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TEORA DE LA LEY

Las fuentes del derecho

Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y le doctrina. As se acostumbra a sealarlas. Pueden agregarse los principios generales de derecho.

En mi opinin, es ms correcto decir que son la ley, el reglamento, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Lo anterior es as porque, como lo veremos ms adelante, el reglamento, aquel que hoy se conoce en Chile como el que emana de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, tiene una naturaleza jurdica propia, que no es un complemento de la ley (artculo 32 N8 Constitucin Poltica).

Dice el art. 32 que Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica () N 8: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal (...).Hasta la Constitucin de 1925, en materia de ley rega el principio denominado del dominio mnimo legal. Por eso la Constitucin deca () Slo en virtud de una ley se puede, vale decir, la Constitucin se limitaba a sealar qu cuestiones o materias a lo menos deban ser materia de ley, pero el legislador poda legislar sobre cualquier otra materia.

La Constitucin de 1980 vari este principio por el del dominio mximo legal: En efecto, el artculo 60 dice: Slo son materias de ley....Lo que no es materia de ley, es objeto de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de le Repblica, segn lo dispuesto, como ya lo hemos visto, en la primera parte del artculo 32 N 8 de la Constitucin.

Analizaremos una a una las distintas fuentes que hemos sealado.La LeyPara analizar la ley como fuente del Derecho, estudiaremos el ttulo preliminar del Cdigo Civil, en el que es tratada.

El ttulo preliminar contiene disposiciones generales sobre la ley, su promulgacin, sus efectos, su interpretacin y derogacin y la definicin de diversas palabras de uso frecuente en las leyes. No son estas disposiciones privativas del Cdigo Civil. Tienen el carcter de una introduccin a la legislacin general de Chile ms bien que al Cdigo Civil

El Cdigo Civil en el Ttulo Preliminar divide el estudio de la Ley en seis prrafos que analizaremos a continuacin: 1. De la ley; 2. Promulgacin de la ley; 3. Efectos de la ley; 4. Interpretacin de la ley; 5. Definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes; y 6. Derogacin de las leyes.

En doctrina, la Ley ha sido definida por Planiol como una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Por su parte, don Carlos Ducci, a partir de la definicin dada por Planiol elabora las caractersticas ms relevantes de la Ley:1.- La ley es una regla social, esto es, una norma de conducta exterior.

2.- Emanada por la autoridad pblica. En el sistema chileno los encargados de la dictacin de las leyes son el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, quienes tienen iniciativa de ley, los parlamentarios a travs de mociones y el Presidente a travs de mensaje.

3.- La ley es obligatoria para todos. No queda al arbitrio de los particulares el obedecer la ley.

4.- La ley es sancionada por la fuerza. Esto se deriva de su obligatoriedad, ya que la ley no puede impedir su incumplimiento. Existen diversos mecanismos de sanciones civiles, penales y administrativas contra quienes infringen sus disposiciones.5.- La ley es general. Ducci aade que adems es abstracta y, por lo tanto, debe regir a todos las conductas que se enmarcan en el presupuesto de hecho que la ley ha querido regular. Se opone a esto la particularidad que es ms propia de la Potestad Reglamentaria.

6.- La ley es permanente. La ley dura indefinidamentre en el tiempo, desde su promulgacin hasta la derogacin de la misma Sin mbargo, existen leyes que por su naturaleza tienen un plazo definido de vigencia, estas son las leyes temporales cmo por ejemplo la Ley de Presupuestos de la Nacin, o bien transitorias que regulan el paso de una legislacin a otra. La legislacin para situaciones de emergencia es otro caso de leyes con efectos temporales.7. Finalmente la ley es cierta. No es un hecho que deba probarse, el derecho se presume conocido por todos conforme al art. 8 que ser estudiado con mayor detenimiento ms adelante.

Una definicin legal de la leyEs suficientemente conocido que el Codigo define a la ley en su art. 1, definicin que no ha estado exenta de criticas. Se ha estimado importante detenerse respecto a cul es la razn por qu el Cdigo dice que la ley es una declaracin de voluntad soberana y no la declaracin de voluntad soberana. Las palabras del artculo 19 son acertadas en este aspecto, sin duda la ley no es la nica declaracin de voluntad soberana, hay otras como la potestad reglamentaria, la sentencia judicial, las eleccines y plebiscitos que en conformidad con la Constitucin mandan, prohiben o permiten.

La definicin del art. 1 ha sido complementada por otra definicin legal, esta vez en la constitucin Poltica de la Repblica, que en su artculo 60 trata de las materias de ley.Dice dicho art. Slo son materias de ley: N 20 Toda otra norma de carcter general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.

En esta definicin es posible apreciar que se destacan caractersticas doctrinarias ya analizadas generalidad, obligatoriedad, y se agrega una esencialidad, es decir, que la ley se destina a lo mas importante dentro del ordenamiento juridico

En conclusin, el Cdigo Civil se refiere en un sentido formal a la ley, y la Constitucin en su aspecto material, justamente puesto que en su artculo 60 se consagra el principio de la reserva legal a ciertas materias que el constituyente ha considerado esenciales.Pero an as, estimamos que ni complementado el Cdigo Civil con la Constitucin se arriba a definir la ley. Definir algo, consiste en sealar cual es su ser, por lo mismo nos quedamos con la definicin de ley de Santo Toms:

La ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

La definicin del Cdigo Civil en definitiva no dice lo que es la ley, no la define, simplemente seala como se forma.Adems adolece de otros defectos: la ley no puede ser una declaracin de la voluntad puesto que la voluntad acta, siendo la inteligencia la que verdaderamente discurre o declara.

Por otra parte, esta definicin al decir manifestada en la forma prescrita por la Constitucin excluye a la propia Carta Fundamental.

Por ltimo al sealar la definicin del Cdigo Civil que la ley manda, prohibe o permite, en un sentido estricto ampla el campo de la ley a las llamadas leyes permisivas cuyo campo de aplicacin parece ms bien corresponder al reglmento, sobre todo, al tenor de la Constitucin de 1980, que consagra la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica.

En todo caso, en nuestros tiempos debemos aceptar la existencia de leyes permisivas.

La legislacin irregular.

Se entiende por legislacin irregular aqella producida en situaciones de quebrantamiento institucional y que est conformada principalmente por los Decretos Leyes (D. L.) y en algunas circunstancias por los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.).

1.- Los Decretos LeyesLos decretos leyes son actos emanados de quien ejerce la Potestad Reglamentaria y que, sin delegacin ni autorizacin del Parlamento, regulan materias propias del dominio legal.

Los decretos leyes desde un punto de vista estrictamente legal constituyen una violacion al principio de legalidad y en consecuencia verdaderas nulidades de Derecho Pblico, que no deben ser declaradas sino constatadas por los Tribunales de Justicia. El artculo 7 de la Constitucin de 1980 -muy similar al art. 4 de la Constitucin de 1925- establece este principio, cuando establece que:

Los rganos del Estado actuan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Sin embargo, razones de estabilidad y seguridad jurdica han hecho que tanto el Poder Legislativo como el Poder Judicial hayan reconocido la validez de los decretos leyes. Los decretos leyes tienen fuerza obligatoria, entre otras razones porque el Poder Legislativo les ha dado invariablemente el carcter de preceptos legales, al reformar algunos por medio de una ley, al negarse a derogar otros y al aludir a ellos como si se tratar de verdaderas leyes, en declaraciones de su voluntad soberana. Por otro lado, han sido reconocidos con fuerza obligatoria en todos los pases en que se han impuesto gobiernos de hecho. La situacin excepcional y transitoria por la cual atraviesan los pases durante los regmenes de facto obligan a aceptar sin restricciones los decretos leyes.2.- Los decretos con fuerza de ley anteriores a la Constitucin de 1980Los D.F.L. constituyen legislacin irregular cuando dicha forma legal no se encuentra regulada constitucionalmente, como suceda en la Constitucin de 1925. Por tanto la delegacin del Parlamento era nula conforme al art. 4 de la misma, no poda ste renunciar a una atribucin cuya renuncia le estaba prohibida por el texto constitucional. A pesar de estos reparos jurdicos se hizo una prctica habitual la dictacin de D.F.L., por lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema no quiso intervenir en atribuciones de los otros Poderes del Estado. Los decretos con fuerza de ley expedidos dentro de los lmites sealados por las leyes de autorizacin deben respetarse como leyes. Pero si sobrepasan las facultades otorgadas por estas ltimas deben considerarse como simples decretos que son emanacin de la potestad reglamentaria y, en tal caso, suscitan un problema de legalidad y no de constitucionalidad.

La Corte Suprema no tiene medios para desconocer el valor de los decretos con fuerza de ley.

En el actual sistema constitucional, los D.F.L. se encuentran reconocidos y reglados minuciosamente en los artculos 32 N3 y 61 de la Constitucin. El primero de estos artculos establece: Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

3 Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin Es el artculo 61 el que expresa las limitaciones: Art. 61. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Agrega luego el citado artculo que la delegacin no puede abarcar materias como ciudadana, garantas constitucionales, elecciones, Poder Judicial, Congreso Nacional, Contralora General de la Repblica, etc. Finalmente expresa que los D.F.L. estn sujetos en las dems formalidades de publicacin y en sus efectos a la misma normativa que la de las leyes.

En resumen, los D.F.L. forman en la actualidad parte integrante de legislacin regular, en cambio los D.L. forman parte de la legislacin irregular.Otras fuentes del derecho asimilables a la ley1.- Los Tratados InternacionalesLos tratados internacionales se asimilan a la ley. Sin embargo, esta afirmacin merece ser precisada, ya que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico es posible distinguir tres tipos jerrquicos de acuerdos en materia internacional:

a.- Los tratados internacionales de rango constitucional:

Conforme al art. 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales relativos a los derechos esenciales de la persona humana que se encuentren vigentes, se entienden incorporados a la Constitucin.

Por lo anterior, exclusivamente aquellos tratados que aseguran a las personas un conjunto de garantas fundamentales que tengan vigencia legal en el territorio pueden ser invocados como normas constitucionales. As por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto sobre derechos civiles y polticos, entre otros, se encuentran dentro de la jerarqua constitucional. Pero, segn lo hemos dicho, tendrn valor en la medida que no vulneren las bases de la institucionalidad, tratadas en el Capitulo 1 de la Constitucin.Es importante que estos tratados deben haber sido aprobados mediante una ley, promulgada y publicada, para que se consideren vigentes en el territorio. Es deber del Estado dar vigencia interna a los tratados internacionales que suscribe, sin perjuicio de la eventual responsabilidad desde la perspectiva internacional, para el caso de que un tratado se encuentre vigente conforme al Derecho Internacional y no lo sea para el Derecho Interno.

b.- Los tratados con rango de ley

Son la regla general, y se refieren a todas las materias esenciales o muy importantes para el Estado en el orden internacional. De esta forma, los tratados sobre lmites, o de orden comercial son considerados verdaderas leyes. As lo ha reconocido la Corte Suprema en reiterados fallos. (Repertorio Art. 14 del Cdigo Civil).

c.- Los acuerdos Internacionales de orden reglamentario.

Estos acuerdos son consecuencia del ejercicio de la Potestad Reglamentaria en materia internacional, sea esta de ejecucin o inclusive autnoma, en aquellas materias fuera del dominio de la ley y son de competencia privativa del Poder Ejecutivo.

2.- El ContratoEl art 1438 define al contrato o convencin como un acto por el cual una parte se obliga a otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Como se puede apreciar la definicin legal de contrato, no vincula al contrato como una ley, conforme a lo indicado en el art. 1 del Cdigo. Sin embargo, al tratar el Efecto de las Obligaciones, el art. 1545 seala:

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

El citado precepto consagra el principio de libertad contractual, en virtud del cual, las partes capaces de disponer de su voluntad pueden crear derechos y obligaciones, sancionados por la ley, sin ms limitaciones que versar sobre objetos lcitos y tener causa lcita. Evidentemente que esta potestad tiene un efecto relativo a las partes contratantes.

Pero, es el contrato una ley, en el sentido definido en el art. 1 del Cdigo Civil, y en consecuencia, es susceptible del recurso de casacin en el fondo - privativo de la Corte Suprema- cuando la sentencia ha sido pronunciada con infraccin de la ley del contrato?La Corte Suprema ha fallado en ambos sentidos, esto es, ha acogido la casacin y ha denegado la procedencia del recurso en comento, segun se indica a continuacin.Procede el recurso de casacin si los jueces del fondo rechazan los contratos o les desconocen su fuerza o rehsan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de este, o le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista o le exige una condicion que los contratantes no fijaron o desconoce el valor de un hecho establecido en relacion con el contrato (Repertorio art 1545)

La determinacin de la voluntad o intencion de las partes es un hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de sus atribuciones privativas. No procede el recurso de casacin cuando la infraccin se refiere a la determinacin de la voluntad o intencin de los contratantes, a la mera inteligenia e interpretacin de las clusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fija la sentencia si no se infringen los preceptos legales sobre interpretacin de los contratos. (Repertorio art. 1545).

En nuestra opinin, el art. 1545 debe interpretarse en su sentido natural, esto es, que los contratos son esencialmente obligatorios para las partes, o sea para las partes tienen la misma fuerza obligatoria que la ley. Sin perjuicio de lo anterior, el contrato contiene normas que deben ser interpretadas en su sentido y alcance, en forma legal. Dicha ley es la que rige para la interpretacin de los contratos (arts. 1560 y ss.), y si el juez del fondo desconoce dichas normas para interpretar un contrato, resulta aplicable la casacin antes indicada por infringirse la aplicacin de dichos preceptos.

Clasificacin de la leyEl art. 19 del Cdigo seala que la ley manda, prohibe o permite, de lo anterior se desprende que las leyes pueden ser: (i) Imperativas: aquellas leyes que ordenan o imponen deberes, por ejemplo las leyes tributarias, o exigen el cumplimiento de requisitos para ejecutar ciertos actos; (ii) Prohibitivas: aquellas que impiden en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto, de manera que no puede pactarse o ejcutarse bajo ningn respecto. As, las normas sobre objeto ilicito (art 1461 a 1466), son normas prohibitivas y se sancionan con la nulidad del acto o contrato. Las leyes prohibitivas deben ser interpretadas restrictivamente; y (iii) Permisivas: aquellas que facultan para el ejercicio de un derecho, como por ejemplo el art. 1489 inc. 2, relativo a la condicin resolutoria tcita, que permite al contratante diligente solicitar no slo el cumplimiento de una obligacin sino que tambin la resolucin de un contrato, si la otra parte de un contrato bilateral incumple sus obligaciones. Principio General de Nulidad (arts. 10 y 11)

De la clasificacin antes expuesta, la de mayor inters, es la ley porhibitlva, ya que su sancin es una de las ms drsticas que el derecho privado consigna.

La infraccin a la ley prohibitiva se encuentra sancionada con la nulidad absoluta del acto o contrato, como un principio general de derecho.

El art. 10 del Cdigo Civil, que se encuentra en el ttulo preliminar, como todas las disposiciones de este ttulo, se aplica a todas las leyes existentes. (C. Suprema, 12 Mcv. 192 1, Repertorio art. 10).

En consecuencia, la ley prohibitiva conlleva por naturaleza la nulidad absoluta como sancin legal, a menos que la referida ley designe un efecto diverso. As, por ejemplo, si en el mutuo est prohibido pactar un inters superior al mximo convencional, que es un 50% superior al corriente, y si se infirnge dicha prohibicin, la sancin no es la nulidad, sino que la rebaja del inters al inters corriente. Dice el art. 2206:

El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.Los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sancin especial, estn penados con la nulidad absoluta que, segn cada caso, afecta a la totalidad del convenio o a la estapulacion particular viciada, dejando subsistente el acto o contrato en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio.

Dice el artculo 10:

Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

El principio de la nulidad del art 10 se encuentra reafirmado por el art. 11, que seala los fines de la nulidad.

Dice el art. 11:

Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO1.- La Costumbre La costumbre es una fuente del derecho que consiste en que, a partir de una serie de hechos pblicos, repetidos a travs de un espacio de tiempo y realizados con la conviccin de constituir derecho, son aplicados por una derterminada comunidad en calidad de norma jurdica.La costumbre tiene mayor o menor importancia, dependiendo del sistema jurdico de que se trate. As, por ejemplo, el sistema anglosajn es un sistema basado esencialmente en la costumbre reconocida jurisprudencialmente en los llamados precedentes, en cambio, el sistema continental se fundamenta en la ley escrita, que el juez aplica pero no crea. Este ltimo criterio se ve reflejado en el art. 2 del Cdigo Civil, que desconoce valor general a la costumbre como derecho, pudiendo slo ser invocado como ley cuando la misma ley se remite expresamente a ella. Un ejemplo de esto es el art. 1944, que dentro de las obligaciones del contrato de arriendo se refiere a la costumbre. Dice el artculo 1944:El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen:

Como se puede apreciar el Cdigo Civil le resta valor al sistema consuetudinario y su aplicacin general dentro del derecho. El Cdigo Civil limita los efectos de la costumbre a una situacin excepcional que ha sido prevista por la Iey. Su aplicacin es fragmentaria y restringida para el derecho civil nacional.

Distinta solucin contempla el Cdigo de Comercio. Dicho cdigo ha tratado la costumbre mercantil detalladamente, determinando su forma de aplicacin, describiendo sus elementos, los medios de prueba y sus diferentes mbitos de aplicacin.

La primera norma a que se refiere el Cdigo de Comercio es la establecida en el artculo 4, que seala:

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

Como se puede ver, el primer efecto que le da el Cdigo de Comercio a la costumbre, obviamente limitado a materias mercantiles, es el de ser supletoria de la ley.

Asimismo, el artculo establece los requisitos que debe tener una determinada costumbre para tener el alcance que le da el citado artculo.

Por otra parte, el art. 5 establece como debe probarse la costumbre:

No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:

1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

El segundo alcance que el Cdigo de Comercio le da a la costumbre es el que le sirve al juez para interpretar tanto la ley mercantil como los contratos y actos mercantiles.

Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

En sntesis, el Cdigo Civil reconoce en forma excepcional valor a la costumbre, no describe sus elementos, requisitos o medios de prueba, a diferencia del Cdigo de Comercio que le da un valor supletorio frente al silencio y adems un valor interpretativo tanto de la ley como de los actos y contratos mercantiles.

3.- JurisprudenciaEs la repeticin constante de contenidos que se produce en las sentencias judiciales, especialmente del mximo tribunal, es decir, de la Corte Suprema.Valor relativo de las sentencias judiciales.

El artculo 3 del Cdigo Civil ratifica lo dicho precedentemente. Dice dicho artculo:

Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

De este modo, slo las partes en litigio se vern vinculadas por la decisin del juez. Esta norma niega valor normativo directo al precedente judicial. De acuerdo al artculo 3 inciso 1, la nica interpretacin general es la legislativa. Ello no quita que los fallos sucesivos constantes en una materia, particularmente de la Corte Suprema, vayan confiriendo una relativa seguridad en la estabilidad de dichas interpretaciones o integraciones, siendo numerosas veces citados en juicios posteriores o invocados por las partes en juicios pendientes para apoyar sus posturas.

Existen pocas excepciones al efecto relativo de las sentencias. Entre ellas podemos citar:

a) El art. 315 del Cdigo Civil que seala:

El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.b) El art. 1246 que seala:

El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario.4.- La DoctrinaLa doctrina es la opinin de los estudiosos del derecho expresada a travs de su ctedra, comentarios y obras. No tiene otro valor que el mayor o menor reconocimiento que se les brinde en el medio jurdico, la cual se relacionar con el prestigio de quien la realiza y la rigurosidad jurdica que tenga el mtodo empleado, entre otros factores. De este modo, puede motivar reformas legales u orientar la interpretacion de alguna norma vigente controvertida entre jueces, abogados y profesores. Histricamente ha alcanzado el rango de fuente directa en contadas ocasiones, como ocurri con la Ley de Citas en el Imperio Romano (426, Teodosio II) y ciertos comentaristas de derecho comn y cannico en la poca de los reyes catlicos en Espaa.

5.- Los Principios Generales del DerechoSon los enunciados lgicos y generales que sirven de base a las disposiciones de un ordenamiento jurdico. Se discute cuales seran estos principios. Para algunos corresponderan al derecho natural, y conforme esto seran nicos, universales, cognoscibles, indelebles e inmutables. Para otros seran los que informan el ordenamiento jurdico estatal. As parece ocurrir entre nosotros; el proyecto de Cdigo Civil de 1853 contemplaba expresamente los principios generales del derecho como frmula de integracin en la norma que pas a ser el art. 24, pero en definitiva se suprimi esa referencia y se introdujo, en cambio, el espritu general de la legislacin, que algunos autores estiman equivalentes a los principios generales del derecho y otros no. As, en el derecho civil se citan la autonoma de la voluntad, la buena fe, la responsabilidad y el enriquecimiento sin causa en materia de obligaciones; la monogamia, la proteccin de los incapaces y la proteccin de la familia legtima en materia de familia, etc.

Otros autores estiman que el espritu general de la legislacin no es equivalente a principios generales, pues en el prrafo de interpretacin la palabra espritu se usa en el sentido de ratio legis, conforme Domat, esto es, razn o finalidad objetiva de la ley; en cambio, los principios generales del derecho siguen siendo principios y no razones o finalidades, y aunque en ciertos casos el espritu de la ley pueda consistir en instrumentalizar un principio gneral, debe mantenerse rigurosamente la distincin conceptual.Ley General y Ley EspecialEl art 13 y el art 4 del Cdigo se refieren y reconocen el principio de aplicacin preferente de la ley especial por sobre la ley general. Dicen los citados artculos:

Art. 4 Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.

Art. 13 Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. El art. 13 consagra el principio y es una verdadera norma de interpretacion de la ley que permite dar con soluciones correctas cuando la norma no es clara en su sentido y alcance, no obstante que pertenece al prrafo 3 que trata de los efectos de la ley.

El art. 4 es una aplicacin de lo expresado en el art. 13: si el Cdigo Civil es un cdigo de aplicacin general, por lo tanto, deben hacerse primar las disposiciones de los cdigos especiales antes de aplicar las normas del Cdigo Civil.

Promulgacin de la Ley.

La ley, para tener fuerza obligatoria, debe ser promulgada y publicada de acuerdo a las normas constitucionales y legales segn el caso.

La Corte Suprema se ha expresado respecto a estos trmites sealando que La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto y la publicacin tiende a dar a conocer la ley: es el medio de hacer llegar sta al conocimiento de todos.

Mediante la promulgacin se ordena la ejecucin de la ley. Representa un trmite constitucional en que el Presidente de la Repblica deja constancia de la existencia de la ley, de que en su dictacin se han observado todas las reglas que la constitucin exige y de que por lo tanto es la voluntad soberana a la cual reviste de fuerza obligatoria. La publicacin de la ley es el resultado de una presuncin legal por la cual se entiende que las personas conocen de la existencia de una ley y de su promulgacin.

Feliz es sin duda el concepto de la Corte Suprema de la promulgacin, puesto que ste acto da el existir a la ley, ya que la causa eficiente de la ley es la voluntad del legislador y ella, en definitiva, se expresa cuando la ley se promulga.

Es importante destacar que la promulgacin es un acto de la potestad reglamentaria. Es un decreto del Presidente de la Republica que da a conocer el texto de la ley y su fuerza obligatoria. Respecto de la publicacin las normas que rigen como debe hacerse sta, son de orden legal. No hay norma constitucinal al respecto como reconoce el art. 7 del Cdigo Civil, cualquier ley podra modificar la forma de promulgacin y publicacin de una ley.

Dice el artculo 7 del Cdigo Civil:

La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

La consecuencia mas importante de una ley promulgada y publicada es que nadie puede alegar su ignorancia conforme a lo establecido en el art 8, que constituye una de las presunciones ms importantes dentro del ordenamiento jurdico. Dice el artculo 8:

Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

Esta presuncin, que ms que presuncin es una ficcin legal, ha sido criticada por numerosos tratadistas y con muy buenas razones, pero por la obligatoriedad que necesariamente creemos la ley debe tener, resulta absolutamente necesario que no se pueda alegar su ignorancia.Efectos de la ley.

a.- En cuanto al tiempoUna vez promulgada y publicada la ley, sta tiene una existencia dentro del tiempo. Es la llamada vigencia de la ley.

La ley, de acuerdo al art. 7 ya citado, rige desde su publicacin en el Diario Oficial. Dicha fecha es la fecha de la ley y en la generalidad de los casos tambin la del inicio de su vigencia, la que durar hasta su derogacin.

Cuando la ley contempla una fecha distinta para su vigencia, se produce lo que se llama un perodo de vacancia legal, en que no produce efectos inmediatos para el futuro, sino que a partir de una fecha distinta. Otra posibilidad es que la ley rija situaciones anteriores a la fecha de la norma, que son los casos en que la ley tiene efectos retroactivos.En relacin a esto ltimo, el art. 9 establece el principio de la irretroactividad de la ley, en virtud del cual la ley no puede, en principio, afectar a situaciones anteriores a la ley misma.

Dice el artculo 9:

La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

De acuerdo al citado artculo las leyes no tienen efecto retroactivo y las leyes interpretativas, que si lo tienen, no pueden afectar a sentencias ya dictadas, aunque dichas sentencias hayan interpretado la ley de manera distinta que la establecida en la ley interpretativa.De acuerdo a lo anterior, como la regla general es que las leyes NO tengan efecto retroactivo, no afectan los derechos adquiridos.

Ahora bien, para saber el alcance que se debe dar a los derechos adquiridos, que son los que permanecen por regla general inmutables por la dictacin de nuevas leyes, resulta de fundamental importancia revisar los aspectos ms importantes de la ley denominada Ley sobre efectos retroactivos de las leyes.Esta ley reafirma el principio de la irretroactividad, puesto que en sus disposiciones se reitera la intangibilidad de los llamados derechos adquiridos, diferencindolos de las meras expectativas, las que por no constituir derechos adquiridos s se ven alteradas por una ley posterior.

Las meras expectativas son aquella posibilidad eventual de adquirir un derecho, conforme a la legislacin vigente, las que no se encuentran amparadas por el sistema legal, ya que son situaciones de hecho a las que la ley puede modificar en sus consecuencias o prescindir de stas.Ahora bien, la ley sobre efecto retroactivo de las leyes contempla dos normas que recogen la regla general, cual es que las leyes posteriores mantengan intangibles los derechos adquiridos ms no las meras expectativas. Estos artculos son el nmero 7 y el 22.

Dice el artculo 22:

En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.

Exceptanse de esta disposicin:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y

2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Lo anterior significa que incluso una ley derogada completamente, pero que en virtud del artculo 22 ha sido incorporada a un contrato, produce sus efectos respecto de ese contrato en particular. Es lo que se conoce como ultra actividad de la ley. Como se puede ver, una ley posterior no modifica los derechos adquiridos bajo el imperio de la antigua ley.

Por otra parte, el inciso 1 del art. 7 de la citada ley seala: Las meras expectativas no forman derecho.

En virtud de lo anterior, los efectos de la dictacin de una nueva ley que modifica una anterior son, por regla general, que la nueva ley no afecta derechos adquiridos, pero s afecta las meras expectativas, ya que expresamente seala que no constituyen derecho.

El resto de los artculos establece casos particulares en que precisamente no se sigue la regla general; es decir, se establecen casos en que las leyes posteriores alteran derechos adquiridos o, por el contrario, leyes posteriores que no alteran las meras expectativas.

De esta forma, por ejemplo, el artculo 12 de la ley seala: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenase en leyes especiales.

Como se puede ver, un derecho adquirido, como lo es un derecho real, se ve modificado en parte -para el caso en el caso en sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin- por una ley posterior, o sea, la nueva ley tiene efecto retroactivo. De no existir el citado artculo 12 debiramos haber entendido que el derecho real adquirido no se pudo haber modificado por la dictacin de una nueva ley.Por otra parte, el art. 25 seala:

La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir.De acuerdo a este artculo, una mera expectativa -como lo es la prescripcin mientras no ha trascurrido completamente el tiempo para que se encuentre cumplida- no se ve alterada por una nueva ley que la modifique. O sea, el otro efecto de la dictacin de una ley posterior que modifica una ley anterior, cual es que s se alteren las meras expectativas, tambin es modificado en esta ley respecto de una materia como lo es la prescripcin, ya que expresamente seala que dicha mera expectativa no se ve alterada para la persona que la detenta, quien puede elegir la forma de prescribir entre las dos leyes, segn ms le favorezca.

b.- En cuanto al territorioEl art. 14 establece la territorialidad de la ley, de acuerdo al cual la ley obliga a todas las personas que se encuentran dentro del territorio nacional, sin importar su nacionalidad. Esto es una consecuencia de que la ley sea una declaracin de voluntad soberana que, por lo tanto, rige dentro del territorio soberano del Estado. Dice el art. 14:La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.

c.- En cuanto a las personasLas personas, segn el art. 55 del Cdigo Civil, se dividen en chilenas o extranjeras y el art. 56 define estos conceptos.

El art 15 establece que las leyes patrias siguen a las personas chilenas, sin importar si son domiciliadas en Chile o no. Es un estatuto jurdico que se adhiere a los de nacionalidad chilena, si bien est limitado a ciertos actos que van a tener efecto en el pas y a ciertas obligaciones del derecho de familia. Son, por esta razn, normas de carcter excepcional.

Dice el art. 15:

A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.

1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

d.- En cuanto a los bienesEl art. 16 aplica el principio de la territorialidad de la ley y los bienes muebles e inmuebles que s encuentren en Chile, los que se rigen por la ley nacional.

Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

e.- En cuanto a los actos y la validez de los instrumentosConforme con el art 16 inc. 2, es posible que un contrato celebrado en pas extranjero tenga valor en Chile, puesto que la ley que lo regula es la del lugar de celebracin. Sin embargo, las obligaciones que emanan del contrato y que deban cumplirse en Chile, se rigen por la ley chilena.

Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa en Francia, por el que haya que transferir un inmueble ubicado en Chile, la obligacin de transferir el dominio del inmueble, esto es hacer la tradicin de ste, se debe realizar conforme con la ley de Chile, pero el contrato debe ser vlido conforme a la ley de Francia.

La validez de los instrumentos est regulada por los artculos 17 y 18 del Cdigo, recogiendo el principio de la territorialidad, esto es, el valor del instrumento depende de la ley del lugar del acto. El art. 18 limita los efectos que en Chile puede tener un instrumento como medio de prueba.

Dicen los citados artculos:

Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

Derogacin de las leyesLa ley produce efectos desde su vigencia y hasta su derogacin.

La derogacin es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminacin.

La derogacin de la ley corresponde al legislador, ya que quien tiene la facultad para dictar las leyes tiene tambin la facultad de dejarlas sin efecto.

Los particulares no tienen facultad para derogar las leyes. Incluso, la no aplicacin de una ley por todo el cuerpo social y durante un largo espacio de tiempo, o sea el desuso de la ley, no implican su derogacin.

La derogacin se encuentra regulada en los arts. 52 y 53 del Cdigo, los que la clasifican en expresa o tcita y en total o parcial.

Dicen los arts. 52 y 53:

Art. 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

Art. 53. La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Existe otra clasificacin, la que ha sido reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, la derogacin orgnica.

Segn la Corte Suprema la derogacin orgnica es una especie de derogacin tcita: La derogacin orgnica, forma de la derogacin tcita, exige para su existencia que la nueva ley regule toda la materia de que se ocupaba la anterior, aunque entre unas y otras no haya incompatibilidad. En cambio para Alessandri hay derogacin orgnica cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la nueva ley.

La derogacin orgnica es, en efecto, natural de la actividad codificadora, ya que cuando se renen y sistematizan en un cdigo las materias reguladas en una o ms leyes, claramente ha sido la intencin del legislador que sea precisamente ese nuevo cdigo o ley orgnica la que regule toda la materia. Por lo general la codificacin es un ordenamiento de materias que se encuentran en diversas disposiciones legales que dificultan su aplicacin y, justamente, es el cdigo el que busca dar eficiencia al sistema.

Nuestra opinin es que la derogacin orgnica no es necesariamente una derogacin tcita, segn se define sta en el artculo 52 del Cdigo Civil, ya que segn la nocin de derogacin orgnica que ha dado la Corte Suprema, sta se produce aun cuando no haya contradiccin entre los preceptos de una y otra ley, y aun cuando no deje vigente ninguna disposicin anterior.

A continuacin se revisarn algunos problemas que produce la derogacin:

(i) Derogacin tcita de una ley especial por una ley general. La Corte Suprema ha manifestado lo siguiente:

Las leyes de carcter especial que consignan tambin disposiciones especiales, no se entienden derogadas por leyes generales, sino cuando stas manifiestan que tal es la voluntad del legislador

La ley de carcter general no puede derogar a una ley que es especialsima La ley especial, o sea aquella que regula algunas relaciones particulares relativas a un orden dado de ideas, no es derogada tcitamente por una ley posterior general

En virtud de lo anterior, la Corte Suprema rechaza la idea de que una ley general derogue una ley especial, salvo en cuanto lo haga expresamente.

(ii) Derogacin de una ley derogatoria.En principio, derogada una ley derogatoria no debe entenderse que la ley primeramente derogada vuelva a tener vigencia sin una mencin expresa del legislador.

Sin perjuicio de lo anterior, existe jurisprudencia que ha recogido la tesis contraria: Derogado cierto artculo de determinado ttulo de la ley, el hecho de que una ley posterior derogue aquella ley, con excepcin del ttulo que contena el articulo aludido, no hace revivir a ste.

Siguiendo a contrario sensu lo sealado por el fallo, se desprende que si la segunda ley derogatoria no hace excepcin con el ttulo del artculo en cuestin (que estaba derogado por la primera ley) este ttulo y el artculo en especial reviven. Igualmente aquella otra parte de la ley originaria derogada con la que no se hizo la excepcin tambin revive al derogar la ley derogatoria.

La renuncia de derechos.

El art. 12 del Cdigo establece la renunciabilidad de los derechos subjetivos, que es una derivacin o efecto del principio de la autonoma de la voluntad que inspira a toda la legislacin civil.

La renuncia ha sido definida como el acto de voluntad unilateral de su titular y abdicativo, que extingue un derecho o facultad, sin transferir a un tercero en especial este derecho o facultad que le pertenece o debe pertenecerle en el futuro o impide que ese derecho nazca.

La renuncia es un acto unilateral que debe diferenciarse de otras instituciones como la enajenacin, la donacin y el desistimiento.

Segn Alessandri, la renuncia es un acto abdicativo, en oposicin a la enajenacin que es traslaticia. La renuncia no transfiere un derecho, lo extingue por la sola voluntad de quien es su titular. La enajenacin, que generalmente importa tradicin, es un acto bilateral y, en consecuencia, a diferencia de la renuncia, deben participar dos voluntades distintas para el perfeccionamiento del acto.

Por su parte, la donacin es un contrato unilateral, siendo necesario por lo tanto, el consentimiento del donante y del donatario. La renuncia es simplemente una abdicacin, en cambio, la donacin requiere transferencia de un derecho o de una porcin de bienes incorporados al patrimonio del donante y que van a aumentar el del donatario.

Finalmente, el desistimiento es el abandono expreso o presunto de una gestin, accin o recurso que ya se ha iniciado, entablado o interpuesto. Renuncia es la dejacin o abandono del derecho que se tiene, pero que an no ha principiado a ejecutarse.

INTERPRETACIN DE LA LEYLa interpretacin de la ley es uno de los temas de mayor importancia para la Teora de la Ley y para todo el Derecho en general, ya que los problemas de derecho son esencialmente problemas de interpretacin.La interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho.

En realidad comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretacin propiamente tal y que radica en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la aplicacin y que significa adaptar la ley al hecho concreto.

El sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes especficos del caso particular, que permitan dar a ste una solucin de justicia.

La interpretacin admite clasificarla en legal o autntica, judicial, administrativa y doctrinal.

1.- La Interpretacin legal o autntica: es la que el legislador hace por medio de una ley Interpretativa y que se encuentra regulada en el art. 3 inciso 1 y en el artculo 9 inciso 2 del Cdigo Civil. Dicen dichos artculos:

Art. 3 inciso 1: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.Art. 9 inciso 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

La jurisprudencia ha elaborado las caractersticas de la ley interpretativa, al sealar que: Para que la interpretacin de una ley se estime dada por el legislador y adquiera los caracteres de obligatoria, es menester que aparezca en la ley interpretativa la intencin de declarar el sentido de otra ley, slo as se entender incorporada a esa legislacin. En otras palabras, debe haber una mencin expresa en la ley acerca de su carcter de ley interpretativa. En caso contrario, puede considerarse como una ley modificatoria, por ejemplo. La importancia de diferenciarlas es precisamente el carcter retroactivo que tiene la ley interpretativa que no tiene la ley modificatoria.

Ahora bien, el efecto retroactivo de la ley interpretativa tiene como lmite el no afectar la cosa juzgada, pero en las causas futuras el juez deber interpretar conforme a la interpretacin dada por la nueva ley. Lo anterior implica que todos los actos regidos por la ley antigua interpretada por la nueva, se rigen por la interpretacin legal dada por esta nueva ley, aunque sta sea posterior al acto. En eso consiste la retroactividad de la ley interpretativa. La interpretacin legal, en consecuencia, obliga al Juez desde que la ley interpretativa ha entrado en vigencia.Distinta es la situacin de una ley modificatoria, sta no afecta a la ley incorporada al acto o contrato, salvo que la misma ley seale expresamente ciertos efectos retroactivos, como por ejemplo lo hace en algunos casos la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, segn se dijo precedentemente.

2.- La interpretacin judicial: es la que hace el Juez competente al aplicar las leyes a una causa en particular sobre la que se deba pronunciar. Los efectos de esta interpretacin se limitan a las partes del juicio, segn lo dispone el art. 3 inciso 2: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Es decir, las sentencias judiciales tienen, fuerza obligatoria respecto de las personas que figuraron como partes directas, como coadyuvantes y como terceros reclamando derechos en el juicio.

Las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin de la ley obligan al Juez, no as al legislador. Estas normas estn dirigidas al Juez, por lo que si las desconoce o deja de aplicar, falla con infraccin de ley.

El art 5 del Cdigo Civil consagra un deber y facultad de los Tribunales Superiores de Justicia en relacin con la interpretacin y los vacos legales que se noten de la aplicacin prctica de las normas legales, lo que forma parte de la labor de interpretacin judicial. Dice el art. 5:

La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten e ellas.

3.- La interpretacin administrativa: es la que realizan los servicios pblicos. La facultad de interpretar administrativamente debe concederse expresamente en la ley que crea a la institucin pblica o en otra ley complementaria, segn lo dispone el artculo 7 de la Constitucin. La interpretacin administrativa no obliga a los particulares, ni a los Tribunales de Justicia, sino solamente a los funcionarios del servicio en cuestin.

4.- La interpretacin doctrinal: es la que es producto de la investigacin cientfica que hacen los tratadistas y su mayor o menor influencia depender del prestigio o calidad del autor que la sustenta, pero no es en ningn caso obligatoria.

Interpretacin Judicial: elementos de interpretacinPara buscar el sentido de la ley, el Cdigo Civil, en sus artculos 19 al 24, seala los elementos tradicionales de interpretacin judicial: el gramatical, el histrico, el lgico, el sistemtico y el espritu general de la legislacin y la equidad natural.

El orden de estos elementos no significa que ellos deban emplearse en forma sucesiva y subsidiariamente; todos ellos deben ser utilizados para fijar el sentido de la ley frente al caso especfico al cual debe aplicarse. Su concurrencia permitir al juez llegar a la determinacin jurisdiccional del derecho.

1.- Elemento gramaticalLo primero que hay que sealar es que el art. 19 inciso 1 establece cundo el juez debe interpretar la ley. Dice el art. 19 inciso 1:

Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

En virtud de lo anterior, si el sentido de la ley es claro el juez no debe interpretar la ley, sino que debe aplicar su tenor literal. Por el contrario, si el sentido de la ley no es claro, debe interpretar y no aplicar su tenor literal.

As lo ha sealado la Corte Suprema al decir que Si la ley no contiene precepto oscuro alguno, debe aplicarse de acuerdo con su tenor literal, y no se puede recurrir para ese fin a su historia, intencin o espritu. No cabe interpretar la ley perfectamente clara, pues toda interpretacin presupone cierta obscuridad.

Agrega la Corte Suprema, respecto al espritu o intencin: As como el elemento gramatical tiene por finalidad recomponer el pensamiento del legislador, el elemento interno relativo al espritu de la ley mira a la descomposicin de ese pensamiento, esto es, a establecer las relaciones lgicas que unen a sus diversas partes, complementndose de esta manera recprocamente una y otra operacin.

Lo esencial es que el sentido sea claro, no el tenor literal, puesto que en muchas disposiciones el tenor literal es claro pero el sentido no lo es.

Para determinar el sentido de la ley es necesario siempre interpretar la norma. El elemento gramatical se fundamenta en las palabras de la ley, las que se clasifican en palabras definidas por la ley, palabras tcnicas y palabras de uso general.

Al respecto, disponen los arts. 20 y 21:

Art. 20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.

Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

De acuerdo a estos artculos, frente a una palabra, el juez debe primero ver si es una palabra definida por la ley, en cuyo caso debe dar dicho significado a esa palabra. Si no est definida en la ley, debe analizar si se trata de una palabra tcnica, en cuyo caso debe dar el significado que le den los que profesan la misma ciencia o arte, con la excepcin de que claramente aparezca que se ha tomado en sentido diverso. Por ltimo, si no est definida ni se trata de una palabra tcnica, debe darle el sentido natural y obvio.Ejemplos de palabras definidas por la ley son los artculos 55, 59, 700, 706, 954, 1438, 1568, etc.

Ahora bien, qu debe entenderse por el sentido natural y obvio. La Corte Suprema ha manifestado al respecto: Las palabras no tcnicas ni expresamente definidas por el legislador deben tomarse en su sentido natural y obvio. Y es tal el que les da el Diccionario de la Lengua.

La Corte se refiere al Diccionario de la Lengua Espaola publicado por la Real Academia Espaola de la Lengua, conocido tambin como el diccionario de la R.A.E., que consigna las acepciones que esa academia da a las palabras de la lengua castellana. Evidentemente que lo anterior puede ser discutido, ya que la ley lo nico que seala es que debe drseles el sentido natural y obvio.

2.- Elemento HistricoEl elemento histrico se encuentra consignado en el art. 19 inciso 2 en su parte final, y sirve para determinar la intencin del legislador a travs de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Dice el art. 19 inciso 2:

Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Dicha historia se encuentra principalmente en los siguiente antecedentes: (i) La discusin habida en el Congreso al tiempo de tratarse el proyecto, los informes de las comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos legisladores y de dichas comisiones informantes;

(ii) El mensaje con que se acompaan los proyectos.

(iii) La opinin de los congresales; pero el espritu y finalidad de una ley no puede considerarse exteriorizado en la opinin de alguno de los congresales, si no hay testimonio de que dicha opinin fue generalmente compartida en el Parlamento.

(iv) La opinin del autores de una ley, emitida antes o al tiempo de su dictacin en forma extraoficial y de la cual hay testimonio.

(v) Las fuentes, como, por ejemplo, otros proyectos u otras leyes de las cuales se tom el precepto cuestionado, y la opinin de tratadistas considerada por el legislador.

3.- Elemento lgicoEl elemento lgico lo reconocen los arts. 19 inciso 2 primera parte y 22 inciso 1, y consiste en la debida armona de la ley. La misma ley debe servir para interpretar sus expresiones obscuras y la lgica jurdica ha establecido adems una serie de aforismos jurdicos que permiten una adecuada interpretacin de la norma.

Dice el art. 19 inciso 2, en su primera parte:

Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma

Dice el art. 22 inciso 1:

El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

4.- Elemento sistemtico.

El elemento sistemtico busca la armona de la ley respecto de las dems leyes, no difiere del elemento lgico, salvo en cuanto este ltimo se limita a la misma ley para interpretar. Se encuentra consagrado en el art. 22 inciso 2 y se deriva de que el Derecho es una totalidad en que las diversas normas deben ser concordantes unas con otras.

Dice el art. 22 inciso 2:

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

5.- Espritu general de la legislacin y la equidad naturalFinalmente, el art. 24 establece la nica norma que es verdaderamente supletoria de las dems.

Dice el art. 24:

En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Respecto de la expresin espritu general de la legislacin, nos remitimos a lo ya dicho respecto de este tema.

En cuanto a la equidad natural, sta es la justicia al caso concreto, cuando la ley general no resulta del todo justa. Es un principio esencial de justicia.Sin duda la equidad a que se refiere el art. 24 es, ante todo, una equidad interpretativa, es decir, supone la existencia de una norma jurdica a interpretar. Distinto es lo que se seala en el art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dentro de los requisitos de las sentencias seala en su nmero 5: los principios de equidad en que se fundamenta el fallo a falta de disposicin legal expresa que aplicar. En dicho caso el Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a que el juez, si no hay norma, debe fallar en justicia, lo que proviene del principio de no denegacin de justicia, que recoge el art. 102 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual dispone que: Reclamada su intervencin...( de los Tribunales) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.Como se puede ver se trata de dos cosas diversas. (i) el art. 24 seala que ha falta de elementos para interpretar una ley, el juez debe interpretar dicha ley conforme la equidad natural; y (ii) el art. 170 del CPC establece que a falta de ley, se debe aplicar la equidad natural para fallar.

Aplicacin extensiva y restrictivaPor ltimo, el art. 23 se refiere a que la aplicacin de la ley debe darse por el sentido verdadero de sta.

Seala el art. 23:

Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.

As, por ejemplo, la interpretacin extensiva puede aplicarse a travs de la lgica jurdica, que se resume en los llamados aforismos jurdicos dentro de los cuales los ms importantes son: El argumento a generale sensu, que supone que donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguirLos argumentos a fortiori, que en realidad son dos: (i) a maiore ad minus, o sea, quien puede lo ms puede lo menos; y (ii) a maiore ad maius, que implica que a quien le est prohibido lo menos con mayor razn le est prohibido lo ms.Por ltimo, el argumento a contrario sensu, con el que se sostiene que incluida una cosa se entienden excluidas las dems.La regla general es la interpretacin extensiva, siempre que no se ataque a los principios jurdicos esenciales, lo que es concordante con la autonoma de la voluntad que rige al derecho privado.

En cambio, la interpretacin restrictiva es excepcional y se refiere especialmente a las prohibiciones, incapacidades, excusas y sanciones, a las que tambin se les puede aplicar la lgica jurdica para determinar su extensin.

Las Presunciones.

Las presunciones se encuentran definidas en el art 47 del Cdigo y son importantes elementos de interpretacin de la ley, adems de determinar la prueba de los hechos en las causas judiciales.

Dice el art. 47:

Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal.

Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.A su turno dice el art. 1712:

Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artculo 47.

Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes.Las presunciones legales, esto es, las establecidas en la ley, se clasifican en simplemente legales, que admiten prueba en contrario, y presunciones de derecho, que no la admiten.

En ambos casos hay hechos constitutivos de la presuncin y hechos presumidos. Los primeros deben probarse para poder beneficiarse con la presuncin. Probados dichos hechos constitutivos, los otros se presumen.

As, por ejemplo, el artculo 700 inciso 2 del Cdigo Civil establece:

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.De esta forma, el hecho de ser poseedor es el hecho constitutivo. Si se prueba la calidad de poseedor de una cosa, entonces se presume que dicho poseedor es el dueo. Como dicha presuncin es legal, se puede probar lo contrario, es decir, que el poseedor no es dueo, pero si nada se prueba, resulta suficiente para el juez dicha presuncin para declarar que el poseedor era efectivamente el dueo.

Otro ejemplo de presuncin simplemente legal es el sealado en el art. 707 y de presunciones de derecho las de los artculos 706 inciso final y 2510 N2.Las presunciones judiciales son las que hacen que el Juez llegue a una determinada conviccin y, de acuerdo al art. 1712, deben ser graves, precisas y concordantes. Otra importancia de las presunciones simplemente legales es que generalmente alteran el peso de la prueba u onus probandi, ya que si una parte deba probar un hecho, al presumirse ese hecho lo deber probar la otra parte. El Cdigo Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus probandi, como sucede en los incisos finales de los artculos 1547 y 1558. En efecto, dice el artculo 1547:

El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Como se puede ver, de acuerdo al inciso 3, por ejemplo, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, cuestin que las partes pueden alterar y, en definitiva quien debe probar la diligencia o cuidado ser quien alegue el incumplimiento. 1