser ésta la célula que conforma el
núcleo de la sociedad, así es como se la refiere en la Constitución Política. Pese a esto y
36
por la situación desfavorable de la economía estatal, un principio tan valioso como éste no
se cumple, por lo que, las medidas de apoyo a la familia es una bella ficción.
En segundo punto, se manifiesta que deberá preferirse la adopción de hombre y mujer
unida en vínculo matrimonial, es decir de cónyuges sobre las personales en unión de
hecho. Sin polemizar y siguiendo un criterio universal, la adopción debe ser realizada por
personas heterosexuales, esto obedeciendo a la situación de estabilidad que demanda el
interés superior del niño.
Siempre y como primera opción se debe optar como candidato a adoptante, al pariente
del niño o adolescentehasta el cuarto grado de consanguinidad, esto con el fin de que el
menor crezca en un ambiente familiar que conoce, en criterio del autor, ésta es una
importante condición que debe seguirse rigurosamente.
La palabra idóneo quiere decir “apropiado” y como ejemplifica Efraín Torres Chaves
sería absurdo por lo mismo, el establecer como padres adoptantes a quienes naturalmente
rechacen a los niños, como en muchas mujeres que no se sienten maternales. Siempre será
necesario integrar al menor a un círculo de personas, que se identifiquen con el concepto
de la paternidad y que puedan proveer al menor de paz espiritual, para que al desarrollarse,
su personalidad sea la que espera toda sociedad.
Como se apreciará es una institución muy humanista, por lo que es de su naturaleza el
garantizar una preparación adecuada a los sujetos intervinientes, así pues, en cada parte del
proceso se inducirá a estos sujetos a entender el fin que están persiguiendo.
Finalmente el legislador con un gran acierto ha decidido reconocer un derecho civil que
poseen ciertos grupos, de manera más arraigada que otros, este derecho está establecido en
la Constitución, dentro de su Art. 21 y es el de la identidad, tanto los pueblos indígenas
como los afro-ecuatorianos, merecen una distinción especial, por cuanto su herencia
ancestral estaría comprometida, de no aprovisionárselas este tipo de preferencias.
1.3.3. Planteamientodoctrinariorelacionadado a la adopción de personas mayores
de edad.
37
La doctrina ha tocado muy poco el tema de la adopción de adultos, por lo que no existe
un verdadero criterio doctrinario en cuanto a su finalidad, naturaleza y efectos. Los
tratadistas anglosajones son los que han hecho una mayor mención referente al tema, por
más breve que esta sea. Y es de este breve tratamiento doctrinario que podemos establecer
como una de las finalidades primordiales de la adopción de personas mayores de edad el
reconocimiento de lazos familiares preexistentes.
“Se dice que la adopción de adultos sirve como un medio para formalizar una
relación de facto que ha existido por años, como en el caso del hijo del cónyuge
cuando el padre biológico se ha negado a brindar su consentimiento para la
adopción”.40 (pág. 236)
MCWHORTER argumenta de forma similar comentando que existen situaciones en
las cuales se han creado fuertes lazos afectivos de naturaleza paterno-filial entre
personas que no tienen ninguna relación de parentesco y “la adopción de adultos es
la forma perfecta de formalizar esos vínculos que se hallan presentes”.41(pág. 236)
En su defensa a la adopción de adultos el Doctor Guillermo A. Saravia, reaccionando
contra la tendencia restrictiva de limitar la adopción a menores de 18 años, en su tesis
presentada en 1942, apunta que:
“Muchas veces-explica Saravia la formalización legal de la adopción ha de ser la etapa
final, la concreción de una relación que haya vivido en hechos. Difícilmente quien
llegue a asumir la situación legal de padre, en virtud de la adopción, no haya comenzado
pro frecuentar el trato de la persona que ha de adoptar, por haberle incorporado de
hecho a la familia, por haberle dado durante años el tratamiento de hijo. La
formalización ha de venir recién, cuando exista un pleno conocimiento que haga
difíciles los errores y cuando los sentimientos de afecto sean ya muy hondos.¿Cómo
entonces poner límites en la Ley referentes a la edad para ser adoptado? ¿No podría
significar ello dejar al margen de la ley a numerosísimas relaciones que hayan vivido en
los hechos durante muchísimo tiempo?”42(Págs.531-532)
40GUGGENTHEIM MARTIN, ALEXANDRA D. LOWE Y DIANE CURTIS, “Adoptive Families”,
University Prees, Carbondale- II, 1996, p. 236 41MCWHORTER SEMBER BRETTE. The complete adoption and fertility legal guide, Sphinx Publishing,
Naperville, 2004, p. 115. 42ZANNONI, E. La adopción y su nuevo régimen legal. Buenos Aires: Astrea, (1976). p.
531 – 532
38
De igual manera, la Primera Conferencia de Abogados, la cual se reunió en Buenos Aires
en 1943, arriba a una solución ecléctica en la cual manifiesta que:
“La adopción tiene principalmente en mira la protección de menores, sin perjuicio
de que pueda también aplicarse a los mayores cuando medie tenencia de varios años
o justo motivos que la determinen y excluyen toda maniobra ilícita”43.
A decir de corral:
“Lo que caracteriza a la adopción es la finalidad de constituir una imagen de filiación
natural, la de colocar a alguien en una posición familiar de la que carecía. De modo
que no se ve por qué pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versión no
disruptiva de los vínculos biológicos, sencillamente porque el adoptado no es menor
de edad”44. (pág. 163)
Según MENDEZ COSTA en uno de sus escritos recientes, siendo una de las pocas que lo
hace, se refiere a la finalidad de la adopción de adultos, brindando sustento a lo planteado
por la tesis, estableciendo que:
“La finalidad de esta adopción es reconocer y proteger jurídicamente relaciones
afectivas de tipo paterno-filial que han existido en la realidad entre sujetos de la
adopción. Se trata de consolidar situaciones preexistentes.”45(pág. 316)
1.3.4. Sujetos de la Adopción
En todas las legislaciones, incluyendo la nuestra se redactan las palabras “hombre”,
“persona”, “niño”, “adulto” y otras semejantes, que en su sentido general, se aplican a
individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, por lo que se entiende que
comprenden a ambos sexos, a menos que por la naturaleza de la disposición se limiten
expresamente a uno solo. Se trata de una regla gramatical que rige en todos los idiomas y
que dice que el género masculino comprende el femenino. Por el contrario, las palabras
43Ibídem p.532 44 CORRAL T, HERNÁN, Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica Chile, Santiago, 2002, p. 163 45MÉNDEZ COSTA Y, D.. Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, 2001, p. 316
39
“mujer”, “niña”, “viuda” y otras semejantes, que designan al sexo femenino, no se aplican
al otro sexo en la ley. Con esta consideración, se señala como sujetos de la adopción al
adoptado y al adoptante, sin hacer distinción al sexo al que se refiera.
Para Méndez Costa y D’ Antonio (2001):
“La adopción es una relación dual, en la que se encuentran en un plano igualitario
adoptado y adoptante, y que si bien el centro del interés se encuentra ubicado en la
figura del primero, el cumplimiento de la finalidad proteccional no podrá ser
alcanzado sino por la persona del adoptante, en cumplimiento de los deberes y
derechos que asume con motivo del emplazamiento en el nuevo estado”46. (pág. 376)
Para Alicia Pérez Duarte (1994), suma a esta delimitación lo siguiente:
“Independientemente del tipo de adopción, los sujetos de la relación jurídica de la
adopción son dos: la persona que asume los deberes y derechos inherentes a la patria
potestad o a la condición de padre o madre (adoptante) y la persona que se sujeta a la
especial filiación que la adopción supone (adoptado o adoptada)”47. (pág. 194)
Respondiendo a un ordenamiento lógico, en función de la finalidad de la institución,
comenzaremos con la figura del adoptado como sujeto esencial de la adopción, para
ocuparnos posteriormente del adoptante; ambos integran lo que denominaremos: “Sujetos
sustanciales de la institución proteccional adoptiva”.
1.3.4.1. El Adoptado
Para Belluscio, Augusto César (1986), Adoptado: es:
“El menor de edad -por excepción el mayor de edad, hasta los veintiún años- que se
encuentra en abandono material y emocional por parte de sus progenitores y que
reuniendo las características que exhorta la ley, está facultado jurídicamente para ser
sujeto de adopción. Este sujeto se ha creado por la necesidad de introducir a un
46MÉNDEZ COSTA Y D´ANTONIO, Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal-CulzoniEditores, 2001,
p. 376.
47PÉREZ DUARTE, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de cultura económico, Méjico, 1994, p. 194.
40
menor, al medio proteccional, representado por una familia, de modo que tenga los
mismos derechos que un hijo biológico.
El requisito básico de la persona que va a ser adoptada es el de que se trate de un
menor de edad, y que no esté emancipado”48 (pág. 276)
Mientras Belluscio, Augusto César, acota lo siguiente:
“Ha de entenderse que el límite de edad o la situación de no emancipado deben
presentarse al tiempo de la promoción de la demanda, y no al de la sentencia; la
emancipación producida durante la tramitación del proceso no puede ser obstáculo
para la adopción.”49 (1986)
No existe límite en cuanto al número de menores que pueden ser sujetos de adopción,
esto queda librado al criterio del juez, quien analizará la conveniencia del o los menores,
atendiendo a las posibilidades que el adoptante tenga para formar, educar y alimentar al
número de niños cuya adopción pretende. De acuerdo con la legislación ecuatoriana, se
podrán adoptar a varios menores de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente. No hay,
por consiguiente, limitación alguna para las adopciones sucesivas.
1.3.5. Requisitos del que va a ser Adoptado
El Art. 73 del Código de Derecho Internacional Privado manifiesta: “La capacidad
para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a
la ley personal de cada uno de los interesados”.
Con gran acierto, la cita anterior de una forma universal advierte que, la capacidad para
que se produzca una adopción, depende de la normativa de cada estado, con respecto a la
situación de las partes.
Para condicionar la situación del adoptado, el Art. 158 del Código de la Niñez y
Adolescencia, dice: “Aptitud legal del niño, niña o adolescente para ser adoptado.- El Juez
48BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
276. 49BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p.
277.
41
sólo podrá declarar que un niño, niña o adolescente está en aptitud legal para ser adoptado,
cuando de las investigaciones realizadas se establezca sin lugar a dudas que se encuentra
en cualquiera de los siguientes casos:
1) Orfandad respecto de ambos progenitores;
2) Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad;
3) Privación de la patria potestad a ambos progenitores; y,
4) Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, según
corresponda, que no hubieren sido privados de la patria potestad”. 50
En los casos de los numerales 1,3 y 4 el Juez declarará la adoptabilidad siempre que,
además de las circunstancias allí descritas, el niño, niña o adolescente carezca de otros
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, o éstos se encuentren imposibilitados
para asumir de manera permanente y estable su cuidado y protección.
El Juez que declare la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, deberá notificarlo a
la Unidad Técnica de Adopciones de la respectiva jurisdicción, en el plazo máximo de diez
días contados desde que la sentencia quedó ejecutoriada.
1) Orfandad con respecto a ambos progenitores.- Lamentablemente esta realidad,
en la historia se ha escrito como la causa principal del aparecimiento de la adopción.
De este modo, existe una razón fehaciente para declarar al menor como sujeto de
adopción, al no existir una persona responsable de la criatura sería innecesario
celebrar un trámite contencioso; la situación precaria que deviene en este
condicionamiento, torna necesario una urgente declaratoria de abandono, hacia aquel
que requiere ser adoptado.
Las leyes, en general, han establecido el abandono como elemento determinante de
la adopción plena. En el caso de los menores huérfanos de padre y madre, claro está
que las circunstancias están mayormente justificadas para que se produzca la
adopción. Ante una situación tan obvia no cabe profundizar.
50Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 158
42
2) Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad.- De no poder determinarse
quienes son los progenitores, menos probable ha de ser determinar quiénes son los
parientes, por lo cual la situación del menor, es de completo abandono, en tal virtud
es obligación del Juez competente declarar la adoptabilidad del menor, para que éste
reciba lo antes posible los cuidados necesarios para su subsistencia.
El Código de la Niñez y Adolescencia ha previsto una normativa especial en el
Capítulo IV, De los Procedimientos Judiciales, Sección Primera, Normas especiales
para la investigación de la Policía y de la Oficina Técnica. Se trata de normas
generales aplicables al caso de abandono, la imposibilidad de determinar el lugar en
donde se encuentran los progenitores del menor, hace que se le exponga a una
situación de abandono moral y material, por cuanto se debe dictar las medidas
precautelares para preservar su integridad y tratar de localizar a sus familiares. De no
existir alguna alternativa viable se considerará declararlo en estado de adoptabilidad.
Art. 268 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Investigación:
EsteCódigo regula la investigación de la Policía y de la Oficina Técnica de la
Niñez y la Adolescencia para la sustanciación de las investigaciones orientadas a;
1) Ubicar a los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar,
presuntamente perdidos, desaparecidos o plagiados; y,
2) Identificar y ubicar los lugares de residencia del padre, la madre o parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad ausentes o desaparecidos del
niño, niña o adolescente.”51
Art. 269 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Petición:
“El Juez de oficio o a petición de cualquier entidad de atención, la madre, el padre
o los parientes del niño, niña o adolescente, según el caso, dictará un auto en el
que dispondrá la investigación correspondiente tendiente a identificar y ubicar al
niño, niña o adolescente, sus padres y demás familiares, según el caso.
51Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 268
43
En la investigación intervendrán el Ministerio Público, la DINAPEN u otras
unidades de la Policía Nacional y la Oficina Técnica, quienes tienen la obligación
de presentar informes mensuales sobre las actividades realizadas y los resultados
de las mismas.
El Juez podrá solicitar aclaración, ampliaciones o reformas de los informes
presentados.”52
3) Privación de la patria potestad a ambos progenitores.- En este supuesto de
adoptabilidad plena, ampliamente justificado, se muestra un fundamento incontrasta-
ble, en atención a las causales que dan lugar a la privación de la patria potestad.
El Art. 113 del Código de la Niñez y Adolescencia pone de manifiesto la gravedad
de las causales para la pérdida de la patria potestad:
“La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos
progenitores, en los siguientes casos:
1) Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija;
2) Abuso sexual del hijo o hija;
3) Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija;
4) Interdicción por causa de demencia;
5) Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones
parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo
superior a seis meses;
6) Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria
potestad; y,
7) Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Ante estos hechos que justifican la enorme sevicia con la cual los progenitores
pueden llegar a actuar y en atención al interés superior del niño, los padres serían
privados de la patria potestad y la adopción sería posible, hay que acotar que
habiéndose concedido la adopción plena, tras la pérdida de la patria potestad, ésta ya
52Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 269
44
no se podrá recuperar, puesto que la adopción una vez concedida es irrevocable. Pero
hay que acotar que el adoptante en calidad de nuevo padre y representante del menor
también puede perder la patria potestad.
En este sentido, Planiol y Ripert(1991), agregan:
“La revocación total de la adopción se considera como una medida muy grave,
para ciertos casos. Por ello se ha decidido que el adoptante podrá perder total o
parcialmente los derechos de patria potestad, por aplicación sobre la protección de
los hijos maltratados o moralmente abandonados. Se evita que el adoptado pierda,
en razón de los errores del adoptante, el beneficio de los derechos hereditarios y
de los otros derechos que le confiere la adopción”53 (pág. 237)
4) Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, según
corresponda, que no hubieren sido privados de la patria potestad.- En estos
casos la ley acuerda la relevancia de la voluntad de los progenitores, quienes abdican
de su hijo y consienten que éste sea dado en adopción. Pudiendo esto suscitarse por
múltiples causas, como el deseo de los padres de procurarle a su hijo una vida mejor,
de todas formas, es importante tener en cuenta que no es la voluntad de los
progenitores lo determinante en una eventual adopción, pues los deberes y derechos
emergentes de la paternidad y la maternidad no son transferibles, sino que el Estado
debe considerar, si el otorgar la adopción es o no conveniente para el menor.
De darse el caso que los padres biológicos del menor deseen voluntariamente darlo
en adopción, es obligatorio que se presenten en audiencia y consientan la declaratoria
de adoptabilidad, a este particular el Art. 289 del Código de la Niñez y
Adolescencia.-determina:
“El o los progenitores que deseen dar en adopción a su hijo o hija, presentarán una
solicitud al Juez del domicilio del niño, niña o adolescente, para que se lo reciba
su consentimiento. La petición debe contener los nombres, apellidos, profesión o
actividad y domicilio de los solicitantes y los del hijo o hija cuya adopción
consienten; y adjuntar la partida de nacimiento de este último”.54
53PLANIOL Y RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cárdenas editor y distribuidor, Méjico, 1991,
Tomo II, p. 237. 54Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 289
45
El Juez calificará la petición dentro de las setenta y dos horas siguientes a su
presentación y dispondrá el reconocimiento de la firma y rúbrica de los peticionarios.
Hecho el reconocimiento, señalará día y hora para la audiencia que deberá realizarse
dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la providencia que lo
convoca. En la audiencia el Juez expondrá a los solicitantes las consecuencias
jurídicas y sociales de la adopción y si éstos se ratifican en su decisión, recibirán su
consentimiento y decretará una medida de protección provisional a favor del niño,
niña o adolescente.
Concluida la audiencia, dispondrá que la Unidad Técnica de Adopciones, la Policía
Especializada para Niños, Niñas o Adolescentes y la Oficina Técnica practiquen las
investigaciones tendientes a ubicar a los parientes, dentro del cuarto grado de
consanguinidad, del niño, niña o adolescente, que puedan hacerse cargo en forma
permanente y estable de su cuidado.
Si los resultados de las investigaciones son positivos y alguno de dichos parientes
expresa su disposición para encargarse de ese cuidado, remitirá los antecedentes al
Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia para que proceda al discernimiento de
la tutela. En caso contrario declarará al niño, niña o adolescente en aptitud legal para
ser adoptado.
Para el desarrollo de las investigaciones a que se refieren los incisos anteriores, el
Juez concederá un término no menor de sesenta ni mayor de ciento veinte días.
Una situación que la ley no contempla, pero que existe en numerosas legislaciones y
que sirve para poder otorgar una adopción, es la que a continuación se detalla.
5) Cuando los progenitores hubieren confiado a su hijo a un establecimiento de
protección y se hubieren desentendido injustificadamente de él,- Obviamente, el
supuesto operará también aunque no haya sido por no poder proveer a su crianza y
educación, sino tal vez por simple comodidad o desidia de los progenitores, el desen-
tendimiento total por los padres del menor que se encuentra en un establecimiento
asistencial, debe ser analizado destacando que no se trata del niño accidentalmente
46
internado en dicho establecimiento, como parece resultar de los vocablos “se
encuentre”, sino del menor bajo tratamiento institucional por abandono.
Tal conclusión deriva de que, la desatención paterna debe resultar de un informe que
debe rendir el órgano técnico-administrativo, el cual deberá acreditar ante el juez
competente, que tal desamparo se produjo durante la permanencia del menor en el
instituto o desde cuándo existía, en caso de ser anterior a la internación. Múltiples
legislaciones han acordado, que el tiempo prudencial para poder declarar el
abandono es de un año.
Para Méndez Costa y D’ Antonio (2001):
“En concordancia con lo antes señalado, es de una adecuada técnica legislativa el
reservar el tipo adoptivo pleno para menores de edad en situación de abandono, la
que debe ser comprobada y declarada como presupuesto de las medidas tutelares
que correspondan, dentro de las cuales la entrega en guarda para futura adopción
es una de ellas”.55 (pág. 380
A este respecto, es importante hacer una aclaración, este medio se diferencia del
criterio de orfandad que determina el Art. 158 del Código de la Niñez y
Adolescencia, N° 1, por cuanto, la orfandad es una forma determinante para declarar
la adoptabilidad de un menor, al haber fallecido los padres y de no existir parientes
que se responsabilicen de él, no existe impedimento alguno para la adopción; en
tanto que este supuesto, se refiere al abandono por parte de los padres, quienes están
vivos y pueden en un momento dado exigir se les entregue a su hijo.
1.3.6. La Edad del Adoptado
Conforme lo establece el Art. 157 del Código de la Niñez y Adolescencia.- Edad del
adoptado:
55 MÉNDEZ COSTA Y D'ANTONIO; Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001,
p. 380.
47
“Sólo pueden ser adoptadas personas menores de dieciocho años.
Por excepción se admite la adopción de adultos en los siguientes casos:
a) Cuando tienen con el candidato a adoptante una relación de parentesco dentro del
quinto grado de consanguinidad;
b) Cuando han estado integradas al hogar del candidato a adoptante en acogimiento
familiar por un período no inferior a dos años;
c) Cuando han estado integradas al hogar del candidato desde su niñez, o desde su
adolescencia por un período no inferior a cuatro años; y,
d) Cuando se trata de adoptar al hijo del cónyuge.
En ningún caso se podrá adoptar a personas mayores de veintiún años.”56
La anteriormente citada, en resumen apunta que, la adopción solo puede ser
protagonizada por menores de dieciocho años y excepcionalmente se permitirá adoptar a
personas mayores de esta edad, en los siguientes supuestos:
Cuando entre el adoptante y el adoptado exista un parentesco, el mismo que llega a estar
limitado al 5° grado de consanguinidad, se puede decir que la adopción en este caso sería
por una “Deuda moral”, más que por el calor familiar que un parentesco del 5° grado de
consanguinidad pueda ofrecer, la distancia que existiría entre las partes es sumamente
amplia y para poder ejecutar una adopción exitosa, se debería prestar mucha atención, a la
diferencia de edad que quedaría establecida por ésta condición y por otro lado a la calidad
afectiva que se generaría de otorgar este tipo de adopción.
El último literal, deja abierta la posibilidad de adoptar al hijo del cónyuge, con lo cual se
busca fomentar las relaciones familiares que pueden nacer de personas que han tenido
compromisos anteriores.
El Art. 157 del Código de la Niñez y Adolescencia finalmente deja en claro, que estas
excepciones se admitirán exclusivamente para los adultos de hasta veintiún años, edad
hasta la cual se permite la adopción.
56Código de la Niñez y Adolescencia. Art. 157
48
En un sentido similar se pronuncia el Art. 314 del Código Civil ecuatoriano: “Solo para
los efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21 años.”
Prudente es hacer un comentario , sobre el por qué la ley impone al adoptado el límite
de edad de 21 años, para esto debemos regresar al concepto básico de adopción, el cual
refiere, que se trata de un medio proteccional a menores y adolescentes, quienes se
encuentran en situación de abandono; al hablar de un adolescente nos referimos a aquella
persona que necesita de protección económica y principalmente emocional, por cuanto su
criterio aún no se ha formado y es sensato insertarlo en una familia. Otra situación muy
diferente es la que presenta el mayor de 21 años, quien ya ha formado su criterio y que a
más de esto, puede valerse por medios propios para su subsistencia.
Todos estos supuestos engloban una característica o parten de una situación común: el
de que se ha establecido un vínculo afectivo entre adoptado y adoptante, previo a que el
primero haya cumplido la mayoría de edad. En el primer caso, cuando el adoptante goza de
una relación de consanguinidad con el adoptado se puede decir que existe un vínculo
afectivo establecido por la convivencia por varios años antes de cumplir la mayoría de
edad ha logrado que se establezcan lazos afectivos entre adoptante y adoptado; lazos que
no se pueden legitimar antes de cumplir la mayoría de edad. Por lo mismo, lo que busca la
adopción de personas mayores de edad es ocuparse de estas situaciones de hecho que se
han generado proveyéndoles de un reconocimiento jurídico y dotándoles de todos los
efectos legales a los cuales tienen derecho.
1.3.7. El Adoptante
El adoptante es la persona o personas -en el caso concreto del matrimonio- que está en
la capacidad económica, emocional y legal, de insertar dentro del seno de su familia a un
nuevo integrante, en calidad y con los mismos derechos de un hijo biológico.
Como ya se ha dicho repetidamente, el menor es protagonista de esta figura. Sin
embargo, el adoptante merece una atención especial, ya que sin éste la adopción sería
imposible de llevar a cabo, además la enorme sensibilidad que tiene a los problemas
sociales, lo ubican en una posición que muchos admiramos y deseamos fomentar.
49
1.3.8. La Edad del Adoptante
Uno de los aspectos a considerar con relación al adoptante, es su edad y tratándose de
matrimonios, el tiempo transcurrido desde su celebración, sin que hayan tenido
descendencia. En opinión de Zannoni (1976): “Sirve a los fines de proteger la esencia
misma de la institución, posibilitando ejercerla con madurez afectiva y humana”57(pág.
574)
En tal sentido se pronuncia Vaz Ferreira, quien propicia que, entre adoptante y adoptado
debe en todos los casos existir una diferencia de edades que el juez considere compatible
con una relación de paternidad o maternidad.
El Art 316 del Código Civil ecuatoriano, establece que el adoptante debe ser mayor de
treinta años, y tener por los menos, catorce años más que el menor adoptado, la legislación
ha establecido de manera muy clara la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y
adoptado, la cual se establece en una diferencia mínima de 14 años y además se determina
que el adoptante deberá ser siempre mayor de 30 años, para poder ser considerado como
candidato a la adopción, esta diferencia de edad entre las partes, obedece a la simple
lógica, debido a que la naturaleza de la adopción tiene como fin el conformar una familia,
la cual debe tener las características promedio de cualquier hogar, por lo que es muy
sensato haber implantado este condicionamiento.
Por otra parte el Art. 159 del Código de la Niñez y Adolescencia, instaura una excep-
ción a este principio, indicando que la diferencia mínima de edad se reducirá a diez años,
cuando se trate de adoptar al hijo del cónyuge o conviviente. Con lo cual se busca levantar
los obstáculos, que impedirían el afianzamiento de los lazos familiares que pueden nacer
de este tipo de relaciones.
El Art 319 del Código Civil ecuatoriano.- Adopción por parte de personas casadas: Las
personas casadas pueden adoptar indistintamente a personas de uno u otro sexo, haciéndolo
57ZANNONI, Eduardo, La adopción y su nuevo régimen legal, Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 574.
50
de común acuerdo. En cuanto a la limitación de edad impuesta por el artículo 316, se
tomará en cuenta la edad del marido.
Sin embargo de esto el Art. 159 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece otra
condición al particular de los cónyuges o de las personas unidas y es que como se redacta
en su numeral 6, es necesario que esta unión haya sido por más de tres años, esta condición
se vuelve necesaria, porque sería insensato otorgar a un menor a personas que no han
tenido el tiempo necesario para conocerse y que por consiguiente no tienen estabilidad en
su propia relación.
Para Larrea, Juan (2005), cuando es una sola persona la que adopta:
“las reglas anteriormente dichas se aplican rigurosamente. Pero, si adoptan
conjuntamente una pareja de personas casadas, entonces se toma en consideración
solamente la edad del marido tanto para lo relativo a la edad mínima absoluta (treinta
años), como para la relativa (diferencia de 14 años), sin que importe entonces cuál
sea la edad de la mujer adoptante.”58 (pág. 418)
En un sentido similar, se pronuncia el Art. 159 del Código de la Niñez y Adolescencia,
en su inciso 5°. Ya que si dentro del hogar al menos uno de los cónyuges cumple con los
requerimientos establecidos, entonces no habría impedimento para iniciar el trámite, esto
en aras, de que además de encontrar un sentido en razón de la diferencia de edad, se
encuentre un sentido en que el Estado otorgue la patria potestad de un menor a quienes
pueden hacerse responsables de él, porque podría darse el caso, de que uno de los
cónyuges sea muy joven y no pueda solventar las necesidades del menor, pero si el otro
cónyuge goza de estabilidad, la adopción puede funcionar.
Es bastante frecuente que las leyes de los Estados requieran una edad superior a la del
cumplimiento de la mayoría de edad, para poder adoptar. A veces el límite se ha puesto en
una edad muy avanzada, como sucedía en Francia, antes de la Ley de 1923, que permitía la
adopción solamente a quienes hubieran cumplido 50 años. Se basa esto en que se considera
que solamente deben adoptar aquellas personas que han perdido la esperanza de tener hijos
58LARREA, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil, T I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2005, p. 418.
51
propios; pero es una razón poco fuerte, ya que no hay certeza sobre aquel particular, y
sobre todo, no se ve motivo para impedir la adopción por parte de personas que ya tienen
hijos o pueden tenerlos.
En el Ecuador se exige haber cumplido treinta años. Parece que este límite mínimo de
edad es acertado: habrá una plena madurez y sentido de responsabilidad en el adoptante, y
al mismo tiempo no se espera a una edad excesivamente avanzada que podría crear una
diferencia de temperamentos, de concepto de la vida, demasiado acusada entre adoptante y
adoptado,
En Ecuador se establece que el adoptante no puede ser mayor de cuarenta y cinco años
con relación al adoptado. Este cuerpo condiciona el otro extremo en razón de la edad, es
decir, el límite máximo para poder ser candidato a la adopción, el adoptante no puede
superar los 45 años de diferencia con respecto de la edad del adoptado. Amas de lo dicho,
se determina una excepción a este particular, que deja esta limitación insubsistente y se
trata del candidato a adoptante que resulta ser pariente del menor, ya se trate de que posea
una edad inferior o superior a la requerida por ley.
1.4. Conclusiones parciales del capítulo
De acuerdo al Art. 152 del Código de la Niñez y Adolescencia, la adopción en el
Ecuador es plena, por lo cual como la paternidad que se reconoce legalmente es
irrevocable, del mismo modo se considera a la adopción.
Los Tratadistas Anglosajones son los que más han tratado el tema sobre la
adopción de personas mayores de edad.
Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas.
Pese a que la adopción plena extingue los lazos entre adoptado y su familia
biológica, existe un salvedad muy pertinente que está sometida a la ley, la cual
52
prohíbe que el adoptado contraiga nupcias con alguno de los integrantes de su
familia de origen, norma que está por demás justificada.
53
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del Sistema Seleccionado para la Investigación.
La declaratoria de adopción y la asignación familiar del sujeto adoptado son regulados
por el MIES y Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, en los cuales, el Juez
competente otorga la sentencia de adopción tras haber comprobado el cumplimiento de los
requisitos de ley. Todo este trámite según nuestra legislación será aplicada cuando se
adopte a una persona mayor de edad, por lo que resulta innecesario ya que se está frente a
una persona plenamente capaz y lo que se trata de reconocer es una relación de hecho.
2.1.1. Constitución de la República del Ecuador
Art. 1.- El Ecuador es un estado constitucional de derechos, y justicia social,
democrática, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organizara en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas.
2.1.2. Código Civil Ecuatoriano
TITULO XIV
DE LA ADOPCION
Art. 314.- [Definición] La adopción es una institución en virtud de la cual una
persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o
madre, señalados en este Título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado.
54
Sólo para los efectos de la adopción se tendrá como menor de edad al que no cumple 21
años.
Art. 315.- [Apellidos del adoptado].- El adoptado llevará el apellido del adoptante; y si
lo hubiere sido por ambos cónyuges, llevará, en segundo lugar, el apellido de la adoptante.
Al llegar a la mayor edad el adoptado podrá tomar los apellidos de sus padres naturales,
previa declaración ante el juez que resolvió la adopción, quien dispondrá se anote tal
particular al margen de la correspondiente partida de adopción.
En caso de que termine la adopción por las causas contempladas en el Art. 330 el
adoptado perderá el derecho a usar los apellidos del adoptante o adoptantes, y usará los
apellidos que le correspondían originariamente.
El juez que hubiere declarado terminada la adopción dispondrá en la misma sentencia,
se anote al margen de la correspondiente partida; debiendo notificarse, para el efecto, al
Director General del Registro Civil.
Art. 316.- [Cualidades requeridas del adoptante].- Para que una persona adopte a un
menor, se requieren las siguientes condiciones: que el adoptante sea legalmente capaz;
disponer de recursos económicos indispensables para garantizar al adoptado la
satisfacción de sus necesidades básicas; que sea mayor de treinta años, y tenga, por
los menos, catorce años más que el menor adoptado.
Art. 317.-[Impedimento a los guardadores para adoptar].- El guardador o el ex-
guardador no podrá adoptar a su pupilo o expupilo, hasta que le hayan sido aprobadas
judicialmente las cuentas del cargo, y pagadas tales cuentas.
Art. 318.- [Impedimentos para adoptar].- Los célibes y los que se hallaren en actual
estado de viudez, o divorcio no podrán adoptar sino a personas del mismo sexo que el
del adoptante.
Sin embargo, previo informe favorable de la Unidad Técnica de Adopciones del,
antiguo Ministerio de Bienestar Social, ahora, Ministerio de Inclusión Económica y Social,
se exceptúa a las personas que, teniendo una diferencia de edad de cuarenta años, como
mínimo, en relación con el menor que desearen adoptar, gocen de buena salud física y
mental y prueben legalmente su idoneidad moral, cultural y económica.
55
Art. 319.- [Adopción por parte de las personas casadas].-Las personas casadas
pueden adoptar indistintamente a personas de uno u otro sexo, haciéndolo de común
acuerdo. En cuanto a la limitación de edad impuesta por el Art. 316, se tomará en cuenta la
edad del marido.
Art. 320.- [Adopción por varias personas].- Nadie puede ser adoptado por dos o más
personas, salvo el caso contemplado en el artículo anterior.
Art. 321.- [Consentimientos necesarios para la adopción].- Para la adopción de un
menor se necesita la voluntad del adoptante y el consentimiento de los padres del
adoptado. Si uno de los padres ha muerto o está impedido legalmente de manifestar su
voluntad, el consentimiento del otro es suficiente. Si están separados o divorciados, basta
el de aquel de los padres que tenga la patria potestad, con aprobación de la Unidad Técnica
de Adopciones del Ministerio de Inclusión Económica y Social, previo conocimiento de
causa, y mandándose oír al otro para que demuestre su conformidad o disconformidad con
el acto de la adopción.
Si el menor no tiene padres o están impedidos por causa permanente de manifestar su
voluntad, prestará el consentimiento el representante legal o guardador, y, si no lo tuviere,
se le proveerá de un curador especial. Si el menor fuere adulto, se requerirá su expreso
consentimiento. Si el menor tuviere más de diez y ocho años, no será necesaria la
autorización de sus padres naturales, siendo suficiente su consentimiento manifestado
por escrito.
En el caso de huérfanos o expósitos que se hallen internados en alguna institución
protectora de menores, y en general, de menores asilados en los hospitales, orfanatos u
otros establecimientos semejantes que no tengan representante legal o guardador, el
consentimiento para la adopción deberá darlo el Director de la correspondiente casa de
ayuda social o asistencial previo informe favorable de la Unidad Técnica de Adopciones
del Ministerio de Inclusión Económica y Social, salvo que el menor sea adulto y se halle
en uso de sus facultades físicas y mentales, en cuyo caso se requerirá su
expreso consentimiento sin perjuicio de leyes especiales.
56
Art. 322.- [Solicitud de adopción].- La solicitud de adopción se elevará al Juez de
la Niñez y Adolescencia, de la jurisdicción del adoptante, quien procederá en la
forma prevista en este Código y el Código de la Niñez y la Adolescencia, según el caso.
Art. 323.- [Inscripción en el Registro Civil].- El fallo del Juez de la Niñez y la
Adolescencia sobre la solicitud de adopción se inscribirá en el Registro Civil, haciendo
constar el número de hijos que tenga el adoptante.
Art. 324.- [Inicio de los efectos de la adopción].- La adopción producirá sus efectos
entre el adoptante y el adoptado, y respecto de terceros, desde la fecha de inscripción en el
Registro Civil.
Art. 325.- [Relaciones entre el adoptado y su familia natural].- El adoptado continúa
perteneciendo a su familia natural, donde conserva todos sus derechos.
Los padres que consienten en la adopción pierden la patria potestad que pasa al
adoptante. La adopción pone término también a la guarda a que estuviere sometido
el adoptado.
Art. 326.- [Calidad legal de los adoptados].- Por la adopción adquieren el adoptante y
el adoptado los derechos y obligaciones correspondientes a los padres e hijos.
Se exceptúa el derecho de herencia de los padres de los adoptantes; pues, de concurrir
éstos con uno o más menores adoptados, exclusivamente, la herencia se dividirá en dos
partes iguales, una para dicho padre o padres, y otra para él o los adoptados. Esta
disposición no perjudica los derechos del cónyuge sobreviviente.
Art. 327.-[Efectos de la adopción respecto de la sucesión hereditaria].- La adopción
no confiere derechos hereditarios ni al adoptante respecto del adoptado ni de los parientes
de éste, ni al adoptado respecto de los parientes del adoptante.
Art. 328.- [Suspensión de la patria potestad del adoptante].- La patria potestad del
adoptante se suspende o se pierde por las mismas causas que la del padre o la madre.
57
Art. 329.-[Irrevocabilidad de la adopción].- La adopción no es revocable sino por
causas graves, debidamente comprobadas, que no podrán ser otras que las mismas que lo
son para el desheredamiento de los legitimarios y la revocación de las donaciones.
Art. 330.- [Terminación de la adopción].-La adopción no podrá sujetarse a condición,
plazo, modo o gravamen alguno.
Las acciones sobre validez, nulidad y terminación de la adopción, se regirán por las
disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia.
Terminada la adopción, el ex adoptado, con sus derechos y obligaciones, se reintegrará
a su familia natural, y a falta de ésta, será colocado en un hogar adecuado o en una de las
instituciones de protección de menores previo informe favorable de la Unidad Técnica de
Adopciones del Ministerio de Inclusión Económica y Social.
2.1.3. Código de la Niñez y Adolescencia
TITULO VII
DE LA ADOPCION
Capítulo I
Reglas generales
Art. 151.- Finalidad de la adopción.- La adopción tiene por objeto garantizar una
familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en
aptitud social y legal para ser adoptados.
Art. 152.- Adopción plena.- La ley admite solamente la adopción plena, en virtud de la
cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos,
deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la
relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo
al hijo consanguíneo.
58
La adopción extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de
origen. No obstante, quedarán subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban
al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.
Art. 153.- Principios de la adopción.- La adopción se rige por los siguientes principios
específicos:
1. Se recurrirá a la adopción cuando se hubieren agotado las medidas de apoyo a la
familia y de reinserción familiar;
2. Se priorizará la adopción nacional sobre la internacional. La adopción internacional
será excepcional;
3. Se priorizará la adopción por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente,
sobre la adopción por parte de personas solas;
4. Se preferirá como adoptantes a los miembros de la familia de origen del niño, niña o
adolescente, hasta el cuarto grado de consanguinidad;
5. El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados
en el proceso de adopción y sus opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo
evolutivo y emocional de cada uno. Es obligatorio el consentimiento del adolescente;
6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal, su origen, su
historia personal y a su familia consanguínea, salvo que exista prohibición expresa de
esta última;
7. Los candidatos a adoptantes deberán ser personas idóneas;
8. Los niños, niñas, adolescentes y los candidatos a adoptantes deben recibir una
preparación adecuada para la adopción; y,
9. En los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos
y nacionalidades indígenas y afro - ecuatorianas, se preferirá a adoptantes de su
propia cultura.
Art. 154.- Incondicionalidad e irrevocabilidad de la adopción.- La adopción no puede
ser sujeta a modalidades y, una vez perfeccionada, es irrevocable. Cualquier condición que
se imponga por parte de quienes deben prestar su consentimiento se tendrá por no escrita,
sin afectarse por ello la validez de la adopción.
59
Art. 155.- Prohibición de beneficios económicos indebidos.- Se prohíbe la obtención de
beneficios económicos indebidos como consecuencia de la adopción. Quien condicione el
consentimiento para la adopción a una contraprestación económica y el que intermedie en
esta materia con fines de lucro, será sancionado en la forma prevista en este Código.
Art. 156.- Limitación a la separación de hermanos.- Solamente en casos de excepción
podrán separarse, por causa de adopción, niños, niñas o adolescentes hermanos que
mantengan relaciones familiares entre sí. Cuando se lo hiciere, deberán adoptarse las
medidas necesarias para asegurar que se conserven la relación personal y la comunicación
entre ellos.
La opinión del niño o niña que expresen el deseo de permanecer con sus hermanos, así
como la comprobación de un vínculo afectivo entre ellos, deberán ser especialmente
consideradas por el Juez como antecedentes que hacen no recomendable la adopción. En el
mismo caso, el Juez no podrá disponer la adopción contra la voluntad expresa del
adolescente.
Art. 157.- Edad del adoptado.- Sólo pueden ser adoptadas personas menores de
dieciocho años.
Por excepción se admite la adopción de adultos en los siguientes casos:
a) Cuando tienen con el candidato a adoptante una relación de parentesco dentro del
quinto grado de consanguinidad;
b) Cuando han estado integradas al hogar del candidato a adoptante en acogimiento
familiar por un período no inferior a dos años;
c) Cuando han estado integradas al hogar del candidato desde su niñez, o desde su
adolescencia por un período no inferior a cuatro años; y,
d) Cuando se trata de adoptar al hijo del cónyuge.
En ningún caso se podrá adoptar a personas mayores de veintiún años.
Art. 158.- Aptitud legal del niño, niña o adolescente para ser adoptado.- El Juez sólo
podrá declarar que un niño, niña o adolescente está en aptitud legal para ser adoptado,
60
cuando de las investigaciones realizadas se establezca sin lugar a dudas que se encuentra
en cualquiera de los siguientes casos:
1. Orfandad respecto de ambos progenitores;
2. Imposibilidad de determinar quiénes son sus progenitores o, en su caso, sus parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad;
3. Privación de la patria potestad a ambos progenitores; y,
4. Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, según corresponda,
que no hubieren sido privados de la patria potestad.
En los casos de los numerales 1, 3 y 4 el Juez declarará la adoptabilidad siempre que,
además de las circunstancias allí descritas, el niño, niña o adolescente carezca de otros
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, o éstos se encuentren imposibilitados
para asumir de manera permanente y estable su cuidado y protección.
El Juez que declare la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, deberá notificarlo a
la Unidad Técnica de Adopciones de la respectiva jurisdicción, en el plazo máximo de diez
días contados desde que la sentencia quedó ejecutoriada.
Art. 159.- Requisitos de los adoptantes.- Los candidatos a adoptantes deben cumplir los
siguientes requisitos:
1. Estar domiciliados en el Ecuador o en uno de los estados con los cuales el Ecuador
haya suscrito convenios de adopción;
2. Ser legalmente capaces;
3. Estar en pleno ejercicio de los derechos políticos;
4. Ser mayores de veinticinco años.
5. Tener una diferencia de edad no menor de catorce ni mayor de cuarenta y cinco años
con el adoptado. La diferencia mínima se reducirá a diez años cuando se trate de
adoptar al hijo del cónyuge o conviviente, en los casos de unión de hecho que
cumpla con los requisitos legales. Estas limitaciones de edad no se aplicarán a los
casos de adopciones entre parientes. Tratándose de parejas, los límites de edad se
aplicarán al cónyuge, o conviviente más joven;
61
6. En los casos de pareja de adoptantes, ésta debe ser heterosexual y estar unida por
más de tres años, en matrimonio o unión de hecho que cumpla los requisitos legales;
7. Gozar de salud física y mental adecuada para cumplir con las responsabilidades
parentales;
8. Disponer de recursos económicos indispensables para garantizar al adoptado la
satisfacción de sus necesidades básicas; y,
9. No registrar antecedentes penales por delitos sancionados con penas de reclusión.
Art. 160.- Adopción por el tutor.- El tutor puede adoptar al pupilo una vez que haya
cesado legalmente de su cargo y se hayan aprobado judicialmente las cuentas de su
administración.
Art. 161.- Consentimientos necesarios.- Para la adopción se requieren los siguientes
consentimientos:
1. Del adolescente que va ser adoptado;
2. Del padre y la madre del niño, niña o adolescente que se va a adoptar, que no hayan
sido privados de la patria potestad;
3. Del tutor del niño, niña o adolescente;
4. Del cónyuge o conviviente del adoptante, en los casos de matrimonio o unión de
hecho que reúna los requisitos legales; y,
5. Los progenitores del padre o madre adolescente que consienta para la adopción de su
hijo.
El Juez tiene la obligación de constatar personalmente, en la audiencia correspondiente,
que el consentimiento se ha otorgado en forma libre y espontánea; y que la Unidad Técnica
de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social ha cumplido con las obligaciones
señaladas en el artículo siguiente.
Art. 162.- Asesoramiento a la persona que debe prestar el consentimiento.- La Unidad
Técnica de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social dará asesoramiento gratuito a la
persona que deba otorgar el consentimiento para la adopción, sobre el significado y efectos
de esta medida de protección; y propondrá las alternativas que preserven el vínculo
62
familiar luego de la adopción. Esta unidad elaborará un informe sobre el cumplimiento de
estas obligaciones y lo presentará al Juez que conoce la adopción.
Art. 164.- Personas que debe oírse para la adopción.- En las fases administrativas y
judiciales del procedimiento de adopción debe contarse con la opinión del niño o niña que
esté en condición de expresarla, y del adolescente en todos los casos.
El Juez oirá a los familiares del niño, niña o adolescente, a la entidad de atención
involucrada y a cualquier persona que pueda proporcionar información fundada sobre la
inconveniencia de la adopción o de irregularidades en el procedimiento empleado.
Capítulo II
Fase administrativa
Art. 165.- Objeto de la fase administrativa.- Todo proceso judicial de adopción estará
precedido de una fase administrativa que tiene por objeto:
1. Estudiar e informar sobre la situación física, sicológica, legal, familiar y social de la
persona que va a adoptarse;
2. Declarar la idoneidad de los candidatos a adoptantes; y,
3. Asignar, mediante resolución administrativa, una familia a un niño, niña o
adolescente. Esta facultad es privativa del Comité de Asignación Familiar
correspondiente.
Art. 166.- Prohibiciones relativas a esta fase.- Se prohíbe:
1. La preasignación de una familia a un niño, niña o adolescente, excepto en casos de
difícil adopción, ya sea por enfermedad, discapacidad, edad mayor a 4 años u otros
debidamente justificados; y,
2. El emparentamiento de un niño, niña o adolescente antes de la declaratoria legal de
adoptabilidad, de la elaboración, presentación y aprobación del informe sobre su
situación física, psicológica, legal, familiar y social y de la declaratoria de idoneidad
del adoptante.
63
Los funcionarios de la Unidad Técnica de Adopciones, los representantes legales o
funcionarios de las entidades de atención o el Juez, que incumplan con las prohibiciones
establecidas en este artículo, serán sancionados de conformidad con el presente Código, sin
perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a las que hubiere lugar.
Art. 167.- Organismos a cargo de la fase administrativa.- Los organismos a cargo de la
fase administrativa son:
1. Las Unidades Técnicas de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social; y,
2. Los Comités de Asignación Familiar.
Art. 168.- De las Unidades Técnicas de Adopciones.- Corresponde a las Unidades
Técnicas de Adopciones:
1. Elaborar o solicitar y aprobar, los informes médicos, psicológicos, legales, familiares
y sociales, relativos a la persona que va a adoptarse; y requerir las ampliaciones o
aclaraciones que sean necesarias;
2. Estudiar las solicitudes de adopción de los candidatos a adoptantes, evaluar los
informes sobre la realización de los cursos de formación de padres adoptivos y
declarar su idoneidad;
3. Llevar a cabo el proceso de emparentamiento dispuesto por los Comités de
Asignación Familiar y presentar los informes respectivos;
4. Diseñar y ejecutar, directamente o a través de entidades autorizadas para el efecto, el
proceso continuo de formación de padres adoptivos y servicios de apoyo después de
la adopción; y,
5. Regular los procedimientos para garantizar que el niño, niña o adolescente sea
adoptado por la persona o personas más adecuadas a sus necesidades, características
y condiciones. Para este efecto, establecerá un sistema nacional integrado de
información que cuente con un registro de los candidatos a adoptantes y un registro
de los niños, niñas y adolescentes aptos para la adopción.
64
Todo informe que se requiera en el proceso de adopción debe ser motivado y
compromete la responsabilidad solidaria de la Unidad Técnica de Adopciones y de la
entidad que lo elaboró.
Estos informes y estudios son reservados y deberán archivarse y conservarse de manera
que se asegure este carácter. Podrán acceder a ellos el adoptado que haya cumplido
dieciocho años, sus padres adoptivos y las personas legitimadas para la acción de nulidad
de la adopción.
Art. 169.- Negativa de solicitud de adopción.- En caso de que la solicitud de adopción
sea negada por la respectiva Unidad Técnica de Adopciones, el solicitante podrá interponer
recurso administrativo ante el Ministro de Bienestar Social.
Art. 170.- De los Comités de Asignación Familiar.- Los Comités de Asignación
Familiar estarán integrados por cinco miembros designados, dos por el Ministro de
Bienestar Social y tres por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia.
Cada Comité elegirá un Presidente de su seno.
Los Comités de Asignación Familiar serán convocados por su Presidente a petición de
la respectiva Unidad Técnica de Adopciones. Los representantes y técnicos de las
entidades de atención y los funcionarios de la Unidad Técnica de Adopciones asistirán a
las reuniones del Comité con el único objeto de emitir sus criterios técnicos.
La jurisdicción de los Comités de Asignación Familiar será determinada por el Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia en el acto de su creación.
Art. 171.- De los miembros de los Comités de Asignación.- Para ser miembro de los
Comités de Asignación Familiar deberá acreditarse conocimientos y experiencia en el
trabajo social, psicológico, legal o médico con niñez y adolescencia, especialmente con
niños privados de su medio familiar y adopción. No podrán serlo los representantes de las
agencias o entidades de adopción, los funcionarios o empleados de las mismas, y sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
65
Los miembros de los Comités de Asignación Familiar están sujetos a las inhabilidades e
incompatibilidades previstas en el reglamento.
Art. 172.- La asignación.- La Asignación es la decisión del Comité de Asignación
Familiar, expresada mediante resolución administrativa, por la cual se asigna una familia
adecuada a determinado niño, niña o adolescente, según sus necesidades, características y
condiciones.
La asignación se notificará a los candidatos a adoptantes, a la persona que va a
adoptarse y a la Entidad de Atención cuando corresponda.
Las familias adoptantes pueden no aceptar la asignación realizada, de manera motivada,
en caso de que ésta no responda a los términos de su solicitud. Si la no aceptación de la
asignación se debe a motivos que el Comité considere discriminatorios, dispondrá que la
Unidad Técnica de Adopciones elimine a la familia del registro de familias adoptantes.
Art. 173.- Negativa de asignación.- El Comité de Asignación Familiar negará la
asignación en los siguientes casos:
1. Cuando los adolescentes no consientan en la asignación o los niños y niñas emitan
opinión contraria a su adopción; y,
2. Cuando los candidatos a adoptantes desistan de adoptar al niño, niña o adolescente o
no se pronuncien dentro del plazo establecido.
Art. 174.- El emparentamiento.- Una vez hecha la asignación, el Comité de Asignación
Familiar dispondrá el establecimiento de una vinculación inicial entre el niño, niña o
adolescente a adoptarse y el o los candidatos a adoptantes, con la finalidad de comprobar,
en la práctica de la relación, si la asignación ha sido la más adecuada para el niño, niña o
adolescente.
Para que tenga lugar el emparentamiento es preciso que tanto el candidato a la adopción
como la futura familia adoptiva hayan recibido una preparación adecuada para asumir la
relación que inician.
66
El emparentamiento no genera derechos ni obligaciones para los candidatos a adoptante
respecto de la persona a adoptarse.
La acepción recogida del Código de la Niñez y Adolescencia en lo referente a la fase
Administrativa, a partir del Artículo 165, En el caso de la adopción de un adulto la fase
administrativa se vuelve innecesario. Primeramente, los estudios que son llevados a cabo
para determinar la idoneidad de los adoptantes no son de gran necesidad si es que partimos
del hecho que en este caso se presume que el sujeto de la adopción está en capacidad para
evaluar por si solo la situación. Es decir el adoptado tiene plenas facultades para considerar
si la adopción resulta en su mejor interés y sí la persona que va adoptarlo reúne las
cualidades necesarias. En el caso de un menor, se considera que este todavía no tiene
criterio para hacer este tipo de determinaciones y por eso debe ser una autoridad
administrativa, que está ahí para cuidar sus intereses, quien haga esa clase de análisis.
Más aún, una de las funciones más importantes de la fase administrativa no tiene razón
de ser en el caso de la adopción de un adulto. La asignación de una familia al adoptado
resulta contradictoria con la relación de la adopción de adultos. Si partimos que la
adopción de adultos sólo se puede dar en casos de excepción contemplados en el artículo
157, del Código de la Niñez y Adolescencia entonces no es necesario que se dé la
asignación, ya que en todos estos casos se parte de que el adoptado ya se encuentra
integrado a una familia. Todos los casos de la adopción de adultos parten del presupuesto
de que el sujeto de la adopción ha estado integrado a una familia de una u otra forma y es
justamente esa integración, esa situación de hecho, que hace factible que se concrete la
adopción de una persona que ha cumplido la mayoría de edad.
Capítulo III
Fase judicial
Art. 175.- Juicio de adopción.- El juicio de adopción se iniciará una vez concluida la
fase administrativa, y se ajustará al procedimiento señalado en el Capítulo IV, del Título X,
del Libro III de este Código.
67
Art. 176.- Inscripción en el Registro Civil.- La sentencia que conceda la adopción
deberá inscribirse en el Registro Civil, para que se cancele el registro original de
nacimiento, mediante una anotación marginal que dé cuenta de la adopción, y se practique
un nuevo registro en el que no se mencionará esta circunstancia.
Art. 177.- Nulidad de la adopción.- La adopción será anulada por el Juez, en los
siguientes casos:
1. Falsedad de los informes o documentos necesarios para concederla;
2. Inobservancia del requisito de edad del adoptado según el artículo 157;
3. Falta de alguno de los requisitos que debe reunir el adoptante, según el artículo 159;
4. Omisión o vicio de los consentimientos requeridos por el artículo 161; y,
5. Incumplimiento de la exigencia contemplada en el artículo 160 para la adopción por
el tutor.
Art. 178.- La acción de nulidad.- La nulidad de la adopción sólo podrá ser demandada
por el adoptado, por las personas cuyo consentimiento se omitió, en el caso del numeral 4
del artículo anterior, y por la Defensoría del Pueblo.
Esta acción prescribe en el plazo de dos años contados desde la inscripción de la
sentencia de adopción en el Registro Civil.
Los legitimados activamente para el ejercicio de la acción de nulidad tienen derecho a
acceder a todos los documentos e información que sobre el caso en particular sean
necesarios.
Art. 179.- Seguimiento de las adopciones.- Durante los dos años subsiguientes a la
adopción, los adoptantes nacionales y los niños, niñas y adolescentes adoptados recibirán
asesoría y orientación y quedarán sujetos al control de la Unidad Técnica de Adopciones o
de las entidades de atención que ella señale, con el objeto de fortalecer los vínculos
familiares que crea la adopción y asegurar el ejercicio pleno de los derechos del adoptado.
68
La acepción recogida del Código de la Niñez y Adolescencia en lo que respecta a la fase
judicial en la adopción, este procedimiento judicial lo podría realizar un NotarioPúblico
mediante un procedimiento abreviado y dotado de mayor celeridad. En el caso de la
adopción de un adulto debería presentarse la petición ante notario conjuntamente con todo
aquello que demuestre el vínculo afectivo preexistente entre adoptado y adoptante. El
notario llevará a cabo una audiencia dentro de la cual ambos sujetos, adoptante y adoptado
prestarán su consentimiento para la adopción, y procederá dentro de la misma audiencia
determinar si la adopción se encuentra inmersa dentro de los casos contemplados en el
artículo 157 del Código de la Niñez y Adolescencia. Atreves de la adopción mediante acta
notarial se busca dar un reconocimiento jurídico a una situación de hecho previa.
2.1.4. Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación
Art. 81.- Hijo adoptado. El hijo adoptado llevará el apellido del padre o de la madre
adoptante; y si hubiere sido adoptado por ambos cónyuges, llevará en primer lugar el
apellido del adoptante y en segundo lugar el apellido de la adoptante.
Si en un matrimonio un menor fuere hijo de uno de los cónyuges y el otro lo adoptare, ll
evará el apellido de su padre o madre y el del adoptante, debiendo preceder el paterno al m
aterno.
Al llegar a la mayor edad, el adoptado podrá tomar los apellidos de sus padres naturales
de conformidad con las disposiciones del Código Civil, debiendo anotarse tal particular al
margen de la respectiva inscripción de nacimiento del adoptado.
En caso de que termine la adopción por sentencia judicial que declare la indignidad del
adoptado, éste perderá el derecho a los apellidos del adoptante o adoptantes, y tomará los a
pellidos que le correspondían originalmente. El Juez que hubiere declarado terminada la
adopción dispondrá, en la misma sentencia, que se anote el particular al margen de la respe
ctiva inscripción y se notifique, para el efecto, al Jefe de Registro Civil, Identificación y
Cedulación.
69
2.1.5. Ley Notarial.
Art. 1.- [Régimen jurídico].- La función notarial se rige por esta Ley y por las
disposiciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella.
Art. 19.- [Deberes].- Son deberes de los notarios:
a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de
voluntad de quienes requieran su ministerio.
De presentársele minuta, ésta debe ser firmada por abogado con indicación del número
de matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo.
Al igual que en los demás campos del Derecho, la doctrina de los tratadistas tiene un
carácter supletorio, sobre todo para el estudio del derecho notarial, puesto que sirve para la
interpretación e integración de las oscuridades y lagunas dejadas por la legislación vigente.
La función de la Doctrina Notarial consiste, por lo tanto, en una exégesis de los conceptos
jurídicos fundamentales que conforman el contenido del Derecho Notarial.
En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos autorizados por un Notario.
Es por ello que la Ley Notarial, en su artículo 1º. Establece que: El Notario se encuentra
investido de la fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga
por disposición de la ley o a requerimiento de parte.
2.2. Descripción del Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la
Investigación.
2.2.1. Tipos de Investigación
El tipo de diseños no experimentales de la investigación, aplicado es de diseño
transversal y diseño longitudinal; la primera se caracteriza por los diseños que se realizan
para caracterizar momentos específicos del objeto de la investigación: la adopción de
personas mayores de edad; cuyo propósito es el de recolectar los datos, describir variables
y analizar la incidencia e interrelación en determinado momento. La segunda plantea
70
diseños que le lleven a valorar la evolución en los fenómenos del objeto de estudio, de
analizar las tendencias y los cambios a través del tiempo; para lo cual, plantea la
recolección de datos, la descripción de variables y el análisis de las incidencias e
interrelaciones que se obtengan en cada momento, con el propósito de explorar y describir
la realidad tal como la experimentan sus correspondientes protagonistas. La investigación
cualitativa requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones
que lo gobiernan.
Par este tipo de investigación se recurrió a libros, revistas y medios de consulta como el
internet, de tal forma que facilitaron conocer las bondades de la adopción de personas
mayores de edad en sede notarial.
2.2.2. Modalidad de Investigación
La modalidad de investigación planteada adopta las modalidades paradigmáticas
cualitativa y cuantitativa.
Cualitativa.- Por la naturaleza de la investigación, en las ciencias sociales se basa en
cortes metodológicos de principios teóricos, interacción social que emplea métodos de
recolección de datos no cuantitativos, con el propósito de explorar y describir la realidad
tal como la experimentan sus correspondiente protagonista. La investigación cualitativa
requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones que lo
gobiernan.
Las características fundamentales de la modalidad de investigación cualitativa es los
acontecimientos, acciones, normas, dese la perspectiva de las personas que están siendo
estudiadas. Sustentada en las tendencias subjetivas, las que pretenden una compresión del
fenómeno social, concediendo a lo subjetivo la principal fuente de los datos, antes que
generar leyes universales, buscan la descripción y comprensión de escenarios particulares
en este caso las de un laboratorio virtual.
Cuantitativa.- La modalidad de esta investigación permite examinar los datos de
manera científica, o más específicamente en forma numérica, generalmente con ayuda de
71
herramientas del campo de la estadística, requiere que entre los elementos del problema de
investigación exista una relación cuya naturaleza sea representable por algún modelo
numérico ya sea lineal, exponencial o similar. Es decir, que haya claridad entre los
elementos de investigación que conforman el problema, que sea posible definirlo,
limitarlos y saber exactamente dónde se inicia el problema, en qué dirección va y qué tipo
de incidencia existe.
2.2.3. Niveles de Investigación
Los niveles e investigación, por su alcance aplicó la investigación exploratoria y la
descriptiva.
Exploratoria.- La investigación es exploratoria puesto que está permitido documentar
el objeto de forma que sea posible, y cuya finalidad es describir la legislación existente,
teniendo en cuenta acciones jurídicas aplicadas en el objeto del estudio.
Descriptiva.- El trabajo de investigación corresponde al tipo descriptivo porque detalla
fenómenos, situaciones contextos y eventos cómo son y cómo se manifiestan en el caso
particular la adopción de personas mayores de edad en sede notarial para el mejoramiento
de los procesos en cuanto a optimizar el tiempo y dinero.
2.2.4. Técnicas e Instrumentos
Para el desarrollo del objeto de investigación, se aplicó las siguientes técnicas e
instrumentos.
Encuesta.- A las personas que representan el ciento por ciento de la muestra del cantón
Ambato de la provincia de Tungurahua, jueces de la Unidad de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, Notarios y abogados en libre ejercicio; cuyo instrumento es el cuestionario,
elaborado con preguntas cerradas que permitieron recabar información sobre la necesidad
de plantear una propuesta de solución al problema de investigación.
72
Para la validez de los instrumentos se aplicará la técnica de “Juicio de expertos”,
mientras que su confiabilidad se lo hará a través de la aplicación de una prueba piloto un
grupo reducido de iguales características del universo a ser investigado, para detectar
posibles errores y corregirlos a tiempo, ante de su aplicación definitiva.
2.3. Propuesta
2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico
Adopción de Personas Mayores de Edad en Sede Notarial*59
Rómulo Euclides Martínez Núñez**60
Resumen
El principal objetivo que se busca alcanzar en el presente trabajo de investigación, es
mostrar de manera práctica la forma cómo debe procederse para alcanzar la adopción, ya
no de un modo explicativo como es la teoría, sino llevando el trabajo a una etapa que sea
palpable, es decir, mostrar el trámite de una manera empírica, puesto que solo de ese
modo se podrá entender la adopción de personas mayores en edad en Sede Notarial.
En el Ecuador con la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia se torna
posible adoptar a una persona que ha cumplido la mayoría de edad, es decir 18 años. Pero,
resulta importante anotar que el Código Civil para los casos de adopción considera como
menor de edad a la persona hasta los 21 años. Sin embargo, en el supuesto del Código
Civil, no considero que se estaría verdaderamente frente a la adopción de un adulto, ya que
el mismo código no se refiere al adoptado en su calidad de adulto; en la Ley Notarial es
posible facultar al Notario plasmar una voluntad con los mismos efectos civiles para
inscribirlo en el Registro Civil.
59* La investigación encuentra en el documento una respuesta al efecto inmediato de la adopción de personas
mayores de edad en Sede Notarial, establece la limitación de plasmar la voluntad y facultad al Notario
Público para ejercer un derecho con los mismos efectos civiles para poder inscribirlo en el Registro Civil. 60** Abogado Especialista en Derecho registral, Universidad Regional Autónoma de los Andes, abogado de
libre ejercicio y Autor de la investigación sobre la Adopción de personas mayores de edad en Sede Notarial.
73
Palabras Clave: Adopción, notarial, edad, adulto, Ley Notarial
Abstract
The main objective being sought in this research work is to show how a practical way how
to proceed to achieve adoption, not an explanatory way is the theory, but bringing the work
to a stage that is palpable, ie, show a process empirically, since only in this way will be
able to understand the adoption of elderly age Notarial Headquarters .
In Ecuador the issuance of the Code of Childhood and Adolescence becomes possible to
take a person who has reached the age of majority, ie 18. But it is important to note that the
Civil Code adoption cases considered minor to the person until age 21. However, in the
course of the Civil Code do not consider that I would be truly against the adoption of an
adult, since the same code is not adopted as regards the quality of adult; Attorney at Law
can empower the Notary capture a will with the same civil effects to enroll in the Registry .
Keywords: Adoption, attorney, age, adult, Notarial Act
Introducción
Desde el punto de vista normativo concretamente a la legislación, ecuatoriana se plantea
la posibilidad de que se lleve a cabo la adopción de una persona que alcanzado la mayoría
de edad, limitándola hasta los 21 años. El problema es que la legislación no presenta una
respuesta de manera directa a esta clase de adopción. A más de establecer la posibilidad de
que se adopte a alguien entre los 18 y 21 años, la legislación no hace más que tratar dicha
adopción. Al contrario de la adopción de menores, que tiene un artículo dedicado a
establecer su finalidad, la normativa en ningún momento hace mención de cuál es la
finalidad perseguida por dicha adopción.
74
Es obvio que la finalidad contemplada en el artículo 151 no es compatible con la
adopción de una persona que ha superado la minoría de edad. No sólo eso, sino que la
normativa referente a la adopción no le da una regulación especial a la adopción de una
persona mayor de edad. La misma que resulta necesaria, ya que dicha clase de adopción
está dotada de elementos particulares que no se compaginan con facilidad con la adopción
de un menor.
El artículo 157 del Código de la Niñez y Adolescencia, el mismo que regula la edad del
adoptado, permite que se lleve a cabo la adopción de una persona que ha cumplido la
mayoría de edad, Si bien es cierto lo contempla como un caso de excepción, la normativa
abre la puerta al mundo de la adopción de adultos, Como se dijo anteriormente, no
encontramos en la norma una respuesta directa a la finalidad de la adopción de adultos,
pero podemos deducir de los supuestos en los cuales se puede llevar a cabo la adopción la
finalidad de la misma.
Según lo estipulado en el artículo 157 del Código de la Niñez y Adolescencia, existen
cuatro supuestos bajo los cuales resulta factible que se lleve a cabo la adopción de una
persona mayor de dieciocho años.
1. Cuando tiene con el candidato a adoptante una relación de parentesco dentro del
quinto grado de consanguinidad;
2. Cuando han estado integradas al hogar del candidato a adoptante en acogimiento
familiar por un período no inferior a dos años;
3. Cuando han estado integradas al hogar del candidato desde su niñez, o desde su
adolescencia por un período no inferior a cuatro años
4. Cuando se trata de adoptar al hijo del cónyuge.
Todos esos supuestos engloban una característica o parten de una situación común: el
de que se ha establecido un vínculo afectivo entre adoptado y adoptante, previo a que el
primero haya cumplido la mayoría de edad. En el primer caso, cuando el adoptante goza de
una relación de consanguinidad con el adoptado se puede decir que existe un vínculo
75
afectivo establecido por la naturaleza, aunque ese no siempre resulte ser el caso. En los
otros casos, la convivencia por varios años antes de cumplir la mayoría de edad ha logrado
que se establezcan lazos afectivos entre adoptante y adoptado; lazos que no se han podido
legitimar antes de cumplir la mayoría de edad. Por lo mismo, lo que busca la adopción de
adultos es ocuparse de esas situaciones de hecho que se hayan generado proveyéndoles de
un reconocimiento jurídico y dotándoles de todos los efectos legales a los cuales tienen
derecho. No por un supuesto fáctico puede en Estado y la sociedad dejar de reconocer
vínculos afectivos que guardan similitud a los que existen entre padre e hijo y es esos
casos en que la adopción se vuelve necesaria y cumple una finalidad de igual importancia a
la de la adopción de un menor.
Mediante Reforma a la Ley Notarial, de fecha 08 de noviembre de 2006, extendieron
las facultades de las y los notarios para realizar actos de jurisdicción voluntaria
concretamente las atribuciones que constan en el Art, 18 de la Ley Notarial, las mismas
que eran exclusivas del Juez de lo Civil, pero en la actualidad se puede solicitar, ya sea al
Notario o al Juez, para que se realicen éste tipo de actos, lógicamente que en la práctica
resulta mucho más ágil y económico realizar estos trámite en sede notarial.
Es por ello que al trasladarse la adopción de personas mayores de edad a sede notarial el
procedimiento para la obtención de este derecho será rápido y veraz, por cuanto se expresa
la aceptación de los adoptantes y del sujeto adoptado, sin existir controversia al trámite.
Facultades del Notario Público
El Notario no es únicamente el funcionario público que autoriza a requerimiento de
parte los actos y contratos determinados en la Ley, o constancias, además es el asesor
imparcial de quienes requieren de su ministerio. Algunos trataditas sostienen que el
Notario es el ministro de la fe, de la paz, tomando en consideración que los usuarios bajo el
principio de rogación, acuden voluntariamente a realizar el acto jurídico con la
particularidad de que éste funcionario por su versación jurídico, imparcial, honorabilidad,
verticalidad, concilia a las partes para la eficacia del negocio jurídico, inclusive se lo ha
elevado al rango de Magistrado de la Jurisdicción Voluntaria. Con el análisis realizado no
hay duda que las funciones notariales se encuadran dentro de éste camp
76
Dentro de este análisis, es la adopción de personas mayores de edad por vía notarial
como un medio de amparo y convivencia de la familia, cuyo trámite sea un derecho, que se
realice de forma oportuna, veraz y eficaz, con las mismas solemnidades y derechos que les
asigna el Código Civil, Código de la Niñez y Adolescencia.
Efectos y Causas que Genera la Adopción
Con respecto a los efectos, se busca sustentar las razones que existen para que en el
mundo haya aparecido la adopción, razones que deben ser vistas desde un punto social y
humano, con lo cual se tratará de justificar la importancia de esta investigación. Así
mismo, se ilustrará los efectos que devienen de la adopción, ya que éstos son una conse-
cuencia lógica y se los debe mencionar.
En relación a las causas que dan origen a la adopción, es necesario instaurar dentro del
presente estudio una noción axiológica, en un concepto sencillo, en primer lugar, “La
axiología trata de la teoría del valor. Es la investigación filosófica acerca de la naturaleza
de los valores, su desarrollo y los criterios normativos”61
“La axiología Jurídica es la parte de la Filosofía del Derecho que estudia los valores
jurídicos, tales como elorden jurídico, la justicia, etc. A la axiología jurídica le preocupa el
origen, la naturaleza, el desarrollo y la proyección de los valores jurídicos.”62
Por lo cual, la axiología aplicada a la adopción, vendría a ser la valoración jurídica que
se atribuye a la figura y por ésta servir de medio proteccional a los menores, se le confiere
un valor jurídico de primera generación, su tratamiento acoge a un grupo vulnerable que
merece un especial cuidado y que mejor que este cuidado le sea proporcionado por el
abrigo de unafamilia, situación por la que se ha creado una amplia legislación y se han
suscrito varios tratados internacionales, el culminante fin de la adopción debe estar siempre
precautelado.
61CUEVA CARRION, Luís, La Casación en Materia Civil, Ediciones Cueva Carrión. Quito, 2007, p. 165. 62Ibídem
77
Dentro de los sujetos intervinientes, en un primer plano está el menor a quien se
pretende adoptar, se trata de un ser indefenso que necesita cuidados, el valor que la
axiología le otorga a su derecho es siempre privilegiado y debe ser considerado como
superior a cualquier otro, para el hombre que desea adoptar, este medio es un camino para
poder formar una familia, conservar su linaje y crear a un heredero que continúe sus obras,
para la mujer que no puede concebir, la adopción suple a la maternidad, e ahí el gran valor
del finalismo adoptivo.
La mayoría de tratadistas clásicos del derecho usan con mucha frecuencia la palabra
“Ficta”, refiriéndose a la relación de parentesco que crea la figura, en un criterio propio la
adopción no puede utilizar esta denominación, por el designio noble que posee, tanto
adoptante comoadoptado fundan entre sí lazos fuertes de amor, el adoptado se beneficia
teniendo un padre que lo cuide y lede afecto y el adoptante encuentra en el menor un hijo
que le dará alegrías, por lo que ambos se rescatan de una vida solitaria, que ficción podría
presentarse ante esta realidad.
Se puede colegir que, la causa que origina la adopción, es el deseo de ambas partes de
dejar de estar solas y formar una familia, los criterios antiguos que ovacionaban los lazos
de sangre en la actualidad han desaparecido los complejos sucumben, por ser solo
complejos y de no entonces, ¿Cómo se explica el amor de los esposos?, ¿Qué gen los
vincula? o ¿Por qué la amistad muchas veces suplanta a la familia?, ¿Qué línea de sangre
une a estas personas? Ninguna, puesto que es el afecto que nace entro ellas lo que les da
felicidad.
Efectos de la Adopción
La normativa ha determinado muy claramente, que la adopción quedará perfeccionada
una vez que la sentencia adoptiva sea inscrita en el Registro Civil, es por esto que mientras
no se cumpla esta formalidad los efectos que devienen de la adopción no pueden tener
inicio a esto se refiere el Art. 324 del Código Civil.- Inicio de los efectos de la adopción:
“La adopción producirá sus efectos entre el adoptante y el adoptado, y respecto de
terceros, desde la fecha de inscripción en el registro civil.”
78
Perfeccionada la adopción ésta se convierte en irrevocable, en el Ecuador solamente se
reconoce el régimenadoptivo pleno, por lo cual la sentencia que declara la adopción es
final y no puede ser modificada en ninguna de sus partes. El Art. 154 del Código de la
Niñez y Adolescencia, consagra este principio:
“La adopción no puede ser sujeta a modalidades y, una vez perfeccionada, es
irrevocable. Cualquier condición que se imponga por parte de quienes deben prestar
su consentimiento se tendrá por no escrita, sin afectarse por ello la validez de la
adopción.”
La adopción como ya se ha dicho, es un medio de protección que combate el abandono
infantil y fomenta los lazos de familia entre el menor adoptado y sus padres adoptivos,
sujetos que a partir de este momento han formado una familia legítima, tanto en el sentido
moral como en el legal. Éste es el principal efecto que crea la adopción, además de otros
que a continuación se explican.
Los efectos que nacen de la adopción son:
a) Patria Potestad.- En tratándose de personas mayores de edad el requisito de la patria
potestad no opera. Es así que el Art. 321 del Código Civil Consentimientos
necesarios para la adopción en su inciso tercero dictamina “Si el menor tuviere más
de diez y ocho años, no será necesario la autorización de sus padres naturales, siendo
suficiente su consentimiento manifestado por escrito”. Brindándonos un sustento
legal para nuestra afirmación de que se debe dar un tratamiento diferenciado a la
adopción de un menor.
b) El Nombre.- La sentencia adoptiva que se inscriba en el Registro Civil, deberá
reemplazar los apellidos originales del menor por los de sus actuales padres, frente a
esto el Art. 315 del Código Civil, se pronuncia de la siguiente manera: “El adoptado
llevará el apellido del adoptante; y si lo hubiere sido por ambos cónyuges, llevará,
en segundo lugar, el apellido de la adoptante.”
Se ha resuelto que el adoptado lleve como primer apellido el del marido y como
segundo apellido el de la mujer, en el caso de que la adopción se haya conferido a
79
cónyuges. Las precisiones necesarias para la inscripción del nombre del adoptado
están establecidas en el Art. 81 de la Ley de Registro Civil.
“El hijo adoptado llevará el apellido del padre o de la madre adoptante; y si hubiere
sido adoptado por ambos cónyuges, llevará en primer lugar el apellido del adoptante
y en segundo lugar el apellido de la adoptante.
Si en un matrimonio un menor fuere hijo de uno de los cónyuges y el otro lo
adoptare, llevará el apellido de su padre o madre y el del adoptante, debiendo
preceder el paterno al materno.”
La identidad del adoptado es un derecho protegido, es así como a lo largo del Código
de la Niñez y Adolescencia y de la Ley de Registro Civil se ha determinado,
especificando ciertas reservas que deben tomarse en cuenta para su confidencialidad,
el nombre adoptivo es un bien precautelado y que en la práctica es de muy difícil
acceso.
c) El Derecho de Alimentos.- Juan Larrea Holguín, apunta en materia civil lo
siguiente:
1. “El derecho de alimentos. A pesar de que el Título XI11 “De la adopción”, no
menciona expresamente el derecho de alimentos y la definición de la adopción
dice que esta institución da origen a las obligaciones “señaladas en este título”,
parece evidente que se establece entre adoptantes y adoptados un derecho
recíproco de alimentos. El fin mismo de la adopción consiste en proteger en
todo sentido a un menor de edad, y si no se le confiriera el derecho de
alimentos, no tendría toda la protección legal necesaria. Por otra parte, si el
adoptante debe alimentos al hijo, esto a su vez, por el principio de reciprocidad
que domina en la materia deberá también alimentos al adoptante.”63
En relación a los adultos:
63LARREA, Juan, Manual Elemental de Derecho Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2005, p. 42
80
Conforme el numeral 2y 3. Del artículo innumerado 4 “Titulares del derecho de
alimentos” de la Ley Reformatoria al Título Quinto, libro segundo del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran
cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte
dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes;
y,
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus
circunstancias físicas omentales les impida o dificulte procurarse los medios para
subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el
Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que
hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
d) Los Derechos Sucesorios.- En este punto hay que hacer un paréntesis y dejar en
claro que las normas que rigen el Título de Adopción en el Código Civil, con
respecto al tema sucesorio deben suprimirse, por la razón de que esta normativa
obedece a principios de la adopción simple y el Ecuador solamente reconoce a la
adopción plena como medio de la figura adoptiva. Por consiguiente, las reglas a
aplicarse en sucesiones son las que se establecen en el Libro III, Título V, del Código
Civil.
Empezaremos explicando la calidad del adoptado, como sujeto forzoso del derecho
sucesorio, Art. 1194 Código Civil.-Definición, enumeración:
“Asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
Asignaciones forzosas son:
1) La porción conyugal;
81
2) Las legítimas; y,
3) La cuarta de mejoras, en las sucesiones de los descendientes.”
El numeral 2, menciona a la cuota de legítimas, es necesario conocer su definición y
saber quiénes pueden ocupar el lugar de legitimarios, el Art. 1204 del Código Civil,
determina que la legítima es la cuota de los bienes de un difunto, que la ley asigna a
los legitimarios. Y los legitimarios son, por consiguiente, herederos: hijos y padres.
En tal consecuencia y como se puede apreciar, los hijos son legitimarios de los bienes
del padre, es decir, son herederos forzosos, el adoptado es por resultado heredero forzoso
del adoptante y aún por representación de sus ascendientes, esto según el Art. 1024 del
Código Civil.- Sucesión por derecho personal y por representación:
“Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La
representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar al padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación, con la limitación señalada en el artículo 1026.”
Art. 1026 del Código Civil,- Procedencia de representación: “Solamente hay lugar a
la representación en la descendencia del difunto o de sus hermanos.”
Sin embargo de lo anteriormente dicho, cabe la posibilidad que el adoptado incurra en
una de las causas que originan el desheredamiento, Art. 1230 del Código Civil- Definición:
“Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este Título se
expresan.” Art 1231 del Código Civil.- Causas:
“El descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
82
1) Por haber cometido injuria grave contra el testador, en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
2) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o desvalimiento, pudiendo;
3) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar; y,
4) Por haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de las penas designadas
en el numeral 4o. del artículo 311, o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.
Los ascendientes podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.”
Los motivos por los cuales se puede desheredar a una persona, están más que
argumentados, pero, en el caso de ser el adoptado quien incurra dentro de uno de estos
condicionales, esto supondría una falta moral mucho más reprochable, en tal sentido, el
desheredamiento del adoptado estaría plenamente justificado, así como el de cualquier otro
heredero que incurra en estas indignidades, claro está, que estos hechos deben ser probados
para que no se cometan injusticias, por lo cual so ha desarrollado una normativa que
determina la procedencia del desheredamiento.
Art. 1232 del Código Civil- Requisitos:
“No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo
anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiese
probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el
desheredamiento no lo probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba cuando el desheredado no reclamare su
legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, o dentro de
los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si
al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.”
83
Sintetizando, los mismos derechos que adornan a un hijo natural, son los que deben
considerarse para el adoptado, quien pasa a ser un hijo con todas las facultades que otorga
la filiación, del mismo modo el adoptante adquiere por este medio todos los derechos del
padre natural; para finalizar con el estudio de los efectos que se derivan de la adopción, se
hace mención que la adquisición de estos derechos están supeditados al comportamiento de
las partes, no por su origen, sino por las leyes que se aplican al derecho de familia.
“Una de las razones comunes para desear la adopción de un adulto está relacionada con
la herencia. Incluso la adopción de un adulto crea una relación de progenitor a hijo entre
dos personas, lo que hace que dicha relación quede sujeta a las leyes sobre herencia. En
este caso, la adopción es un medio de asegurar que el adulto adoptado heredará sus activos,
exactamente como si fuera su hijo biológico”64.
Dificultades en la Adopción de Personas Mayores de Edad
La adopción de personas mayores de edad no sólo se encuentra dotada de una finalidad
distinta a aquella procurada en la adopción de un menor, sino que también, debe enfrentar
problemas particulares a su naturaleza.
Si partimos del presupuesto de que la adopción de adultos lo que busca es dar
reconocimiento y protección jurídica a relaciones afectivas del tipo paterno-filial que han
existido previamente entre los sujetos de la adopción.La adopción de personas mayores de
edad debe estar dotada de una mayor flexibilidad que la adopción de menores y su control
por parte de los órganos estatales no debe resultar tan rígida , ya que los sujetos que
interviene en ella no se encuentran en una situación vulnerable como si está el menor en
los casos da adopción de menores.
Por todas estas consideraciones en el caso de la adopción de personas mayores de edad,
no debió haber sido necesario que se declare la idoneidad del adoptante, especialmente si
aceptamos que la adopción de un adulto no tiene como finalidad el ser una medida de
protección.
64http://abogados.lawinfo.com/es/articulos/adopcion/federal/-en-qu-situaciones-un-adulto-puede-ser-
adopta.html
84
De lo cual se puede concluir, que la finalidad e importancia de la adopción de un adulto,
a diferencia de la de un menor, radica en el reconocimiento de una situación de hecho, el
reconocimiento de la existencia de una relación paterno filial. Por esto, lo debe procurar el
procedimiento de la adopción de personas mayores de edad no es la idoneidad del
adoptante ni necesariamente el beneficio que dicha adopción conlleva para el adoptado,
sino la constancia de la existencia previa de esa situación de hecho, contribuyendo con esto
al principio de Celeridad y Economía Procesal.
El artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), dice: “El Ecuador
es un estado constitucional de derechos y de justicia”; el artículo 169 del mismo cuerpo
legal dice “El Sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se simplificará a la justicia por la sólo omisión de formalidades”65
Trámite Notarial de Adopción de Personas Mayores de Edad
Implantar en nuestro ordenamiento la adopción de personas mayores de edad en Sede
Notarial; es decir, por medio de Acta Notarial; en la que se determine el acto de carácter
voluntario, regulado por la legislación ecuatoriana consagrada en el Art. 18 de la Ley
Notarial, adopción que se constituirá ante Notaria y Notario Público en los términos
previstos en la Constitución de la República, Código Civil, Código de la Niñez y
Adolescencia y ley Notarial.
Los requisitos para la celebración de la adopción de personas mayores de edad en sede
Notarial, serán:
a. Petición que será firmada por el adoptante y el adoptado. Además se requerirá la
firma en la petición o en una clausula original debidamente firmada por abogado, de
la firmas de los cónyuges del adoptante y del adoptado de ser el caso.
65 Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, págs..
5, 70
85
b. SUPUESTOS: Los supuestos para que un notario conozca una adopción de personas
capaces son:
Un adoptante y un adoptado.
Ambos mayores de edad.
Que el adoptado sea capaz, esto es no sujeto a interdicción.
Que las cónyuges del adoptante y adoptado estén de acuerdo con la adopción.
c. REQUISITOS DE LA PETICIÓN: Cumpliendo adicionalmente en la petición, lo
previsto en el artículo 157 del Código de la Niñez y la Adolescencia:
El Notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas
y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un
plazo no menor de treinta días en el cual las partes deberán ratificar de
consuno y de viva voz su voluntad de llevar a cabo la adopción.
Las partes podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma.
Debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la
cual debió celebrarse originalmente.
De no darse la audiencia, el Notario archivará la petición.
d. ANEXOS DE LA PETICIÓN.- La documentación que debe acompañar la petición
es:
Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio si
es casado.
Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido
aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal de adoptado. Este
documento aprobatorio podrá consistir en uno redactado o suscrito por el
adoptante y adoptado con sus firmas legalizadas.
Testimonio del inventario de los bienes que tuviera el adoptado. Si el
adoptado tuviera vienes deberá adjuntar una relación con sus firmas de
preferencia legalizara
86
Adicionalmente se deberá insertar las partidas de nacimiento del adoptado y
del adoptante
e. OPOSICION: Es posible que terceros enterados del procedimiento de adopción,
presenten su oposición debiéndose aplicar lo dispuesto en la ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos.
f. INSCRIPCION: Extendida y firmada la Acta Notarial, se oficiara al Registro Civil
del cantón donde se hayan asentado la partida de nacimiento del adoptado .Luego
se redactara un oficio remitido al jefe de Registro Civil por el notario.
Conclusiones
El Código Civil ecuatoriano contiene normas que regulan la adopción de menores de
edad y su disposición de inscripción en la Unidad de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, previo el cumplimiento y justificación de los requisitos legales; y la Ley
Notarial, en su Art. 1, establece que: El Notario se encuentra investido de la fe pública para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte.
Las proyecciones del debido proceso, concibe al pleno goce de los derechos de
ciudadanía de las personas mayores de edad con capacidad de decisión y de expresar un
acuerdo voluntario de ambas partes: de los adoptantes y del adoptado, no existe grado de
contradicción; por lo que no es necesario aplicar el trámite administrativo, judicial o la
sentencia para su institución e inscripción posterior en la Unidad de Registro Civil,
Identificación y Cedulación.
En aplicación a los principios de celeridad y economía procesal se considera necesario
realizar reformas al Código Civil, añadiendo un inciso después del Art. 322 facultando al
Notario público la adopción de personas mayores de edad en sede notarial; de igual manera
al Art. 18 de la Ley Notarial, agregándole un numeral.
87
Fuentes de Consulta
CUEVA Carrión, Luís (2007) La Casación en Materia Civil, Ediciones Cueva
Carrión, Quito
HINOSTROZA Minguez, Alberto (1999) Manual de Derecho de Familia, Editorial
San Marcos.
GALLEGOS Canales, Yolanda (2008). Manual de Derecho de Familia. Doctrina,
Jurisprudencia y Práctica. Jurista Editoriales, Lima.
Constitución de la República del Ecuador (2008), Corporación de estudios y
publicaciones. Quito, págs. 5,70
Código Civil ecuatoriano. Corporación de estudios y publicaciones. Versión
Profesional.
Código de la Niñez y Adolescencia.
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las
Naciones Unidades (1948)
Ley Notarial. Corporación de estudios y publicaciones.
http://abogados.lawinfo.com/es/articulos/adopcion/federal/-en-qu-situaciones-un-
adulto-puede-ser-adopta.html
http://forhischildren-ecuador.org/lp/espanol/?gclid=COmB7rOb-
r4CFUIQ7Aod1WkApw
88
2.3.2. Anteproyecto de ley
2.3.2.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL FACULTANDO AL NOTARIO LA
ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL
PROPONENTE: RÓMULO EUCLIDES MARTÍNEZ NÚÑEZ
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y FISCALIZACIÓN
Ley Reformatoria al Art. 322 Del Código Civil Ecuatoriano
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 1, de la Constitución vigente señala que la República del Ecuador es un
Estado Constitucional de Derecho y Justicia, lo que da cuenta de la enorme importancia
que se otorga a los derechos de las personas, de los pueblos y de la naturaleza.
Que el artículo 120, numeral 6° de la Constitución vigente determina “Expedir, codificar,
reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.”
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, constitucionales y legales, expide la
siguiente;
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO
Art. 1.- A continuación del Art. 322 del Código Civil Ecuatoriano agréguese el siguiente
inciso.
Sin prejuicio de la facultad concebida en el inciso anterior, la adopción de personas
mayores de edad se podrá celebrar ante Notario Público presentando previamente una
89
solicitud donde se reconocerá las firmas de los solicitantes. El notario determinará el día y
hora de la audiencia que concederá para presenciar la adopción, y expedirá el acta notarial
de adopción oficiando a la vez al Registro Civil correspondiente para que inscriba la
adopción en su registro.
Art. 2.-Quedan sin efecto las normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIÓN FINAL
UNICA.-La presente ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dado y suscrito en San Francisco De Quito, Distrito Metropolitano, en la Sede de sesiones
de la Asamblea Nacional, en la provincia de Pichincha, a los treinta días del mes de mayo
del año dos mil catorce.
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL
90
2.3.2.2. Ley Reformatoria a la Ley Notarial
LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL FACULTANDO AL NOTARIO
LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL
PROPONENTE: RÓMULO EUCLIDES MARTÍNEZ NÚÑEZ
LA COMISIÓN LESGISLATIVA Y FISCALIZACIÓN
Ley reformatoria a la Ley Notarial
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que la Función Notarial ecuatoriana deviene del Notariado Latino, cuya principal
característica es la de ocuparse de asuntos no contenciosos.
Que teniendo el Notario un poder legitimador, solemnizador y formalizador que da como
resultado la certeza, firmeza, la autenticidad, y la publicidad de los actos generadores de
las relaciones jurídicas que a su vez desemboca en la seguridad jurídica, teniendo el
Notario una función tutelar y cautelar o preventiva destinada a prevenir los conflictos de
los particulares, es necesario otorgar a los notarios facultades que le son propias de su
naturaleza.
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, Constitucionales y legales, expide la
siguiente reforma a la Ley Notarial:
Art.1.- A continuación del numeral 27 del Art. 18 de la Ley Notarial agréguese el siguiente
numeral.
Numerado 28.- Dar fe de la adopción de personas mayores de edad previa a la
presentación de la solicitud correspondiente hecha por el adoptante y adoptado mismo que
deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio. En la solicitud se practicará un
91
reconocimiento de firmas ante el Notario acompañando los documentos habilitantes que se
requieran para el acto y en el mismo acto quedaran notificados para el día, hora en donde
se llevará a efecto la audiencia principal para la adopción, la misma que se realizará en un
plazo no menor de 30 días Llegando el día de la adopción se llevará a cabo la audiencia en
la cual los comparecientes ratificarán su deseo de celebrar la adopción. El acta respectiva
se protocolizará en la Notaria y su copia se inscribirá en el Registro Civil
correspondiente.De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los
cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo
cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse
originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;
Art. 2.Queda sin efecto las normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIÓN FINAL
UNICA.- La presente ley reformatoria entra en vigencia desde la fecha de su publicación
en el Registro Oficial.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de
sesiones de la Asamblea Nacional, a los treinta días del mes de mayo del año dos mil
catorce.
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL.
92
CAPITULO III
EVALUACIÓN DE RESULTADOS
3.1. Procedimiento de aplicación
Para la aplicación de los instrumentos de recolección de datos, se planteó acudir al
Consejo de la Judicatura del cantón Ambato, con la siguiente población, universo y
muestra.
3.1.1. Población
Tabla N° 1. Población
Gráfico N° 1. Población
2% 3%
95%
POBLACIÓN TOTAL
Notarios 8
Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia 8
Abogados en libre ejercicio 1300
TOTAL: 1316
93
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaboradopor: R. Martínez Núñez (2014)
3.1.2. Universo y Muestra
3.1.2.1. Cálculo del tamaño de la muestra
Para calcular el tamaño de la muestra suele utilizarse la siguiente fórmula:
𝑛 =𝑁𝜎2𝑍2
(𝑁 − 1)𝑒2 + 𝜎2𝑍2
Dónde:
n = el tamaño de la muestra.
N = tamaño de la población.
𝜎 = Desviación estándar de la población que, generalmente cuando no se tiene su valor,
suele utilizarse un valor constante de 0,5.
Z = Valor obtenido mediante niveles de confianza. Es un valor constante que, si no se tiene
su valor, se lo toma en relación al 95% de confianza equivale a 1,96 (como más usual) o en
relación al 99% de confianza equivale 2,58, valor que queda a criterio del investigador.
e = Límite aceptable de error muestral que, generalmente cuando no se tiene su valor, suele
utilizarse un valor que varía entre el 1% (0,01) y 9% (0,09), valor que queda a criterio del
encuestador.
La fórmula del tamaño de la muestra se obtiene de la fórmula para calcular la estimación
del intervalo de confianza para la media, la cual es:
�̅� − 𝑍𝜎
√𝑛√𝑁 − 𝑛
𝑁 − 1≤ 𝜇 ≤ �̅� + 𝑍
𝜎
√𝑛√𝑁 − 𝑛
𝑁 − 1
De donde el error es:
𝑒 = 𝑍𝜎
√𝑛√𝑁 − 𝑛
𝑁 − 1
De esta fórmula del error de la estimación del intervalo de confianza para la media se
despeja la n, para lo cual se sigue el siguiente proceso:
Elevando al cuadrado a ambos miembros de la fórmula se obtiene:
94
(𝑒)2 = (𝑍𝜎
√𝑛√𝑁 − 𝑛
𝑁 − 1)
2
𝑒2 = 𝑍2𝜎2
𝑛
𝑁 − 𝑛
𝑁 − 1
Multiplicando fracciones:
𝑒2 =𝑍2𝜎2(𝑁 − 𝑛)
𝑛(𝑁 − 1)
Eliminando denominadores:
𝑒2𝑛(𝑁 − 1) = 𝑍2𝜎2(𝑁 − 𝑛)
Eliminando paréntesis:
𝑒2𝑛𝑁 − 𝑒2𝑛 = 𝑍2𝜎2𝑁 − 𝑍2𝜎2𝑛
Transponiendo n a la izquierda:
𝑒2𝑛𝑁 − 𝑒2𝑛 + 𝑍2𝜎2𝑛 = 𝑍2𝜎2𝑁
Factor común de n:
𝑛(𝑒2𝑁 − 𝑒2 + 𝑍2𝜎2) = 𝑍2𝜎2𝑁
Despejando n:
𝑛 =𝑍2𝜎2𝑁
𝑒2𝑁 − 𝑒2 + 𝑍2𝜎2
Ordenando se obtiene la fórmula para calcular el tamaño de la muestra:
𝒏 =𝒁𝟐𝝈𝟐𝑵
𝒆𝟐(𝑵 − 𝟏) + 𝒁𝟐𝝈𝟐
Calcular el tamaño de la muestra de una población de 1300 elementos con un nivel de
confianza del 95%
Solución:
Realizando el gráfico que representa el 95% de confianza se obtiene:
95
Se tiene N=1300, para el 95% de confianza Z = 1,96, y como no se tiene los demás valores
se tomará 𝜎 = 0,5, y e = 0,05.
Reemplazando valores de la fórmula se tiene:
𝑛 =𝑁𝜎2𝑍2
𝑒2(𝑁 − 1) + 𝜎2𝑍2
𝑛 =1300 ∙ 0,52 ∙ 1,962
0,052(1300 − 1) + 0,52 ∙ 1,962
𝑛 =1300 ∙ 0,52 ∙ 1,962
0,052(1300 − 1) + 0,52 ∙ 1,962= 297
Los cálculos en Excel se muestran en la siguiente figura:
0,05
1300
0,5
95
1,96
296,7
-200
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
96
Las encuestas se aplicaron a la totalidad de la población seleccionada en los estratos, a
Notarios, Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia, y a Abogados en libre ejercicio, de
la ciudad de Ambato.
97
3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación
3.2.1. Análisis e Interpretación de la Encuesta aNotarios, Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia;y, Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la
ciudad de Ambato
Pregunta N°1: ¿Considera usted que se debería incorporar como una facultad más al
Notario la adopción de personas mayores de edad en Sede Notarial?
Tabla N° 2:Adopción de personas mayores en Sede notarial como facultad del notario
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa Fr
Notarios 7 87,50 1 12,50 8 100
Jueces 6 75..0 2 25.00 8 100
Abogados 240 80,81 57 19,19 297 100
Gráfico N° 2: Faculta a Notarios tramitar la adopción de personas mayores
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
87,5
12,5
75
25
80,81
19,19
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
62,5
7567,34
25
12,518,52
12,5 12,5 14,14
Criterio 2.1
a
b
c
98
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 87,5 % de los Notarios, el 75 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 80,81 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI
considera que se debería incorporar como una facultad al Notario la adopción de personas
mayores de edad en Sede Notarial; 12,5 % de los Notarios, el 25 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 19,19 % de los abogados en libre ejercicio, dice que
NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados, consideran que a los Notarios Públicos, se les
puede dar la facultad derealizar trámites de adopción de personas mayores de edad en sede
notarial, siendo un acto de fe voluntaria de adoptantes y adoptado en pleno uso de sus
capacidades y derechos de ciudadanía; ademásse contribuiría al principio de celeridad
procesal, por tratarse del sujeto mayor de edad, plenamente capaz de decisión, se dará un
tratamiento diferenciado que evitará el trámite administrativo y judicial aplicado
comúnmente a la adopción de menores de edad. (Ver Anexo 2 Criterio 2.1)
99
Pregunta N° 2:¿Resulta necesario y oportuno llevar la adopción de personas mayores
de edad a la sede notarial?
Tabla N° 3: Oportuno trámite notarial de adopción de personas mayores
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 7 87,5 1 12,5 8 100
Jueces 6 75.0 2 25.0 8 100
Abogados 250 84,18 47 15,82 297 100
Gráfico N° 3: Oportuno trámite notarial de adopción de personas mayores
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
87,5
12,5
75
25
84,18
15,82
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
75
62,566,67
12,5
12,5
20,212,5
25
13,13
Criterio 2.2
a
b
c
100
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 87,5 % de los Notarios, el 75 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 84,18 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI
considera que se debería incorporar como una facultad al Notario la adopción de personas
mayores de edad en Sede Notarial; 12,5 % de los Notarios, el 25 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 15,82 % de los abogados en libre ejercicio, dice que
NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados consideran que si se hace necesario realizar el
trámite de adopción de personas mayores de edad en sede notarial, garantizando los
derechos de celeridad procesal que ayude a la descongestión judicial y a la elección de la
Notaría en la cual deba realizar el trámite. (Ver Anexo 2 Criterio 2.2)
101
Pregunta N° 3:¿Piensa usted que la adopción de personas mayores de edad por ser un
acto jurídico voluntario, se lo realice en las notarías públicas, garantizando los
derechos de celeridad procesal?.
Tabla N° 4: Adopción de personas mayores garantiza la celeridad procesal
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 6 75 2 25 8 100
Jueces 7 87,5 1 12,5 8 100
Abogados 207 69,70 90 30,30 297 100
Gráfico N° 4: Adopción de personas mayores garantiza la celeridad procesal
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
75
25
87,5
12,5
69,7
30,3
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
50
75
63,97
25
12,5
23,5725
12,5 12,46
Criterio 2.3.
a
b
c
102
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 75 % de los Notarios, el 37,5 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 69,7 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI la
adopción de personas mayores de edad por ser un acto jurídico voluntario, se lo realice en
las notarías públicas, garantizando los derechos de celeridad procesal; 25 % de los
Notarios, el 62,5 % de los Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia; y el 30,3 % de los
abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados manifiestan que la adopción de personas
mayores de edad es un acto jurídico voluntario, puede realizarse en las notarías públicas,
garantizando los derechos de celeridad procesal, no existe contradicción ya que los
peticionarios pueden realizarlo en los Juzgados o en las Notarías a su elección. (Ver Anexo
2 Criterio 2.3.).
103
Pregunta N° 4:¿Considera usted que la adopción de personas mayores de edad en
sede notarial puede reportar más beneficios a los usuarios de la justicia ordinaria?
Tabla N° 5: El trámite notarial de adopción beneficia a los usuarios
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 7 87,5 1 12,5 8 100
Jueces 6 75,0 2 25,0 8 100
Abogados 198 84,18 99 15,82 297 100
Gráfico N° 3: El trámite notarial de adopción beneficia a los usuarios
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
87,5
12,5
75
25
84,18
15,82
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
62,5
50
70,71
12,525
16,84
25 25
12,45
Criterio 2.4.
a
b
c
104
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 87,5 % de los Notarios, el 75 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 84,18 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI
considera que la adopción de personas mayores de edad en sede notarial puede reportar
más beneficios a los usuarios de la justicia ordinaria; 12,5 % de los Notarios, el 25 % de
los Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia; y el 15,82 % de los abogados en libre
ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados, consideran que la adopción de personas
mayores de edad en sede notarial puede reportar más beneficios a los usuarios de la justicia
ordinaria, y para los interesadosal evitar trámite administrativo y judicial aportará una
atención eficiente a los usuarios. (Ver Anexo 2 Criterio 2.4.).
105
Pregunta N° 5: ¿Considera usted, la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley
Notarial, que faculte a los notarios la adopción de personas mayores de edad
mediante acta notarial?
Tabla N° 6: Realizar reforma al Art. 18 de la Ley Notarial
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 7 87,5 1 12,5 8 100
Jueces 6 75,0 2 25,0 8 100
Abogados 210 70,71 87 29,29 297 100
Gráfico N° 6: Realizar reformas al Art. 18 de la Ley Notarial
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
87,5
12,5
75
25
70,71
29,29
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
75
50
63,97
12,5
25 20,2
12,5
25
15,83
Criterio 2.5.
a
b
c
106
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 87,5 % de los Notarios, el 75 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 70,71 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI
considera la necesidad de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que faculte a los
notarios la adopción de personas mayores de edad mediante acta notarial; 12,5 % de los
Notarios, el 25 % de los Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia; y el 29,29 % de los
abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados manifiestan que si se hace necesario realizar
una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, que faculte a los notarios la adopción de
personas mayores de edad mediante acta notarial, lo que contribuiría a satisfacer una
voluntad con el cumplimiento de la normativa respectiva. (Ver Anexo 2 Criterio 2.5.)
107
Pregunta N° 6: ¿Considera necesario que al insertar reformas al Código Civil y Ley
Notarial facultando al notario público la adopción de personas mayores de edad, el
trámite resultará mucho más ágil y a menor costo?.
Tabla N° 7: Debe reformar Código Civil y Ley Notarial
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 8 100 0 0,00 8 100
Jueces 7 87,5 1 12,5 8 100
Abogados 175 58,92 122 41,08 297 100
Gráfico N° 7: debe reformar Código Civil y Ley Notarial
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
20
40
60
80
100
SI NO
100
0
87,5
12,5
58,92
41,08
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
Notarios Jueces Abogados
75
50
80,81
12,5
25
10,112,5
25
9,09
Criterio 2.6.
a
b
c
108
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 87,5 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 58,92 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta
que SI considera necesario que al insertar reformas al Código Civil y Ley Notarial
facultando al notario público la adopción de personas mayores de edad, el trámite resultará
mucho más ágil y a menor costo; 0 % de los Notarios, el 12,5 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 41,08 % de los abogados en libre ejercicio, dice que
NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados manifiestan que esnecesario insertar reformas
al Código Civil y Ley Notarial facultando al Notario Público la adopción de personas
mayores de edad, el trámite resultará mucho más ágil y a menor costo; además existe una
relación de hecho que expresan una voluntad en pleno conocimiento. (Ver anexo 2 Criterio
2.6.)
109
Pregunta 7: ¿Considera usted que es oportuno dar la facultad al Notario Público
para que mediante acta notarial se autorice la adopción de personas mayores de edad
con la veracidad de la información proporcionada?
Tabla N° 8: Trámite adopción de personas mayores en sede notarial
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 5 62,5 3 37,5 8 100
Jueces 6 75,0 2 25,0 8 100
Abogados 204 68,69 93 31,31 297 100
Gráfico N° 8: Trámite notarial de adopción de personas mayores en sede notarial
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
SI NO
62,5
37,5
75
25
68,69
31,31
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
75
50
67,34
12,5
37,5
19,19
12,5 12,5 13,47
Criterio 2.7.
a
b
c
110
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 62,5 % de los Notarios, el 75 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 68,69 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta que SI
considera oportuno dar la facultad al Notario Público para que mediante acta notarial se
autorice la adopción de personas mayores de edad con la veracidad de la información
proporcionada; 37,5 % de los Notarios, el 25 % de los Jueces de la Familia, Niñez y
Adolescencia; y el 31,31% de los abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y abogados manifiestan que es oportuno dar la facultad al
Notario Público para que mediante acta notarial autorice la adopción de personas mayores
de edad con la veracidad de la información proporcionada y firmada por los peticionarios:
adoptantes y adoptado; y el profesional del derecho en cumplimiento a lo determinado en
el Código de la Niñez y Adolescencia. (Ver Anexo 2 Criterio 2.7.)
111
Pregunta N° 8: ¿Considera usted, que el realizar los trámites de adopción de personas
mayores de edad en las Notarías Públicas disminuirá la carga procesal en las
unidades judiciales de familia, mujer, niñez y adolescencia?.
Tabla N° 9: Trámite notarial disminuye carga procesal
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 7 87,5 1 12,5 8 100
Jueces 7 87,5 1 12,5 8 100
Abogados 183 61,62 114 38,38 297 100
Gráfico N° 9: Trámite notarial disminuye carga procesal
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
SI NO
87,5
12,5
87,5
12,5
61,62
38,38
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
Notarios Jueces Abogados
50 50
63,97
25
12,5
15,1525
37,5
20,88
Criterio 2.8.
a
b
c
112
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 87,5 % de los Notarios, el 87,5 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 61,62 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta
que SI considera el realizar los trámites de adopción de personas mayores de edad en las
Notarías Públicas disminuirá la carga procesal en las unidades judiciales de familia,
mujer, niñez y adolescencia; 12,5 % de los Notarios, el 12,5 % de los Jueces de la Familia,
Niñez y Adolescencia; y el 38,38 % de los abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados manifiestan que el realizar los trámites de
adopción de personas mayores de edad en las Notarías Públicas no existen intereses de
conflictos entre las partes y no requiere de una sentencia, lo que disminuirá la carga
procesal en las unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia para dar
trámite a asuntos de jurisdicción contenciosa. (Ver Anexo 2 Criterio 2.8.)
113
Pregunta N° 9: ¿Opina usted que el proceso de adopción de personas mayores de
edad en sede notarial permite contribuir con el reforzamiento del estado
constitucional de derechos y justicia social?.
Tabla N° 10: Trámite notarial contribuye reforzamiento estado constitucional
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 8 100 0 0,00 8 100
Jueces 6 75,5 2 25,0 8 100
Abogados 173 58,92 124 41,75 297 100
Gráfico N° 10: Trámite notarial contribuye reforzamiento estado constitucional
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
20
40
60
80
100
SI NO
100
0
75,5
25
58,92
41,75
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
50
75
57,24
37,5
12,5
23,57
12,5 12,5
19,19
Criterio 2.9.
a
b
c
114
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 75,5 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 58,25 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta
que SI considera el proceso de adopción de personas mayores de edad en sede notarial
permite contribuir con el reforzamiento del estado constitucional de derechos y justicia
social; 0 % de los Notarios, el 25 % de los Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia; y
el 41,75 % de los abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y abogados manifiestan que el realizar el proceso de
adopción de personas mayores de edad en sede notarial contribuirá con el reforzamiento
del estado constitucional de derechos y justicia social; por la agilidad en el debido proceso
que no requiere trámite administrativo y judicial; y por la satisfacción de las partes. (Ver
Anexo 2 Criterio 2.9.)
115
Pregunta N° 10:¿Considera usted que al insertar reformas a la Ley Notarial
facultando al notario público la adopción de personas mayores de edad, el trámite
resultará mucho más ágil y a menor costo?
Tabla N° 11: Trámite notarial ágil y a menor costo
Alternativa SI NO Total
fa fr fa fr fa fr
Notarios 8 100 0 0,00 8 100
Jueces 7 87,5 1 12,5 8 100
Abogados 173 58,25 124 41,75 297 100
Gráfico N° 11: Trámite notarial más ágil y a menor costo
Fuente: N. J. A. Cantón Ambato/Tungurahua/Ecuador
Elaborado por: R. Martínez Núñez (2014)
0
20
40
60
80
100
SI NO
100
0
87,5
12,5
58,25
41,75
Notarios
Jueces
Abogados
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Notarios Jueces Abogados
75 75 74,07
12,5 12,5 13,4712,5 12,5 12,46
Criterio 2.10.
a
b
c
116
Análisis e Interpretación de Resultados
De la población encuestada; el 100 % de los Notarios, el 87,5 % de los Jueces de la
Familia, Niñez y Adolescencia; y el 58,25 % de los abogados en libre ejercicio manifiesta
que SI considera al insertar reformas a la ley notarial facultando al notario público la
adopción de personas mayores de edad, el trámite resultará mucho más ágil y a menor
costo; 0 % de los Notarios, el 12,5 % de los Jueces de la Familia, Niñez y Adolescencia; y
el 41,75 % de los abogados en libre ejercicio, dice que NO.
Se infiere que Notarios, Jueces y Abogados manifiestan que esse debe insertar reformas a
la Ley Notarial facultando al Notario Público la adopción de personas mayores de edad, el
trámite resultará mucho más ágil y a menor costo, porque evita un trámite administrativo y
judicial innecesario aplicado a la adopción de menores de edad, más bien sea abreviado y
dotado de la celeridad y simplificación. (Ver Anexo 2 Criterio 2.10.)
117
3.3. Conclusiones parciales del capítulo
a) El procedimiento de la adopción de personas mayores de edad con la actual
normativa legal no permite la vigencia de las garantías básicas del derecho al
debido proceso.
b) Tanto los sujetos que solicitan la adopción como el adoptado son mayores de edad,
con plenos derechos de ciudadanía, y capacidad de expresar una voluntad; por lo
que no se hace necesario dar el trámite administrativo y judicial que se aplica
cuando se trata de menores de edad; por lo que el Notario Público está en la
facultad de expresar la fe pública y el acto voluntario de las partes para tramitar la
adopción de personas mayores de edad.
c) Mediante la presente investigación se logra tener una visión general de que el
Principio de Celeridad Procesal plasmado en el Artículo 169 de la Constitución de
la República del Ecuador no está cumpliendo en su totalidad en la adopción de
personas mayores de edad en el ámbito judicial y los resultados obtenidos de la
encuesta realizada en la presente investigación y la comprobación se ha llegado a
concluir que el principio de celeridad procesal es vulnerado en la adopción de
personas mayores de edad en las Unidades de Familia, Mujer Niñez y Adolescencia
del Cantón Ambato.
118
CONCLUSIONES GENERALES
De conformidad con los resultados obtenidos de la encuesta realizada en la presente
investigación y la comprobación se ha llegado a concluir que no existe celeridad
procesal en cuanto a la adopción de personas mayores de edad con la actual
Legislación.
La Fase Administrativa,Judicial de Adopción de personas mayores de edad, en la
actualidad procede el trámite de registro e inscripción en el Registro Civil con los
mismos efectos que si se tratara con la adopción de menores de edad; ya que para
que proceda el acto de adopción el requisito primordial es ser menores de edad y a
excepción, sin excepción al ser una acto voluntario, y al no existir controversia, en
las atribuciones de los Notarios Públicos puedan consignar el trámite de adopción
de personas mayores de edad con los mismos efectos civiles si se lo hiciera la
adopción de menores de edad.
El procedimiento de adopción de personas mayores de edad con la actual normativa
legal no permite la vigencia de las garantías básicas del derechos civiles al debido
proceso, vulnerando los derechos y voluntad de los solicitantes; por lo que es
necesario legitimar la voluntad de los padres adoptivos por vía notarial, mediante
acto notarial, cumpliendo con los requisitos establecidos para el efecto.
Al considerar las reformas al Código Civil ecuatoriano y la Ley Notarial existe la
factibilidad de que por vía notarial se faculte al notario el trámite de adopción de
personas mayores de edad con los mismos efectos civiles para inscribir en el
Registro Civil.
119
RECOMENDACIONES
A la Asamblea Nacional, realizar la Reforma inmediata al Art.322 del Código
Civil ecuatoriano y Art.18 de la Ley Notarial, para que el trámite de Adopción de
personas mayores de edad en sede notarial, surta los mismos efectos civiles y
respeto a la expresión de la voluntad de las partes en un procedimiento oportuno,
veraz y eficaz con las mismas solemnidades y derechos que les asigna la ley para
casos similares.
A la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, este trabajo investigativo sea
difundido a través de los profesionales del Derecho, Notarios, Maestros; así como
llegue a conocimiento de la Comisión Legislativa y Fiscalización de la Asamblea
Nacional, a fin de que se reforme los artículos del Código Civil y Ley Notarial, se
faculte a los Notarios la adopción de personas mayores de edad en sede notarial.
A las y los Notarios Públicos al estar envestidos de una función primordial como
es ser los depositarios de la fe pública, y como tal competentes para tramitar los
procesos de adopción de personas mayores de edad, que surta los mismos
derechos y efectos civiles bajo el cumplimiento de los requisitos y procedimiento
de normativa legal se lo haga por vía notarial mediante acta notarial.
BIBLIOGRAFÍA
DOCTRINA
ALBÁN ESCOBAR, Marco. (2008) “Práctica Forense Contemporánea”, 1era. ED.
Imprenta Profesional, Quito.
ADOPCIÓN EN LAS AMÉRICAS _ Boletín del instituto Interamericano del Niño,
Montevideo
ARGANCIO- RUIZ-Vicenzo, (1986) Instituciones de Derecho Romano, Buenos
Aires: editorial Depalma.
BELLUSCIO, Augusto César. (1986). Manual de derecho de Familia. Buenos
Aires: Ediciones Depalma.
BOLLINI, Jorge (1984) "La Función Notarial y la Juridicción Voluntaria", Revista
Internacional del Notariado.
BORDA, Guillermo (1984). Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires:
Editorial Perrot.
B. Mcwhorter, S. (2004)The complete adoption and fertility legal guide, Sphinx
Publishing, Naveperville.
CABANELLAS, Guillermo. (2003)Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta,
Buenos Aires, Argentina.
CAUTURE, Eduardo. (1978) "Vocabulario Jurídico", Di Palma, Buenos Aires
Argentina.
CORRAL T, Hernán, (2002) Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica
Chile, Santiago
CUEVA CARRION, Luís. (2007). La Casación en Materia Civil. Quito: Ediciones
Cueva Carrión.
DANIEL HUGO D'Antonio, (1999). Practica del derecho de menores. Buenos
Aires: Editorial Astrea.
DE IBARROLA, Antonio. (1981). Derecho de Familia. México: Editorial Porrúa
S.A.
DROMI, José (1987) "Manual de Derecho", Astrea, Buenos Aires.
FERNADEZ DE BUJAN, A. (1999)"Jurisdicción Voluntaria", 3ra ED, Madrid.
FERRER, e. M. (1982). Derecho de Familia Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
GARCÍA FALCONI, José. (2006) "Manual Teórico Practico en Materia Civil",
Rodin, Quito.
GUGGENHEIM MARTIN, ALEXANDRA D. LOWE Y DIANE CURTIS. (1996)
"Adoptive Families", Norman Dorsen, University Press, Carbondale II
INEN. Censo (2001)
LARREA HOLGUÍN, Juan. (2005). Manual Elemental de Derecho Civil. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
LEHMANN, Heinrich. (1953). Derecho de Familia. Revista de Derecho Privado,
Mdrid.
MÉNDEZ COSTA, María Josefa Y, D' ANTONIO, Daniel. (2001). Derecho de
Familia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.
MEWHORTER SEMBER.:, BRETTE, . M. (2004) The complete adoption Fertility
Legal guide, Spbinx. Publishing,.
MONRROY CABRA,Marco (1998).Introducción al Derecho, Editorial Temis,
Bogotá.
PÉREZ DUARTE, Alicia. (1994). Derecho de Familia. México: Fondo de cultura
económica.
PLANIOL Y, Ripert. (1991). Tratado Elemental de Derecho Civil Tomo II.
México: Cárdenas editor y distribuidor.
RIVERA, Julio César. (1997). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires:
Abeledo Ferrol.
SAJÓN, Rafael. (1995). Derecho de Menores. Buenos Aires: Abeledo Ferrol.
SAVATIER, R. (1952). Les Metamorphoses Economiques et Sociales du Droit
Civil d'Aujourd'hui. París: 10a. Ed., Librairie Dalloz.Sobre la concepción
contractualista de la adopción en la doctrina ver el documento elaborado por el
Departamento de Desarrollo y Codificación del Derecho Internacional,
Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Secretaría General de la OEA, en Reunión de
expertos sobre Adopción de Menores, Instituto Interamericano del Niño.
VARGAS HINOSTROZA, Luis.(2006). Derecho Notarila Ecuatoriano,
PUDELECO, Editores S.A. Quito.
VELASCO CELLERI, Emilio. (1996) "Sistema de Práctico Procesal Civil",
Pudeleco Editores S.A. Quito-Ecuador.
TORRES CHAVEZ, Efraín. (2003). Breves Comentarios al Código de la Niñez y
Adolescencia. Quito: Corporación de EStudios y Publicaciones.
UNIANDES. (2013). Manual de Investigación.
ZANNONI, Eduardo. (1976). La adopción y su nuevo régimen legal. Buenos Aires:
Astrea .
FUENTES NORMATIVAS:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008), Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador
CÓDIGO CIVIL, (2006), Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito –
Ecuador
CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, (2013), Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito – Ecuador
CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL (2011). Editorial Jurídica del Ecuador.
Quito
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL (2011). Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
LEY NOTARIAL, (2010). Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito –
Ecuador
LEY NOTARIAL, (2012). Editorial Jurídica del Ecuador Quito
LEY DE REGISTRO CIVIL, IDENTIFICACIÓN Y CEDULACIÓN. (2013)
Ediciones Legales
FUENTES DE INTERNET:
www.noticias.juridicas.com
www.wikipedia.org
www.scribd.com/derechoregistral
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodelanin
ezylaadolescencia/2012/01/27/la-adopcion
http://abogados.lawinfo.com/es/articulos/adopcion/federal/-en-qu-situaciones-un-
adulto-puede-ser-adopta.html
Anexo 1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRIA EN DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL
ENCUESTA DIRIGIDA A NOTARIOS, JUECES DE LA FAMILIA, MUJER,
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN DEL CANTÓN AMBATO.
Objetivo: Determinar la adopción de personas mayores de edad a partir de la celebración
de una acta notarial.
Instrucciones: Señale con una “X” la opción que usted crea es la adecuada.
1. ¿Considera usted que se debería incorporar como una facultad más al notario la
adopción de personas mayores de edad en sede notarial?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
2. ¿Resulta necesario y oportuno llevar la adopción de personas mayores de edad a la
sede notarial?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
3. ¿Piensa usted que la adopción de personas mayores de edad por ser un acto jurídico
voluntario, se lo realice en las notarías públicas, garantizando los derechos de
celeridad procesal?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
4. ¿Considera usted que la adopción de personas mayores de edad en sede notarial
puede reportar más beneficios a los usuarios de la justicia ordinaria?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
5. ¿Considera usted, la necesidad de una reforma al art. 18 de la ley notarial, que faculte
a los notarios la adopción de personas mayores de edad mediante acta notarial?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
6. ¿Considera necesario que al insertar reformas al código civil y ley notarial facultando
al notario público la adopción de personas mayores de edad, el trámite resultará
mucho más ágil y a men0r costo?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
7. ¿Considera usted que es oportuno dar la facultad al notario público para que
mediante acta notarial se autorice la adopción de personas mayores de edad con la
veracidad de la información proporcionada?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
8. ¿Considera usted, que el realizar los trámites de adopción de personas mayores de
edad en las notarías públicas disminuirá la carga procesal en las unidades judiciales
de familia, mujer, niñez y adolescencia?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
9. ¿Opina usted que el proceso de adopción de personas mayores de edad en sede
notarial permite contribuir con el reforzamiento del estado constitucional de derechos
y justicia social?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
10. ¿Considera usted que al insertar reformas a la ley notarial facultando al notario
público la adopción de personas mayores de edad, el trámite resultará mucho más
ágil y a menor costo?
SI ( ) NO ( )
¿Por qué?.............................................................................................................................
........................................................................................................................................
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
ANEXO 2
CRITERIOS:
2.1. ¿Considera usted que se debería incorporar como una facultad más al notario
la adopción de personas mayores de edad en sede notarial?
a) Se debe contribuir al principio de celeridad procesal
b) El sujeto de la adopción es una persona mayor edad, capaz de expresar una
voluntad.
c) La tramitación diferenciada aplicada a la adopción de menores de edad
2.2. ¿Resulta necesario y oportuno llevar la adopción de personas mayores de edad a
la sede notarial?
a) Se descongestiona la tramitación en los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia.
b) Se evita realizar el trámite judicial
c) Los usuarios están en libre elección de la Notaría donde realizar el trámite.
2.3. ¿Piensa usted que la adopción de personas mayores de edad por ser un acto
jurídico voluntario, se lo realice en las notarías públicas, garantizando los
derechos de celeridad procesal?
a) La adopción se basa en una petición de las dos partes
b) No hay contradicción en realizar la adopción
c) Es un acuerdo voluntario de ambas partes
2.4. ¿Considera usted que la adopción de personas mayores de edad en sede notarial
puede reportar más beneficios a los usuarios de la justicia ordinaria?
a) Habrá descongestión judicial en los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia.
b) Se evitaría realizar el trámite administrativo y judicial
c) Se daría una atención eficiente a los usuarios.
2.5. ¿Considera usted, la necesidad de una reforma al art. 18 de la ley notarial, que
faculte a los notarios la adopción de personas mayores de edad mediante acta
notarial?
a) Se daría cumplimiento con el principio de la celeridad procesal
b) El usuario solicita al Notario Público la adopción del mayor de edad bajo el
juramento y fe voluntaria.
c) Satisface a los usuarios.
2.6. ¿Considera necesario que al insertar reformas al código civil y ley notarial
facultando al notario público la adopción de personas mayores de edad, el
trámite resultará mucho más ágil y a men0r costo?
a) La jurisdicción voluntaria es competencia exclusiva de los notarios.
b) En la adopción de personas mayores de edad existe una relación de hecho entre
las partes.
c) No es necesario declarar la idoneidad del adoptado.
2.7. ¿Considera usted que es oportuno dar la facultad al notario público para que
mediante acta notarial se autorice la adopción de personas mayores de edad
con la veracidad de la información proporcionada?
a) Se requiere la petición firmada de adoptantes, adoptado y profesional del
derecho.
b) Se busca cumplir con lo previsto en el Código de la Niñez y adolescencia.
c) Para contribuir a la seguridad jurídica.
2.8. ¿Considera usted, que el realizar los trámites de adopción de personas mayores
de edad en las notarías públicas disminuirá la carga procesal en las unidades
judiciales de familia, mujer, niñez y adolescencia?
a) En la adopción de mayores de edad no existe intereses en conflicto.
b) Los jueces de la Familia, Mujer, Niñez y adolescencia deben tramitar de
manera exclusiva los asuntos de jurisdicción
c) El trámite de adopción no necesita de una sentencia.
2.9. ¿Opina usted que el proceso de adopción de personas mayores de edad en sede
notarial permite contribuir con el reforzamiento del estado constitucional de
derechos y justicia social?
a) Garantizar el cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal
b) Se dará mayor agilidad en la tramitación
c) Habrá satisfacción de los usuarios.
2.10. ¿Considera usted que al insertar reformas a la ley notarial facultando al
notario público la adopción de personas mayores de edad, el trámite resultará
mucho más ágil y a menor costo?
a) El trámite administrativo y judicial es innecesario en la adopción de mayores
de edad, porque no se debe comprobar la idoneidad del adoptado.
b) Es un procedimiento abreviado
c) Ayudaría al principio de simplificación.
