**********

VS

INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS

SOCIALES DE LOS TRABAJADORES DEL

GOBIERNO Y MUNICIPIOS DEL ESTADO

Y OTRAS AUTORIDADES.

EXPEDIENTE 52/2015

PRINCIPAL

Mexicali, Baja California, a treinta de noviembre de dos mil quince.

V I S T O S para resolver en definitiva los autos del juicio

contencioso administrativo 52/2015 promovido por ********** en contra del

Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno

y Municipios del Estado y otras autoridades, y

R E S U L T A N D O

I. El diecinueve de febrero de dos mil quince la parte actora

presentó demanda de juicio contencioso administrativo en contra de las

autoridades Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores

del Gobierno y Municipios del Estado, Junta Directiva y Departamento de

Pensiones y Jubilaciones ambas del Instituto de los Trabajadores del

Gobierno y Municipios del Estado, señalando como acto impugnado la

negativa ficta recaída a la solicitud de jubilación de 11 de diciembre de

2014.

II. La parte actora ofreció como pruebas diversas

documentales públicas, la instrumental de actuaciones y la presuncional

legal y humana, fojas 4 y 5.

III. Mediante auto dictado el veinticuatro de febrero de dos mil

quince, se admitió la demanda por haberse presentado en tiempo y

forma, procediéndose a emplazar a las autoridades demandadas quienes,

al contestar sostuvieron la legalidad del acto impugnado y ofrecieron

pruebas.

IV. Mediante auto de trece de mayo de dos mil quince, a la

parte actora se le tiene por perdido su derecho de ampliar el escrito inicial

de demanda.

V. La audiencia de pruebas y alegatos se celebró el seis de

octubre de dos mil quince, conforme a lo dispuesto por el artículo 80 de la

Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, en la que se

desahogaron las pruebas admitidas y se hizo constar que la parte actora

no formuló alegatos y que las autoridades demandadas formularon

alegatos por escrito.

Por lo tanto, se está en condiciones de resolver la controversia

planteada, por lo que...

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO.- Esta Primera Sala es competente para resolver el

presente juicio, en virtud de la naturaleza jurídica del acto impugnado y de

la autoridad emisora, así como por la ubicación del domicilio señalado por

el actor, el cual se encuentra en la circunscripción territorial de esta Sala,

de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2, 21, 22, fracción V, 23 y

45, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado.

SEGUNDO.- Por ser cuestión de orden público y de estudio

preferente, la resolutora se avocará al estudio de la incompetencia hecha

valer por las autoridades demandadas en el que substancialmente alega

que este Tribunal es incompetente para conocer del presente asunto y

debe declinarse la competencia a favor del Tribunal de Arbitraje del

Estado, bajo el argumento de que dicha autoridad laboral es la

competente para conocer de la presente demanda, ya que la misma no

versa sobre una resolución mediante la cual se haya concedido, negado,

suspendido, revocado, modificado o reducido la pensión al actor, dado

que el actor carece del estatus de jubilado o pensionado, en cuyo caso

los reclamos del actor son en esencia derechos laborales.

Para la suscrita resolutora lo anterior resulta infundado, ya que,

contrario a lo expuesto por la autoridad demandada, esta Sala es

competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los

artículos 2, 22, fracción V, y 45 de la Ley del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo del Estado, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 2.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tendrá a su cargo,

dirimir las controversias de carácter administrativo que se susciten entre la

Administración Pública del Estado, los Municipios, y Organismos

Descentralizados y los particulares; así como entre el fisco estatal y los fiscos

municipales, sobre preferencias en el cobro de créditos fiscales.

Artículo 22.- Las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo son

competentes para conocer de los juicios que se promuevan en contra de

los actos o resoluciones definitivas siguientes:

(…)

V.- Los que versen sobre pensiones y jubilaciones, a cargo del Instituto de

Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado y Municipios

de Baja California.

Artículo 45.- La demanda deberá formularse por escrito y presentarse

directamente ante la Sala correspondiente al domicilio del actor o enviarse

por correo certificado, dentro de los quince días siguientes, a aquel en que

haya surtido efectos la notificación del acto o resolución impugnados, o al

día en que se haya tenido conocimiento del mismo.

La entrega de una resolución, por escrito al particular, se considera como

notificación, aunque no se utilice este término por la autoridad.

Los efectos de la presentación de la demanda ante el Tribunal, son

interrumpir la prescripción de los derechos del demandante, así como de

las facultades de la autoridad responsable, si no lo están por otros medios y

señalar el principio de la instancia. La prescripción referida, comenzará a

correr una vez que la sentencia respectiva, haya causado ejecutoria.

En los casos de negativa ficta, el interesado podrá interponer la demanda

en cualquier tiempo mientras no se dicte resolución expresa, y siempre que

haya transcurrido el término en que la autoridad debió dictar la resolución.

A falta de término establecido, el silencio de las autoridades administrativas

se considerará resolución negativa cuando transcurran sesenta días

naturales.

(…)

De los artículos transcritos se deduce que el Tribunal de lo

Contencioso Administrativo, tendrá a su cargo, entre otros, dirimir las

controversias de carácter administrativo que se susciten entre Organismos

Descentralizados y los particulares; que las Salas del Tribunal son

competentes para conocer, entre otros, de los juicios que se promuevan

en contra actos o resoluciones definitivas que versen sobre pensiones y

jubilaciones a cargo del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los

Trabajadores del Estado y Municipios de Baja California; y que el juicio

contencioso administrativo es procedente en caso de negativa ficta, en

términos del párrafo cuarto del artículo 45, in fine.

En la especie, la parte actora demanda de diversas

autoridades del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los

Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, la

negativa ficta recaída a su solicitud de jubilación, presentada el once de

diciembre de dos mil catorce ante el Departamento de Gestión de

Pensiones y Jubilaciones de dicho Instituto, al haber transcurrido más de

sesenta días desde la presentación del escrito, sin que la autoridad haya

dado respuesta a lo solicitado.

Ahora, sostiene la autoridad demandada que esta Sala es

incompetente para conocer de la presente demanda pues, desde su

óptica, la demanda no versa sobre una resolución que haya concedido,

negado, suspendido, revocado, modificado o reducido la pensión pues la

actora no tiene el carácter de jubilado o pensionado, por lo que,

concluye, en esencia se reclaman derechos laborales que son propios del

Tribunal de Arbitraje del Estado; empero, contrario al sentir de la

demandada, la demanda si versa sobre una resolución (negativa ficta)

mediante la cual se le negó a la actora su solicitud de jubilación, pues

cabe recordar que la negativa ficta es una figura jurídica mediante la cual

ante el silencio de la autoridad administrativa para resolver respecto a una

petición (o instancia) planteada por el particular durante un plazo de ley

(sesenta días), por ficción de ley, el particular puede deducir negada su

petición, a fin de se encuentre en posibilidad de demandar dicha

negativa ante el órgano jurisdiccional competente.

En el caso, como ya se dijo, la actora demanda la negativa

ficta recaída a su solicitud de jubilación presentada ante las autoridades

demandadas, luego entonces, por virtud de la figura jurídica de la

negativa ficta, transcurridos los sesenta días que refiere el artículo 45 de la

ley de la materia, sin que la autoridad demandada haya dado

contestación a dicha solicitud, el actor se encontraba en posibilidad de

entender negada su solicitud de jubilación para efectos de demandar

mediante el juicio contencioso administrativo; de lo cual resulta inconcuso

que la litis del presente juicio es respecto a una negativa (por ficción de

ley) a jubilar a la actora, situación que encuadra en el supuesto del

artículo 22, fracción V, de la ley que rige a este Tribunal, dado que la

solicitud presentada por la demandante versa sobre pensiones y

jubilaciones a cargo del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los

Trabajadores del Estado y Municipios de Baja California, pues se sostiene

que la competencia de este Tribunal, en materia de pensiones, inicia con

la solicitud de pensión, en donde el aun trabajador solicita al Instituto le

sea reconocido su derecho a recibir una pensión en cualquiera de sus

modalidades (por jubilación, años de servicio, incapacidad, muerte) sin

que este artículo limite a la competencia del Tribunal al requisito de que el

demandante tenga la calidad de jubilado o pensionado, lo que llevaría a

pensar que la competencia de esta Sala iniciaría a partir de que le fuera

dado el carácter de pensionado; sin embargo, el artículo en comento

reza: “los que versen sobre pensiones o jubilaciones” y en ese caso, es

indudable que la solicitud de reconocimiento del derecho a jubilarse

presentada por el particular ante el Instituto encuadra en dicho supuesto

legal.

Respecto al planteamiento de inconstitucionalidad que

efectúa la demandada, en el sentido de que el artículo 22, fracción V, de

la Ley el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, es contrario

a lo dispuesto por los artículos 116, fracción VI y artículo 123 apartado B,

fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en

ejercicio del control constitucional difuso que autoriza el artículo 133 de la

Constitución, no se advierte incompatibilidad entre los preceptos legales y

constitucionales citados, ni violación alguna a derechos humanos, por

tanto, no procede su inaplicación al caso.

Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia sustentada por la

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

CONTROL DIFUSO. SU EJERCICIO EN EL JUICIO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Si bien es cierto que, acorde con los artículos 1o. y

133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las

autoridades jurisdiccionales ordinarias, para hacer respetar los

derechos humanos establecidos en la propia Constitución y en los

tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,

pueden inaplicar leyes secundarias, lo que constituye un control difuso

de su constitucionalidad y convencionalidad, también lo es que

subsiste el control concentrado de constitucionalidad y

convencionalidad de leyes, cuya competencia corresponde en

exclusiva al Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de

amparo, las controversias constitucionales y las acciones de

inconstitucionalidad. La diferencia entre ambos medios de control

(concentrado y difuso), estriba en que, en el primero, la competencia

específica de los órganos del Poder Judicial de la Federación

encargados de su ejercicio es precisamente el análisis de

constitucionalidad y convencionalidad de leyes, por tanto, la

controversia consiste en determinar si la disposición de carácter

general impugnada expresamente es o no contraria a la Constitución

y a los tratados internacionales, existiendo la obligación de analizar los

argumentos que al respecto se aduzcan por las partes; en cambio, en

el segundo (control difuso) el tema de inconstitucionalidad o

inconvencionalidad no integra la litis, pues ésta se limita a la materia

de legalidad y, por ello, el juzgador por razón de su función,

prescindiendo de todo argumento de las partes, puede desaplicar la

norma. Ahora bien, en el juicio contencioso administrativo, la

competencia específica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa es en materia de legalidad y, por razón de su función

jurisdiccional, este tribunal puede ejercer control difuso; sin embargo, si

el actor formula conceptos de nulidad expresos, solicitando al tribunal

administrativo el ejercicio del control difuso respecto de determinada

norma, de existir coincidencia entre lo expresado en el concepto de

nulidad y el criterio del tribunal, éste puede inaplicar la disposición

respectiva, expresando las razones jurídicas de su decisión, pero si

considera que la norma no tiene méritos para ser inaplicada, bastará

con que mencione que no advirtió violación alguna de derechos

humanos, para que se estime que realizó el control difuso y respetó el

principio de exhaustividad que rige el dictado de sus sentencias, sin

que sea necesario que desarrolle una justificación jurídica exhaustiva

en ese sentido, dando respuesta a los argumentos del actor, pues

además de que el control difuso no forma parte de su litis natural,

obligarlo a realizar el estudio respectivo convierte este control en

concentrado o directo, y transforma la competencia genérica del

tribunal administrativo en competencia específica. Así, si en el juicio de

amparo se aduce la omisión de estudio del concepto de nulidad

relativo al ejercicio de control difuso del tribunal ordinario, el juzgador

debe declarar ineficaces los conceptos de violación respectivos, pues

aun cuando sea cierto que la Sala responsable fue omisa, tal proceder

no amerita que se conceda el amparo para que se dicte un nuevo

fallo en el que se ocupe de dar respuesta a ese tema, debido a que el

Poder Judicial de la Federación tiene competencia primigenia

respecto del control de constitucionalidad de normas generales y, por

ello, puede abordar su estudio al dictar sentencia. Si, además, en la

demanda de amparo se aduce como concepto de violación la

inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la ley, el juzgador

sopesará declarar inoperantes los conceptos de violación

relacionados con el control difuso y analizar los conceptos de violación

enderezados a combatir la constitucionalidad y convencionalidad del

precepto en el sistema concentrado.1

TERCERO.- En relación a la existencia del acto, según se

deduce de autos, la resolución negativa ficta que se somete a la potestad

de esta Sala se integra con los siguientes elementos:

a) La solicitud presentada por ********** el once de diciembre

de dos mil catorce, con sello original de recibido de la misma fecha,

mediante el cual solicita su pensión por jubilación (foja 7).

b) El silencio de dicha autoridad para resolver la petición

hecha por la demandante.

c) El transcurso de sesenta días naturales sin que la autoridad

haya dado respuesta a la solicitud y la haya notificado a la parte actora.

Elementos que han quedado acreditados en el presente juicio

y con los que se configura la existencia de la resolución negativa ficta.

1 Décima Época. Registro: 2006186, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Materia (s): Común,

Administrativa, Tesis: 2ª./J. 16/2014, Página: 984

En efecto, de lo narrado por el actor en el capítulo de hechos

de su escrito de demanda, de la solicitud de jubilación y anexos que obran

a fojas de la 7 a 9 de autos, documentales que si bien es cierto objetó la

autoridad demandada en cuanto a su alcance probatorio, no se puso en

duda su autenticidad por lo que, su sola objeción no demerita la

convicción que produce en esta resolutora ya que, al adminicularla con

las diversas pruebas, genera certeza en cuanto a su contenido, aunado al

reconocimiento expreso que de su contenido hizo la autoridad

demandada, tienen valor probatorio pleno conforme a los artículos 285,

fracción VIII, 322, fracción II, 323, 400, 405 y 414, del Código de

Procedimientos Civiles para el Estado, de aplicación supletoria a la ley que

rige a este Tribunal, y que tienen la eficacia demostrativa para de ellos

advertir que el once de diciembre de dos mil catorce la parte actora

solicitó el otorgamiento de su pensión por jubilación por considerar que

cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado

de Baja California; por lo que, al diecinueve de febrero de dos mil quince,

fecha de presentación de la demanda, han transcurrido en exceso

sesenta días naturales, sin que la autoridad demandada haya dado

respuesta a la solicitud efectuada y se le haya notificado a la actora.

Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 45,

penúltimo párrafo, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo

del Estado de Baja California, el cual, respecto a la configuración de la

negativa ficta, remite en primer orden al plazo que la ley que rija al acto

contemple para que el silencio de la autoridad configure la resolución

negativa ficta, empero, el artículo 58 de la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado

de Baja California, establece lo siguiente: "…El instituto deberá resolver la

solicitud de pensión en un plazo no mayor de quince días, a partir de la

fecha en que quede integrado el expediente…”, sin que establezca plazo

para que el silencio de la autoridad configure negativa ficta, por lo tanto,

de conformidad con la ley que rige a este Tribunal, debe entenderse que,

en la especie, la negativa ficta se configura transcurridos sesenta días

naturales.

Por lo tanto, la existencia del acto impugnado quedó

debidamente acreditada en autos con la solicitud de pensión, visible a

foja 7 de autos, documental previamente valorada y con el transcurso del

tiempo, sin que la autoridad resolviera dicha solicitud.

CUARTO.- En el presente juicio se actualiza la causal de

improcedencia y sobreseimiento previstas por el artículo 40 fracción VI y

artículo 41 fracción II, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo del Estado, respecto del Director General y Jefe del

Departamento de Pensiones y Jubilaciones del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado

de Baja California, en razón de que, a quien se atribuye la resolución

negativa ficta que se impugna en el juicio y resulta ser la competente para

resolver la solicitud origen de la negativa ficta es la Junta Directiva del

multicitado instituto y, si bien es cierto que de conformidad con lo

dispuesto en el Reglamento para el Otorgamiento de Pensiones a los

asegurados del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los

Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado, el Director y el Jefe de

pensiones y jubilaciones en mención, tienen participación en el trámite de

la solicitud de jubilación, cierto es también que el artículo 31, fracciones II y

III, de la ley que rige a este Tribunal establece que tendrá el carácter de

demandado la autoridad que realizó o emitió la resolución impugnada y el

titular de la dependencia o Entidad Administrativa Pública Estatal o

Municipal de la que dependa la autoridad que emite el acto impugnado

y, en la especie, ni al Director General ni al Jefe de Departamento de

Pensiones y Jubilaciones del instituto se les atribuye acto alguno, y

tampoco la Junta Directiva depende de dichas autoridades, para

considerar que encuadran en el supuesto legal previsto en el artículo 31 en

cita.

Por consiguiente, con fundamento en los artículos, 40, fracción

VI, en relación con el artículo 41, fracción II, de la ley que rige a este

Tribunal, procede sobreseer en el juicio, respecto al Director General y Jefe

del Departamento de Pensiones y Jubilaciones del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipio del Estado

de Baja California.

QUINTO.- Primeramente, es importante dejar claro que el

hecho de que, la parte actora continúe como trabajador activo, no

resulta un impedimento para el reconocimiento del derecho a la

jubilación, pues el reconocimiento y el ejercicio (o disfrute) del derecho,

son cuestiones diferentes. El artículo 60 de Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios de Estado,

de subsecuente inserción, establece que, un trabajador a quien se haya

otorgado una pensión, puede seguir en servicio sin haberla disfrutado y

que podrá renunciar a ella y obtener otra de acuerdo con las cuotas

aportadas y el tiempo de servicios prestados con posterioridad, de lo que

se deduce que, únicamente, para que un trabajador pueda disfrutar de la

pensión otorgada, debe darse de baja como trabajador activo, lo que

constituye una condicionante al disfrute del derecho adquirido y no un

impedimento para el reconocimiento del derecho solicitado.

De ahí que no debe existir confusión entre el reconocimiento

que se haga a un trabajador a quien se otorgue una pensión en donde la

relación existente se da entre solicitante e Instituto asegurador (que es de

la que ahora se ocupa esta Sala) y la que tenga como trabajador activo,

en donde la relación se establece entre trabajador y patrón (que no

guarda injerencia sobre el acto impugnado en este juicio).

“Artículo 60.- Cuando un trabajador a quien se haya otorgado una

pensión, siga en servicio sin haberla disfrutado, podrá renunciar a ella y

obtener otra de acuerdo con las cuotas aportadas y el tiempo de servicios

prestados con posterioridad.

…”

“Artículo 64.- Para que un trabajador pueda disfrutar de pensión,

deberá cubrir previamente al Instituto los adeudos que tuviese con el mismo,

por concepto de cuotas, así como las que hubiere retirado o las que

hubieren aplicado a cubrir el importe de préstamos insolutos, en los términos

del Artículo 57.- En caso de fallecimiento del trabajador, sus

derechohabientes tendrán igual obligación. Los adeudos que al tramitarse

una pensión a los derechohabientes tuviesen el trabajador o pensionista,

serán cubiertos por los derechohabientes en los plazos que convengan con

el Instituto, con la aprobación de la Junta Directiva.”

”Artículo 67.- Tienen derecho a la jubilación los trabajadores con 30

años de servicio e igual tiempo de contribución al Instituto, en los términos

de esta Ley, cualquiera que sea su edad.

…”

De los preceptos legales antes transcritos, se sigue que, en

tanto el actor cumpla con los requisitos previstos en el artículo 67, de la ley

de la materia, esto es, treinta años de servicio e igual tiempo de

cotizaciones al instituto, el particular adquiere el derecho que la ley le

concede, mientras que su disfrute se encuentra condicionado a que haya

causado baja del servicio y haya cubierto los adeudos que tuviese con el

instituto.

La parte actora aduce en sus motivos de inconformidad que

la negativa impugnada es contraria a lo dispuesto en el primer y segundo

párrafo del artículo 58, 67 y 70 de la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Gobierno y Municipios

del Estado de Baja California y artículo 3 del Reglamento para el

Otorgamiento de Pensiones a los Asegurados del ISSSTECALI, dado que

cumple con los requisitos del artículo 67 de la ley en cita y exhibió la

documentación requerida por los artículos 22 y 23 del reglamento en

comento.

Atendiendo a lo anterior, en el caso se procede al examen de

la pretensión de fondo de la actora, que lo es que se le conceda su

pensión por jubilación, no obstante que la parte actora no amplió su

demanda, puesto que en su escrito inicial de demanda se ocupó de

expresar motivos de inconformidad en contra de la resolución negativa

ficta impugnada.

Los artículos 1 y 67 de la Ley del Instituto de Seguridad y

Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipio del Estado

de Baja California, establecen lo siguiente:

“ARTICULO 1o.‐ La presente Ley se aplicará:

I.‐ A los trabajadores de base considerados así por la Ley del

Servicio Civil de los Trabajadores al Servicio de los Poderes del Estado y

Municipios de Baja California;

II.‐ A los trabajadores y empleados de organismos que por Ley o

por acuerdo del Ejecutivo del Estado sean incorporados a su régimen;

III.‐ A los pensionistas del Estado y de organismos públicos a que se

refieren las fracciones anteriores;

IV.‐ A los familiares derechohabientes, tanto de los trabajadores

como de los pensionistas mencionados;

V.‐ Al Estado y organismos públicos que se mencionan en este

Artículo.

“Artículo 67.- Tienen derecho a la jubilación los trabajadores con

30 años de servicio e igual tiempo de contribución al Instituto, en los

términos de esta Ley, cualquiera que sea su edad.

La jubilación dará derecho al pago de una cantidad equivalente

al 100% del sueldo definido en el Artículo 72 y su percepción

comenzará a partir del día siguiente a aquel en que el trabajador

hubiese disfrutado el último sueldo por haber causado baja.”

De los artículos transcritos se deduce que son requisitos

indispensables para gozar del derecho a la jubilación tener el carácter de

trabajador, más 30 años de servicio e igual tiempo de contribuciones al

Instituto en los términos de la ley, cualquiera que sea su edad.

Obra en autos copia certificada de la constancia de trabajo

de once de diciembre de dos mil catorce emitida por el Jefe del

Departamento de Administración de Personal del Gobierno del Estado

Libre y Soberano de Baja California, mediante la cual le reconoce los

siguientes periodos de labores.

La anterior documental pública que como se señaló, fue

objetada por las autoridades demandadas en cuanto a su alcance

probatorio, sin poner en duda su autenticidad, por lo que es menester

señalar que su sola objeción no demerita la convicción que produce en

esta resolutora ya que, al enlazarla con las diversas pruebas ya

examinadas, genera certeza en cuanto a su contenido, por lo que se

concluye que el actor ha laborado para la Dirección de Educación

Pública del Estado de Baja California desde el dos de marzo de mil

novecientos ochenta y uno, por lo que, al once de diciembre de dos mil

catorce, fecha en que presentó su solicitud de jubilación, contaba con

treinta años laborados, esto es, más años que establece el artículo antes

transcrito.

Documentales que, merecen pleno valor demostrativo, en

términos de los artículos 322, fracción V, 323 y 405 del Código de

Procedimientos Civiles del Estado, aplicados supletoriamente en la materia

administrativa conforme el dispositivo 30, segundo párrafo, y 79 de la ley

que rige a este Tribunal y que tienen eficacia para demostrar los años de

servicio.

La Junta Directiva del ISSSTECALI, en su contestación de

demanda señala que a la fecha en que la actora presentó su solicitud de

pensión por jubilación, únicamente tenía cotizados 28 años, 8 meses y 18

días, por lo que, estima, no cumplía con el segundo de los requisitos que

prevé el artículo 67 de la Ley de ISSSTECALI (30 años de cotización), y por

ende no tenía derecho a recibir la jubilación pretendida. Agrega que por

lo anterior, la negativa ficta impugnada no le depara afectación alguna a

la actora.

Aunado a lo anterior, obra en autos informe de autoridad

rendido por el Departamento Histórico de Cotizaciones del ISSSTECALI

(escrito con folio **********), del tenor lo siguiente:

Si bien es cierto que con la anterior probanza se constata que

a la fecha de la presentación de la solicitud de pensión por jubilación, el

actor tenía cotizados 28 años, 08 meses y 18 días, dicha información fue

dada a conocer a la promovente hasta que se le dio vista con el estudio

de cotizaciones, para el caso de que adeudara aportaciones,

incapacidades médicas o cualquier otra omisión, a efecto de que la

actora pudiera regularizar su situación y beneficiarse del plazo y forma de

cubrir las cantidades faltantes que resultaran, en términos de lo dispuesto

en el artículo 64 de la Ley de ISSSTECALI, situación que no aconteció, pues

la demandada omitió integrar el expediente correspondiente para

concluir con la emisión del relativo dictamen. Sirve de apoyo a lo anterior

el referido artículo 64.

“ARTICULO 64.- Para que un trabajador pueda disfrutar de

pensión, deberá cubrir previamente al Instituto los adeudos que

tuviese con el mismo, por concepto de cuotas, así como las que

hubiere retirado o las que hubieren aplicado a cubrir el importe de

préstamos insolutos, en los términos del Artículo 57. En caso de

fallecimiento del trabajador, sus derechohabientes tendrán igual

obligación. Los adeudos que al tramitarse una pensión a los

derechohabientes tuviesen el trabajador o pensionista, serán

cubiertos por los derechohabientes en los plazos que convengan

con el Instituto, con la aprobación de la Junta Directiva.”

Toma fuerza lo anterior en atención al hecho de que de las

documentales analizadas se advierte que existe un faltante o una

desproporción entre el tiempo laborado y el tiempo cotizado, por lo que si

la propia ley prevé mecanismos para subsanar el déficit en caso de existir

alguna omisión de cuotas o aportaciones, debe garantizarse la posibilidad

de que sea la propia autoridad administrativa quien reconozca su derecho

a la jubilación, condicionando el disfrute de la jubilación al pago de las

omisiones o adeudos que haya podido tener con el instituto demandado.

Como parte del derecho humano a gozar de una prestación de seguridad

social.

Conforme a la jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo rubro es “NEGATIVA

FICTA. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA NO

PUEDE APOYARSE EN CAUSAS DE IMPROCEDENCIA PARA RESOLVERLA”,

dictada al resolver la contradicción de tesis 91/2006-SS, establecen que

cuando se declare la nulidad de una resolución negativa ficta la solución

que se dicte debe atender el fondo de la cuestión planteada y ser resuelta

en definitiva, a fin de no romper con la finalidad de dicha ficción jurídica,

que es la de abreviar trámites y dar una pronta resolución a la situación de

los particulares, en aras de la seguridad jurídica, y no postergarla

indefinidamente; sin embargo, tal criterio debe prevaler en tanto existan

en autos elementos suficientes para que, en ejercicio de la facultad de

plena jurisdicción de que goza este Tribunal, se resuelva de fondo la

pretensión planteada; empero, como en el caso, cuando no se cuente

con los elementos completos y suficientes para resolver de fondo la litis

planteada la Sala se encuentra impedida para pronunciarse al respecto y,

como excepción a la regla establecida en los criterios del Alto Tribunal,

debe regresarse a sede administrativa para que sea resuelta por la

autoridad demandada y que es quien cuenta con los elementos

convictivos necesarios para emitir una resolución de fondo.

Como ya se dijo, en el presente caso está acreditado que la

actora ha laborado por más de treinta años, por lo que reúne uno de los

dos requisitos necesarios para jubilarse establecidos en el artículo 67 de la

Ley de ISSSTECALI; y si bien se encuentra acreditado que a la fecha en que

la actora presentó su solicitud de pensión por jubilación, ésta había

cotizado para el instituto asegurador por 28 años, 08 meses y 18 días; sin

embargo, del análisis integral del expediente que se resuelve se advierte

que la demandada, a efecto de poder pronunciarse mediante el

dictamen correspondiente, debió allegarse de los elementos necesarios

para constatar que la actora cumplía con el segundo de los requisitos, que

es haber cotizado por 30 años, por lo que, si la actora adeudaba cuotas o

aportaciones, incapacidades médicas o cualquier otra omisión, esta debió

ser puesta en conocimiento por la Junta Directiva de ISSSTECALI a efecto

de que pudiera regularizar su situación y beneficiarse del plazo y forma de

cubrir las cantidades faltantes que resultaran, en términos de lo dispuesto

en el artículo 64 de la Ley de ISSSTECALI, situación que no aconteció, lo

que impide a este órgano resolutor efectuar un pronunciamiento de fondo

respecto a la litis propuesta, ya que la actora desconocía el estado que

guardaban sus cotizaciones, pues dicha información vino a juicio como

informe de autoridad rendido por el Subdirector General de Prestaciones

Económicas y Sociales del ISSSTECALI, y no como parte del Dictamen que

debe emitir la Junta Directiva de ISSSTECALI, lo que toma especial

relevancia en el presente caso en el que debe resolverse sobre un

derecho que no puede constituirse a base de inferencias sino a partir de

información cierta y recabada en los términos en que la propia Ley

aplicable lo establece, como lo es el derecho a la jubilación cuyo derecho

y disfrute se encuentra regulado en la Ley de ISSSTECALI.

Por todo lo anterior se concluye que de las pruebas valoradas,

se advierten diferencias en los años de servicio prestado y de cotizaciones;

además, las pruebas fueron allegadas al juicio, a través de documentales

públicas exhibidas en el presente juicio siendo que dicha información

debió recabarse por la Junta demandada integrando el expediente a fin

de estar en posibilidad de emitir el dictamen correspondiente, para que la

actora estuviera en aptitud de regularizar su situación.

En las relatadas condiciones, al no contar con los elementos

suficientes para resolver el fondo de la pretensión del demandante, y

tomando en consideración que es el propio instituto quien integra el

expediente del solicitante de la pensión por jubilación, y que cuenta con

la información relativa al tiempo de cotizaciones del actor al fondo de

pensiones y jubilaciones que dicho instituto administra; de conformidad

con lo dispuesto por los artículos 83, fracción IV y 84 de la Ley del Tribunal

de lo Contencioso Administrativo del Estado lo procedente declarar la

nulidad de la negativa ficta impugnada y condenar a la autoridad

demandada Junta Directiva del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales

de los Trabajadores del Gobierno y Municipio del Estado de Baja California

para que siguiendo los lineamientos de la presente resolución, gire las

instrucciones conducentes al Departamento de Pensiones para que en un

plazo prudente de veinte días, integre el expediente respectivo y al

Departamento de Vigencia de Derechos de dicho instituto, para que emita

la certificación correspondiente, en base a la información que obra en sus

archivos o la que estime necesaria de las autoridades correspondientes, en

el que se establezca de manera cierta el estado que guardan las

aportaciones y cotizaciones, la antigüedad del actor y en caso de existir

un faltante en las cotizaciones del actor, o en las aportaciones, informe a

la brevedad, en términos del Reglamento Para el Otorgamiento de

Pensiones a los Asegurados del Issstecali, para que regularice su situación o

tome las medidas legales pertinentes; hecho lo anterior, emita el dictamen

correspondiente en el que resuelva conforme a derecho la solicitud de

pensión por jubilación presentada por ********** el once de diciembre de

dos mil catorce ante el Departamento de Pensiones y Jubilaciones del

Instituto demandado, esto es, no podrá negar la solicitud bajo el

argumento de que debe finiquitar su relación laboral previo al

reconocimiento de su derecho, porque hayan omisiones de cuotas,

aportaciones o tenga adeudos con el instituto, ya que, estos últimos

limitan, en todo caso, el disfrute del derecho reclamado, como ya se

explica en párrafo anteriores.

Lo anterior, en el entendido de que la solicitud la deberá

resolver con base en la información actualizada al momento de emitir su

resolución y no de la fecha en que se presentó la solicitud, pues al tratarse

de una instancia pendiente de resolver sobre el reconocimiento de un

derecho que el particular se atribuye, la autoridad debe tomar en cuenta

sí al momento de emitir su resolución, el particular tiene o no constituido

ese derecho a su favor a fin de que le sea reconocido.

Finalmente, una vez emitido el dictamen respectivo, lo envíe a

quien corresponda para los efectos de los artículos 58 y 120 de la Ley del

Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno

y Municipios del Estado de Baja California.

Por todo lo antes expuesto y fundado, y con apoyo además

en los artículos 82 y 83, fracción IV de la Ley que rige a este Tribunal, es de

resolverse y se...

R E S U E L V E

PRIMERO.- Se sobresee en el presente juicio respecto de las

autoridades Director General y Departamento de Pensiones y Jubilaciones

del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, por los motivos

expresados en la presente resolución.

SEGUNDO.- Se declara la nulidad de la negativa ficta recaída

a la solicitud de pensión por jubilación presentada por la actora ante el

Departamento de Pensiones y Jubilaciones del instituto demandado el

once de diciembre de dos mil catorce, por los motivos y fundamentos

expuestos en el presente fallo.

TERCERO.- Se condena a la Junta Directiva del Instituto de

Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y

Municipio del Estado de Baja California para que siguiendo los lineamientos

de la presente resolución, gire las instrucciones conducentes al

Departamento de Pensiones y Jubilaciones para que en un plazo prudente

de veinte días, integre el expediente respectivo y al Departamento de

Vigencia de Derechos de dicho instituto, para que emita la certificación

correspondiente, elabore el dictamen correspondiente y, lo turne a la

Junta Directiva, a efecto de que ésta resuelva lo conducente en un

plazo de quince días de conformidad a lo dispuesto por el segundo

párrafo del artículo 58 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios

Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de

Baja California.

Notifíquese personalmente a la parte actora y por oficio a las

autoridades demandadas.

Así lo resolvió el Licenciado Carlos Rodolfo Montero Vázquez,

Magistrado Titular de la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso

Administrativo del Estado, y firmó ante la presencia de la Secretaria de

Acuerdos, Licenciada Rosario Elena Parada Prieto quien da fe.-

REPP/sgra*

LA SUSCRITA, CLAUDIA CAROLINA GOMEZ TORRES, SECRETARIA GENERAL DE

ACUERDOS DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE

BAJA CALIFORNIA, CERTIFICA:--------------------------------------------------

QUE LO TRANSCRITO CON ANTERIORIDAD CORRESPONDE A UNA VERSION PUBLICA

DE LA RESOLUCION DICTADA POR LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO EN FECHA TREINTA DE NOVIEMBRE DE

DOS MIL QUINCE, EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 52/2015, EN LA

QUE SE SUPRIMIERON DATOS QUE SE HAN CONSIDERADO COMO LEGALMENTE

RESERVADOS O CONFIDENCIALES, CUBRIENDO EL ESPACIO CORRESPONDIENTE

MEDIANTE LA UTILIZACION DE DIEZ ASTERISCOS; VERSION QUE VA EN VEINTICINCO

FOJAS UTILES.

LO ANTERIOR CON APOYO EN LA FRACCION I, DEL ARTICULO 34 DE LA LEY DE

TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA PARA EL ESTADO DE

BAJA CALIFORNIA Y 15 DEL REGLAMENTO DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA EN MATERIA DE

TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA. LO QUE SE HACE

CONSTAR PARA LOS EFECTOS LEGALES A QUE HAYA LUGAR, EN LA CIUDAD DE

MEXICALI, BAJA CALIFORNIA, A UNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS. DOY FE.