Derecho Procesal Administrativo Postgrados

Néstor Raúl Sánchez Baptista

Magíster en Derecho PúblicoE mail: [email protected]

Enero de 2013

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

NESTOR RAUL SÁNCHEZ BAPTISTA

PRIMERA PARTE

INSTITUCIONES PROCESALES ADMINISTRATIVAS

I. EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El derecho procesal administrativo es la rama del derecho público que contiene las normas1

jurídicas que regulan el trámite de los procesos en que, siendo parte una entidad pública, corresponde adelantar y decidir a la jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción especial del conflicto que surge del ejercicio de las funciones y desarrollo de las actividades estatales en Colombia. Y su estudio comprende la naturaleza, el contenido y la eficacia 2 de tales normas. La naturaleza, porque tales normas pertenecen al sistema de fuentes del derecho, incluido el sistema internacional del los Derechos Humanos, definiendo la prevalencia de las normas en el conjunto del ordenamiento; el contenido, porque definen y regulan las instituciones procesales y los trámites de los procesos en lo contencioso administrativo; y la eficacia, porque sus disposiciones ostentan carácter normativo, son de orden público no derogables por acuerdo entre particulares y en tal sentido obligan a todos los asociados. Algunos sostienen que esta rama del derecho sólo se refiere a los distintos trámites jurisdiccionales3, mientras que otros sostienen que el derecho procesal administrativo incluye lo que nuestros códigos procesales llaman “Los Procedimientos Administrativos”, que cobijan con tal denominación genérica tanto a las actuaciones administrativas como a la anteriormente denominada vía gubernativa, como regulaciones establecidas para el ejercicio de la función administrativa del Estado en la esfera de la competencia que corresponda a cada una de sus entidades, tesis que compartimos por aproximarse con mayor precisión su objeto de regulación y estudio. Finalmente, hay quienes consideran que el derecho procesal administrativo está circunscrito al sistema de normas reguladoras de los mencionados procedimientos administrativos, razón por la cual al ordenamiento que regula el trámite jurisdiccional propiamente dicho le denominan “Derecho contencioso administrativo”4. Esta concepción bipartita es conservada por la ley 1437 que

1 Asumiendo la diferencia hermenéutica entre disposiciones o preceptos y normas jurídicas.2 COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Bs. As., 1985. Reimpresión 3ª edición de 1958. pp. 4. 3 Proceso ordinario y procesos especiales.4 Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo y Contencioso. Editorial Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, D.C., 1997.



Enero de 2013estableció el régimen del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. En la primera parte mantiene las fases de la actuación administrativa y de la vía gubernativa, sustancialmente iguales a las actuales, pero suprimió su denominación con el nombre genérico de “Los procedimientos administrativos”, por lo que no aparece formalmente ni la clasificación ni la mención de dichas etapas. Una consecuencia práctica de la innovación radica en que hoy el procedimiento administrativo se refiere indiscutiblemente tanto a la fase de la producción como de la impugnación del acto administrativo, en tanto que el contencioso administrativo se refiere al régimen del control judicial de la actividad estatal.

Su fuente positiva actual se encuentra en la ley 1437 de 2011 que adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (En adelante CPACA), que entró a regir el 2 de Julio de 2.012. Su antecedente inmediato lo encontramos en la ley 58 de 1.982 5 y en el decreto ley No. 01 de 1.984 que contiene el Código Contencioso Administrativo (En adelante CCA), con sus reformas posteriores y que seguirá regulando el trámite de los procesos iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio de 2012. Con anterioridad a éste, regía en Colombia el conocido como segundo código nacional contenido en la ley 167 de 1.941 6, a la que derogó, y la ley 130 de 1.9137, conocida como ley de la organización de la jurisdicción contencioso administrativa, que fue expedida con fundamento en lo previsto por el Acto Legislativo No. 3 de 1.910, que la reinstituyó, luego de que fuera suprimida en 1.905, razón por la cual no se considera el primer código sobre la materia.

Fuentes del derecho procesal administrativo

El derecho es un instrumento técnico para la solución pacífica de los conflictos sociales8. Como tal, contiene el conjunto de reglas o disposiciones y principios y valores con sujeción a los cuales se solucionan aquellos, bien se trate de conflictos de legalidad, de responsabilidad, o de ejecución, entre sujetos privados y entidades estatales, o entre estas entre sí. La fuente es el origen que lo dispensa, es decir, el generador de la normatividad, que la nutre y configura, su lugar de procedencia, de donde provienen las que se aplican para la resolución de un caso determinado. Tales fuentes están más o menos jerarquizadas a partir de la Constitución Política, y el nivel o rango de procedencia determina su fuerza vinculante y el grado de condicionamiento que recibe de las fuentes superiores y el que a su vez proyecta sobre las fuentes inferiores. Ellas son:

5 Esta ley introdujo reformas al decreto ley 2733 de 1959 que regulaba la vía gubernativa, y confirió facultades extraordinarias al gobierno para reformar el Código Contencioso Administrativo.6 D.O. No. 24.853 de enero 7 de 1942.7 D.O. No. 15.123 de diciembre de 1910.8 La racionalidad jurídica fundamentada en la filosofía y la teoría del derecho “…está evidentemente conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución de los conflictos sociales, de manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad…tiene que constituir un verdadero ‘interés de conocimiento’ para quien pretenda marchar por el camino de la paz”. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. UEC, Bogotá, serie teoría jurídica y filosofía del derecho. No. 6, pp. 15.

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Enero de 20131. La Constitución Política;2. Las normas provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del

Derecho Internacional Humanitario. La mayoría se entienden incorporadas automáticamente a la Constitución Política, en virtud de la aplicación del bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de aquella;

3. La doctrina y la jurisprudencia internacionales en Derechos Humanos;4. La ley. Con ella, el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo contenido en la ley 1437 de 2011; debe tenerse en cuenta que el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto ley No. 01 de 1984 seguirá regulando el trámite de los procesos iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio de 2012.

5. Los decretos reglamentarios del gobierno6. Los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura sobre organización y funcionamiento

de los organismos de la jurisdicción;7. La doctrina nacional e internacional;8. La jurisprudencia nacional. Con ella, los precedentes judiciales9.9. El reglamento del Consejo de Estado10.

9 Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Allí Se dijo que [los] “…jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia… Agregando que “…la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. Por su parte, los artículos 114 y 115 de la ley 1.395 de 2.010 sujetan a todas las entidades públicas a la observancia del precedente judicial en asuntos de pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, los tributarios y aduaneros, y aquellos relativos a los daños sufridos por conscriptos.10 Acuerdo No. 58 de 1999, adoptado por la Sala Plena de la Corporación. D.O. No. 43.753 del 23 de octubre de 1999. Con las reformas introducidas por los Acuerdos 45 de 2000 y 55 de 2003, entre otros. La facultad para la adopción del reglamento interno está conferida por el No. 6 del artículo 237 de la Constitución Política.

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Enero de 2013 Por otra parte, es necesario recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del CPACA, los aspectos no contemplados en él se regirán por lo previsto en el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos contencioso administrativos, razón por la cual este código debe ser aplicado en forma subsidiaria. Tal remisión resulta efectuada igualmente frente a las normas del Código General del Proceso (En adelante CGP) o ley 1564 de 2012, no solo a partir de la entrada gradual en vigencia, sino del 1º de enero de 2014 en que regirá íntegramente en todo el territorio nacional, sin olvidar que hay varios artículos del mismo cuya vigencia comenzó con la promulgación de la ley, como son los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467 y 610 a 627, por disposición de lo previsto en su artículo 627 sobre la vigencia, y otros que entraron en vigencia el 1º de octubre de 2012.

El contencioso administrativo y la función jurisdiccional

El objeto, contenido, forma y fines de la función jurisdiccional del Estado han propiciado múltiples estudios y diversas concepciones que van desde la teoría contractualista hasta la aceptada hoy, en términos generales, que se concibe como emanación de la soberanía del Estado aplicada a la administración de justicia, independientemente de la voluntad de las partes, para el sometimiento de sus diferencias a la decisión de un tercero que las desplaza sustituyendo su voluntad. En su origen ese tercero era determinado por las partes en virtud de acuerdo previo.

La palabra jurisdicción proviene de los vocablos latinos iuris dicere, iuris dictio, iuris declaratio, como poder de decir o declarar el derecho aplicable en un caso determinado. Este poder corresponde al Estado por medio de su sistema institucional de administración de justicia y, por excepción, a los particulares cuando sean investidos de la función, como lo permite y establece la Constitución Política en el artículo 116, con arreglo a lo dispuesto por la ley11.

El profesor Devis Echandía, con la magistralidad que lo caracterizó, consignó el siguiente concepto, que compartimos12:

“…Podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos… mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias”13.

11 Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria. 12 Sin embargo, estimamos que no hacen parte del concepto de jurisdicción ni la forma ni el fin. 13 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Editorial ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. Pp. 80.

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Enero de 2013El profesor Morales Molina14 destaca que sobre su naturaleza se han expuesto tres teorías básicas -Criterios, diríamos nosotros-, a saber:

“a) Es la actividad con que el Estado provee a la tutela del derecho subjetivo, o sea a la reintegración del derecho amenazado o violado. [Hellwig, Kish, Simoncelli].

b) Es la actividad dirigida a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de la norma general al caso concreto, y la realización forzosa de la norma general misma [Wach, Schmidt, Chiovenda].

c) Es la actividad tendiente a la resolución de un conflicto entre voluntades subjetivas o entre normas objetivas, el cual puede ser real o aparente [Mortara]”.

Como puede verse, en las distintas concepciones resultan cobijados los contenidos conceptuales de la función que, además, permiten distinguirla de las otras, esto es, de las funciones constituyente, legislativa, gubernamental y administrativa del Estado. Y, por otra parte, compendian los puntos de vista orgánico, funcional y finalístico del concepto.

En sentido estricto, podemos entender la función jurisdiccional como aquella función del Estado emanada de la soberanía y dirigida a la administración de justicia, aplicando el derecho objetivo en casos específicos, dirimiendo conflictos con fuerza de cosa juzgada . Creemos que las formas, los fines y los distintos titulares, no integran el concepto sino que lo explican, por lo que los excluimos de la noción.

Se caracteriza por ser:

1. Un poder público general constitucional (Art. 3 y Título VIII C.P.). 2. Un poder único y exclusivo, en los Estados unitarios (Arts. 1 y 3 C.P.).3. Un poder independiente y autónomo (Art. 113 C.P.).4. Un poder permanente.5. Un poder ejercido por áreas especializadas.

La función judicial se asume con dos perspectivas.

Formal o jurídica: Ejercicio de la soberanía aplicada a dirimir conflictos con fuerza de verdad legal.

14 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C.. Parte general, 11a edición, 1991. pp. 21.

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Enero de 2013Material o política: Administrar justicia significa promover los valores esenciales de la constitución (art. 1 ley 270/96), contenidos en su artículo 2 que consagra los fines del Estado: Calidad de vida, el bienestar general, la eficiente prestación de los servicios, respeto por los derechos, garantías, libertades, justicia. Por su parte la ley 270 de 1996 se refiere a la concordia nacional y destaca su connotación política.

Esta función está regida por los siguientes principios, establecidos por los artículos 1° al 9° de la ley 270 de 1.996, estatutaria de la administración de justicia, adicionados por los artículos 1 al 3 de la ley 1285 de 2.009:

1. Acceso a la justicia 2. Derecho de defensa 3. Celeridad 4. Oralidad 5. Autonomía 6. Gratuidad15

7. Eficiencia 8. Alternatividad, y 9. Respeto de los derechos de las personas

Todos los anteriores, inspirados en el propósito de hacer justicia, conforme lo consignó el legislador en los considerandos de la ley 270 de 1.99616.

La jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función jurisdiccional del Estado con todas sus características y consecuencias, pues dirime los conflictos surgidos del ejercicio de las funciones estatales, entre entidades públicas o entre estas y los particulares, por los organismos especiales pertenecientes a la Rama Jurisdiccional del mismo Estado pues esta representa al juez del Estado a que pertenece. De otra manera, esto es, si no hiciera parte de su propia estructura y no fuera depositaria del mismo poder de que está investido este, dicho juez estaría por fuera de la estructura judicial institucional nacional, trascendiendo la órbita del derecho interno, lo cual constituye un contrasentido pues la soberanía nacional radica en el pueblo que la plasma en la estructura de las ramas del poder público del Estado colombiano, dentro de la cual se encuentra

15 La ley 1.285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de 1996, estableció un arancel en favor de la rama judicial, que deben pagar los beneficiarios de las condenas contra entidades públicas, con algunas salvedades. Por su parte, el artículo 3º de la ley 1.394 estableció el arancel judicial para ciertas controversias, estatuyendo como hechos generadores del arancel dentro del trámite de los procesos ejecutivos. 16 Dice: [El Congreso de Colombia,] “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla,” [Decreta:].

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Enero de 2013la rama judicial, a la que pertenece la jurisdicción contencioso administrativa como una de las tres (3) jurisdicciones especiales establecidas en Colombia.

A continuación nos ocuparemos de establecer, con el máximo detalle posible, cuál es el objeto de dicha jurisdicción, es decir, de qué distintos asuntos se ocupa, dado que su carácter especial requiere dicha definición y, por exclusión, de deducir cuáles son los asuntos o conflictos que, siendo estatales, no se dirimen ante esta jurisdicción sino ante la jurisdicción ordinaria laboral o civil, o la constitucional, según el caso.

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Enero de 2013II. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Cuanto se refiera a una jurisdicción especial como la contencioso administrativa debe partir del supuesto de que, como especial que es, debe tener clara expresamente definido el ámbito de su competencia pues la especialidad no permite la asignación residual de asuntos como ocurre con la llamada jurisdicción ordinaria, que conoce no solo de los asuntos atribuidos por la ley, sino de todos aquellos que no pertenezcan a una jurisdicción especial. Por eso es esencial que al abordarse el tema del objeto de nuestra jurisdicción, se establezca con la mayor precisión y detalle posibles, el campo del ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales contenidas en la ley.

Por otra parte, debe asumirse que el carácter contencioso de esta jurisdicción depende de la perspectiva que asuma el intérprete respecto del concepto de derecho procesal administrativo, como ya se advirtió; su naturaleza contenciosa se reconoce especialmente por el estado del conflicto -asunto litigioso, con pendencia- cuando ha salido de la esfera de la competencia propia de las entidades públicas en cuyo interior se tramiten los distintos asuntos sometidos a su conocimiento y definición, haciéndose por ello justiciable. Así, un asunto estatal adquiere naturaleza contenciosa cuando ya no es susceptible de consideración dentro de la entidad pública que agotó su competencia para resolverlo. Corresponderá entonces definirlo a la jurisdicción, si se ejerce la acción pertinente. Ese carácter contencioso se predica de los procesos de conocimiento, que son la mayoría, y se excluye en el proceso ejecutivo que se tramita ante esta jurisdicción, como lo es el dirigido al cobro forzado de créditos surgidos del contrato estatal o de condenas impuestas por los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa17. Igualmente, incluye el conflicto que surja por la invocación del derecho a la indemnización del daño antijurídico producido por la ley o por la actividad legislativa del estado, y por las providencias o por la actividad judicial del Estado.

El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra delimitado por lo previsto en los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En ellos encontramos el contenido de la jurisdicción especial, del que resultan los asuntos que le están atribuidos.

Tales artículos dicen así:

ART. 104. – De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

17 Arts. 75 de la ley 80/93 y 152 No. 7 y 155 No. 7 CPACA.

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Enero de 20131. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública,

cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PAR. – Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

ART. 105. – Excepciones. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

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Enero de 20132. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de

funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse conde cisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Vamos a realizar la explicación detallada de los contenidos resultantes de las disposiciones transcritas.

1. Esta es una jurisdicción especial. La jurisdicción contencioso administrativa está establecida por la Constitución y por la ley como una jurisdicción especial, para dirimir conflictos surgidos del ejercicio de las funciones estatales, entre entidades públicas o entre estas y los particulares. El ser una jurisdicción especial exige que tenga definido el ámbito de su ejercicio en forma expresa, clara y taxativa por la ley, pues excluye del conocimiento de los asuntos así asignados a la jurisdicción ordinaria, frente a la cual prevalece, por la vía del fuero de atracción. Ser una jurisdicción especial implica que solo puede conocer de aquellos asuntos expresamente asignados por la Constitución Política y por la ley. A pesar de que toda la estructura jurisdiccional tiene indiscutible origen constitucional, como debe tenerlo pues se trata de la definición de la estructura de la Rama Jurisdiccional del Estado, los artículos 236 y siguientes de la Constitución Política sólo se refieren al Consejo de Estado, lo que significa que los demás organismos que la integran tienen origen legal estatutario.

Así, tenemos entonces las siguientes jurisdicciones especiales:

1.1. La jurisdicción constitucional (Arts. 239 y siguientes de la Constitución Política y decretos extraordinarios No. 2067 y 2591 de 1991 referidos al trámite de los procesos de control abstracto de constitucionalidad y de tutela);

1.2. La jurisdicción contencioso administrativa (Arts. 236 y ss. de la Constitución Política, 34 y siguientes de la ley 270 de 1.996 y 89 a 120 del C.C.A.);

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Enero de 20131.3. La jurisdicción de paz (Ley 497 de 1999)18.

2. Cumple la función judicial del Estado. Se halla establecida para juzgar controversias y litigios. En este sentido, hace parte de la función jurisdiccional del Estado emanada de la soberanía para dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, aplicando el derecho objetivo en casos concretos, de conformidad con las normas sobre competencia establecidas en la ley. Para nuestros efectos, hemos de entender los conceptos controversias y litigios como sinónimos ya que se refieren al estado de contienda, a las versiones y posiciones encontradas y a la pretensión discutida, es decir, al estado de un asunto ante el cual se exponen por lo menos dos posiciones y/o intereses contrapuestos19 cuya resolución le compete a la jurisdicción.

Tiene como fin esencial hacer efectivos los derechos, deberes, obligaciones, garantías y libertades consagradas en la Constitución Política y la ley, para realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia nacional. En este sentido, contribuye con las demás funciones del Estado en la consecución de sus fines, tal como se hallan consagrados en el artículo 2° de la C.P., pues los fines esenciales del Estado determinan y condicionan las funciones y actividades de todas las entidades públicas que lo componen, sin excepción alguna20.

3. Se aplica al ejercicio de las funciones estatales. Aunque el inciso 1º del artículo 104 citado se refiere a los conflictos o litigios que surjan del ejercicio de la función administrativa del Estado, cualquiera que sea la entidad pública que la cumpla, del contexto general del artículo resultan incluidos los originados en las demás funciones estatales, como pasamos a presentarlo. Y ello porque en el primer inciso la ley utilizó el criterio funcional de atribución de jurisdicción, a diferencia del artículo 82 del CCA que había adoptado el criterio orgánico con el mismo fin, es decir, que la jurisdicción

18 La jurisdicción de Asuntos Indígenas y la jurisdicción penal militar no hacen parte de la Rama Judicial del Poder Público, según se desprende de lo establecido por los artículos 11 y 12 de la ley 270 de 1996 luego de la reforma implementada por el artículo 5 de la ley 1285 de 2009, y de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional, que lo declaró exequible "... en el entendido de que la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte Constitucional. Así mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial" . Subraya fuera de texto. (Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández). Y ello porque el inciso segundo del artículo 12 de la ley 270/96 tiene una lamentable estructura semántica, al decir: “Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. 19 Diccionario de de la Lengua Española. Real Academia Española. 22 Ed., Espasa, 2001, tomos 3 y 6.20 Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, facilitar la participación de todos, defender la independencia nacional, mantener la integridad del territorio y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Los fines sociales están ínsitos en el principio democrático.

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Enero de 2013contencioso administrativa conocía de todas las controversias que surgieran de la actividad de las entidades estatales, sin consideración a su naturaleza jurídica y sin sujeción al ordenamiento jurídico con arreglo al cual se cumplían, si de derecho público o de derecho privado. Bastaba con que el conflicto se originara en una entidad estatal o mixta estatal, para que su juzgamiento correspondiera a esta jurisdicción. Por ello con la vigencia del artículo 82 citado, tal como fue modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006, esta jurisdicción también –o inclusive- dirimía los litigios de responsabilidad patrimonial que surgían del ejercicio de las funciones legislativa y judicial por las entidades públicas o por los particulares que las cumplieran, y aquellos que emanaban de los contratos estatales regidos por normas de derecho privado o no regulados por la ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Nacional. Estas deducciones resultan hoy de lo previsto en los numerales 1º y 2º del artículo 104 del CPACA que atribuyen a esta jurisdicción el conocimiento de los litigios que surjan en el campo sustancial de la responsabilidad contractual o extracontractual de las entidades públicas, responsabilidad que puede surgir del ejercicio de las funciones legislativa y judicial del Estado, así como –obviamente- de la expedición y ejecución de actos administrativos y de la preparación, celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por eso sostenemos que pese a que se cambió el criterio orgánico de atribución de jurisdicción, los criterios funcional y sustancial empleados por el artículo 104 citado incluyen la controversia que surja de cualquiera de las funciones estatales, salvo de la función constituyente, como se explicará posteriormente.

4. Esta es una función de control. O, más propiamente, de autocontrol. Nuestro Estado está concebido y consagrado como un Estado Social de Derecho en el que el poder público es ante todo una competencia jurídica, una prerrogativa reglada, limitada, prevista y autorizada por el ordenamiento jurídico en su contenido y en su forma o procedimiento para su ejercicio. En el Estado de Derecho el poder deja de ser fáctico e incondicionado para convertirse en un poder jurídico condicionado, controlado y controlable en su ejercicio. La utilización del poder por fuera o contra el ordenamiento jurídico, otorga a los administrados en particular y a todas las personas y entidades públicas o privadas, naturales o jurídicas en general, la facultad correlativa para someterlo al orden por decisión judicial, mediante el ejercicio de las acciones constitucionales y legales, a instancias de la jurisdicción.

El concepto de control es inseparable del Estado Social de Derecho, porque el sistema de controles está concebido para asegurar su vigencia, disponiendo de varios instrumentos necesarios para su efectividad. El concepto inicial propio de la concepción liberal clásica del Estado de derecho sujetó el ejercicio del poder a la ley, adoptada por el pueblo como soberano. Ese ejercicio del poder, antes ilimitado, que dependía del querer y de la voluntad del gobernante, pasó a ser un poder regulado por un derecho plasmado en la ley que producía el representante del pueblo.

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Enero de 2013El concepto Estado Social de Derecho supera al anterior en el sentido de que para la realización del principio democrático la sola limitación en el ejercicio del poder no fue suficiente para la consecución de sus fines, como el bienestar, la participación, la conservación del medio ambiente, la seguridad social y la salud, etc.. Al introducirse el ingrediente social al concepto Estado de Derecho, considerando que el poder debía estar sujeto al derecho, pero con un objetivo, con una misión, como Estado sometido al Derecho con una misión Social, el Constituyente de 1.991 le asignó un deber frente a los asociados en pos de unas condiciones de vida relacionadas con su bienestar.

Sin embargo, como un Estado de Derecho no necesariamente es un Estado democrático, en el que se realicen materialmente los derechos y garantías fundamentales de las personas y se procure la satisfacción de sus necesidades vitales ya que existen estados de derecho no democráticos, e incluso tiránicos -aquellos en los cuales el poder está ceñido a un sistema jurídico políticamente concentrado y socialmente excluyente- se abrió paso el concepto de Estado Constitucional de Derecho, que garantiza los derechos fundamentales y contiene mayor ingrediente democrático21. Es de anotar que el concepto “democracia” lo utilizamos aquí en sentido filosófico político y no simplemente electoral o representativo: Incluye todo el conjunto de principios y valores que se reconocen en un determinado sistema para ser efectivos no solo los derechos del individuo, sino los intereses generales de la sociedad. Esta perspectiva opera en Colombia pues la Constitución ha consagrado un Estado constitucional democrático al que se le asignó un fin social basado en el respeto a los derechos fundamentales, se le sujetó a mecanismos de control y a una amplia gama de instrumentos para hacerlo efectivo, como las veedurías, los jueces de paz, la iniciativa normativa, la conformación de partidos políticos, los recursos, las acciones, etc.. Y con tales componentes de la democracia material, se halla integrado el concepto de control del ejercicio del poder, con el objeto de que no desborde el marco del ordenamiento jurídico preestablecido o, en caso de desbordamiento, que se disponga la obligación de reparar los daños y (o) los perjuicios ocasionados con él.

El tema relativo al control frente al ejercicio del poder público ha sido objeto de preocupación permanente para el derecho constitucional. En él descansan hoy, precisamente, por una parte, las nociones de separación o equilibrio entre las fuentes de la autoridad pública y, de otra, de Estado constitucional democrático, como estructura de poder basada en un texto constitucional normativo, fundado en el principio democrático.

A propósito de lo anterior, destaca el profesor Aragón:

“Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.)

21 Sobre la forma como se plantea el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, ver ZAGREBELSKY, Gustavo en El derecho dúctil. Ed. Trotta S.A., 4ª edición, Madrid, 2002, capítulos 1 y 2.

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Enero de 2013que tal control puede revestir, late una idea común: Hacer efectivo el principio de la limitación del poder. Todos los medios de control, en el Estado Constitucional, están orientados en un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un único fin: Fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos. Ese es, justamente, el sentido que, en general, atribuye Ely al control, como manifestación de la capacidad de fiscalización de los gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría y se evite, al mismo tiempo, la tiranía de esa mayoría. En resumidas cuentas, lo que se garantiza así, en último extremo, es la vigencia de la soberanía nacional (Al impedirse el absolutismo del poder) porque, como decía muy bien Muñoz Torroro22 en nuestras Cortes de Cádiz: El derecho a traer a examen las acciones del gobierno es un derecho imprescindible que ninguna nación puede ceder sin dejar de ser nación”23.

Es el juez, en particular el contencioso administrativo colombiano24, el funcionario competente para ejercer el control de juridicidad de la actividad del Estado, velando porque se cumplan sus cometidos y funciones sin menoscabo de los derechos, garantías y libertades de las personas. (Arts. 2° C.P. y 1° ley 270 de 1996).

Clases de controles.

Con esta modalidad de control coexisten otras. El sistema de controles deducible de nuestro ordenamiento jurídico permite formular la siguiente clasificación con la perspectiva exclusivamente académica:

4.1 Controles extra jurídicos. No jurídicos -meta jurídicos- son aquellos controles de que se vale el sistema jurídico político para su auto depuración en el ejercicio del poder; como su nombre lo indica no son jurídicos, esto es, no generan un efecto en derecho. Como ocurre con el control ciudadano con los sistemas de quejas y reclamos, de audiencias públicas, que a su vez tiene varios mecanismos como las veedurías ciudadanas, las juntas de acción comunal, las asociaciones de usuarios y otros mecanismos similares de organización y expresión sociales. En tal sentido podemos mencionar:

22 Citado por Sánchez Agesta en su Introducción al Discurso preliminar a la Constitución de 1812, de A. Argüelles. Madrid, 1981. p.49.23 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1999. p. 57.24 No olvidemos que todo juez es juez de constitucionalidad en Colombia, y que la justicia ordinaria también ejerce su función sobre algunos conflictos estatales, como los que surgen del contrato de trabajo con entidades públicas y el establecimiento, modificación y extinción de servidumbres con o entre entidades públicas.

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Enero de 2013El control político.

Ejercido por las corporaciones de de elección popular, sobre los actos o acciones u omisiones del gobernante o administrador para confrontarlos ante la opinión pública. El Congreso lo ejerce sobre el gobierno; la asamblea sobre el gobernador y el concejo sobre su alcalde. Con él se busca que la opinión pública, la sociedad, verifique la conveniencia de las decisiones de su gobernante, el por qué se actuó o se dejó de actuar en una u otra forma, esperando afectar la legitimidad del controlado, es decir, deteriorando su credibilidad y aceptación frente a la sociedad. Su efecto es político, de relación política, salvo la moción de censura que tiene como efecto jurídico la cesación inmediata en el cargo del Ministro, Director de Departamento Administrativo o Superintendente que la reciba, si se produce por el Congreso de la República, al tenor de lo dispuesto por los artículos 135 Nos. 3,8 y 9, y respecto de las Asambleas departamentales y Concejos Municipales en relación con los Secretarios de Despacho de las Gobernaciones y Alcaldías, de conformidad con lo establecido en los artículos 299, 300, 312 y 313, todos de la Constitución Política.

El control moral.

Ejercido, in genere, por la sociedad y, dentro de ella, por ciertas instancias como la comunidad académica, las comunidades o jerarquías religiosas, las Organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones cívicas, las Veedurías ciudadanas, etc., con los cuales la comunidad confronta a la autoridad frente al resultado de sus acciones u omisiones relativas, la mayor de las veces, a la satisfacción de necesidades colectivas que dependen de la implementación de políticas públicas que procuran la consecución de los fines sociales del Estado. Estos controles son, en la práctica, referentes de dichas políticas e inspiradores de ellas, usualmente relacionados con asuntos de alta sensibilidad social como la farmacodependencia, el embarazo de adolescentes, la interrupción artificial del embarazo, la libertad sexual, la conformación de pareja entre personas del mismo sexo y otros similares. Aunque no son raros los casos en que se relacionan con la prestación de servicios públicos domiciliarios y la atención de los servicios estatales de salud y educación, por ejemplo. De todas maneras, estos controles tienen la connotación de denuncia y censura públicas y no producen efectos jurídicos, pese a su importancia social, aunque es cierto que suelen activar las investigaciones oficiales por parte de los organismos del control del Estado colombiano.

Los mecanismos de censura del derecho internacional frente a los Estados que por acción y omisión resultan violando derechos fundamentales, o los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, pueden ser considerados, guardando proporciones, mecanismos de control político moral contemplados en instrumentos

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Enero de 2013jurídicos internacionales25. Así resulta de lo estatuido por el sistema universal de los derechos humanos, entendido como el que contiene y reconoce los derechos del ser humano en tiempos de paz, y el derecho internacional humanitario concebido como el conjunto normativo protector de los derechos del ser humano en tiempos de guerra o de conflicto armado interno. El derecho internacional, en su conjunto, tiene consagrados los mecanismos de censura a aquellas instancias gubernamentales que por una acción u omisión hayan podido propiciar una violación de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, mediante la formulación de recomendaciones y observaciones sin efecto jurídico concreto, como mecanismo distinto y adicional al judicial propiamente dicho.

4.2 Controles Jurídicos. Que podemos concebir de tipo administrativo y que son los controles de gestión, de modificación, de revocación y de anulación o indemnización.

Los Controles de Gestión están dirigidos a buscar la pulcritud y eficacia de la función administrativa y el manejo de recursos públicos. Son:

El control fiscal.

Ejercida por las Contralorías respecto del manejo de los recursos y la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que perciban y administren recursos públicos. Art. 267 C.P. y leyes 42 de 1.993 y 610 de 2.000

El control disciplinario.

Ejercida por los servidores públicos con función nominadora, la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales respecto de la conducta de los servidores públicos. Art. 276 C.P. y leyes 200 de 1.995 y 734 de 2.002.

El control interno.

Ejercida por las dependencias organizadas especialmente para tal efecto en las entidades públicas, respecto de la eficiencia y eficacia administrativas en la utilización de procedimientos y recursos públicos. Suelen ostentar simultáneamente la competencia para ejercer el control disciplinario, según la estructura y organización

25 Entre los directos, mencionamos la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En igual sentido, ESTATUTO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979, a partir del art. 18. Y el ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.

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Enero de 2013interna de la entidad respectiva y de conformidad con los manuales internos de funciones. Art. 269 C.P. y ley 87 de 1993.

Controles de revocación y de modificación26:

El control gubernativo.

Ejercido por la misma autoridad pública que expidió el acto administrativo o por su superior jerárquico, y versa sobre la juridicidad, conveniencia o equidad de las decisiones administrativas, y se surte con los recursos gubernativos y con el llamado recurso extraordinario de revocación directa. Arts. 74 a 97 del CPACA.

El control administrativo.

Ejercida por las administraciones central nacional y territorial sobre la administración técnica descentralizada -por servicios- que le está adscrita o vinculada, para asegurar la armonía y coherencia de sus planes y programas de gobierno o de administración con los de aquellas. Arts. 103 a 105 de la ley 489 de 1998.

Control de anulación o de indemnización, restitución, o satisfacción.

El control jurisdiccional.

Este se procura con los medios de control contencioso administrativos y constitucionales:

Art. 135 CPACA Nulidad por inconstitucionalidadArt. 137 CPACA Nulidad Art. 138 CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Art. 139 CPACA Nulidad electoral Art. 140 CPACA Reparación directaArt. 141 CPACA Controversias contractuales Ley 134/94 Acción de pérdida de investiduraLey 393/97 Acción de cumplimiento Ley 472/98 Acciones populares y de grupo Ley 678/01 Acción de repetición

Y otras que hacen parte de esta tipología, como especies suyas.

26 Se refieren al acto administrativo.

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Enero de 2013Respecto de la anteriormente denominada acción de definición de competencias administrativas27, debemos recordar que el artículo 112 No. 10 del CPACA atribuyó su conocimiento a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, razón por la cual no es hoy un contencioso judicial.

La acción de tutela no es contencioso administrativa sino constitucional; pero debe tenerse en cuenta que en la medida en que con ella se procure el amparo de derechos fundamentales con contenido o en relación con las funciones administrativas del Estado, involucra relaciones de tipo administrativo. Tales son los casos de los asuntos que tienen qué ver con el debido proceso administrativo, el derecho a devengar el mínimo vital, el derecho a la seguridad social y a disfrutar y recibir una pensión pública, el derecho al no desarraigo familiar, etc.

5. Su contenido. Está constituido por las controversias y litigios que origine el ejercicio de las distintas funciones estatales en el sentido de que se trata del estado de tales asuntos cuando han salido de la esfera de la competencia de quien tiene las atribuciones constitucionales o legales para tomar decisiones. Todas las entidades públicas tramitan los asuntos a su cargo de conformidad con la función estatal que cumplan y en el ramo correspondiente. Cuando con el ejercicio de las funciones legislativa, judicial, administrativa o gubernamental las autoridades generen un conflicto, la propia instancia estatal ostenta, en principio, las atribuciones necesarias para definirlo o resolverlo, como ocurre, por ejemplo, con ocasión de la interposición de los recursos gubernativos contra actos administrativos o con los recursos procesales contra las providencias. Si, no obstante, la situación litigiosa persiste, el asunto se vuelve justiciable ante esta jurisdicción, dándose lugar a que algunos doctrinantes se refieran al derecho procesal administrativo como el derecho “contencioso” administrativo28.

6. Origen de las controversias y litigios. En principio, la controversia justiciable en lo contencioso administrativo puede originarse en TODAS las funciones y actividades propias de los organismos del Estado y en las funciones y actividades públicas que sean ejercidas por las personas privadas o particulares:

La función constituyente

27 Cfr. C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del 7 de junio de 2007. C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Alcaldía de Armenia, antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 o CPACA. En él se dijo que la acción de definición de competencias administrativas prevista en el artículo 88 del C.C.A. debía considerarse vigente y aplicable, si se trataba de asuntos que involucraban entidades distintas de la Nación, tomando en cuenta que el artículo 4 de la ley 954 de 2005 lo derogó, asignando la competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el entendido de que esta Sala lo es de la Nación y no de entidades distintas como lo son las territoriales. En igual sentido, C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2006-0102 de julio 16 de 2008. C.P. Dr. Gustavo Aponte Santos. Alcaldía de Envigado contra CAR Centro Antioquia. 28 Salvo si se trata del daño antijurídico proveniente de la aplicación de la ley, pues en tal evento no existe posibilidad jurídica alguna de rectificación antes de acudirse a la jurisdicción.

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Enero de 2013 La función legislativa La función judicial La función administrativa La función gubernamental

Veamos la forma como opera el control jurisdiccional contencioso administrativo frente de cada una de ellas.

6.1 La función constituyente.

Entendida como la función para constituir29 el Estado con un texto jurídico fundante o Constitución Política, o para la reforma de la Constitución Política existente con la expedición de un acto modificatorio llamado en Colombia Acto Legislativo. Esta función constituye, erige, crea o define una determinada estructura de poder público y político. Desde la perspectiva de la fuente, el texto así expedido puede ser originario o derivado. Originario, cuando emana del Constituyente primario, en nuestro caso el pueblo; y derivado, cuando emana de un cuerpo especial de representación política establecido para tal efecto, en nuestro caso el Congreso de la República. De allí resultan dos situaciones distintas aunque relacionadas y complementarias: La que se produce con una Constitución Política como Código Político, como texto fundante, y la que se deriva de la expedición de un Acto Legislativo o acto de reforma constitucional.

El texto fundante.

Debemos definir cuál es el alcance del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa frente al ejercicio de la función constituyente con el texto positivo constitucional adoptado por el Constituyente originario con el fin de establecer si está sujeto o no a control jurisdiccional. La postura jurisprudencial colombiana dominante estima que no, por tratarse de la expresión jurídico política del pueblo como soberano, directamente o por medio del órgano de su representación, depositario de la soberanía, como una Asamblea Nacional Constituyente, que por ser político, prejurídico y autolegitimado, carece de control jurisdiccional cuya competencia no ostenta el juez de constitucionalidad en tanto que "...sus facultades corresponden a las de un poder constituido y que se estableció para defender esa Constitución, no para ponerla en tela de juicio ni para fallar sobre la validez de sus disposiciones..” . Por esta poderosa razón, al estudiar la demanda presentada contra el artículo que derogaba la Constitución de 1.886, se dijo que “A no dudarlo, si la Corte se atreviera a declarar exequible o inexequible un solo artículo de la Carta de 1991 (permanente o transitorio), incurriría en flagrante exceso en el uso de sus atribuciones, ya que para hacerlo no solo carece de competencia sino de jurisdicción. La Corporación

29 En el sentido de constituir, establecer el poder político y las ramas y órganos que lo ejercen.

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Enero de 2013desbordaría entonces el preciso marco jurídico dentro del cual le corresponde actuar en el Estado de derecho y ejercería un poder de facto, abiertamente transgresor del orden constitucional y, por ende, contradictorio con su propia función"30 .

Sobre el carácter fundante u originario de la Constitución, la jurisprudencia constitucional colombiana ha sostenido que el poder constituyente es el propio pueblo que posee un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente y sin control jurisdiccional, ya que sus actos son “político-fundacionales y no jurídicos” cuya validez y eficacia derivan de la propia voluntad política de la sociedad, lo que impide la competencia del juez de constitucionalidad para revisar sus decisiones, en la medida en que “…la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Su carácter histórico político lo destacó afirmando:

“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente.”31

Por otra parte, se requiere definir también si el ejercicio de la función constituyente como poder fundante, se repite, aquel que se materializa con una Constitución Política, compromete la responsabilidad patrimonial del Estado dando origen a un conflicto que deba ser dirimido con este alcance. La tesis jurisprudencial dominante al respecto es igualmente negativa. El Consejo de Estado ha estimado que por tales anteriores razones, que hace suyas, el Constituyente primario no está sujeto a control judicial, ni sus actos son generadores de responsabilidad patrimonial alguna 32, razón

30 Sentencia C-544 de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Con ella, luego de analizar su competencia según los métodos literal, subjetivo, sistemático e histórico, y después de ocuparse sobre la causa y la finalidad de nuestro proceso constituyente, se inhibió de fallar varias demandas presentadas contra la vigencia general de la Constitución de 1991 por carencia de jurisdicción, pues se había demandado la inexequibilidad del artículo 380 que derogó la Constitución de 1.886. Cita los salvamentos de Voto del Auto que admitió las demandas Nos. D-011 y D-012, suscrito por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Ciro Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Ibídem. La Constitución había sido expedida por una vía no prevista en la Constitución de 1.886.32 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-470 de 1995. C.P. Dr. Diego Younes Moreno, y Sección Tercera, enero 26 de 1996, No. 10.243, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. En estos dos casos, se trató de resolver sobre las demandas indemnizatorias presentadas por algunos congresistas por causa de la cesación del Congreso ordenada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Ambas fueron inhibitorias, sobre la base de

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Enero de 2013por la cual no da lugar al ejercicio de acciones contencioso administrativas ni a trámite de proceso alguno ante esta jurisdicción, como lo ratificó la Sala Plena así:

“…una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente. En este caso concreto, ni los Tribunales Administrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquella”.

Lo anterior llevó a la Corporación a concluir que ni la jurisdicción contencioso administrativa ni ninguna otra tienen, dentro de la órbita de sus competencias, facultad de juzgamiento sobre las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente y, por tanto, esta jurisdicción carece de poderes para “…estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada en el estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en general, de cualquier otro tipo de consideración”.

En conclusión, actualmente en Colombia no se reconoce o acepta que la función constituyente primaria, ejercida por el pueblo como soberano, esté sujeta a control jurídico o político alguno, como tampoco que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Por tal razón, no se pueden obtener indemnizaciones o reparaciones acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa con ninguno de los medios de control establecidos en la ley33. El Acto Legislativo.

La doctrina constitucional distingue el acto reformatorio de la Constitución es decir, el Acto Legislativo, de la Constitución fundamental, es decir, del Acto constitucional integral o completo, del Código que contiene una Constitución Política, que una

la irresponsabilidad patrimonial del Estado por los actos del constituyente primario que, por tal razón, no hace enjuiciables los actos del Constituyente Primario. 33 Con las tesis dominantes, puesto que hay voces disidentes. El Consejero Daniel Suárez Hernández, siguiendo al profesor Miguel Marienhoff, salvó el voto en la sentencia S-470 de 1995 sosteniendo que en tales eventos sí debe reconocerse responsabilidad patrimonial fundada en el carácter democrático del Estado de Derecho y con fundamento en el daño especial por violación del principio de igualdad ante las cargas públicas.

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Enero de 2013sociedad determinada adopta, modificando completamente su estructura y a veces la forma de Gobierno o la forma de Estado. En el mundo occidental de hoy, la facultad para expedir una Constitución, es decir, un texto constitucional fundante, se considera exclusiva del pueblo, porque de lo contrario el principio democrático no estaría suficientemente consolidado, lo que significa que no es admisible, en principio, que un cuerpo de representación popular, que por esa razón se llama derivado, tenga la facultad para cambiar una constitución por otra; por el contrario, se sostiene que el cuerpo de representación popular llamado Congreso, Parlamento o Asamblea Nacional, según el caso, sólo puede hacer modificaciones, ejerciendo su poder de revisión del texto constitucional vigente.

En cambio, el acto reformatorio es el que expide el legislador ordinario en funciones constituyentes, y tiene control de constitucionalidad sólo por vicios de forma (Art. 241 C.P.) ante la Corte Constitucional, aunque también puede ser expedido por el pueblo mediante referendo. Respecto de la posible contradicción sustancial del acto de reforma con la Constitución Política y la correspondiente competencia de la Corte Constitucional para ejercer el control de constitucionalidad, la misma ha sostenido que pese a que nuestra Constitución Política no contiene cláusulas conocidas como supraconstitucionales34, los principios constitutivos del Estado democrático no son reformables por el poder constituyente derivado que, de hacerlo, usurparía los poderes del soberano, en tanto que su naturaleza es la de un poder constituido. A este respecto la polémica es tan ácida como conceptualmente rica, razón por la cual nos remitimos a las fuentes mencionadas con el fin de que el lector forme su criterio35.

Este planteamiento ha tenido consecuencias en Colombia relacionadas con los proyectos de reforma constitucional que se han venido presentando en estos últimos años, que han propiciado la discusión sobre cuál es el poder de reforma constitucional que tiene el Congreso de la República, si es absoluto o no y, si no lo es, cuáles son entonces sus límites y cuál el fundamento de su existencia, reconocimiento y aceptación; como la Constitución Política no lo dice en forma explícita, la jurisprudencia constitucional sostiene que cuando en el art. 241 le atribuye las funciones a la Corte Constitucional, su numeral 1° utiliza una expresión que no es casual, al asignarle la de definir o decidir sobre la constitucionalidad de los actos

34 Son las cláusulas de irreformabilidad de ciertas instituciones, derechos y garantías previstas en la Constitución Política, por parte del constituyente “derivado”, conocidas como cláusulas pétreas. Sentencias C-551 de 2003 sobre el referendo convocado por la ley 796 de 2003; C-1200 de 2003 y C-970 de 2004 sobre la constitucionalidad del A.L. No. 3 de 2002 que introdujo reformas en el procedimiento penal y pretendió conferir facultades al gobierno para reformar varios estatutos legales en materia penal, C-816 de 2004 sobre las medidas adoptadas para enfrentar al terrorismo con el A.L. No. 02 de 2003, C-1040 y siguientes de 2005, respecto del A.L. No. 02 de 2004 que estableció la reelección presidencial inmediata, y C-760 de 2006, respecto del A.L. No. 2 de 2005, reformatorio del sistema de pensiones consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Se citan los casos de Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Portugal y Brasil.35 Ver p. ej. RAMIREZ CLEVES, Gonzalo. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de constitución como fundamento de la restricción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª Ed., 2005.

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Enero de 2013reformatorios de la Constitución, que no incluye, se afirma, la de derogar, cambiar o sustituir la Constitución Política, infiriendo entonces que el Congreso de la República solo puede expedir actos de reforma constitucional y no de derogación o sustitución constitucionales.

La Corte Constitucional ha dicho que la Constitución se sustituye no solamente cuando formal y materialmente se cambia todo su texto, como ocurrió entre nosotros con la Constitución de 1886; sino que hay sustitución cuando se reforman las bases estructurales del Estado Social de Derecho que consagró la Constitución, entre otros, la división de poderes, su origen democrático, los sistemas de control del ejercicio del poder, los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección, entre los sustanciales. Sobre este punto la Corte Constitucional afirmó36 que de conformidad con la doctrina constitucional mayoritaria actual, el Congreso de la República tiene un poder constituyente derivado, no originario, que no le otorga poderes de sustitución constitucional, que pertenecen al pueblo como soberano37. En el primer fallo que produjo sobre este tema, había afirmado que el poder de reforma que ostenta el constituyente derivado no tiene competencia para “destruir” la Constitución, en la medida en que el acto constituyente establece un orden dentro del cual el poder de reforma se circunscribe a la facultad de revisión, que no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución de la cual deriva su competencia, so pena de resultar arrogándose funciones propias del Constituyente y minando las bases de su propia existencia. Y agregó:

“…aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto

36 Cfr. sentencia C- 1200 de 2003.37 Cfr. Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005. Al definirse la constitucionalidad del Acto Legislativo N. 2 de 2004 que estableció la reelección presidencial inmediata, la Corte Constitucional hizo una implícita ratificación de estas tesis, al dar por sentado que con tal reforma no encontraba sustituida parcialmente la Constitución Política por violación del principio de la igualdad aplicado al procedimiento de elección presidencial. En cambio los salvamentos de voto consignados por los magistrados disidentes sí la consideraron sustituida parcialmente en este aspecto, por lo que se apartaron minoritariamente tanto de las consideraciones como de lo resuelto por la Corte Constitucional.

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Enero de 2013reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material.”38.

En fin, de conformidad con las tesis planteadas en las providencias aludidas, el Congreso no tiene poderes ni para cambiar la constitución, ni para cambiar los valores y pilares esenciales del Estado Social de Derecho de la Constitución Política de 1991 en la medida en que con tales poderes estaría definiendo una sustitución constitucional que le resulta prohibida. Las constituciones alemana, brasileña y portuguesa, por ejemplo, tienen unas cláusulas de irreformabilidad, que la doctrina suele llamar “Cláusulas pétreas” según las cuales el Congreso, Asamblea Nacional o Parlamento, según el caso, no tiene poderes para suprimir el sistema de representación popular, el sufragio, los derechos y garantías fundamentales, etc., es decir que en esos eventos la propia constitución le dice al constituyente derivado que tiene límites, que los pilares esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho no son reformables de manera absoluta.

Finalmente, digamos que el fenómeno de la sustitución constitucional es el que se presenta cuando por la vía del procedimiento de reforma se produce en realidad una sustitución total o parcial de la Constitución.39 En la Sentencia C-1040 de 200540 ya citada, la Corte sintetizó los criterios que han sido fijados por la jurisprudencia en torno al concepto de sustitución de la Constitución, que mantiene incólumes, en los siguientes términos:

“( . . . )

38Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Se refería al examen de constitucionalidad de la ley 796 que convocaba a un referendo constitucional, y estudiaba precisamente los límites del poder de reforma por el constituyente derivado. Agregó: “Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley … conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar[la]… esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución de 1991”39 Cfr. Estos aspectos, entre otras, en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-760 de 2006 y C-588 de 2009, esta última de declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de 2008 con el cual se pretendió suspender el régimen ordinario de carrera administrativa en Colombia previsto por el artículo 125 de la Constitución, por estimar que contenía un acto de sustitución constitucional, en tanto que “…produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales”.40 Sentencia C-1040 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV: Jaime Córdoba Triviño. SAPV: Humberto Antonio Sierra Porto.

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Enero de 2013a) El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto

a límites competenciales.

b) Por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.

c) Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.

d) La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.

e) El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.

f) Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución”.

De esta forma se ha definido jurisprudencialmente que se produce una sustitución de constitucional “…cuando la misma como un todo, es reemplazada por otra, caso en el cual se trataría de una sustitución total, o cuando un elemento esencial definitorio de su identidad es reemplazado por otro integralmente distinto, evento que daría lugar a una sustitución parcial”41.

Tanto el texto constitucional, como el acto legislativo con el que se reforma son dos maneras del ejercicio de la función constituyente y se cumple por el Pueblo, el Congreso, o una Asamblea Nacional Constituyente. Para nuestros efectos, ni el ejercicio de la función constituyente, ni los actos con los que se ejerce, son objeto de actuación administrativa, ni de vía gubernativa, es decir, de recurso, y ni la doctrina ni

41 Sentencia C-757 de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estos conceptos siguen siendo reiterados por la Corte, como aparece en la sentencia C-141 de 2010 –febrero 26- con la cual se declaró inexequible la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, buscando la reelección presidencial indefinida. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. En ella se afirma que incluso el pueblo, cuando solo reforma la Constitución, actúa como constituyente derivado. Puede verse también la sentencia C-249 de 2012. M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Con ella se declaró inexequible, por tales vicios competenciales, el Acto Legislativo No. 4 de 2011, que quiso establecer la homologación de pruebas de conocimiento establecidas en el régimen de concurso público, por la experiencia y los estudios adicionales, para el ingreso, permanencia y actualización en cargos públicos de carrera.

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Enero de 2013la jurisprudencia aceptan que del ejercicio de la función constituyente surja responsabilidad para el Estado y, por ende, tampoco que haya lugar al conflicto justiciable o al trámite de un proceso de control de constitucionalidad de la Constitución Política. La función de adopción o de reforma es constituyente, sujeta a los trámites previstos en el Título XIII –art. 374 y siguientes- de la Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 157 y siguientes de la misma, así como en el artículo 218 y siguientes de la ley 5 de 1992. Por su parte, el control de que son objeto los Actos Legislativos, por vicios competenciales o por vicios de forma, como quedó expresado, es un control de constitucionalidad que se surte ante la Corte Constitucional, de conformidad con las normas sobre procedimiento contenidas en el decreto 2067 de 1991 que no se surte ante la jurisdicción contencioso administrativa.

El acto legislativo popular.

El mecanismo de reforma constitucional a través del mecanismo de la expresión popular directa en las urnas, es un proceso constituyente, regido por las normas procedimentales establecidas en las normas ya mencionadas para su ejercicio. Por tanto, a él no le so n aplicables las que son propias del ejercicio de la función administrativa del estado. Y respecto de la responsabilidad que surja del ejercicio de la función constituyente originaria con la expedición de actos legislativos y el correspondiente conflicto justiciable, creemos que, con la doctrina constitucional actual, el poder de reforma es igualmente limitado por la noción de sustitución constitucional, ya que estimamos incoherente que el pueblo, en forma aislada y circunstancial, pueda contar con facultades para reformar las bases esenciales de la Constitución “fundante” y, por supuesto, que las disposiciones así expedidas tampoco comprometen patrimonialmente la responsabilidad estatal, de manera que tampoco consideramos que de su ejercicio surja un conflicto justiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

6.2 La función legislativa.

Concebida políticamente como la función reguladora de la libertad para el cumplimiento de los fines estatales, con el carácter general de mandar, permitir, prohibir, castigar o prescribir (Art. 4 C.C.), en sus acepciones material y formal. En esta disposición falta el concepto prescribir, es decir, estatuir, establecer, regular, lo que se presenta siempre que el legislador organiza una determinada institución o una estructura, como lo hizo, por ejemplo, con la Rama Ejecutiva del Poder Público y con la función administrativa con la ley 489 de 1998. El concepto de ley como norma general de conducta ha entrado en decadencia desde el punto de vista material; hoy se afirma que lo que es realmente ley, función legal, es lo que regula o limita la libertad.

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Enero de 2013

Las leyes tienen su propio mecanismo de control de constitucionalidad, por vicios de fondo o de forma, oficioso o por acción ante la Corte Constitucional, o por excepción por cualquier autoridad pública, por lo que el texto de la ley, es decir, sus disposiciones o preceptos, no son susceptibles de control alguno ante la jurisdicción contencioso administrativa, como no sea por la vía del control constitucional por excepción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado hoy que del ejercicio de la actividad legislativa puede surgir un litigio de carácter indemnizatorio por responsabilidad estatal, por los actos del legislador, con una de dos modalidades:

a) Por los daños causados con la llamada omisión legislativa relativa. En este caso se ha aceptado, además, la competencia del juez de constitucionalidad para examinar las leyes generadoras de una llamada omisión legislativa relativa, mas no la conocida como omisión legislativa absoluta. Pese a este reconocimiento, no se conoce antecedente judicial en Colombia relacionado con la condena a la Nación colombiana para indemnizar por el daño surgido de una omisión legislativa.

Con ánimo simplemente ilustrativo, expondremos brevemente los conceptos básicos relacionados con el control de constitucionalidad de la ley por las omisiones legislativas, siguiendo las tesis constitutivas del precedente judicial en este tema42.

La omisión absoluta hace referencia al incumplimiento por parte del legislador de la obligación constitucional de expedir una regulación específica, es decir constituye una total inactividad por parte del Congreso y, por ende, supone la ausencia total de un texto o precepto legal. La Corte Constitucional se ha declarado reiteradamente incompetente para pronunciarse sobre esta modalidad de omisiones, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) no es metodológicamente posible el examen de constitucionalidad en estos casos por la carencia de norma susceptible de control43, (ii) es indispensable que la demanda de inconstitucionalidad recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o implícito, (iii) la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición legislativa requiere previamente definir si existe una oposición definitiva y verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la

42 Sentencia C-038 de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.43 En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo este Tribunal: “Lo que se pretende mediante la acción de inconstitucionalidad es evaluar si el legislador al actuar ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación no hay acto que comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”.

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Enero de 2013Constitución 44. Finalmente, la ausencia de regulación de una determinada materia no necesariamente puede ser objeto de reproche constitucional, ya que los silencios del Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad.

La omisión legislativa relativa, por su parte, supone la actividad del legislador pero de forma incompleta o defectuosa “dado que al regular una situación determinada, éste no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma respectiva (v. gr. derecho a la igualdad, derecho al debido proceso o del derecho de defensa, derechos adquiridos, etc).” 45

Supone además el cumplimiento de dos condiciones, a saber: (i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental46. De lo anterior se deduce que, en principio, ante un actuar positivo del legislador pero constitucionalmente incompleto, al expedir una normatividad que sin embargo, no contempla todos los supuestos que debería regular en virtud del principio de igualdad o del derecho al debido proceso, corresponde al juez constitucional subsanar la omisión inconstitucional mediante la ampliación del alcance del precepto legal impugnado a supuestos de hecho no previstos por el legislador, procedimiento que tiene lugar mediante la expedición de una sentencia integradora.

No obstante lo anterior, en Colombia no existe antecedente judicial de declaración de responsabilidad estatal, con fines resarcitorios, surgida de la omisión legislativa.

44 Sentencia C-504 de 1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia C-146 de 1998 “(…) son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de uno de los extremos de comparación.”45 En el mismo sentido la Corte en sentencia C-675 de 1999 precisó lo siguiente: “Pueden ser objeto de estudio por esta vía (acción de inconstitucionalidad) y, de hecho ya lo han sido, las llamadas omisiones relativas o parciales, en las que el legislador actúa, pero lo hace imperfectamente, como en los casos de violación al principio de igualdad o debido proceso (…)” Así mismo se pueden consultar las sentencias C-185 de 2002, C-284 de 2002, C-809 de 2002, C-836 de 2002 y C-528 de 2003.46 Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002, C-311 de 2003 y C-875 de 2005.

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Enero de 2013b) Por el daño antijurídico producido con la expedición y/o aplicación de la ley. Como

se podrá entender a primera vista, no se trata del control judicial ejercido frente a la ley como texto jurídico, pues ya está definido que dicho control, en abstracto, lo ejerce la Corte Constitucional; y en concreto, lo ejerce el juez de tutela y cualquier autoridad pública que invoque la excepción de inconstitucionalidad. No. Aquí nos ocupamos del conflicto que surge cuando se aduzca la producción de un daño anti jurídico con ocasión de la expedición –o vigencia o aplicación, por mejor decir- de una norma jurídica con categoría de ley –ley o decreto ley-. Este evento se reconoció oficialmente en Colombia, por vía jurisprudencial47, como el de la responsabilidad del Estado colombiano frente a los daños y perjuicios sufridos por una persona con ocasión de la expedición y vigencia de una ley. Se cita el caso en que se condenó a la Nación colombiana al pago de una indemnización a la familia del señor Cesar Julio Cuervo, muerto el 10 de octubre de 1991 en Bogotá, arrollado por un vehículo de la embajada de los E. U. Como los causahabientes demandaron la indemnización mediante la constitución de parte civil ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y mediante demanda civil ante la Sala de Casación Civil de la misma Corte, y dado que estas rechazaron las demandas48 por falta de jurisdicción ante la inmunidad diplomática de su autor49, el

47 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. I.J. 001 de 1998. Sentencia de agosto 25.C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.48 Con la providencia dictada el de abril 8 de 1992, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de avocar el conocimiento y trámite de la investigación penal seguida contra el teniente Edmund Scott Cowan por considerar que “El teniente Coronel Edmund Scott Cowan tiene rango diplomático y como tal gozan de los privilegios e inmunidades concedidos a esta clase de personal, es de rigor referir que el instrumento internacional aludido prevé que la persona del agente diplomático es inviolable, sin que pueda ser objeto de ninguna forma de detención o arresto (art. XXIX)”. No estará de más recordar que dentro de esta misma preceptiva se advierte que “ … la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado receptor, no le exime de la jurisdicción del estado acreditante…” (art. XXXI, num 4º de la Convención), lo cual significa que la conducta del funcionario queda sometida a la autoridades judiciales de su propio país”. (fl. 45-46, C.1) Y con la providencia del 8 de marzo de 1993, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó en súplica ordinaria el auto de 16 de febrero de 1992 en virtud de la cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción, presentada por los señores Vitelvina Rojas Robles y otros contra la Embajada de los Estados Unidos de Norte América; en ella dijo:“Por lo tanto, mediante los procedimiento diplomáticos pertinente, El Estado, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores (art. XLI, num. 2 de la Convención) se encuentra en la obligación, en primer lugar, de prevenir, evitar o impedir la violación de normas colombianas … Y en segundo término, le corresponde al mismo Estado en caso de violación, hacer que se respeten las leyes colombianas, que en materia extracontractual prescribe que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización …” (art. 2341 del C.C.), lo que se traduce en el deber de procurar u obtener si fuere el caso, las reparaciones o resarcimientos de los perjuicios correspondientes, mediante seguridades previas (Vgr pólizas u otras garantías) o cancelaciones posteriores…” Añadiendo claramente que “… en últimas el Estado Colombiano otorga la garantía de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sufran los habitantes de Colombia cuando resulta causados por el hecho imputable de haber concedido la inmunidad jurisdiccional correspondiente (artículo 90, inciso 1º de la Carta), aun cuando resulte justificable en el campo de las relaciones internacionales” . Cita tomada de la sentencia de agosto 25 de 1998 ya citada.49 La ley 6 de 1972 aprobó la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” de abril 18 de 1961 y en su artículo XXXI dispuso la inmunidad jurisdiccional en asuntos penales, civiles y administrativos para los miembros

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Enero de 2013Consejo de Estado consideró que tal imposibilidad de dispensar justicia en Colombia a los colombianos, dada dicha inmunidad, comprometía la responsabilidad estatal colombiana por ruptura del equilibrio ante las cargas públicas –teoría del daño especial- e impartió la condena respectiva al pago de la indemnización a favor de la viuda, señora Vitelvina Rojas Robles y sus hijos. No sobra comentar que como el fallo condenatorio en este caso fue expedido contra la Nación colombiana por el Ministerio de Gobierno y no por la Rama Legislativa del Poder Público, hay quienes sostienen que no se trata realmente de una responsabilidad declarada por “la función legislativa”.

A pesar del carácter excluyente general anterior, surgido de la aplicación del artículo XXXI de la ley 6 de 1972, la justicia ordinaria laboral colombiana ha invocado recientemente la relatividad del mencionado fuero, al considerar que en asuntos laborales, con los que se pretenda obtener el reconocimiento y pago de derechos salariales, indemnizatorios y prestacionales, sí procede tramitar el proceso en nuestro país y, llegado el caso, condenar al Estado representado en Colombia por su misión diplomática, bajo la consideración de que no hay razones constitucionales o legales para persistir en la tesis negativa a su viabilidad, pues tales relaciones laborales no provienen de las actividades propias del servicio del otro estado, con mayor razón si la Convención de las Naciones Unidas de diciembre 2 de 2004 lo permite frente a la ejecución de los contratos laborales en el Estado aforado, pese a que Colombia no la ha suscrito aún. Y reafirmó que la justicia laboral colombiana sí tiene jurisdicción en estos asuntos50.

La doctrina menciona otros casos de responsabilidad del Estado por actos del legislador, como los siguientes, muy conocidos en el sistema español:51

Por las leyes que afectan la propiedad privada con limitaciones por vía general, como con el decreto de zonas de patrimonio histórico nacional o de reserva ambiental, sus equivalentes o similares;

Por las leyes declaradas inconstitucionales; Por las leyes que disponen la expropiación forzosa;

de las misiones diplomáticas, con algunas excepciones, como los asuntos sucesorales, las acciones reales y personales por razón del ejercicio de actividades comerciales o profesionales.50 C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de 2007, con el que se admitió la demanda ordinaria. Exp. No. 32.096. M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada: Embajada de Líbano. El 2 de septiembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria contra el Estado de Líbano, por medio de su Embajada en Colombia. En la Corte Constitucional hay sendos fallos de tutela sobre el tema, inicialmente desestimatorios pero posteriormente favorables a los solicitantes del amparo.51 Ver 1) GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado legislador. Revista de Administración Pública No. 118, enero-abril de 1989, Madrid, pp. 35 a 55. 2) QUINTANA LOPEZ, Tomás. La responsabilidad del Estado legislador. Ib. No. 135, septiembre – diciembre de 1994, pp. 103 a 147, y 3) AHUMADA RUIZ, María Angeles. Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales. Revista Española de Derecho Constitucional No. 62, mayo – agosto de 2001. Madrid, pp. 301 a 349.

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Enero de 2013 Por las leyes que constituyen monopolios; Por las leyes que adelantan la edad de jubilación, especialmente, no

reconocidos aún por el ordenamiento en Colombia52 aunque sí aceptados por la generalidad de la doctrina actual53.

La función legislativa se ejerce por el Congreso de la República, el pueblo mediante referendo y el gobierno mediante la expedición de decretos con fuerza de ley, los cuales emanan de las facultades a que se refieren las siguientes instituciones:

Artículo 150 No. 10 de la Constitución Política; son las conocidas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso al Gobierno.

Artículo 212 de la Constitución Política; relativo a la adopción de medidas excepcionales y temporales por guerra exterior.

Artículo 213 de la Constitución Política; relativo a la adopción de medidas excepcionales y temporales por conmoción interior.

Artículo 215 de la Constitución Política; relativo a la adopción de medidas excepcionales y temporales por emergencia económica, social o ecológica.

Artículo 341 de la Constitución Política; relativo a la adopción del plan nacional de inversiones.

En todos los casos en que se invoque responsabilidad patrimonial por la actividad legislativa, el conflicto debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa por las vías de la acciones de reparación directa o de grupo. Esta jurisdicción no efectúa examen abstracto de constitucionalidad de la ley o de los decretos con fuerza de ley y no puede proferir pronunciamientos sobre tales aspectos; en consecuencia, respecto de su constitucionalidad solamente cuenta con el control por vía de excepción, para hacer prevalecer la Constitución en un caso determinado, como se establece en el artículo 4 de la misma, no siéndole dado impartir declaraciones sobre la vigencia de los preceptos contenidos en la ley respectiva.

6.3 La función jurisdiccional.

Como ya quedó descrito en la parte inicial, este poder corresponde al Estado por medio de su sistema institucional de administración de justicia y, por excepción, a los particulares cuando sean investidos de la función, a ciertos organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y al Congreso de la República, como lo permite y

52 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de mayo 15 de 2003, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No. 23.245. Con esta providencia se admitió la demanda en acción de reparación directa por la supuesta responsabilidad de la Nación frente a los servidores que resultaron separados del servicio como consecuencia de la supresión de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio de los decretos extraordinarios números 1.064 y 1.065 de 1999, declarados inexequibles por la Corte Constitucional. 53 RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad extracontractual. Ecoe ediciones, Bogotá, enero de 2008. Pp. 19 y siguientes.

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Enero de 2013establece la Constitución Política en el artículo 116, con arreglo a lo dispuesto por la ley54. El concepto ha sido y es utilizado por lo menos con estos cuatro significados:

1. Como conjunto de poderes de los distintos órganos del poder público;2. Como conjunto de asuntos encomendados a las autoridades jurisdiccionales,

siendo así sinónimo de competencia; 3. Como la función pública, parte de la soberanía del Estado, aplicada a

administrar justicia, y 4. Como ámbito territorial en que ejerce la función cada autoridad jurisdiccional55.

La función jurisdiccional es ejercida por todos los órganos a que se refiere el artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por la ley 1285 de 2009: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, los Tribunales y los Juzgados, los particulares en condición de jurados en causas criminales, conciliadores, árbitros de Tribunales de Arbitramento y árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en equidad.

Con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política, la ley colombiana viene atribuyendo funciones jurisdiccionales a distintos organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tales como la Superintendencia de Sociedades de conformidad con lo preceptuado por la ley 1.116 de 2006, por la cual se estableció “…el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que derogó lo pertinente del título II de la ley 222 de 1995 y a la ley 550 de 1999 -que se sigue aplicando a las entidades territoriales- y que entró a regir el 27 de junio de 200756; a la Superintendencia Nacional de Salud, que de conformidad con lo previsto

54 Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria. 55 Estos distintos contenidos se destacan en COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. Cit.. pp. 4. Según el autor, el derecho procesal [civil] responde a: ¿Qué es el proceso?; ¿Cómo es el proceso? y ¿Para qué sirve el proceso? Y en MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C., parte general, 11a edición, 1991, pp. 27 y 19, respectivamente. En cuanto al carácter equívoco de algunos de tales sentidos, ver AZULA CAMACHO, Jaime, en Manual de Derecho Procesal. 7ª Ed., Temis, Bogotá, D.C., Tomo I, Teoría General del Proceso, pp. 130.56 ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. . . El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. . . ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. . . ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. D.O. No. 46.494 de diciembre

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http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM#116



Enero de 2013por el artículo 41 de la ley 1.122 de 2007, recibió la atribución de funciones judiciales para tramitar, conforme el procedimiento establecido por el artículo 148 de la ley 446 de 1998, los asuntos relacionados con la cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; el reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; los conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y los conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud57; a la Superintendencia de Sociedades con el decreto ley No. 4334 de 2008 –De emergencia económica- para conocer y fallar los procesos de toma de posesión y liquidación de las sociedades y entidades captadoras ilegales de dinero público, comúnmente conocidas en nuestro medio como “Las pirámides”, y con la entrada en vigencia del artículo 24 del CGP, les fueron atribuidas funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio en asuntos de competencia desleal y derechos de los consumidores, a la Superintendencia Financiera en conflictos con los consumidores financieros, a la autoridades nacionales que conocen asuntos en materia de propiedad intelectual, al Ministerio de Justicia y del Derecho y nuevamente a la Superintendencia de Sociedades en ciertos conflictos societarios.

Vale también mencionar a las Capitanías de Puerto y a la Dirección General Marítima y Portuaria respecto de la investigación y fallo de los siniestros o accidentes marítimos58. Igualmente, la función judicial puede resultar ejercida por los Tribunales de Arbitramento en asuntos contractuales de las entidades públicas de conformidad con las normas establecidas en los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993. Según lo anterior, siempre que se presente uno de los tres supuestos indicados, por la actividad jurisdiccional en cualquiera de las ramas del poder público o en el arbitraje, surge el conflicto justiciable ante nuestra jurisdicción. Esta función no es objeto de regulación legal sobre procedimientos administrativos, por cuanto que el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra previsto en los Códigos o en las normas de procedimiento.

27 de 2006.57 La sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada de tal artículo, considerando ajustada a la Constitución política la asignación legislativa de funciones jurisdiccionales a organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público: Corte Constitucional, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.58 Decreto Ley 2324 de 1984. Concepto No. 1605 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado del 4 de noviembre de 2004.

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Enero de 2013

Respecto de funciones judiciales penales de las autoridades de policía, debemos recordar que el trámite que se surte para el conocimiento y resolución de las llamadas contravenciones generales de policía, a que se refiere el decreto ley 1355 de 1970, configura una verdadera actuación administrativa que da lugar a la expedición de actos administrativos sí demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa. Y que aquel que se surte para el conocimiento y trámite de las llamadas contravenciones especiales de policía como ilícitos penales, dan lugar a un proceso judicial regulado por el decreto ley 522 de 1971 que por mandato del art. 13 de la ley 270/96 corresponde conocer y fallar a los juzgados penales municipales. Por consiguiente, hoy no existen “juicios penales de policía” del conocimiento de las autoridades administrativas, como sí ocurría con la plena vigencia del Código Nacional de Policía conformado, básicamente, por estos dos decretos. Y respecto de las funciones judiciales civiles atribuidas a los inspectores de policía, como para el trámite del proceso de lanzamiento por ocupación de hecho59, se consideraba un verdadero proceso civil que conocían y fallaban las autoridades de policía, por disposición de la ley 57 de 1905 y del decreto 922 de 1930, que quedaron insubsistentes a partir de la expedición de la sentencia C-241 de 201060, con la que la Corte Constitucional dejó establecido que tales normas no deben considerarse vigentes sino subrogadas por el Código nacional de Policía y, por tanto, el lanzamiento por ocupación de hecho se rige por este, constituyendo un proceso administrativo de policía, no judicial.

Nos basta recordar que desde el año 200161, el Consejo de Estado sostuvo que los amparos a la tenencia y a la posesión dan lugar a un trámite judicial, por constituir verdaderos mecanismos cautelares del “statu quo”, y así se viene manejando. Siendo así, en este caso las decisiones expedidas, por ser providencias, no tienen control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo distinto del surgido contra las providencias judiciales respecto del conflicto de responsabilidad extracontractual a que puedan dar lugar, como quedó expuesto en acápite anterior.

El ejercicio de la función judicial del estado está sujeto a las normas procedimentales propias de su expresión, básicamente contenidas en los códigos de procedimiento, razón por la cual a ella no le es aplicable el régimen de los procedimientos administrativos. Por otra parte, las providencias judiciales no son objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa porque tienen su propio mecanismo de control por medio del trámite de los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra ellas de conformidad con las regulaciones propias de los códigos de procedimiento, que por esta razón y en desarrollo del principio de la separación de poderes, no se pueden traer a esta jurisdicción para ser sometidas a

59 Ley 57 de 1905 y decreto 922 de 1930.60 M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.61 Sentencia de septiembre 13 de 2001, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. No. 12.915, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.

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Enero de 2013revisión de juridicidad. Sin embargo, con fundamento en lo previsto por los arts. 90 C.P. y 65 y siguientes de la ley 270 de 1996, del ejercicio de la función jurisdiccional puede surgir una controversia contencioso administrativa de responsabilidad extracontractual nacida del daño antijurídico causado con ocasión de aquel, en los siguientes casos:

1. Si se produce un error jurisdiccional.

Materializado con una providencia contraria a la ley. Para su procedencia se exige el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 270 de 1996. El primer caso fallado en Colombia por el Consejo de Estado por el error judicial consistente en la condena impuesta al abogado Efraín Campo Trujillo por el Consejo Superior de la Judicatura, que le impuso una sanción de suspensión en el ejercicio profesional por haber propiciado la perención de un proceso ordinario de simulación de compraventa en un juzgado de Popayán. En el proceso disciplinario se probó que la poderdante, Graciela Salazar de Montaño no estuvo de acuerdo con la sustitución del poder hecha por el apoderado inicial en el Dr. Campo, por lo cual el abogado titular, Gerardo Cabezas Muñoz, reasumió el poder mediante la solicitud de pruebas, que el juzgado aceptó reconociéndolo nuevamente como apoderado en el proceso62. Demostrado así que el apoderado sustituto ya no ejercía el mandato, y que la perención se consumó durante la actuación procesal del principal, el suceso fue calificado como un error judicial, por el que la Nación fue condenada a indemnizar al abogado sancionado disciplinariamente.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la comisión del error jurisdiccional “…debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio”. La aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, el error judicial no puede constituir una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia; el error jurisdiccional corresponde con lo que la Corte Constitucional ha calificado como una “vía de hecho” o una “…conducta del agente que carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. En tal virtud, carece

62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 4 de 1997. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 10.285. Con esta se reconoce, por primera vez en el Consejo de Estado, que las providencias de las Altas Cortes comprometen la responsabilidad patrimonial de la Nación.

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Enero de 2013de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable”63.

2. Si se produce una privación injusta de la libertad.

La responsabilidad estatal por la llamada privación injusta de la libertad no depende de la previa demostración argumentativa de la existencia de un error judicial puesto que, de una parte, no todo error judicial conlleva a la privación de la libertad, por razones obvias y, de otra, porque las razones de hecho y de derecho que confieren el carácter injusto a la privación de la libertad no necesariamente dependen del error en que haya incurrido el operador judicial, como error de juicio flagrantemente violatorio de las normas del ordenamiento que un juez aplica al caso sub judice. Por ello, si inicialmente la jurisprudencia condicionó el reconocimiento de tal injusto a la existencia del error, muy pronto separó las dos instituciones al percatarse de que se explicaban por factores sustancialmente distintos64. Hoy, pues, operan en forma autónoma e independiente como títulos de imputación del daño antijurídico, en relación con cada caso concreto sometido a la jurisdicción, sin perjuicio de que frente a ciertos hechos puedan coincidir.

En la actualidad, la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad, como título de imputación de la antijuridicidad del daño -que debe probarse- a una entidad pública de conformidad, entre otras, con las causales legales de generación de tal tipo de responsabilidad, que estaban previstas en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal, y que han sido recogidas y reconocidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado para definir este tipo de situaciones justiciadas. En un reconocido fallo hizo una presentación retrospectiva sobre la privación injusta de la libertad en las distintas etapas de valoración judicial65:

63 Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2.002. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No. 13.606. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 25 de 2009. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 25.508. En ella se destacaron como sobresalientes las siguientes sentencias anteriores sobre el tema: 1) No. 10.285 de septiembre 4 de 1997 Dr. Ricardo Hoyos Duque; 2) No. 13.606 de abril 4 de 2002 Dra. María Elena Giraldo Gómez; 3) No. 15.384 de abril 28 de 2005 Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 4) No. 13.168 de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo Gómez y 15.463 de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

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Enero de 2013Primera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si hay error judicial. Citó las sentencias No. 9734 y 8666 de 1994, en las que se destaca la decisión arbitraria y contra derecho.

Segunda etapa: En el mismo sentido, probando el error, pero siempre que se presente con uno de los casos previstos en el art. 414 del decreto 2700 o C. de P.P., y que se pruebe su carácter injusto. Próxima al régimen objetivo. Cita las sentencias No. 10.056 de 1995 y 10.229 de 1996.

Tercera etapa: hay privación injusta de la libertad solo si se prueba la antijuridicidad del daño, en cualquier caso (Con o sin error judicial). Cita las sentencias No. 11.413 de 2001 y 13.606 de 2002.

Cuarta etapa: Igual a la anterior pero incluye el fenómeno del in dubio pro reo. Cita la sentencia No. 15.463 de 2007.

Quinta etapa: Correspondiente al fallo aquí citado. Se sostiene que la privación injusta de la libertad da lugar a la responsabilidad objetiva, en los casos previstos en el artículo 414 del decreto 2700. En los demás casos, debe probarse su carácter injusto y la antijuridicidad del daño.

Sexta etapa: Recientemente se consideró que la privación de la libertad resulta injusta siempre que el proceso penal no termine con sentencia condenatoria pues se está ante un daño imputable al Estado con fundamento en lo previsto por el artículo 90 de la Constitución, así las razones de la absolución o de preclusión de la investigación no coincidan con ninguna de las causales que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal anterior, como causales de responsabilidad objetiva, o sean el resultado de la aplicación del principio del in dubio pro reo. Y se agregó que tal circunstancia cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados o procesados no tienen la condición de condenados, y que en muchos eventos el indicio que sirve de soporte a la privación de la libertad no constituye más que una sospecha, afectando no solo al destinatario sino a su núcleo familiar. Por ello se concluyó que la reparación del daño constituido por la privación injusta de la libertad es un derecho de todas las personas que luego resultan absueltas por cualquier causa, incluso por la de la duda razonable producto de la inoperancia o ineficacia de la actividad de las autoridades encargadas de realizar las investigaciones66. Con todo, esta tesis no excluye la carga de la prueba en el demandante sobre la antijuridicidad del daño, pero sí lo releva de la prueba del carácter injusto de la privación de la libertad.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 10 de 2009. Exp. No. 16.692. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

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Enero de 2013

3. Si se produce un daño por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

En este evento el daño proviene de las acciones, decisiones u omisiones que provienen del ejercicio de la función judicial, no administrativa, del despacho judicial respectivo, es decir, que el defecto de funcionamiento emana de la decisión judicial, auto o sentencia con la que se materializa la producción del daño antijurídico demandable, por lo que el Consejo de Estado ha resaltado que “…dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales”67.

6.4 La función administrativa.

Desde el punto de vista material o político, es aquella que tiene por objeto el manejo de recursos humanos y materiales para la consecución de los fines del Estado68, con el diseño, adopción e implementación de políticas públicas en todas las áreas de las actividades estatales, con sujeción a lo previsto por la Constitución y por la ley. Desde el punto de vista técnico o formal, es aquella que reglamenta y ejecuta los mandatos del legislador. Podemos agregar que:

6.4.1 Se cumple en tres frentes fundamentales, conocidos como los de la actividad administrativa, a saber:

1. La prestación de servicios públicos. Entendida como uno de los fines esenciales del Estado, para la satisfacción de necesidades sociales de carácter general, en forma permanente y continua, bajo la

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2006. Exp. No. 14.307. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 68 En Sentencia C-722 de 1999, la Corte Constitucional expresó: “El moderno concepto de Estado Social de Derecho apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa se vea reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración centralizada”.

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Enero de 2013dirección, regulación y control del Estado, bien que se presten en forma exclusiva por este, o bien que se presten en concurso con los particulares. Los pineros del derecho administrativo sostuvieron que el derecho administrativo era el derecho de los servicios públicos. Hoy debe tenerse en cuenta que la administración no se ocupa sólo de prestar servicios sino que ejerce actividades con las que persigue ánimo de lucro, lo que produjo la figura del Estado empresario, que se comporta en el mercado de conformidad con las reglas de éste y regulado por las normas del derecho privado. Y también, que hay servicios públicos que se consideraron de antaño esenciales como la educación y la salud que se han considerado siempre servicios esenciales, pero NO son monopolio estatal.

Los servicios públicos esenciales que se consideran monopolio estatal son:

La fabricación de moneda metálica y billetes.La exploración, explotación y transformación de hidrocarburos. La exploración, explotación y aprovechamiento de material radiactivo.La producción de licores, con algunas excepciones como los vinos y las cervezas, que son de libre producción. La producción de armas, municiones y explosivos.Las telecomunicaciones, salvo la radio y la televisión, que fue monopolio estatal hasta 1991.

La noción clara de servicio público fue deteriorada, por una parte el estado empresario y por otra la apertura hacia la inversión y participación privada en la prestación de los servicios que se consideraban exclusivos públicos.

La noción de servicio público se ha transformado pero no ha desaparecido.

En Colombia existen dos definiciones legales de servicio público:

En la ley 80 de 1993, cuyo artículo 2 dispone que se denominan servicios públicos los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

En el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 430 establece que se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.

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Enero de 2013Existe una relación indiscutible entre los conceptos de servicio público y Estado Social de Derecho, que ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional, al punto de que la noción de servicio público se considera un “…medio para avanzar rápidamente al Estado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas… y fundamento de su legitimidad, que depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública, razón por la cual “… los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social”.

Por otra parte, la implementación del servicio no pertenece a la esfera de la discrecionalidad del gobernante o administrador, en la medida en que se deriva del principio superior de la solidaridad social explícito en los artículos 1 y 2 de la Constitución. Por eso constituye el medio para procurar la justicia social y promover las condiciones de igualdad real y efectiva.

Con la prestación de los servicios se consigue la transferencia de “bienes económicos y sociales…con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. Este es el mecanismo que garantiza las condiciones materiales para “…la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población”69.

Agreguemos que la actividad de prestación de servicios públicos por entidades públicas o mixtas, puede producir conflictos de legalidad, con ocasión de la expedición de actos administrativos generales –reglamentos- o de responsabilidad con actos administrativos particulares lesivos de derechos de las personas, así como con hechos administrativos relacionados con daños producidos en la construcción o mantenimiento de redes.

2. La policía administrativa.

Concebida como la actividad dirigida a la conservación y restablecimiento del orden público, entendido este como aquel que ofrece unas condiciones medias de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas para hacer posible la vida social. Extensiva a la facultad que tiene el Estado para fijar limitaciones a la actividad de los gobernados (derechos y libertades) con el fin procurar la conservación y restablecimiento del orden público.

69 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Enero de 2013

El concepto policía es un concepto jurídico, no militar, que por eso tiene como contenido todas las facultades de inspección, vigilancia, control, sanción, en las distintas áreas de la función administrativa, en el sector financiero, del medio ambiente, y recursos naturales, en el sector de la salud, en el sector de la actividad urbanizadora, etc..

La actividad policiva tiene poder de regulación cuya primera autoridad es el Congreso por medio de la ley; en ella, encontramos además los medios de policía, tales como amonestación, multa, expulsión, demolición y otras; es una actividad dirigida a mantener las condiciones medias de lo que se denomina orden público. Se estima que el orden público es todo lo contrario al desorden, porque orden público no es sólo lo político, militar, (Ej: inseguridad personal por el aumento de la delincuencia) sino el conjunto de elementos necesarios para la vida en sociedad. El código Nacional de Policía, al tocar el orden público habla de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas como ideales del orden público. Por eso en teoría colombiana se refiere a los medios de policía, a las autoridades de policía y a las funciones de inspección, vigilancia y sanción en esas áreas, y para su realización en el nivel nacional están las superintendencias que son las autoridades policivas por excelencia. La jurisprudencia se ha referido a los actos expedidos en ejercicio del poder de policía como actos intimatorios porque “...corresponden al ejercicio de medios tendientes a preservar, asegurar, conservar y restablecer el orden público –en su significado extenso- en sus aspectos principales, a veces a través de recursos coercitivos o de la fuerza, enderezados a imponer el respeto y cumplimiento de los mandatos que se han asignado, con ánimo de disciplinar o castigar si aquello no se cumpliere {tendiendo} al cumplimiento de reglas que imponen conductas a los asociados con el fin de mantener el orden indispensable a la convivencia...”70.

De su ejercicio, igualmente, pueden surgir conflictos de legalidad o de responsabilidad por la lesión de derechos de las personas, que dirime esta jurisdicción.

3. La actividad de fomento o desarrollo sostenible.

Relacionada con el desarrollo económico social en consonancia con las exigencias de conservación de los recursos naturales y el medio ambiente. Se refiere al desarrollo sostenible o sustentable como el desarrollo de acuerdo con las exigencias para la supervivencia humana, el cuidado de las fuentes de vida y de los recursos naturales. El concepto acabado de lo que se entienda por desarrollo

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. Diciembre 10 de 1991. Exp. No. 8.825. C.P.: Alvaro Lecompte Luna.

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Enero de 2013sostenible depende de la concepción política que se adopte y de factores como el modelo de desarrollo que sea implementado, porque sus limitantes y condicionantes exógenas y endógenas determinan el desarrollo. Por eso se afirma que no hay ni un único modelo ni un prototipo de estado de desarrollo sino que hay grados de desarrollo; uno de sus propósitos se relaciona con la calidad de vida, acceso a una infraestructura necesaria para una calidad de vida más o menos aceptable en educación, salud, opciones de vida, nivel cultural, promoción de sus valores, riqueza cultural histórica, etc.. La actividad estatal de fomento se concreta con la adopción de medidas diversas como subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la ciencia, la tecnología y la industria, concesiones y participaciones de la iniciativa privada en el proceso económico social71.

Además de las tres funciones anteriores, existe, no obstante, una función técnica relativa al control jurídico, que se expresa, entre otras, con las funciones disciplinaria, fiscal y de control interno o de gestión. Para los efectos aquí propuestos, esta discriminación carece de utilidad puesto que las actividades mencionadas no son otra cosa que expresión de la función administrativa del Estado, destinataria de los comentarios aquí incluidos. Igual cosa puede decirse de la llamada función gubernamental, pues aunque emana de lo que estructuralmente se denomina “Gobierno” en Colombia, la expresión corresponde al ejercicio de la función jurídica administrativa, salvo lo relativo a la fuerza de ley que tienen algunos de sus decretos.

6.4.2 Tiene cuatro formas de expresión:

La función administrativa, ejercida por cualquier autoridad pública del Estado colombiano o por los particulares habilitados por el ordenamiento para ejercerla, tiene unas formas de exteriorizarse, de trascender a la sociedad, y que permiten reconocerla como tal, así como ocurre con las otras funciones estatales ya comentadas. Estas formas son:

1. Por medio de actos administrativos, como expresiones de la voluntad de una autoridad administrativa que produce efectos jurídicos, bien para adoptar una regla general de conducta, bien para crear, modificar o extinguir una relación jurídica subjetiva.

La expresión de la voluntad:

71 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003. T. I., Introducción, pp. 41.

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Enero de 2013El acto administrativo es una de las formas como la administración pública hace públicos sus deseos, su querer, y por consiguiente es una forma como se conoce que la administración pública los hace conocidos de sus destinatarios.

Manifestación viene de manifestare, lo que implica irse a las manos, por lo que se considera que este término no concuerda con lo que se quiere significar. Hoy se habla no de manifestación sino de expresión de voluntad.

Sobre la unilateralidad, que es una de sus características, debe recordarse que hace referencia a que tiene como fuente única a la autoridad administrativa que lo expide, aunque no se descarta que en la formación de la voluntad intervenga otra autoridad o los particulares pues es posible que en la configuración de la voluntad se consignen sugerencias, ideas, producto de la intervención incluso de particulares, como ocurre con la definición del salario mínimo legal, que para establecerse se discute con las centrales de trabajadores, los gremios, a las autoridades económicas y monetarias; pero cuando el gobierno expide su decreto esa contribución previa no le quita la unilateralidad por provenir de una entidad pública.

El ejercicio de una Función Administrativa: porque si la autoridad no está cumpliendo una función administrativa, su voluntad no queda materializada en un acto administrativo ni sujeta al procedimiento para su expedición o la resolución de su impugnación.

En cuanto al efecto jurídico, este se refiere a la eficacia general, que lo hace oponible frente a todos, caso en el cual se expresa con un reglamento, con efectos generales e impersonales, como el acto administrativo que establece una norma de conducta en cualquier materia: Seguridad industrial, licencias, permisos, las construcciones, demoliciones, alimentos, etc.. O tiene eficacia o fuerza vinculante solo frente a alguno o algunos sujetos de derechos particulares o específicos, generando una relación jurídica igualmente específica, concreta o subjetiva, caso en el cual el efecto del acto puede consistir en crear, modificar o extinguir dicha relación jurídica sustancial y subjetiva. En el primer caso se trata de un acto general o reglamento administrativo; en el segundo se trata de un acto particular y concreto referido a derechos de personas, bien porque los reconozca, porque los modifique o porque declare su extinción.

Algunas especies:

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Enero de 2013ACTOS GENERALES: Son aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas abstractas con efectos erga omnes: El reglamento administrativo.

ACTOS PARTICULARES: Son los que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de carácter subjetivo o concreto, de sujetos individualizados e identificados o identificables.

ACTOS MIXTOS: Aquellos que afectan las dos esferas anteriores.

ACTOS CONDICION: Son aquellos con los que se incorpora una determinada relación jurídica a un estatuto normativo especial y previo o precedente.

ACTOS REGLADOS: Son aquellos que para su formación y expedición requieren la observancia de trámites o requisitos que limitan la expresión de la voluntad.

ACTOS DISCRECIONALES: Aquellos para cuya expedición la autoridad no se encuentra condicionada por formalidades especiales, y puede definir libremente sobra la oportunidad y conveniencia en la toma de la decisión. Se trata, más propiamente, de actos expedidos en uso de facultades discrecionales.

ACTOS SIMPLES: Los que emanan de una única autoridad pública.

ACTOS COMPLEJOS: Los que resultan de la conjunción de varias voluntades públicas.

ACTOS EXPRESOS: Los que tienen existencia real, perceptible físicamente.

ACTOS FICTOS O PRESUNTOS: Los que provienen de la presunción legal ante el silencio administrativo con efectos positivos o negativos.

ACTOS DE TRAMITE: Son los que se producen dentro de una actuación administrativa con el fin de impulsarla hacia su conclusión.

ACTOS PREPARATORIOS: Son los que se dictan para posibilitar un acto principal posterior. Son aquellos que expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella, como el acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad antes de tomar la decisión.

ACTOS DE EJECUCION: Son los que se expiden para cumplir una decisión material anterior o previa. Se suelen incluir aquí los actos administrativos expedidos para dar cumplimiento a una providencia judicial, incluida la proferida en

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Enero de 2013el proceso por acción de tutela, cuando con ella se invalida otra providencia proferida por una autoridad judicial distinta.

Los elementos del acto administrativo.

1. EL SUJETO u órgano es la entidad pública o el particular en ejercicio de función administrativa; dentro de la entidad podemos hablar de la dependencia, oficina, dirección, división, etc.

2. EL OBJETO es la materia, el tema respectivo, es el contenido de la voluntad. En el tema de agricultura, medio ambiente, educación, el objeto es regular una determinada actividad; o crear, modificar o extinguir unas relaciones jurídicas.

3. LA DECLARACION DE VOLUNTAD, capaz de producir efectos jurídicos. Se traduce en la decisión consciente, producto dela capacidad intelectiva e intencional del sujeto u órgano que la produce72. Y suele ser clasificada por la doctrina como declaración de juicio, de ciencia o conocimiento y de deseo.

4. LA FORMA que tiene que ver con el trámite o con la textura del acto administrativo, con el trámite porque los actos administrativo se cumplen en ejercicio de facultades regladas, están precedidos por unos procedimientos de obligatoria observancia, por consiguiente el acto administrativo tiene unas limitaciones de tipo formal relacionadas con ese procedimiento. O puede tener que ver con la estructura interna también en ese caso se habla de interna podemos mencionar la MOTIVACIÓN cuando se exija (la regla general es que no deben motivarse) y que se deben motivar cuando la ley especial lo exija o en general, por respeto al derecho fundamental del debido proceso, porque el acto sea restrictivo, limitativo de derechos, caso en el cual hay que motivarlo.

La suscripción del acto administrativo o firma es una formalidad interna, pero sobre la suscripción del mismo el Consejo de Estado ha admitido como auténticos actos administrativos que son aportados a un proceso sin la firma; se dice que es indiscutible que el acto administrativo es cierto que se expidió, que es una voluntad administrativa y que surte todos sus efectos. En tal sentido lo importante es la identidad de quien firma el acto administrativo porque eso hace parte de la presunción de autenticidad, cuando hay certeza sobre su fuente.

72 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Librería Ediciones El profesional. 5ª Edición, Bogotá, 2009. P. 88.

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Enero de 20135. EL MOTIVO que se asimila con la causa determinante, lo que mueve a la

administración a expedirlo, que origina ese juicio de valor. El motivo siempre está relacionado con el interés general.

6. EL FIN que se considera el propósito que busca la administración con el acto administrativo, el fin es el interés general.

Los atributos del acto administrativo.

Los atributos tienen que ver con las cualidades del acto administrativo, son los valores que se le reconocen al acto administrativo, dentro de los que se pueden mencionar:

1. La presunción de legalidad.

La presunción de legalidad, que se extiende a la presunción de constitucionalidad, consiste en que se presume que un acto administrativo está conforme con el ordenamiento jurídico superior; esa presunción también se llama PRESUNCIÓN DE VALIDEZ, porque el acto administrativo está en armonía, está conforme, coherente con el ordenamiento jurídico que lo condiciona. Esta presunción de legalidad tiene unos efectos o consecuencias, la principal de ellas consistente en que quien la impugna tiene la carga de la prueba en contrario. Todo acto administrativo se presume válido, pero puede dejar de aplicarse por la vía de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C. P.) o por la vía de la excepción de ilegalidad (art. 12 ley 153/1887), en este caso sólo por la jurisdicción contencioso administrativa.

2. La ejecutividad.

Tiene que ver con su fuerza normativa y permite cumplir y hacer cumplir la voluntad contenida en el acto administrativo, con todos los medios autorizados por el ordenamiento jurídico, incluida la fuerza.

3. La ejecutoriedad.

Que tiene que ver con la firmeza, equivale a la cosa juzgada pero no es lo mismo. Su firmeza es la relacionada con que el acto administrativo es obligatorio sin necesidad de requisitos adicionales, se considera suficientemente consolidado, efectivo y en firme, y por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo ejecutivo es lo obligatorio y lo ejecutoriado lo que se encuentra en firme. La

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Enero de 2013conjunción entre la ejecutividad y la ejecutoriedad es la EFICACIA, según lo dice la doctrina.4. La estabilidad.

El acto administrativo está dotado de estabilidad que le permite hacer aplicable al resto del ordenamiento jurídico. El acto administrativo no se expide para ser cambiado. La voluntad administrativa tiene cierta vocación de permanencia; pero esta estabilidad tiene como contrapeso la revocabilidad, que es otro atributo del acto administrativo.

5. La impugnabilidad.

Todo acto administrativo es impugnable, controvertible, atacable, por vía de recurso o por vía de acción, salvo las excepciones legales. Respecto de los actos administrativos de carácter general como los reglamentos, los administrados pueden solicitar, ejerciendo el derecho de petición en interés general, su revocación o derogación, solo que tal petición no obliga a la administración pues ello implicaría una intromisión indebida en el ejercicio de la potestad y la función reglamentaria, altamente discrecional.

6. La revocabilidad.

Todo acto administrativo es por esencia revocable. La revocabilidad destruye la irreformabilidad del acto administrativo, pues ningún acto del Estado es inmodificable, así requiera consenso de partes, como los tratados y convenios internacionales.

2. Por medio de hechos administrativos, como acontecimientos provenientes de la actividad administrativa que producen un efecto dañoso para el derecho de una persona. El hecho puede configurarse por acción o por omisión, esta última constitutiva de una actividad que genera daño, porque si la inactividad administrativa no produce un daño, carece de efecto jurídico relativo al compromiso de responsabilidad patrimonial; la acción o la omisión sin daños no son hechos, porque no trascienden jurídicamente con ningún efecto. Aunque el Código Contencioso Administrativo se refiere a hechos y omisiones en forma por demás equívoca, pues sugiere que las omisiones no son hechos, debemos entender que se refiere a los hechos por acción –estado activo- o a los hechos por omisión –estado inactivo.

3. A través de operaciones administrativas, entendidas como aquellas actuaciones producto de una sucesión progresiva de actos y hechos administrativos con un fin determinado, comúnmente la expedición de un acto administrativo, aunque en

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Enero de 2013ocasiones la operación se produce como efecto de este, para hacer posible su ejecución o cumplimiento; el concepto operación sugiere una gestión proyectada en el tiempo con un fin determinado, como la operación de revisión de impuestos, que tiene como punto de partida la declaración tributaria que presenta el contribuyente y que permite a la administración iniciar el proceso de verificación con el procedimiento de revisión, o como la operación de liquidación de sociedades que se inicia con el decreto de su disolución. En ambos casos hay actos administrativos y en su desarrollo se decretan y practican pruebas, se requiere al interesado o afectado, se le revisa la contabilidad, se celebran y ejecutan negocios jurídicos, etc..

4. Por medio de contratos estatales, concebidos como negocios jurídicos o acuerdos de voluntad que producen o extinguen derechos y obligaciones, en los que por lo menos una de las partes es una entidad estatal, ya que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 adoptó el criterio subjetivo de clasificación 73. Con esta categoría el legislador suprimió con la antigua diferencia entre contrato administrativo y contrato de derecho privado de la administración, así como con la atribución de jurisdicción para el contrato regido por el derecho privado que incluyera la cláusula de caducidad administrativa.

Hoy todo contrato con todas las entidades a que se refiere el art. 2 de la ley 80 de 1993 se considera contrato estatal si se celebra por las entidades a que este hace alusión: La Nación colombiana con todas sus ramas del poder público, los entes autónomos y los organismos de control. El contrato Estatal se considera tal si por lo menos una de sus partes es una entidad del Estado Colombiano. Y según lo preceptuado por el art. 32 de la misma ley, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere este estatuto, como por ejemplo el contrato de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios o fiducia pública, entendiendo que la mención efectuada por este artículo es simplemente enunciativa, pues todo contrato suscrito por las entidades aludidas se estima estatal.

6.4.3 Se cumple por todas las ramas del poder público, por los entes autónomos y las entidades de control.

La función administrativa se cumple por las ramas del poder público, por los entes autónomos e independientes, por los organismos de control, que componen el estado colombiano, conforme lo prevé el artículo 113 de la C.P.

73 Ver, igualmente, artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. Se destaca que la ley 80 de 1993 consagró, entre sus principios rectores, el de la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en cuyo ejercicio pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos, nominados e innominados, típicos o atípicos, pues la referencia de la ley es simplemente enunciativa.

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Enero de 2013

La función administrativa no sólo se cumple en la Rama Ejecutiva formal pues también se ejerce por la Rama Judicial y la legislativa y eventualmente por una Asamblea Nacional Constituyente, porque estas ramas gestionan recursos económicos y administran personal para hacer posible el cumplimiento de su fin. Así, un Tribunal o las Cámaras Legislativas toman decisiones sobre el personal subalterno, o se abren investigaciones disciplinarias, o se toman medidas de traslados, ascensos, o se preparan, celebran y ejecutan contratos estatales; para el caso están cumpliendo funciones administrativas y caen dentro de las esferas reguladoras de los procedimientos administrativos, bien con el régimen del CPACA, o bien con un régimen especial si existe.

Todas las entidades y autoridades públicas cumplen, en mayor o menor grado, la función administrativa del Estado que por su naturaleza es consustancial a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Por consiguiente, si surge una controversia originada en la expedición de actos administrativos, ejecución de hechos u operaciones administrativas, o por la celebración, ejecución o liquidación de contratos estatales por cualquiera de las entidades públicas en cualquiera de las Ramas del Poder Público o en los entes autónomos, o por personas privadas investidas de la función pública, aquella la dirime la jurisdicción contencioso administrativa.

Los artículos 210 de la Constitución Política y 110 y siguientes de la ley 489 de 1998 prevén el ejercicio de funciones administrativas por particulares, como sucede con las Cámaras de Comercio respecto del registro mercantil y el Registro Único de Proponentes (RUP) –Art. 22 ley 80 de 1993- y los curadores urbanos, por ejemplo.

6.5 La función gubernamental.

La función gubernamental del Estado es la ejercida por “El gobierno”, esto es, en Colombia, de acuerdo con nuestro régimen constitucional, por el Presidente de la República con el o los Ministros y Directores de departamento Administrativo del ramo respectivo. Aunque concebirla como función especial tenga connotaciones político-constitucionales, técnicamente no produce consecuencias para efectos de la delimitación del control judicial contencioso administrativo, pues el gobierno cumple funciones jurídicamente legislativas o administrativas, a las que se aplican las consideraciones anteriores. Pero en la medida en que el gobierno ejerza funciones administrativas, se sujeta a las normas y principios reguladores de su ejercicio, es decir, de aquellas de las cuales nos ocuparemos adelante. Por las razones expuestas, el reconocimiento y la caracterización jurídico política de esta función no contrae consecuencias específicas para los fines de nuestro tema, lo que explica que no se le dará un tratamiento específico o

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Enero de 2013preferencial en la exposición correspondiente, y que las referencias a la función administrativa son extensivas al gobierno cuando la ejerce.

7. Naturaleza de la controversia o litigio.

El litigio contencioso administrativo puede clasificarse en las siguientes tres categorías básicas:

7.1 De legalidad. Más exactamente de juridicidad. Y se refiere a la existencia de una contradicción, real o aparente, entre un acto administrativo o un contrato estatal y el ordenamiento jurídico superior al cual deban sujetarse, casos en los cuales hay lugar a un proceso contencioso de conocimiento y, por regla general, declarativo, pues solo excepcionalmente la sentencia que declare la nulidad del contrato deberá contener resoluciones relativas a los reconocimientos a que se refiere el artículo 48 de la ley 80 de 1993, en los casos allí previstos.

7.2 De responsabilidad. En los demás casos, bien que tenga origen en un acto administrativo, en una operación administrativa, en un contrato estatal, en una decisión judicial o en una ley. Da lugar a un proceso contencioso de conocimiento y de condena pues, aún negada la nulidad, podrá haber condena en costas.

7.3 De ejecución. Para el cobro forzado de los créditos que tengan origen en un contrato estatal, en virtud de lo establecido en el artículo 75 de la ley 80/93, cualquiera que sea la parte ejecutante74, y para el cobro de las condenas impuestas por los organismos de esta jurisdicción, de conformidad con lo previsto por el No. 7 del artículo 132.

8. De las entidades públicas.

Para nuestros efectos, podemos entender por ellas a las tres (3) Ramas del Poder Público, a los organismos de control y a las entidades autónomas e independientes que, no siendo parte formal de ninguna de aquellas, sí pertenecen al Estado colombiano. (Art. 113 C.P.). Veamos:

La Rama Legislativa del Poder público. T. VI C.P., arts. 132 y sigts. Leyes 3 y 5 de 1992, arts. 53 y sigts. A ella pertenecen:

1. Asamblea Nacional Constituyente2. Congreso de la República

74 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de enero 30 de 2008. Exp. No. 32.867. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia se sostiene que también corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de créditos surgidos del contrato de seguro, pues la aceptación por parte del asegurado –la entidad pública- la incorpora al contrato haciéndolo estatal, como se desprende de lo establecido por el artículo 1.038 del Código de Comercio.

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Enero de 20133. Senado de la República4. Cámara de Representantes5. Comisiones Constitucionales, legales, accidentales y especiales.

La Rama Judicial del Poder Público. T. VIII C.P., arts. 228 y sigts. Art. 11 ley 270/96, 1° ley 585/00, y art. 4 ley 1285 de 2009.

1. La jurisdicción ordinariaCorte Suprema de JusticiaTribunales Superiores de Distrito JudicialJuzgados con categoría de CircuitoJuzgados Municipales

2. La jurisdicción contencioso administrativaConsejo de EstadoTribunales AdministrativosJuzgados Administrativos

3. La jurisdicción Constitucional. Corte Constitucional4. La jurisdicción de Paz. Jueces de paz5. La Jurisdicción de Comunidades Indígenas. Autoridades de territorios indígenas6. La Fiscalía General de la Nación7. El Consejo Superior de la Judicatura8. La justicia penal militar. Art. 116 C.P..

La Rama Ejecutiva del Poder Público75. T. VII C.P. arts. 188 y sigts. y leyes 489/98 y 790/02.

Nacional central

Presidencia de la RepúblicaVicepresidencia de la RepúblicaConsejos Superiores de la Administración

Ministerios:

1. Ministerio del Interior 2. Ministerio de Relaciones Exteriores 3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4. Ministerio de Justicia y del Derecho5. Ministerio de Defensa Nacional

75 Fuente: www.gobiernoenlinea.gov.co. Directorio del Estado Colombiano. Orden Nacional. Rama Ejecutiva del Poder Público, enero de 2010. La estructura se reformuló con la expedición de la ley 1444 de 2011, y el autor no ha concluido la actualización.

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http://www.gobiernoenlinea.gov.co/



Enero de 20136. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 7. Ministerio de Salud y Protección Social 8. Ministerio del Trabajo9. Ministerio de Minas y Energía 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 11. Ministerio de Educación Nacional 12. Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones15. Ministerio de Transporte.16. Ministerio de Cultura

Departamentos administrativos:

1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 2. Departamento Administrativo de Seguridad 3. Departamento Administrativo de la Función Pública 4. Departamento Nacional de Planeación 5. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación6. Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria7. Departamento Administrativo Nacional de Estadística

Superintendencias:

1. Superintendencia Nacional de Salud 2. Superintendencia del Subsidio Familiar 3. Superintendencia de Industria y Comercio 4. Superintendencia de Sociedades 5. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada 6. Superintendencia de Notariado y Registro 7. Superintendencia Financiera de Colombia 8. Superintendencia de Puertos y Transporte 9. Superintendencia de la Economía Solidaria 10. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 11. Superintendencia de Notariado y Registro

Unidades administrativas especiales:

1. Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales 2. Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor 3. Unidad Nacional de Tierras Rurales (En liquidación)

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Enero de 20134. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil 5. Unidad de Información y Análisis Financiero 6. Unidad de Planeación Minero Energética

Direcciones Nacionales:

1. Dirección General de Sanidad Militar 2. Dirección General Marítima y Portuaria DIMAR3. Dirección Nacional de Estupefacientes 4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Organismos Autónomos.

1. Banco De La República2. Comisión Nacional Del Servicio Civil3. Comisión Nacional De Televisión4. Canal Telecafé5. Canal Telecaribe6. Canal Teveandina7. Canal Teveoriente

Entidades descentralizadas por servicios adscritas o vinculadas por sectores:

1. Sector Interior y Justicia:

2. Sector Hacienda y Crédito Público:

- Banco Cafetero (En liquidación) - Banco del Estado - Central de Inversiones S.A. - Contaduría General de la Nación

- Fiduciaria la Previsora S.A.

- Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas

- Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

- La Previsora S.A. Compañía de Seguros

- Positiva Compañía de Seguros S.A. - Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A.

- Corporación NASA KIWE - Imprenta Nacional de Colombia - Fondo para la Participación y el

Fortalecimiento de la Democracia - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

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Enero de 2013 (En liquidación).

3. Sector Relaciones Exteriores:

- Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores

4. Sector Defensa Nacional:

- Agencia Logística de las Fuerzas Militares - Armada Nacional de Colombia

- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

- Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía - Club Militar

- Comando General de las Fuerzas Militares - Comisión Colombiana del Océano

- Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A. - Defensa Civil Colombiana

- Ejército Nacional de Colombia - Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal

- Fondo Rotatorio de la Policía Nacional - Fuerza Aérea Colombiana - Hospital Militar Central - Industria Militar - Instituto de Casas Fiscales del Ejército

- Policía Nacional de Colombia - Servicio Aéreo a Territorios Nacionales

- Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

5. Sector Presidencia de la República:

- Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -

- Fondo de Inversión para la Paz - Vicepresidencia de la República de Colombia

6. Sector de la Protección Social:

- Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM

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Enero de 2013- Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE (En liquidación)

- Hospital Sanatorio De Contratación

7. Sector Medio ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial:

- Cajanal S.A. - Eps (En Liquidación) - Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta E.S.E.

- Comisión de Regulación en Salud - Empresa Social del Estado Antonio Nariño (En Liquidación)

- Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander (En Liquidación)

- Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento (En Liquidación)

- Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta (En Liquidación)

- Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino (En Liquidación)

- Empresa Territorial para la Salud - Fondo de Pasivo Social de

Ferrocarriles Nacionales de Colombia

- Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fondo Nacional de Estupefacientes

- Hospital Rafael Uribe Uribe E. S. E. - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

- Instituto de Seguros Sociales - Instituto Nacional de Cancerología E.S.E.

- Instituto Nacional de Salud - Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

- Sanatorio Agua de Dios E.S.E. - Sanatorio de Contratación E.S.E. - Servicio Nacional de Aprendizaje - Centro Dermatológico Federico Lleras

Acosta- Hospital Sanatorio Agua De Dios

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Enero de 2013

8. Sector Comercio, Industria y Turismo:

- Artesanías de Colombia S.A. - BANCOLDEX - Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. - Corporación de los Centros de Convenciones y Exposiciones de Colombia - Corporación para el Desarrollo de las Microempresas - Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. - Fondo Nacional de Garantías S.A. - Junta Central de Contadores - Leasing Bancoldex - Proexport Colombia - Sociedad Fiduciaria Industrial

9. Sector Educación Nacional:

- Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas

- Consejo Nacional Profesional de Economía

- Consejo Profesional de Administración de Empresas

- Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesionales Auxiliares

- Corporación mixta para la investigación y desarrollo de la Educación Básica

- Fondo de Desarrollo de la Educación Superior

- Institución Tecnológica Colegio Mayor de Bolívar

- Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el

- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

- Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena

- Corporación Autónoma Regional del Cauca

- Corporación Autónoma Regional del Guavio

- Corporación Autónoma Regional del Magdalena

- Corporación Autónoma Regional del Quindío

- Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena - Fondo Nacional de Ahorro

- Fondo Nacional de Vivienda - Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas

- Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales

- Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico

- Instituto de Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt

- Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis

- Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (En Liquidación)

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Enero de 2013Exterior Mariano Ospina Pérez

- Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior

- Instituto de Educación Técnica Profesional

- Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar - Instituto Nacional para Ciegos

- Instituto Nacional para Sordos - Instituto Superior de Educación Rural

- Instituto Técnico Central - Instituto Técnico Nacional de Comercio Simón Rodríguez

- Instituto Tecnológico de Soledad Atlántico

- Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional

- Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca - Universidad de Caldas

- Universidad de Pamplona - Universidad Nacional de Colombia - Universidad Pedagógica y Tecnológica

de Colombia. - Universidad Surcolombiana

10. Sector Función Pública.

- Escuela Superior de Administración Pública

11. Sector Planeación:

- Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo

- Fondo Nacional de Regalías

12. Sector Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

- Comisión de Regulación de Comunicaciones - Computadores para Educar - Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga - Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama - Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones - Radio Televisión Nacional de Colombia - Servicios Postales Nacionales S.A.

13. Sector Agricultura y Desarrollo Rural:

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Enero de 2013- Corporación Colombiana de

Investigación Agropecuaria- Corporación Colombiana Internacional

- Banco Agrario de Colombia S.A. - Corporación Nacional de

Investigaciones Forestales- Corporación Colombiana Internacional - Fiduagraria S.A. - Empresa Colombiana de Productos

Veterinarios S.A. - Fondo para el Financiamiento del

Sector Agropecuario- Fondo Ganadero de Sucre S.A. (En

Liquidación) - Instituto Colombiano de

Desarrollo Rural- Instituto Colombiano Agropecuario

14. Sector Cultura:

- Archivo General de la Nación - Biblioteca Nacional de Colombia

- Instituto Caro y Cuervo - Instituto Colombiano de Antropología e Historia

- Instituto Colombiano del Deporte - Museo Nacional de Colombia

15. Sector Estadística:

- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - Instituto Geográfico Agustín Codazzi

16. Sector Minas y Energía:

- Agencia Nacional de Hidrocarburos - Ecopetrol S.A. - Instituto Colombiano de Geología y

Minería

- Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas

- Financiera Energética Nacional S.A. - Comisión de Regulación de Energía y Gas - Corporación Eléctrica De La Costa Atlántica Corelca- Empresa URRA S.A.- ISAGEN S.A.- Interconexión Eléctrica S.A. ISA- Archipiélago´S Power S. Light Co. S.A.- Central Hidroeléctrica De Caldas CHEC S.A.- Centrales Eléctricas Del Cauca CEDELCA S.A.- Centrales Eléctricas De Nariño CEDENAR S.A.

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Enero de 2013- Centrales Eléctricas De Norte De Santander S.A.- Electrificadora Del Amazonas S.A.- Electrificadora De Boyacá S.A.- Electrificadora Del Caquetá S.A.- Electrificadora Del Chocó S.A.- Electrificadora Del Huila S.A.- Electrificadora Del Meta S.A.- Electrificadora De Santander S.A.- Electrificadora Del Tolima S.A.- Empresa De Energía De Arauca S.A.- Empresa De Energía De Cundinamarca S.A.- Empresa De Energía Del Quindío S.A. - Empresa De Telecomunicaciones De Santa Marta- Empresa Metropolitana De Telecomunicaciones De Barranquilla- Empresa De Telecomunicaciones De Tequendama- Empresa De Telecomunicaciones De Bucaramanga

17. Sector Seguridad:

- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad

18. Sector Transporte:

- Centro De Diagnóstico Automotor De Boyacá y Casanare Ltda. (En liquidación)- Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta Ltda. - Instituto Nacional de Concesiones - Instituto Nacional de Vías

Entidades autónomas y de control:

- Procuraduría General de La Nación- Defensoría del Pueblo- Contraloría General de La República- Oficina del Contador General de la Nación- Consejo Nacional Electoral- Registraduría Nacional del Estado Civil

Entidades Territoriales

- Regiones- Departamentos- Provincias

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Enero de 2013- Distritos- Municipios- Territorios Indígenas

Formas asociativas territoriales

- Asociaciones de Municipios - Áreas Metropolitanas

En la estructura de las entidades territoriales existen entidades descentralizadas por servicios y unidades administrativas especiales, así como entidades autónomas como las Contralorías, reproduciéndose, guardadas proporciones, la tipología existente en el nivel nacional76. Debe tenerse en cuenta que la doctrina colombiana no considera que las Asociaciones de Municipios y las Áreas Metropolitanas se consideren entidades territoriales, pues no están así establecidas y reconocidas por la Constitución Política y por las leyes sobre la materia, concepto que compartimos, pues se trata de formas asociativas resultantes de la agrupación de las entidades territoriales existentes, pero que son entidades administrativas con personería jurídica y, por tanto, son sujetos de derechos que pueden ser parte en un proceso contencioso administrativo.

9. De las personas privadas.

Cuando personas o sujetos de derecho privado –comúnmente llamados particulares-cumplan funciones propias de los distintos organismos del Estado, sus actividades se hacen justiciables ante lo contencioso administrativo. Esta es una posibilidad jurídica que surge de lo previsto por los arts. 116 inciso 4°, 123 último inciso y 210 de la Constitución Política y se hallan reglamentados por los arts. 13 No. 3° de la ley 270 de 1996 y 110 y siguientes de la ley 489 de 1998. El ejercicio de funciones administrativas por los particulares exige ley previa que lo contemple o autorice, un acto administrativo de la autoridad competente que las asigne, y la celebración de un convenio para su ejecución, si se trata de las funciones administrativas77. Se citan, entre otros, los casos de las

76 Son los casos de entidades de educación, de salud, de recreación, de turismo, las loterías, las beneficencias y las licoreras, entre otras. 77 Corte Constitucional, sentencia C-543 de mayo 23 de 2001. Pon. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Se trataba de resolver la naturaleza de las funciones ejercidas por la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del café. En la sentencia C-233 de 2002, con podenca del mismo magistrado y al resolver sobre la exequibilidad del artículo 17 de la ley 678 de 2001, la Corte dijo: “La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110

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Enero de 2013Cámaras de Comercio (Arts. 78 a 97 del C. de Co. y 22 de la ley 80/93), las funciones de control fiscal cumplidas por particulares (Art. 267 No. 2 C.P.), las otorgadas a los curadores urbanos para la concesión de licencias en materia urbanística (Ley 388/97 art. 99), entre otros78.

En otros casos, el operador debe establecer si se encuentra frente de un particular en ejercicio de funciones públicas, con el fin de deducir si el conflicto respectivo debe plantearse o no ante la jurisdicción contencioso administrativa, según lo que se concluya. Es oportuno anotar que los particulares, las personas privadas, solo cumplen funciones administrativas y jurisdiccionales, y que no ejercen las funciones constituyente y legislativa. Cuando el pueblo ejerce estas últimas por medio de los llamados mecanismos de participación, no lo hace como sumatoria de individuos o sujetos privados sino como entidad política soberana. No podríamos decir, por tanto, que al adoptarse una Constitución Política, una Ley o un Acto Legislativo por la vía del referendo aprobatorio, se ha producido una expresión de voluntad legislativa o constituyente de los particulares. Es por ello que se excluyen las dos posibilidades comentadas y que no es dable tampoco un conflicto surgido del ejercicio de ellas por personas privadas que ejerzan funciones de los distintos órganos del Estado, siguiendo las voces del artículo 104 del CPACA que se viene comentando.

10. Incluye el control sobre el acto político.

Esta jurisdicción juzga, inclusive, las controversias originadas en los llamados actos políticos o de gobierno.

El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido por el gobierno en uso de funciones políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los poderes emanados de la soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de las relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las relaciones internacionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de que lleva implícito el poder de imperio, no porque los actos que se expidan no estén sujetos al ordenamiento jurídico sino por su máximo grado de discrecionalidad.

La noción tuvo origen en 1875 en Francia. El 19 de febrero se expidió el fallo “Prince Napoléon”, con fundamento en las conclusiones del comisario David. En el caso, el

á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades”.78 POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Ver interesante estudio en El ejercicio de funciones administrativas por particulares. Revista Universidad Libre, Instituto de Postgrados, año 3, No. 4, primer semestre de 1999, pp 31.

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Enero de 2013Príncipe Napoléon-Joseph Bonaparte demandó la nulidad de la decisión del gobierno que rehusó incluir su nombre en la lista de Generales de División en el anuario militar, grado que le había sido conferido por un decreto de 1854. El Consejo de Estado, invocando los poderes discrecionales de que disponía el emperador para administrar la lista de honores, y en especial la que incluía a los miembros de la familia Bonaparte, no accedió a la solicitud. A pesar de que no incluyó este dentro de los actos calificados como políticos, dentro de los cuales solo se refirió a los concernientes a las relaciones del gobierno con el Parlamento y los actos producidos en las relaciones con otro estado o con organismos internacionales, desarrolló la categoría del acto político como un acto soberano, autónomo, no reglado, totalmente discrecional y carente de control jurisdiccional. En tales condiciones, resolvió que “…le prince Napoléon-Joseph Bonaparte n’est pas fondé à se plaindre de ce que son nom a cessé d’être porté sur la lsite de l’etat-major général de l’armée…”, con lo que satisfizo las aspiraciones del gobierno y dejó sin la rendición de honores al demandante, dando lugar al nacimiento de esta categoría jurídica que asimiló luego nuestro sistema79.

En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial del acto político, cuando el Consejo de Estado80, se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio lugar la demanda de nulidad presentada contra la Nota de Cancillería del 22 de noviembre de 195281. En los considerandos de la providencia aludida se estimó que el límite del derecho administrativo y de la competencia administrativa coinciden con los límites del derecho interno colombiano; que los actos de naturaleza internacional no son de la órbita administrativa sino de la política pues su ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del Estado, desbordando el ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso administrativa no es procedente contra los actos referentes a las relaciones del Estado colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el competente para conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad, que corresponde a los tribunales internacionales o multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la controversia.

Sin embargo, en esta providencia se consignó un salvamento de voto que estimó, en términos generales, que ni la Constitución Política ni la ley se referían a los actos políticos y menos aún a su incontrolabilidad; que todo acto del Estado es, ante todo, un acto jurídico pues el poder político, por serlo, no deja de ser un poder jurídico, una competencia jurídica y que, por tanto, sí existe la categoría de acto político pero como una especie de

79 BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS ARRÊTS DE LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed., París, 1969. Pp. 14.80 Sentencia de enero 26 de 1976, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.81 Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge Uribe Holguín, manifestó al embajador de Venezuela en Colombia que nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de Los Monjes y que, en consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática correspondiente.

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Enero de 2013acto administrativo. Como las normas vigentes asignaban a esta jurisdicción la competencia para conocer de las demandas contra decretos, resoluciones y “otros actos del gobierno....” -Art. 34 No. 10 de la ley 167/ de 1941-, era evidente que como actos administrativos que son, los actos políticos sí son controlables por la jurisdicción por lo menos en cuanto se refiere a la competencia para su expedición82.

Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que tales actos eran demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue declarada inexequible por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de noviembre 15 de 1984, con lo que tales actos políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios de fondo y de forma, de conformidad con las reglas generales sobre la materia.

Con fundamento en la desaparición de la condición impuesta por el texto original del Código, la nota de Cancillería fue vuelta a demandar, y el Consejo de Estado, al conocer de una nueva demanda contra la mencionada nota y con la nueva normatividad de 1984, declaró su nulidad83 pues pudo pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

CONCLUSION: Siempre que con ocasión del ejercicio de las funciones legislativa, jurisdiccional, administrativa y gubernamental en cualquiera de las Ramas del Poder Público o en los órganos autónomos y de control que conforman el Estado, por parte de las entidades estatales o de personas privadas, surja un conflicto originado en el daño causado por la ley, en el error jurisdiccional, la privación injusta de la libertad, el deficiente funcionamiento de la administración de justicia, en la expedición y vigencia de un acto administrativo, en la realización de hechos y operaciones administrativas y en la preparación, celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, su definición o resolución le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con las reglas generales sobre la competencia establecidas en la Constitución Política y en las leyes colombianas.

11. Exclusión del control.

En este acápite nos referiremos a los actos estatales no sujetos a control jurisdiccional en lo contencioso administrativo. De acuerdo con la descripción precedente, existen actos y

82 En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con o previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de nulidad por incompetencia del Ministro que la expidió. 83 Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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Enero de 2013actividades estatales que, aunque posean un régimen de control de su juridicidad, este NO se surte ante nuestra jurisdicción y, por tanto, con los que se hallan excluidos, podemos delimitar de mejor forma el ámbito de su operatividad, por vía de exclusión, como sigue:

11.1 La Constitución Política. El texto constitucional fundante, emanado del Constituyente Primario no puede ser objeto de control jurisdiccional de ninguna índole84.

11.2 Los actos legislativos. Son actos reformatorios de la Constitución Política que tienen su control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, como lo prevé el art. 241 No. 1 C.P.

11.3 Los actos de convocatoria a referendo constitucional o a la conformación deuna Asamblea Nacional Constituyente. Son actos con categoría de ley, que tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 2 C.P.

11.4 Los actos de convocatoria a referendo sobre leyes, a consulta popular y plebiscito nacionales. Son actos con categoría de ley, que tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 3 C.P.

11.5 Las leyes. Estas tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional Art. 241 No. 4 C.P.

11.6 Los decretos con fuerza de ley. Son actos con fuerza material de ley, que tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 5 C.P.

Son:

a) Los decretos extraordinarios. Expedidos por el gobierno en ejercicio de las facultades concedidas por el Congreso, de conformidad con lo previsto en el No. 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

84 En la sentencia C-544 de 1.992, ya citada en este documento, se dijo, luego de extenso estudio, que “. . . De conformidad con los argumentos expuestos, la Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que ejercería funciones que el constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que proferirá sentencia inhibitoria. . . No es posible, pues, atacar judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su promulgación. . . De esta manera se recoge la voluntad del Constituyente y se establece un principio de seguridad jurídica indispensable para el orden normativo de la República”. El fallo fue inhibitorio. Se resolvió así la demanda presentada contra la Constitución Política de 1991. Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia de diciembre 13 de 1995 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente S-470, igualmente ya citada, sostuvo que el poder constituyente no está sujeto a control jurisdiccional.

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Enero de 2013b) Los decretos legislativos. Expedidos por el gobierno en ejercicio de las facultades

surgidas de la declaración de los estados de excepción, a que se refieren los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, incluido el que lo declara.

c) Los decretos leyes. Aquellos dictados por el gobierno para adoptar el plan nacional de inversiones, si el Congreso no lo adopta en la legislatura respectiva, como lo prevé el artículo 341 de la Constitución Política.

11.7 Las providencias judiciales. Y, dentro de ellas, las expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura en los procesos disciplinarios de su competencia, que se consideran jurisdiccionales. Como actos jurídicos tienen su propio mecanismo de control con los recursos ordinarios y extraordinarios que se surten al interior de la estructura judicial correspondiente. Se deja a salvo si, que pueden dar lugar a un conflicto de responsabilidad extracontractual en los casos previstos en los arts. 65 y sgts. de la ley 270 de 1996, como ya quedó explicado.

11.8 Los asuntos de derecho privado de las Empresas del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, así como de las Sociedades Públicas, las Empresas Sociales del Estado y las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios.

De conformidad con lo previsto por los arts. 85 y siguientes de la ley 489 de 1998, los actos relativos al desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se rigen por el derecho privado y son justiciables ante la justicia ordinaria. Pero esta disposición debe interpretarse armonizada con lo previsto en el artículo 82 del C.C.A., según el cual no es ni su naturaleza jurídica ni el régimen jurídico a que una entidad estatal está sujeta lo que define el juez de sus controversias, sino su condición de entidad estatal, es decir, su pertenencia orgánica al Estado colombiano. De allí que consideremos que en este sentido y salvo excepciones legales, la regla general prevista en la ley 489 ha sido modificada por lo dispuesto en la ley 1107, por ser esta posterior y especial en materia procesal de asignación de jurisdicción. Así, tales entidades se rigen por normas de derecho privado, pero tienen como juez de sus conflictos al juez contencioso administrativo. Pese a lo dicho, estimamos necesario efectuar una exposición más detallada de actos o actividades justiciables ante lo contencioso administrativo:

a. Los actos sobre su creación y organización, que son actos administrativos, salvo en el nivel nacional cuya creación corresponde a la ley. En las entidades territoriales las entidades descentralizadas por servicios tienen origen en ordenanzas o acuerdos; además, los estatutos y actos de conformación de sus cuadros directivos como Junta o Consejo Directivo se adoptan por actos administrativos.

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Enero de 2013

b. Los actos administrativos expedidos en ejercicio del control fiscal que se les realiza.

c. Los actos administrativos que expidan en cumplimiento de funciones públicas atribuidas o autorizadas por la ley.

d. Las actividades realizadas con ocasión de la prestación de un servicio público de los llamados esenciales85. Sobre la jurisdicción competente frente a los conflictos que surjan de la actividad contractual o extracontractual pública en el servicio médico, clínico hospitalario, subsiste hoy una seria controversia entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. El Consejo de Estado ha definido que los conflictos de responsabilidad extracontractual pública, relativos a la llamada falla del servicio médico asistencial en el sistema de la seguridad social estatal, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, no sólo por el carácter público de la gestión, que dimana de unos claros principios de derecho público, sino porque con la reforma introducida en el artículo 82 del C.C.A. el criterio legal de atribución de competencia lo es el orgánico, al decir que esta jurisdicción dirime los “…litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”86, con independencia del régimen jurídico sustancial que sea aplicable a sus actividades y, se afirma, con independencia del régimen aplicable a los contratos que celebren, ya que, al no decirse ya “litigios administrativos” en el artículo 82 citado, la ley quiso que el conocimiento de esta jurisdicción se extendiera a todo tipo de litigio, aún del surgido del desarrollo de actividades sujetas al derecho privado, incluyendo los surgidos de los contratos de las entidades estatales que no se rigen por la ley 80 de 1993. En reciente fallo de responsabilidad médica contra la Nueva EPS y con fundamento en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura87, el Consejo de Estado estimó que “…el criterio fijado por la Corte, sirve para afirmar que esta empresa promotora de salud, al margen del servicio que presta, se trata de una entidad descentralizada por servicios que integra la administración pública, y en ese sentido, la competencia para conocer de los

85 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 20 de 1996, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, exp. No. 11.312. Si la función es administrativa como la concibe el art. 209 C.P., la jurisdicción competente es la contencioso administrativa; Ej: art. 49 C.P. para la salud pública. Se trató de un caso de responsabilidad médica con el Hospital del ISS en Barbosa, Santander.86 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de marzo 26 de 2007. Exp. No. 25.619. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Afirmó que toda falla del servicio de la seguridad social pública, genera un conflicto contencioso administrativo.87 C. S. de la J. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de noviembre 3 de 2004. Exp. No. 200402-43600 (514C) M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda.

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Enero de 2013procesos de reparación directa para endilgar la responsabilidad de las entidades públicas –de cualquier orden– que prestan los servicios de salud, en las cuales se juzga la responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico-hospitalario, corresponden a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al aplicar analógicamente el razonamiento desarrollado por la Corte Constitucional”88.

Como puede verse, el Consejo de Estado insiste en que es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer de los asuntos de responsabilidad pública, médica u hospitalaria, reiterando así la posición contenida en los fallos No. 15.382 y No.16.010, de septiembre 19 de 2007, en la medida en que la atribución de jurisdicción proviene de la ley 270 de 1996 que, no solo es estatutaria sino especial en asuntos jurisdiccionales, tratándose de la prestación de un servicio público esencial, prevaleciendo así sobre la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia, esgrimida con fundamento en lo previsto por las leyes 100 de 1993, modificada por la ley 1122 de 2007, y 712 de 2001, modificatoria del artículo 2 del C. de P.L. Por tanto, cuando se atribuye responsabilidad estatal proveniente de las acciones y omisiones en el campo prestacional médico y hospitalario, no es posible que esta deba dirimirla la justicia ordinaria por el solo hecho de que aquellas provengan de entidades pertenecientes al sistema de la seguridad social, que funda la competencia en la relación contractual entre la entidad y sus afiliados o beneficiarios, en tanto que la contencioso administrativa la edifica en el criterio orgánico establecido por el artículo 82 del C.C.A. tal como fue modificado por la ley 1.107 de 2006, razón por la cual es suficiente que la actividad dañosa provenga de una entidad pública, para que el conflicto deba dirimirlo esta jurisdicción89.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha asumido una postura opuesta a la anterior respecto de los litigios surgidos en el campo de la responsabilidad médica90. En el caso aludido, se solicitó condena al ISS por una deficiente atención médica en Neiva, frente a lo cual la Corte estimó que es la justica ordinaria laboral la que tiene jurisdicción para dirimir el conflicto entre la afiliada y una entidad promotora y prestadora de salud como lo es el ISS, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 2 del C.P.L., como fue reformado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001, apartándose de la tesis del Consejo de Estado, ya que la unidad del sistema debe corresponder con la unidad de la competencia. Además, el conflicto de

88 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 20 de 2009. Exp. No. 16.701. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Se refiere especialmente a la sentencia C-1.027 de 2002, respecto de la constitucionalidad del artículo 2° de la ley 712 del mismo año. 89 C. de E., Sección Tercera, Mayo 20 de 2009. No. 16.701. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.90 C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. Exp. No. 30.621. M.P. Dr. Eduardo López Villegas. Se citan además, las sentencias de julio 05 de 2007, exp. No. 1989-09134, M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y de julio 02 de 2008. Exp. No. 31.566. M.P. Dr. Eduardo López Villegas.

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Enero de 2013responsabilidad médica responde al sentido de integralidad de la seguridad social a que se refiere la ley 1.122 de 2007. Y ha sostenido que tales asuntos son del conocimiento de la justicia ordinaria, tomando en cuenta que “… la unidad del sistema debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice: Las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas”, aplicando así un criterio orgánico, agregando que de no ser así, el sistema quedaría desmembrado pues se sustrae del conocimiento de los jueces laborales el conocimiento del conflicto sustancial, el de la prestación del servicio de salud, dejándole solo el conocimiento de asuntos instrumentales, como si las “…manos que ejecutan las prestaciones (fueran) ajenas al sistema…”; fuera de lo anterior, considera que “…la tesis del Consejo de Estado, no hallaría acomodo en situaciones gobernadas por la ley 1122 de 2007, que garantiza la integralidad del sistema al disponer que son indelegables las responsabilidades de aseguramiento de las Entidades Promotoras de Salud… Sin embargo, aclara que “…No supone lo anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los jueces laborales, y de la seguridad social; también son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema91.

Agreguemos que el Consejo de Estado ha rebatido los argumentos de la Corte, basados en el criterio orgánico de la integralidad sustancial y procesal del sistema, afirmando que con tales asertos se desconocen los principios de unidad y universalidad de la jurisdicción y la competencia, pues la integralidad del sistema de seguridad social tiene un carácter sustancial indiscutible derivado del ordenamiento colombiano, del que se desprende que la justicia ordinaria conoce solamente de los conflictos derivados de las relaciones sustanciales entre las entidades prestadoras y sus afiliados, vinculados o beneficiarios, de clara índole contractual. Añade que “…derivar de la palabra “Integral” –emanada del concepto de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una competencia ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad Social, supone…”, desconocer los principios que informan la jurisdicción y la competencia que pertenece a la justicia especial contencioso administrativa92.

91 C.S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. No. 30.621. En igual sentido, ver sentencias de la misma Sala, de febrero 19 de 2007, No. 29.519 y julio 2 de 2008, No. 31.566.

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Enero de 2013Finalmente, la Corporación ha sostenido que en asuntos contractuales del sistema de seguridad social estatal, la jurisdicción se define de la siguiente manera:

a) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas Sociales del Estado, “…cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la justicia ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.

b) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas Sociales del Estado “…formalizados con arreglo a principios y preceptos distintos a los que integran el Sistema Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa según “…lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998”.

c) Por consiguiente, “…al ser las Empresas Sociales del Estado entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios derivados del Sistema General Integral de Seguridad Social, en cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria, según la reala procesal del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001." (Subraya ahora la Sala)93.

Este es el estado actual de las interpretaciones, que la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura ha definido de acuerdo con las consideraciones del Consejo de Estado, de las que la Corte Suprema de Justicia se viene separando.

e. Sus contratos, que se consideran estatales. Arts. 2, 13, 32 y 75 ley 80/93; salvo los de las sociedades mixtas con participación pública en su capital social inferior al 50%, y los de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios que se rigen por el derecho privado y sus litigios son de competencia de la justicia ordinaria (Art. 31 ley 142/94); vale la pena anotar que de conformidad con lo previsto por el artículo 82 del C.C.A., como quedó reformado por el artículo 1 de la ley 1.107 de 2006, y por lo previsto por el artículo 104 del CPACA, todos los conflictos que surjan de todos los contratos de las sociedades de economía mixta

92 C. de E., Sección Tercera. Abril 24 de 2008. No. 17062. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, ver las sentencias de la misma sección, ambas de septiembre 19 de 2007: No. 15.382 y 16.010. C.P. Dr. Enrique Gil Botero, en ambos casos.93 C. de E., Sección Tercera. Auto de agosto 3 de 2006. No. 32328. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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Enero de 2013con participación pública superior al 50% en su capital, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que quedaron incluidos los que surjan tanto de los contratos contemplados en la ley 80 de 1983 –calificados como estatales- y de todos los regulados por normas especiales y por el derecho privado para ellas, tomando en cuenta que del texto de dicho artículo desapareció la expresión “administrativos”, como se advirtió, cuando se refería a la naturaleza de los conflictos94, quedando así consagrado un factor orgánico de atribución de jurisdicción, y no uno funcional como se encontraba establecido.

f. Las controversias contractuales de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios que versen sobre el pacto y/o aplicación de cláusulas excepcionales o exorbitantes95, y aquellas que surjan del contrato de concesión de aguas, por disposición del art. 39 de la ley 142/94.

De acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 689/01, hoy las controversias que se susciten con ocasión del contrato uniforme de prestación del servicio público domiciliario que corresponda, y la ejecución forzada de los créditos que surjan de la facturación del servicio contra el suscriptor o usuario, incluido el de alumbrado público para los municipios, son del conocimiento de la justicia ordinaria o coactiva (Ley 6 de 1992, art. 112). Y este caso, a su vez, cuenta con una excepción: Si el crédito que se pretende cobrar ejecutivamente emana de una sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, el proceso lo conoce esta misma jurisdicción (Art. 104 No. 6 CPACA) 96.

11.10 Los asuntos laborales públicos que la ley asigna a la justicia ordinaria. Art. 2 C. de P.L., según lo dispuso el art. 2 de la ley 712 de 2001:

a) Los conflictos que se originen directa o indirectamente en un contrato de trabajo con una entidad pública.

b) Los conflictos de fuero sindical, cualquiera sea la vinculación laboral que tenga el servidor o ex servidor amparado.

c) Los conflictos surgidos de la suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

94 Aspecto destacado por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio en la conferencia dictada en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C., el 28 de marzo de 2007.95 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. junio 6/02, Pon. Dr. Ricardo Hoyos Duque, exp. No. 20.634. Tuvo como antecedente el auto de ago. 12/99 con la ponencia de la Dra. María Elena Giraldo Gómez en la misma Sección.96 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de sep. 12 de 2002, Pon. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, en vigencia del CCA.

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Enero de 2013d) Los conflictos relativos al sistema de seguridad social integral entre las

entidades administradoras o prestadoras y los afiliados, beneficiarios o usuarios y empleadores97, y

e) La ejecución de las multas impuestas a favor del SENA (Art. 13 No. 13 de la ley 119 de 1994).

11.11 Los procesos ejecutivos que NO tengan como título ejecutivo ni un contrato estatal, ni una providencia expedida por un organismo de la jurisdicción contencioso administrativa, bien por vía de condena o por aprobación de conciliaciones en asuntos propios de esta jurisdicción, ya que estos dos ejecutivos sí son contencioso administrativos, así como aquellos para el cobro forzado de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública (Art. 104 No. 6 CPACA).

11.12 Los actos y actividades de los particulares en cuanto tales. Si bien este caso no está relacionado con la actividad de las entidades públicas ni con la de los particulares que cumplen funciones públicas, es necesario hacer referencia a él por cuanto que en este evento se trae a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de asuntos que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley. Este primer caso se refiere a los conflictos de conocimiento o de ejecución que se deriven de un contrato estatal, porque la jurisdicción se atribuye por la naturaleza del asunto y no por la calidad de las partes. Así, por mandato del art. 75 de la ley 80/93, un particular puede resultar demandado ante esta jurisdicción en un conflicto contractual estatal.

11.13 Los conflictos con particulares o personas privadas cuando NO se aplica opera el “fuero de atracción”. Si bien este otro caso no está tampoco relacionado con la actividad de las entidades públicas ni con la de los particulares que cumplen funciones públicas, es necesario hacer referencia a él por cuanto que trae a la

97 Ver Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, a propósito de la declaración de exequibilidad del numeral 4° del artículo 2° de la ley 712/01. Allí se dijo: “…en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. . . después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Como antecedente, ver sentencia de la Corte Constitucional C-111/00 con la ponencia del Dr. Alvaro Tafur Galvis, en vigencia de la ley 362/97.

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Enero de 2013jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de asuntos que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley, pero que por su intima relación con un asunto que sí lo está, le permite invocar jurisdicción frente a los dos, tramitar un único proceso y resolverlo con la misma sentencia, en virtud de la aplicación del llamado fuero de atracción. Según este, una jurisdicción especial prevalece sobre la ordinaria para conocer y fallar un asunto que no se le atribuye naturalmente pero que, dada su estrecha relación con otro principal que sí lo está, debe conocerlos y fallarlos en un mismo proceso. En estos casos, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de ciertos asuntos que provienen de relaciones jurídicas privadas y públicas, como los casos de la responsabilidad extracontractual que surge por un daño antijurídico cuando la imputación compromete a entidades públicas y privadas98. A pesar de que opera en principio frente a cualquiera de las actividades estatales generadoras del daño, esta situación ha sido típica de la responsabilidad médica, pues permite resolver en un mismo proceso la responsabilidad de la entidad pública, y de la entidad privada o de las personas naturales médicas o paramédicas que intervinieron en la aplicación respectiva.

98 VER como ejemplos: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No. 8.403. ii) Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii) Sent. sep. 13/01. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No. 15.871. En esta última se dijo: “En virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa resulta igualmente competente para juzgar, la responsabilidad de la administración pública conjuntamente con la de la de los particulares, respecto de unos mismos hechos que sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala. En tal virtud, vinculado un particular al proceso contencioso administrativo, como demandado o llamado en garantía, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa bien a su vez llamar en garantía a un tercero, siempre y cuando para ello se cumplan los presupuestos legales antes comentados, pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa y el principio de economía procesal”.

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Enero de 2013III. LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE CONTROL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS.

Podemos entender por presupuesto procesal de una acción contencioso administrativa aquella condición jurídica necesaria para la constitución, configuración o conformación regular de la relación jurídica procesal que permita al juzgador emitir un pronunciamiento de fondo en el proceso estando investido de jurisdicción99. El presupuesto procesal de la acción no ostenta la virtud jurídica de conferirle validez al proceso porque, aun sin la observancia del presupuesto el proceso existe y puede ser válido, razón por la cual no compartimos las tesis que le dispensan tal cualidad, así como la de otorgarle legitimidad al mismo100. Así, un presupuesto puede o no incidir en la validez del proceso según lo establezca el legislador, ya que la tendencia actual consiste en suprimir algunas de estas condiciones previas para proteger el derecho constitucional fundamental del acceso a la administración de justicia con el fin de que se materialice el principio de la protección judicial efectiva en un Estado social y democrático de derecho (Arts. 2° y 229 C.P.). Por ejemplo, hoy las faltas de jurisdicción o de competencia dejaron de constituir presupuestos procesales de la acción contencioso administrativa, toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 168 inciso primero del CPACA, el Despacho judicial que reciba la demanda y observe tales circunstancias, tiene el deber legal de remitir el expediente al competente, teniéndose como válida la presentación inicial hecha ante quien ordena dicha remisión, razón por la cual de ellas no se puede predicar su carácter de presupuestos procesales. Norma similar se encuentra prevista en el penúltimo inciso del art. 85 del C. de P.C., solo que únicamente respecto de la falta de competencia del juez que recibe la demanda. No obstante, de no hacerse lo que prevé la ley en estos eventos, el proceso que se inicie y tramite así resultará viciado de nulidad de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.de P.C. En tales eventos, lo que dejó de ser presupuesto procesal se tornó en causal de nulidad procesal.

Pero no ocurrirá lo mismo con la no interposición del recurso de apelación en sede administrativa, que es obligatorio que, siendo un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 161 No. 2 del CPACA) no configuraría un vicio de nulidad del proceso afectando su validez por cuanto que no está previsto como causal de nulidad del proceso. Por tal razón es que decimos que el presupuesto procesal de la acción no opera desde la perspectiva de la validez del proceso -que al ejercerse y estudiarse la admisión de la demanda aun no se ha iniciado- sino de su regular configuración que hace posible que el juzgador quede investido de jurisdicción suficiente y necesaria para resolver el fondo de la controversia, so pena de tener que

99 Para Morales Molina son “Los requisitos para que pueda constituirse regularmente un proceso”. Ob. Cit. Pp. 220. Para Devis Echandía son “Los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente…es decir, condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para hincar un proceso y decidirlo por sentencia justa”. Ob. Cit. Pp. 285. Notas de pié, Nos. 8 y 9.100 PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., 4ª Ed., Bogotá, D.C., 2004. pp. 52. Entre los doctrinantes que tratan el tema en esta área procesal, también atribuye al presupuesto procesal de la acción, a nuestro juicio equivocadamente, la cualidad de definir la validez del proceso, al decir que “Constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y regulas del proceso Contencioso Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia”.

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Enero de 2013declarar la inhibición si en la etapa procesal de la sentencia comprueba la falta de alguno de tales presupuestos.

Sin embargo, no siempre la doctrina advierte todas estas circunstancias. Por ejemplo, el profesor Santofimio afirma que los presupuestos de la acción “…los entendemos como requisitos de procedibilidad o condiciones fundamentales para el acceso oportuno, adecuado y legal del interesado ante esta modalidad de justicia, que generan las garantías adecuadas que el tema litigioso implica… se trata…de garantías independientes de la relación jurídica sustancial que sustente los pedidos de los accionantes…”101. Y no es que no compartamos estos conceptos, sino que no satisfacen la necesidad de la precisión que demanda la noción.

Consideramos que, en general, los presupuestos procesales de los medios de control contencioso administrativos son cinco, resultantes de la preceptiva del artículo 161 del CPACA:

1. Que la demanda se presente oportunamente.2. Que exista capacidad jurídica procesal del actor, 3. Que se hayan interpuesto los recursos legalmente obligatorios, 4. Que se haya intentado la conciliación extra proceso y5. En asuntos electorales, que se haya formulado la solicitud de revisión por parte de la

Organización Electoral, si la causal de nulidad está relacionada con los escrutinios o con la aplicación del sistema aritmético de asignación de curules.

Y decimos que en términos generales por varias razones. Por un lado, no todos estos presupuestos lo son de todas las acciones contencioso administrativas ya que, por ejemplo, no todas están limitadas por un término de caducidad y no todas exigen que se agote la vía gubernativa que sólo opera cuando se pretenda el restablecimiento de un derecho frente de actos administrativos. Por otro lado, la acción de cumplimiento está sujeta a un presupuesto procesal específico que no afecta a las demás acciones, cual es el de constituir en renuente a la entidad pública que omite el deber legal o administrativo cuyo cumplimiento se demanda, mediante una reclamación previa al ejercicio de la acción (Art. 8 ley 393 de 1997). Y, finalmente, por lo dicho, la interposición de los recursos obligatorios solo es requisito de procedibilidad de la nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto por el artículo 161 No. 2º del CPACA.

Estimamos necesario advertir que no consideramos que sea un presupuesto procesal el que se haya configurado el silencio administrativo con efectos negativos ni respeto de la petición ni frente al recurso, ya que el interesado puede o no hacer uso de sus efectos procesales acudiendo a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin que sea dable afirmar que ante el silencio, el interesado tenga la carga o el deber procesal de acudir a la jurisdicción, entre otras razones porque no pierde el derecho de accionar por el simple transcurso del tiempo si, en tal evento, no se aplica término de caducidad alguno. Tampoco estimamos que

101 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Contencioso administrativo. UEC, Bogotá, 2004, pp. 399.

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Enero de 2013la demanda en forma, la competencia y el pago previo, tal como se afirma, constituyan presupuestos procesales porque los dos primeros son presupuestos de la demanda y/o del procedimiento, y porque el tercero simplemente no existe, como lo veremos más adelante102.

1. LA PRESENTACION OPORTUNA DE LA DEMANDA.

Equivale a la “caducidad de la acción” como pérdida del derecho a ejercerla por el vencimiento del término establecido en la ley para tal efecto. Este término es perentorio e improrrogable y solo se suspende o extiende en los casos previstos en la ley. Y se encuentra justificado y explicado “…por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición... De allí que para evitar esa incertidumbre se haya señalado por el legislador un plazo perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse, dándole aplicación al principio de que el interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada...”103

Los términos para la presentación oportuna de la demanda, según la pretensión que se formule, se encuentran contemplados en el artículo 164 del CPACA, salvo algunos referidos a ciertos medios de control cuya regulación no contiene el Código, como es el caso de la “acción” de grupo.

La nulidad. Esta no tiene establecido término de caducidad y puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto administrativo a demandar. Estas dos situaciones se explican porque, por una parte, si el interés protegido por el legislador con ella es el de la integridad del ordenamiento jurídico, sería incoherente que se le fijara límite temporal a su ejercicio; y por otra, porque basta con que se expida el acto administrativo y que se conozca por el demandante potencial para que sea jurídicamente viable su demanda, sin que se exija que aquel se halle debidamente publicado o puesto en conocimiento.

Si se demanda la simple nulidad del acto administrativo expedido antes de la celebración de un contrato estatal con ocasión de la actividad contractual pública, el término de caducidad es de treinta (30) días, contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según el caso, como los actos de declaración de desierto o de adjudicación de los

102 Así los sostienen, respectivamente, los profesores BETANCUR JARAMILLO, Carlos, en Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª Ed., 2002. pp. 145. y PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel, Ob. Cit. Pp. 52. Nota de pie No. 29. 103 BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, quinta Edición, 1ra reimpresión reimpresión. Medellín, Colombia. Pag 151.

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Enero de 2013distintos procedimientos de selección de contratistas con entidades estatales (Art. 87 inc. 2ª C.C.A.)104.

La nulidad por inconstitucionalidad. Una de las especies de la acción de nulidad, a la cual se refiere el artículo 135 del CPACA, en cabeza de los ciudadanos, que se puede ejercer en cualquier tiempo.

La nulidad de cartas de naturaleza. A pesar del ser del tipo de nulidad, la ley 43 de 1993, en su artículo 21, dispuso su término de caducidad en diez (10) años, contados a partir de la fecha de expedición del acto de naturalización. Este término lo reprodujo el literal b) del numeral 2 del artículo 164 citado.

La nulidad electoral. Igualmente, a esta el legislador le impuso el término de treinta (30) días contados a partir del siguiente a la notificación del acto administrativo que declaró la elección, expidió el nombramiento o confirmó la designación o nombramiento, como aparece en el No. 2, literal a) del artículo 164 mencionado. (Ej: art. 133 ley 270/96 para funcionarios y servidores judiciales). En este caso es evidente que el legislador optó por proteger la consolidación institucional del sistema electoral con un término tan corto, en interés de la seguridad jurídica por sobre la protección de la integridad del ordenamiento jurídico.

Con base en lo previsto por el artículo 1° de la ley 141 de 1961 que recogió lo previsto en el decreto ley 2898 de 1953, el Consejo de Estado ha sostenido que esta acción se puede ejercer en cualquier tiempo por un agente del Ministerio Público contra los actos de nombramiento público, es decir, que no se aplica el término de caducidad aquí establecido105.

La pérdida de investidura. No tiene término establecido de caducidad y puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la fecha en que se asuma el cargo correspondiente como miembro de una Corporación de elección popular (Leyes 144 de 1994 y 617 de 2000).

La popular. De conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la ley 472/98, podrá ejercerse en todo tiempo mientras subsista el peligro o amenaza contra el derecho o interés colectivo proveniente de la acción u omisión de las autoridades públicas106.

La de cumplimiento. El artículo 7 de la ley 393 de 1997 establece que se puede ejercer en cualquier tiempo a partir de la fecha de la exigibilidad del deber legal o administrativo, a

104 Como lo son los actos de apertura, revocación de apertura, adjudicación o de declaratoria de desierto de un procedimiento de invitación pública en la contratación directa -Decreto 2170 de 2002- o de licitación o concurso de méritos, importación o aprobación de garantías, entre otros.105 Sent. marzo 15/01, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. No. 1625-2000, pon. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.106 Sent. Corte Constitucional C-215/99, Pon. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, que declaró inexequible el aparte relativo a la caducidad en cinco (5) años.

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Enero de 2013menos que el deber omitido pueda demandarse en diferentes oportunidades en el tiempo y siempre que NO se trate de los mismos hechos que originaron la primera.

La nulidad y restablecimiento del derecho. Por regla general, el término para su ejercicio es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquel en que el acto administrativo a demandar fue notificado, comunicado, publicado o ejecutado, según el caso.

Existen varias excepciones:

1. Se puede ejercer en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, en cualquiera de los siguientes eventos:

1.1Si el acto a demandar es de aquellos que han reconocido o negado una prestación periódica, como sucede por ejemplo con las pensiones de invalidez, vejez, sobreviviente, primas prestacionales. Frente al acto de negativa, por estimación jurisprudencial107.

1.2Si los actos a demandar provienen del silencio administrativo con efectos negativos frente a la petición o frente al recurso gubernativo, en los casos de producción del “acto ficto” previstos en los artículos 83 a 85 del CPACA108, y

1.3Si el objeto del litigio lo constituyen bienes imprescriptibles y no enajenables del Estado, como los que constituyen los elementos del territorio colombiano: Provenientes del subsuelo, de la explotación del espectro electromagnético, etc.

2. El término de caducidad es de dos (2) años, en cualquiera de los siguientes eventos:

2.1Si lo que se demanda es un acto administrativo expedido por la misma autoridad demandante –en ejercicio de la llamada acción de lesividad-, contados a partir del día siguiente al de su expedición.

2.2Si se trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del INCODER109, contados a partir del día siguiente al de su publicación o su ejecutoria, según el caso, y

107 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de octubre 2 de 2008. Exp. No. 0363-08. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Consideró que tratándose del derecho a la percepción de un ingreso propio del sistema de derechos sociales y vinculado a la noción de mínimo vital, el derecho a la reclamación judicial no era caducable. Esta concepción fue recogida por el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.108 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de octubre 28 de 1999. Exp. No. 1660-99. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 109 El Decreto Extraordinario No. 1.300/03 suprimió al INCORA y creo al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER.

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Enero de 20132.3Si una entidad pública demanda un acto administrativo expedido por otra entidad

pública que es lesivo a sus intereses o derechos, como ocurre con frecuencia en materia tributaria, o de liquidación de regalías o de liquidación de sumas a ser transferidas dentro del Sistema General de Participaciones de la Nación a los departamentos, distritos y municipios110. Sin embargo, la jurisprudencia sostiene que en eventos como este, se aplica la regla general de la caducidad en 4 meses, conforme se desprende de lo previsto en el artículo 164 No. 2 literal d) del CPACA111.

3. El término para demandar es de 4 meses o no hay término, si el acto administrativo se expidió antes de la celebración de un contrato estatal con ocasión de la actividad contractual, contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según el caso, como los actos de declaración de desierto o de adjudicación de los distintos procedimientos de selección objetiva de un contratista público (Art. 141 inc. 2ª CPACA). Si se ejerce el medio de control de simple nulidad, la demanda se puede presentar en cualquier tiempo. Antes de la vigencia del CPACA, la jurisprudencia había considerado que el acto administrativo con el que se declara desierto un procedimiento público de selección de contratista con entidades estatales no es un acto administrativo de los denominados previos pues, como el procedimiento se frustra y no concluye con la celebración del contrato, el acto no se puede considerar previo; en este caso, el término para ejercer la nulidad y restablecimiento del derecho contra él, se sostuvo, era de 4 meses 112.

La de revisión contra los actos de extinción de dominio agrario. Esta acción, que procede, además, contra los actos administrativos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos, caduca para los interesados en el término de quince (15) días, contados a partir del día siguiente a su ejecutoria y, para los terceros, al cabo de treinta (30) días contados a partir del siguiente a su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos.

La de reparación directa. Caduca al cabo de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho administrativo, por acción o por omisión, o de la operación administrativa, o de la ocupación temporal o permanente del inmueble por parte de una entidad pública. La jurisprudencia ha sostenido que en el caso de la ocupación permanente, el término de caducidad es de 2 años contados a partir del día siguiente de la ocupación, y no de la cesación de sus efectos113.

110 Arts. 356 y 357 de la C.P. y ley 715 de 2001.111 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4, auto de octubre 10 de 2002. Exp. No. 13.344. C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa, en vigencia del CCA.. 112 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de septiembre 21 de 2005. Exp. No. 29.236. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.113 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de noviembre 30 de 2006, Exp. No. 15.065 y de diciembre 5 de 2005, Exp. No. 14.801, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Se citan, igualmente, las de septiembre 17 de 2000, Exp. No. 13.126 y octubre 18 de 2000, Exp. No. 12.228.

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Enero de 2013

Si la acción se ejerce con ocasión de la comisión del delito de desaparición forzada, como lo tipificó el art. 1 de la ley 589 de 2000114 que adicionó al Código Penal, para efectos de la caducidad su artículo 7 estableció que el término para su ejercicio era de dos (2) años que se contarán a partir de la fecha de aparición de la persona o desde la ejecutoria del fallo penal definitivo, sin perjuicio de que se ejerza desde la fecha de ocurrencia de los hechos. Ello, al decir del Consejo de Estado115, “…no implica que la acción de reparación directa derivada de un delito de desaparición forzada no caduque, sino que por el contrario, ésta se produce una vez vence el plazo para intentar la acción ante la Jurisdicción, introduciendo el Legislador una variación en relación con el momento en que inicia el conteo de dicho término, por cuanto lo somete a la ocurrencia de una de varias condiciones: i) el aparecimiento de la víctima116 o ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal117. Sin que varíe por ello el término de dos años previstos en la norma.118

La de grupo. Caduca en dos (2) años siguientes a la fecha en que se produjo el daño o cesó la acción causante del mismo (Art. 47 ley 472 de 1998). De acuerdo con reciente doctrina del Consejo de Estado119, cuando el hecho fue instantáneo, el término se cuenta desde su ocurrencia o desde que se tanga noticia de ella; si no tuvo consumación

114 ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años. A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.115 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de julio 19 de 2007. Exp. No. 31.135. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató de un proceso indemnizatorio por la desaparición forzada de una persona con ocasión de la toma del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985.116 O la Ejecutoria de la providencia a través de la cual se declara la muerte presunta por desaparecimiento ante la jurisdicción ordinaria, por cuanto la cesación de los efectos civiles de tal declaración equivalen a los de la muerte natural.117 Recuérdese que a diferencia de la acción de reparación directa intentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción penal derivada del delito de desaparición forzada no prescribe, así lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C –580 de 2002 al examinar la ley 707 del 28 de noviembre de 2001 en la que sostuvo que “…a pesar de que en la acción de reparación directa se establecen ciertos hechos, no tiene por objeto determinar quién los cometió, ni atribuirles responsabilidades individuales a las personas. Si bien dentro de dicha acción se debe establecer la responsabilidad del Estado por un daño, no es necesario que se identifique plenamente a cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen de la responsabilidad eventual del Estado por la autorización, el apoyo, o la aquiescencia de cometer el delito de desaparición forzada, los sujetos activos del mismo no necesariamente son funcionarios, ni la conducta, en todas sus modalidades requiere una participación del Estado. …Por otra parte, también en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad, la acción de reparación directa no resulta tan eficaz como la acción penal. Así, aun cuando el tiempo puede imponer barreras para el esclarecimiento de los hechos y a la identificación de los responsables, son la Fiscalía General de la Nación y sus órganos adscritos, y no las partes, el juez o los auxiliares de la justicia dentro de un proceso contencioso administrativo, quienes tienen la mayor disponibilidad de los medios técnicos necesarios para sobrepasarlas”.118 En el mismo sentido véase la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicado al No. 12.812.

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Enero de 2013instantánea sino progresiva, el término comienza a contarse desde el momento en que el daño deja de producirse, o desde el momento en que se tenga noticia de él, como ocurre con ciertos efectos nocivos que se producen y manifiestan progresivamente, como el deterioro de inmuebles por causa de daños en el terreno, cuya manifestación no se presenta al tiempo en todos los casos.

La de repetición. Esta caduca luego de transcurridos dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en que se pague totalmente el valor de la condena por parte de la entidad pública titular o, a más tardar, a partir del vencimiento del término de dieciocho (18) meses de que trata el art. 164 No. 2 literal l) del CPACA120.

La de controversias contractuales. En general, caduca luego de transcurridos dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que la fundamenten, como lo establece el numeral 2º literales j), k) y l) del artículo 164 citado.

Sin embargo, se considera que si el conflicto surgió durante la vigencia de la ley 80/93 y antes de la vigencia de la ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos motivadas exclusivamente en los eventos de responsabilidad regulados por los artículos 50 a 53 de la ley 80/93, caducan al cabo de veinte (20) años contados a partir de la ocurrencia de los mismos (Art. 55 ley 80/93), por cuanto que ese era el término establecido en la ley vigente al memento de la ocurrencia de los hechos que les sirvan de fundamento.

El cómputo del término genérico tiene distintos puntos de partida dado que el conflicto contractual es de variada índole y las pretensiones no son siempre las mismas, razón por la cual el punto de referencia es el de la fecha del surgimiento de los motivos correspondientes, así:

1. Si el conflicto surge de un contrato estatal de ejecución instantánea, el término de caducidad cuenta a partir de la fecha en que se cumplió o debió cumplirse la prestación contenida en su objeto, contemplando así la posibilidad de que se pueda ejercer aún si una de las partes no cumplió por su parte lo debido.

2. Si la controversia surge de un contrato que no requiere liquidación121, se cuentan a partir de la fecha de la terminación del contrato, cualquiera sea su causa (Cumplimiento del objeto, vencimiento del término de duración, terminación unilateral, por mutuo acuerdo o por decisión judicial).

119 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de octubre 18 de 2007. Exp. No. AG-029. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.120 Sent. Corte Constitucional C-832/01, pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil.121 Art. 60 ley 80/93.

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Enero de 20133. Si requiere liquidación, se cuentan a partir de la fecha de la firma del acta, si se

hizo de común acuerdo, o de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe si se hizo unilateralmente por la entidad pública, o, si no se hizo la liquidación dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término legal o contractual establecido para tal fin, se cuentan a partir del día en que se consumó el incumplimiento de la obligación de liquidarlo.

4. Si la acción contiene como pretensión la nulidad absoluta del contrato estatal 122, el término se cuenta a partir del día de su perfeccionamiento123. Y si la duración del contrato es superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia sin exceder de cinco (5) años contados de la misma manera. Si el contrato fue objeto de modificaciones o adiciones, la pretensión de nulidad absoluta de ellas cuenta con el mismo término, contado a partir de la fecha de las mismas124

La ejecutiva. Si el título ejecutivo está representado por una providencia proferida por organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, la acción caduca en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la exigibilidad del crédito respectivo. Si se trata de un contrato estatal, la acción caduca en el término de dos (2) años contados de la misma forma.

El cómputo de los términos.

Los términos deben contarse en la forma como esté previsto en la ley. Para el caso, los preceptos reguladores del tema están contenidos en los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal -Ley 4ª de 1913- incorporados hoy a los artículos 67 y siguientes del Código Civil, y en los artículos 120 y 121 del C. de P.C..

Así se cuentan:

122 Arts. 44 y siguientes ley 80/93.123 El Consejo de Estado ha sostenido que el contrato estatal se perfecciona con el correspondiente registro presupuestal: “... a) Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal, requisito éste adicional a los previstos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades”. Auto agosto 30 de 2001, Sección Tercera. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, exp. No. 17.576. Tesis ratificada por la misma Corporación con la sentencia de junio 23 de 2005, proferida dentro del expediente No. 12.846. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.124 Corte Constitucional, sentencia C-709/01, pon. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

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Enero de 20131. Los términos de días se cuentan descontando los inhábiles o de vacancia o cierre

judicial, es decir, que solo se computan los días de despacho judicial, de acuerdo con el régimen establecido para cada Distrito o Circuito Judicial.

2. Los términos de meses y años, se cuentan según el calendario por unidades completas, tomando en cuenta que el primero y el último de los días de tales términos deben tener el mismo número en el calendario. Si tal situación no es factible en la realidad, puesto que hay meses del año con 28, 29, 30 o 31 días, el término se vence en último día hábil del mes correspondiente, porque en nuestro caso hay términos de caducidad establecidos en meses.

3. Si los términos de meses y años se vencen en un día inhábil, el término se extiende hasta el hábil siguiente, fecha en que se cumple, a la hora establecida en el respectivo Distrito Judicial Administrativo, de conformidad con los dispuesto por los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura.

Debemos advertir que de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspende hasta por el término de tres (3) meses cuando se intente la conciliación extra proceso, por una sola vez y de manera improrrogable. En él se dispone que “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 20 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Por tanto, tratándose de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, lo que fue reiterado por el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, el término de caducidad se adiciona con el tiempo de suspensión por la solicitud y trámite de la audiencia de conciliación extraproceso, llamada “extrajudicial”, o por tres (3) meses, si la duración de aquella es superior. Al cumplimiento del término que corresponda, se reanuda el cómputo del término de caducidad de la acción, por el tiempo que faltaba al momento de la solicitud de conciliación.

La “caducidad” y la acción de tutela.

Finalmente, hay que tener en cuenta que si se ha ejercido una acción de tutela constitucional para la protección de un supuesto derecho fundamental, la acción contencioso administrativa que proceda deberá ejercerse dentro del término de caducidad correspondiente, contado a partir de la expedición del fallo definitivo de instancia en sede de

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Enero de 2013tutela (Art. 8 Decreto Extraordinario No. 2591/91)125. Al respecto, es importante anotar que si bien el ejercicio de la acción de tutela no está sujeto a plazos extintivos de caducidad 126, también lo es que se ha sostenido que su ejercicio debe corresponder con algún sentido de inmediatez, para lo cual se ha sostenido que debe contar con algunos meses de plazo, haciendo referencia a su procedencia contra providencias judiciales. Con cualquiera de las posiciones que se adopte, es necesario advertir que para que no se consume la caducidad de la acción contencioso administrativa con ocasión del ejercicio de la acción de tutela, es necesario, siempre, que ésta última se ejerza dentro del término establecido para la primera, pues en caso negativo se pierde el derecho de ejercerlas ambas.

2. QUE EXISTA CAPACIDAD JURÍDICA PROCESAL.

Se encuentra consagrada en el artículo 44 del C. de P.C. y consiste en la aptitud jurídica para ser parte en un proceso y ser reconocido dentro del mismo como tal, realizando actos procesales jurídicamente eficaces. Se asimila a la capacidad de goce porque coincide con la vocación que se tenga para ser sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio ad procesum. Se conoce como personería adjetiva y se opone a la personería sustantiva o legitimación en la causa, estas últimas que se refieren a la titularidad de la relación jurídica sustancial materia de la controversia. Así, una persona puede ostentar la capacidad jurídica procesal, pero no tener la legitimación en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí misma, como ocurre con los menores de edad.

Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer a un proceso. Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que, aunque no tienen otorgada por la ley la personería jurídica, esta les reconoce la capacidad procesal. Es el caso, entre otras entidades públicas, de las unidades administrativas especiales, las Contralorías, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados que pueden mencionarse, están el consorcio, la unión temporal, la empresa unipersonal, la

125 Sent. mayo 10/99, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. I.J. 006/99, pon. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Allí se dijo: “...Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor, aún producido el decaimiento de la protección tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla. Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del juez competente”.126 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992 y SU-691 de 1999.

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Enero de 2013herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (Art. 1233 del C. de Co.) y otros.

En cuanto a los extranjeros, se les reconoce el derecho de acceder a la justicia colombiana en defensa de sus derechos, pero no el de ejercer acciones públicas para las que se estima que carecen de interés en la protección del ordenamiento jurídico.

FORMA DE COMPARECENCIA AL PROCESO.

a. Las personas naturales. Comparecen por sí mismas, o por medio de sus representantes legales si son incapaces. Deben demostrar su existencia mediante la exhibición de la cédula de ciudadanía o de extranjería con la presentación personal del poder o de la demanda, según el caso, y la representación legal con la copia del acta del registro civil en que aparezca dicha representación.

b. Las personas jurídicas de derecho privado nacionales. Comparecen, ellas, por medio de su representante legal. Deben demostrar su existencia y representación legal, con la exhibición y/o aporte de los documentos idóneos para tal fin.

c. Las personas jurídicas de derecho privado extranjeras. Si los negocios establecidos son permanentes, deberán constituir una sucursal en Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, basta que constituyan un apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben demostrar la existencia y la representación legal, mediante la traducción oficial al castellano de los documentos respectivos y la protocolización de los documentos que sirvan de prueba. Arts. 48 y 77 del C. de P.C. y 469 a 497 del C. de Co.

d. Las personas y entidades públicas. El punto de referencia lo encontramos en el artículo 159 del CPACA, concordante con el artículo 80 de la ley 153 de 1887.

La nación colombiana.

La Nación colombiana tiene personalidad jurídica y, por tanto, es un sujeto de derechos. A ella pertenecen las tres ramas del poder público y los entes de control y entidades autónomas o independientes, que, salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica y no pueden comparecer COMO TALES a un proceso contencioso administrativo (No pueden obrar autónomamente como demandantes, demandados o terceros). Art. 113 C.P.

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Enero de 2013En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación comparece al proceso y está representada en él, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional, Procurador General, contralor General, Fiscal General, o, en términos generales, por la persona de mayor jerarquía en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto de que se trate dentro de los límites expuestos en su objeto.

Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa del Poder Público, la Nación comparece representada por el Presidente del Senado de la República. Y si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Público, comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial.

Si el conflicto está relacionado con impuestos, tasas, contribuciones y multas, la Nación está representada por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que expidió el acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a contratos, la Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, según lo autoriza el artículo 2 No. 1° literal b) de la ley 80/93. Y si este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien comparezca al proceso en representación de la Nación.

Las entidades descentralizadas del nivel nacional.

Como entidades con personería jurídica, actúa independientemente, por sí mismas, ya que son sujetos de derechos.

Las superintendencias que tienen personería jurídica, comparecen representadas por el señor Superintendente. Tal es el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso. (Arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la ley 489/98, 194 de la ley 100/93 y 17 de la ley 142/94).

Los Institutos científicos y tecnológicos y los establecimientos públicos, comparecen representados por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso. (Art. 70 ley 489/98).

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Enero de 2013Las Contralorías.

Las Contralorías no han recibido expresamente el atributo de la personalidad por parte del legislador. Pero, de conformidad con lo previsto en las normas sobre su naturaleza y estructura, dada su autonomía administrativa y patrimonial, el Consejo de Estado127 ha considerado que tiene los atributos de la personalidad jurídica y ha aceptado su comparecencia directa al proceso contencioso administrativo. Además, se debe tomar en cuenta que el decreto ley No. 267 de 2000 dispone que el Contralor General de la República representa a la Contraloría General de la República.

Otras entidades.

Sobre las Universidades oficiales del nivel nacional, la Comisión Nacional de Televisión y el Banco de la República, también la Corte Constitucional ha efectuado los mismos razonamientos anteriores, arribando a la misma conclusión128.

Las entidades territoriales.

Por su naturaleza, son entidades descentralizadas territorialmente, que poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera.

Los departamentos, comparecen representados por el Gobernador. Arts. 303 C.P. y 94 No. 4 del Dec. 1222/86.

Los Distritos de Régimen Especial, comparecen representados por el Alcalde Distrital. Estos son:

Distrito Capital de Bogotá, a que se refieren los arts. 322 C.P. y y 35 del decreto 1421/93

Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a que se refiere el A.L. No. 1° de 1987

Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a que se refiere el A.L. No. 1° de 1989.

Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, a que se refiere el A.L. No. 1 de 1993.

Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura y Tumaco, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.

127 Sentencia de septiembre 11 de 1995, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, pon. Dra. Nubia González Cerón. Ver arts. 267 No. 4 y 272 No. 3 C.P., 31 y 57 ley 42/93, 11 de la ley 80/93 y 155 ley 136/94.128 Sentencia C-220/97 de Abril 29. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P..

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Enero de 2013 Distrito Especial, Ecoturístico, Histórico y Universitario de Popayán, a que se

refiere el A. L. No. 2 de 2007. Distrito Histórico y Cultural de Tunja, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007. Distrito Especial de Turbo, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007. Distrito Especial, Fronterizo y Turístico de Cúcuta, a que se refiere el A. L.

No. 2 de 2007129. Los Municipios, comparecen representados por el Alcalde Municipal. Arts.

315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° ley 136 de 1994.

Las Areas Metropolitanas, comparecen representadas por el Gerente Metropolitano. Art. 18 ley 128 de 1994.

Las Asociaciones de Municipios, comparecen representadas por el Director Ejecutivo. Art. 153 ley 136 de 1994.

La Cooperativas Públicas Territoriales, comparecen representadas por su Gerente. Art. 2° ley 80 de 1993.

Se considera necesario advertir que dentro de las estructuras territoriales puede existir la tipología de las entidades descentralizadas por servicios de estos niveles. Tales son los casos de entidades de salud, educación o de servicios públicos domiciliarios, que pueden ser creados por las Asambleas y Concejos, que determinan las estructuras administrativas de los departamentos y municipios, conforme lo disponen los artículos 300 No. 7 y 313 No. 6 de la Constitución Política. Igualmente, existen las beneficencias, las licoreras y las loterías. En tales eventos, si tienen personería jurídica como deben tenerla, pueden comparecer directamente al proceso. Si no, habrá que vincular a la entidad territorial de la cual hacen parte, por medio de su representante legal.

En cuanto a la prueba sobre la existencia y la representación legal, debemos concordar lo previsto por el artículo 166 No. 4 del CPACA y 77 del C. de P.C. Según la primera de las normas citadas, en el proceso contencioso administrativo no se debe probar la existencia y la representación legal de la Nación, los departamentos, los municipios y de las entidades creadas por la Constitución Política y por la ley, pero SI SE REQUIERE en los demás casos, como sería el de las entidades descentralizadas de las entidades territoriales, que son creadas o autorizadas por ordenanza o acuerdo de Asamblea o Concejo. Por consiguiente, para nuestro proceso ante esta jurisdicción, NO OPERA la previsión contenida en el Código de Procedimiento Civil, pero la actual es muy similar.

129 La ciudad se denomina San José de Cúcuta. Parece que el Constituyente no respetó los nombres oficiales de estos municipios.

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Enero de 2013Finalmente, se debe tener en cuenta lo preceptuado por los arts. 160 inciso 2 del CPACA y 64 del C. de P.C., sobre la comparecencia de tales entidades por medio de apoderado, abogado titulado e inscrito, pudiendo actuar en su nombre los abogados que estén vinculados a la entidad pública como servidores públicos.

4. QUE SE HAYAN INTERPUESTO Y RESUELTO LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS QUE SEGÚN LA LEY SEAN OBLIGATORIOS.

El cuerpo normativo se desprende de lo previsto por el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Parte Primera, artículos 74 a 82.

3.1 Concepto.

Esta es la figura equivalente al agotamiento de la vía gubernativa, según la cual consiste en que, por regla general, a una entidad pública no se le puede demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de reconsiderar la decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la interposición del recurso o de los recursos previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el concepto francés de la “decisión previa”, sin la cual no es posible legalmente vincular a un proceso a la entidad pública que produjo el acto, aunque difiere de ella en que la vía gubernativa se surte con el recurso, en tanto que la decisión previa se relaciona con la petición que la provoca.

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la privilegia frente a los particulares; desde la perspectiva de estos, es una carga impuesta por la ley como condición para acceder a la jurisdicción.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las entidades estatales no constituye, de suyo, una situación atípica o extraña, en contradicción necesaria con las normas y principios constitucionales, especialmente con el de la igualdad. En efecto, e incluyendo la Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero contiene ciertas figuras con las que se les otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades estatales frente de los particulares o personas privadas, por muy disímiles razones y necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las más conocidas, las contenidas en las cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que se deben o pueden, según el caso, incluir en los contratos estatales. Con ellas la entidad contratante obtiene una posición dominante frente al contratista particular, que en ocasiones deviene de la presunción de inclusión prevista en la propia legislación130, colocando así al sujeto privado en situación de inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición. Sucede lo propio con la imposición de multas, servidumbres, la definición de los usos del suelo urbano, el

130 El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas en ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.

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Enero de 2013monopolio en la producción, adquisición, comercialización y utilización de armamento y municiones, con la producción de moneda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la explotación de los juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la mayoría- de actuaciones administrativas, como la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental, los de ejecución forzosa directa, etc.. En todas estas actividades el Estado asume frente a los particulares una posición dominante a la cual aquellos están sujetos y que, se resalta, no necesariamente riñen con el ordenamiento jurídico pues este es el que las establece y regula.

Para los particulares, en cambio, representa una “carga procesal”. Se emplea el concepto de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió, la otra pueda exigir coactivamente tal cumplimiento (Por ejemplo: No contestar una demanda, no presentar un alegato de conclusión, etc.). En síntesis, el agotamiento de la vía gubernativa constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso eficaz a la administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la decisión o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento respectivo, queda agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia con el sentido positivo o negativo que contenga la expresión de voluntad contenida en él.

Sin embargo, el trámite de la vía gubernativa constitutivo del presupuesto procesal es la etapa que sigue a la actuación administrativa y ambas conforman lo que nuestro Código denomina “los procedimientos administrativos”, razón que nos impone la necesidad de hacer una referencia previa al mismo, como se hará a continuación.

3.2 Los procedimientos administrativos. Concepto.

A ellos se refiere la Primera Parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Trata de los procedimientos administrativos a partir del artículo 1 y hasta el artículo 101, pues a partir de lo previsto por el artículo 103 del mismo se refiere al control jurisdiccional que es objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. El procedimiento administrativo sugiere trámite, etapas, fases; el procedimiento administrativo está conformado por el conjunto de reglas que orientan el ejercicio de las funciones administrativas por cualquiera de las entidades públicas que conforman el Estado Colombiano, bien para la toma de decisiones con las que se resuelvan los asuntos que la Constitución y la ley les tienen atribuidos, bien para la resolución de los recursos interpuestos por vía de impugnación de las decisiones así

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Enero de 2013tomadas. Por tanto, cuando quiera que una entidad pública cumpla una función de carácter administrativo, está sujeta a las regulaciones de CPACA.

Excepciones. Nuestro código quiso ser un código de principios y así lo es. La existencia de regímenes especiales han dejado a la regulación del código más bien como valor supletorio, como aplicable a falta de regulación especial.

Este campo general de aplicación tiene tres (3) excepciones, es decir, tres casos para los cuales no se aplica:

1. Cuando existe un régimen especial.

La relativa a la consagración de regímenes especiales porque, en tales casos, se aplican de forma preferente al régimen general del Código, si bien, como este mismo lo advierte, sus principios y su regulación general se aplican en todo sistema especial, en lo no previsto por él. Se pueden mencionar algunos de los muchos establecidos en la ley colombiana:

Así por ejemplo, el régimen disciplinario establecido en la ley 734/02, el referido al proceso de responsabilidad fiscal regulado por la ley 610/00, el procedimiento para contratación pública de los servicios públicos domiciliarios previsto en la ley 142/94, y muchos más131.

¿Por qué es necesario un régimen general de principios?

Porque como la constitución nuestra es una constitución de garantías, es necesario que exista un régimen unificado de principios orientadores de toda actuación administrativa, de manera que ese sistema o régimen general pueda ser aplicado a los regímenes especiales cuando en ellos no estén plasmados esos principios generales orientadores. Además, porque es imposible concebir UN UNICO procedimiento para la regulación de los trámites en todas las entidades públicas, dada la disparidad de sus contenidos y los distintos grados de complejidad.

Este es un régimen regulador de la función administrativa y por consiguiente es un régimen regulador de las relaciones entre administrador y administrados; como facultad para la regulación, esta es exclusiva de la ley.

131 En materia de Impuestos Nacionales, los procedimientos no están en el código, están en el Estatuto Tributario Nacional o Decreto Ley 624 de 1989 arts. 683 y sigts.: cómo se presentan las declaraciones tributarias, como se hacen los procedimientos verificación. En materia agraria, en la ley 160 de 1994 a partir del art. 33. En la administración de la carrera administrativa, en la ley 909 de 2004, a partir del art. 31 y en el decreto 3543 del mismo año. Y en la administración de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, en el Decreto Ley 2699 de 1991, a partir del art. 67.

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Enero de 2013En cambio, de conformidad con lo previsto por los artículos 1° de la ley 58 de 1982 132 y 32 del C.C.A, se encuentra permitido que los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones, las alcaldías de los distritos especiales, puedan reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver y la manera de atender las quejas, por el mal funcionamiento de los servicios a su cargo, y sólo con tal fin, como una instancia reguladora adicional, dentro del marco general del Código.

Esta posibilidad de expedir reglamento interno no se refiere a establecer trámites especiales, porque esta facultad es del fuero exclusivo de la ley; la expedición del reglamento interno para el trámite del derecho de petición lo que autoriza es que cada entidad, para efectos de satisfacer el derecho de petición, organice internamente a sus dependencias con tales fines y el de control sobre peticiones. Reglamentar internamente es hacer posible que al interior de la entidad se tramiten los derechos de petición que se formulen. Consideramos que esta limitación es extensiva a la competencia de las entidades territoriales en esta materia, pues no podría, ni por ordenanza o acuerdo, establecer disposiciones distintas de las previstas en la legislación.

2. Cuando se trate de implementar actividades operativas o procedimientos militares o de policía dirigidos restablecer el orden público o prevenir o precaver su perturbación. Si se necesita tal despliegue, las fuerzas militares o de policía no pueden estar sujetas a procedimiento, porque desde ese punto de vista el control sobre el orden público se vería menoscabado ya que la capacidad de reacción del Estado resulta disminuida notablemente. Pero el hecho de que el operativo para restablecer el orden público conlleve una respuesta incluso por la fuerza y el uso de las armas, y no esté sujeto a procedimientos formales, no significa que en el operativo sus miembros no estén obligados a respetar los derechos de las personas, y a observar las limitaciones que imponen la Constitución y la ley.

3. Para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

El ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no está sujeto a la observancia de procedimientos puesto que, de ser así, dejaría de ser de libre nombramiento y remoción; esta situación se podría generalizar diciendo que para el ejercicio de facultades discrecionales la administración no está sujeta a procedimiento alguno pues lo discrecional es lo que permite que la administración tome decisiones de manera libre respecto de condiciones que le imponga el orden jurídico para tomar una medida, sin sujeción a un procedimiento y con libertad para evaluar la oportunidad y conveniencia para tomar la decisión.

132 Ley de facultades para reformar el Código Contencioso Administrativo.

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Enero de 2013Lo anterior explica que los actos proferidos en ejercicio de una facultad como esta, no se deben motivar, no se notifican y no son impugnables por vía de recurso pues, como se infiere de la presente excepción, a ellos no se les aplica el régimen del Código.

Pero el hecho de que la facultad discrecional no esté sujeta a formalidades, no quiere decir que la entidad tenga libertad ilimitada para tomar decisiones, pues tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la competencia, la proporcionalidad entre la causa y la decisión, y la adecuación entre esta y el fin buscado.

La facultad discrecional.

La facultad discrecional es inherente al ejercicio de las potestades públicas. Con ella, el gobernante estima, ponderadas las condiciones de oportunidad y conveniencia, la procedencia de determinada decisión, o el sentido en que considera debe producirse. Y en principio, no se encuentra sujeta a regulaciones procedimentales o formalismos para su expedición, como lo muestra precisamente el artículo 1º del C.C.A. que la refiere. De acuerdo con una perspectiva simple, la facultad discrecional se ejerce por razones generales de interés general, y sobre los motivos, la conveniencia, la oportunidad y el sentido de la decisión no puede darse injerencia ni siquiera judicial. Sin embargo se acepta que no por el hecho de que la facultad discrecional no esté sujeta a formalidades, no quiere decir que la entidad tenga libertad ilimitada para tomar decisiones, pues tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la competencia, la proporcionalidad entre la causa y la decisión, y la adecuación entre esta y el fin buscado, como se deriva de lo dispuesto por los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y 36 del C.C.A..

El poder discrecional del gobernante es muy caro al derecho administrativo, de antes y de ahora. Si bien en general no se niega, sí se polemiza en torno al reconocimiento y aceptación de sus límites y de sus controles133.

La motivación y la discrecionalidad.

Sobre este aspecto y con fundamento en que la discrecionalidad tiene como límite la naturaleza y alcance de la función administrativa –Art. 209 C.P.- dentro de la cual se inscribe la perentoriedad de la motivación, (Facultad administrativa discrecional -vs- motivación de los actos administrativos expedidos con fundamento en ella) la Corte Constitucional colombiana134 ha destacado que “La motivación de los actos administrativos es una carga que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la administración135, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer las razones de

133 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Ed. Civitas, Madrid, 2005. En especial el acápite XVII sobre el control de la discrecionalidad.134 Sentencia T-552 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.135 Sentencia SU – 250 de 1988. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la

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Enero de 2013hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido. Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se revela como un límite a la discrecionalidad de la administración136. Y citando la obra Tratado de Derecho Administrativo General del profesor francés René Chapus, sostiene que “…el deber de motivar los actos administrativos está orientado a satisfacer tres exigencias: (i) En primer lugar, una exigencia propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido [Art. 123 C.P. “(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. Art. 209 C.P. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)”]. (ii) En segundo lugar, pone de presente la exigencia de adelantar una “buena” administración; en este sentido, la obligación de motivar los actos administrativos compele a la administración a realizar un examen acucioso de los fundamentos de las decisiones que proyecta, previniendo, de esta manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificación; y, (iii) en tercer lugar, la motivación de los actos administrativos facilita el control de la actuación administrativa; así, el conocimiento de los motivos por los cuales la administración ha adoptado determinada decisión permite a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los afectan y, eventualmente, interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones judiciales a que haya lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En el mismo sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo.”137 No está por demás advertir que no compartimos la tercera de las anteriores razones por cuanto que la facilitación de la labor judicial no puede ser un fundamento de la necesidad de la motivación de los actos administrativos discrecionales.

La discrecionalidad y el llamado “Acto político”:

El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido por el gobierno en uso de funciones políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los poderes emanados de la soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de las relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las relaciones internacionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de que lleva implícito el

jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”. 136 Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. “(...) en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición (...)”137 Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martinez Caballero.

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Enero de 2013poder de imperio, no porque los actos que se expidan no estén sujetos al ordenamiento jurídico sino por su máximo grado de discrecionalidad.

La noción tuvo origen en 1875 en Francia. El 19 de febrero se expidió el fallo “Prince Napoléon”, con fundamento en las conclusiones del comisario David. En el caso, el Príncipe Napoléon-Joseph Bonaparte demandó la nulidad de la decisión del gobierno que rehusó incluir su nombre en la lista de Generales de División en el anuario militar, grado que le había sido conferido por un decreto de 1854. El Consejo de Estado, invocando los poderes discrecionales de que disponía el emperador para administrar la lista de honores, y en especial la que incluía a los miembros de la familia Bonaparte, no accedió a la solicitud. A pesar de que no incluyó este dentro de los actos calificados como políticos, dentro de los cuales solo se refirió a los concernientes a las relaciones del gobierno con el Parlamento y los actos producidos en las relaciones con otro estado o con organismos internacionales, desarrolló la categoría del acto político como un acto soberano, autónomo, no reglado, totalmente discrecional y carente de control jurisdiccional. En tales condiciones, resolvió que “…le prince Napoléon-Joseph Bonaparte n’est pas fondé à se plaindre de ce que son nom a cessé d’être porté sur la lsite de l’etat-major général de l’armée…”, con lo que satisfizo las aspiraciones del gobierno y dejó sin la rendición de honores al demandante, dando lugar al nacimiento de esta categoría jurídica que asimiló luego nuestro sistema138.

En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial del acto político, cuando el Consejo de Estado139, se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio lugar la demanda de nulidad presentada contra la Nota de Cancillería del 22 de noviembre de 1952140. En los considerandos de la providencia aludida se estimó que el límite del derecho administrativo y de la competencia administrativa coinciden con los límites del derecho interno colombiano; que los actos de naturaleza internacional no son de la orbita administrativa sino de la política pues su ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del Estado, desbordando el ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso administrativa no es procedente contra los actos referentes a las relaciones del Estado colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el competente para conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad, que corresponde a los tribunales internacionales o multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la controversia.

138 BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS ARRÊTS DE LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed., París, 1969. Pp. 14.139 Sentencia de enero 26 de 1976, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.140 Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge Uribe Holguín, manifestó al embajador de Venezuela en Colombia que nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de Los Monjes y que, en consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática correspondiente.

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Enero de 2013Sin embargo, en esta providencia se consignó un salvamento de voto que estimó, en términos generales, que ni la Constitución Política ni la ley se referían a los actos políticos y menos aún a su incontrolabilidad; que todo acto del Estado es, ante todo, un acto jurídico pues el poder político, por serlo, no deja de ser un poder jurídico, una competencia jurídica y que, por tanto, sí existe la categoría de acto político pero como una especie de acto administrativo. Como las normas vigentes asignaban a esta jurisdicción la competencia para conocer de las demandas contra decretos, resoluciones y “otros actos del gobierno....” -Art. 34 No. 10 de la ley 167/ de 1941-, era evidente que como actos administrativos que son, los actos políticos sí son controlables por la jurisdicción por lo menos en cuanto se refiere a la competencia para su expedición141.

Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que tales actos eran demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue declarada inexequible por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de noviembre 15 de 1984, con lo que tales actos políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios de fondo y de forma, de conformidad con las reglas generales sobre la materia.

Con fundamento en la desaparición de la condición impuesta por el texto original del Código, la nota de Cancillería fue vuelta a demandar, y el Consejo de Estado, al conocer de una nueva demanda contra la mencionada nota y con la nueva normatividad de 1984, declaró su nulidad142 pues pudo pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

Finalmente, es necesario advertir que los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales –incluyendo el acto político- no dan lugar al trámite de una actuación administrativa y no son susceptibles de recurso por la vía gubernativa, aunque sí son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, como ya se destacó. Es decir, que no teniendo control gubernativo, sí son objeto de control judicial, en la medida en que no se reconoce acto del Estado que se sustraiga al mismo, salvo lo dicho del poder político constituyente soberano.

El procedimiento administrativo tiene dos grandes fases: La actuación administrativa y la vía gubernativa. Veamos algunos conceptos de cada una de ellas:

La actuación administrativa.

141 En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con o previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de nulidad por incompetencia del Ministro que la expidió. 142 Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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Enero de 2013Podría pensarse que una actuación administrativa está compuesta por una serie de etapas que deben surtirse con un propósito determinado: La adopción de una decisión sobre el asunto tramitado, esto es, la expedición de un acto administrativo. Sin embargo, en Colombia la actuación administrativa se refiere a los principios que orientan el ejercicio de la función administrativa de una entidad pública, en el ramo correspondiente de acuerdo con las competencias establecidas en la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

En ocasiones las entidades públicas reciben una asignación de competencias no precisamente por áreas, ramos o temas, como es el caso de las entidades territoriales, de las que no se puede afirmar que ejercen atribuciones solo en determinados campos. Así, un departamento como entidad territorial cumple sus funciones en todas las áreas de conformidad con la ley y la Constitución Política, según lo establecido en su plan de desarrollo, en temas tan variados como el medio ambiente, el presupuesto, la educación, la salud, la infraestructura física y las vías, el deporte, etc.. No ocurre lo mismo cuando la atribución de competencias es funcional, pues en tal caso la entidad correspondiente solo atiende los asuntos relativos a determinados temas, como pasa con los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias, que cumplen las funciones administrativas en todas las áreas antes mencionadas, pero en temas específicos, relacionados con la cobertura del sector administrativo que corresponda, como la educación, la actividad bancaria y aseguradora, la seguridad, etc.. Pero, en todo caso, se cumple en procura de los cometidos estatales143.

La actuación administrativa no está concebida como una sucesión de etapas o compartimientos que haya que agotar, condicionada a términos preclusivos, a la manera como se halla regulada la función judicial. El Código Contencioso Administrativo no establece un procedimiento en el sentido de prever o consagrar una sucesión de actividades dependientes una de la otra, hasta llegar al final cumpliendo su cometido con la toma de una decisión. Este es un código de PRINCIPIOS y no condiciona el ejercicio de la función administrativa a ningún sistema de estancos o etapas.

Campo de aplicación de la actuación administrativa.

Como lo indica el art. 2°, el régimen de actuaciones administrativas se aplica a TODAS LAS ENTIDADES PUBLICAS que conforman el Estado Colombiano, como está concebido el art. 113 de la constitución, a cuya estructura se hizo referencia en el acápite relacionado con el objeto de la jurisdicción administrativa.

Iniciación de la actuación administrativa.

143 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia ACU-189 de 1998. M.P. Juan de Dios Montes.

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Enero de 2013Una actuación administrativa se inicia de una de tres modalidades diferentes, de conformidad con lo previsto por el artículo 4 del CPACA:

1. En ejercicio del derecho de petición.2. Oficiosamente. 3. En cumplimiento de un deber o obligación legal.

1. En ejercicio del derecho de petición.

El derecho de petición (art. 23 C.P.) es un derecho fundamental144. El derecho de petición tiene una importante carga política porque al ser reivindicado en la época de florecimiento del liberalismo, se consideraba tan importante, que lo que se quiso en su momento fue que la sociedad tuviera un instrumento para poder dirigirse a la autoridad, ya que la sociedad estaba cansada de la arbitrariedad y de la falta de respeto y consideración por sus aspiraciones, por sus deseos y formas de pensar.

La dimensión constitucional del derecho de petición.

Un antecedente sobresaliente lo encontramos en el Bill of Rights, que el 16 de diciembre de 1689 los Lores Espirituales y Temporales y los Comunes presentaron a Guillermo de Orange para que jurara su cumplimiento, como en efecto lo hizo, cuyo artículo 5° dijo: “Que es derecho de los súbditos dirigir peticiones al Rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado en tal petición es ilegal”145, quedando aceptado y establecido como derecho garantía dentro de las relaciones jurídico políticas de la Corona y sus súbditos.

El derecho de petición es muy importante entre las relaciones Estado – Sociedad porque representa uno de los primeros límites al ejercicio del poder, razón por la cual, como todo derecho fundamental, se concibe desde las dos perspectivas: Como derecho del titular y como límite del gobernante. Por esta razón es muy importante establecer cuál es el contenido de un derecho fundamental, pues así se posibilita saber cuál es su alcance obligacional frente al Estado y las demás personas, y cuáles son las barreras frente al poder.

Del derecho de petición, como de todo derecho fundamental, se predican los siguientes atributos y características:

144 Corte Constitucional, sent. T-403/96. Hace un interesante estudio de este derecho.145 REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las generaciones de los derechos humanos. Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 68 y 69.

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Enero de 2013Atributos146:

Universalidad Inalienabilidad Irrenunciabilidad Imprescriptibilidad Inviolabilidad

Características:

Rigidez. Origen constitucional Contenido esencial irreductible Eficacia directa Reserva de ley estatutaria147

Mecanismos reforzados de protección

Contenido público objetivo:

Limitación del poder Directriz de política pública Referente de bienestar Máxima de interpretación del ordenamiento Mandato de actuación Mandato de optimización, dentro de lo fáctica y jurídicamente posible “Cápsula de utopía”148

Aceptado como está que un derecho fundamental no ostenta, en realidad, un carácter absoluto propio de los atributos que se le reconocen desde la perspectiva de los derechos naturales, por su universalidad, imprescriptibilidad, irreductibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, y que, por tanto, en las sociedades de hoy tienen un carácter marcadamente relativo, se ha reconocido que las fuentes de las limitaciones o supresiones de que puede ser objeto un derecho fundamental provienen de una o varias de las siguientes fuentes:

1. La Constitución Política, que los establece y configura. Con ella, el ordenamiento propio del bloque de constitucionalidad. Se considera que el Constituyente originario o soberano ostenta la autoridad suficiente para consagrar los derechos fundamentales

146 Corte Constitucional, sentencias T-563 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-488 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.147 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.148 OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004.

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Enero de 2013con los elementos que lo naturalizan, pero también con las limitaciones que lo relativizan.

2. La ley, como fuente reglamentaria del sistema de los derechos fundamentales, dentro del marco constitucional.

3. La orden judicial, ya que en virtud de ella se pueden limitar, restringir y, en el caso concreto, suprimir su ejercicio, o reconocer simplemente que quien lo invoca no lo tiene.

4. La confrontación, contradicción o tensión entre varios derechos fundamentales, de una o de varias personas. Es la situación presentada cuando en un mismo evento, no pueden ejercerse en forma plena y simultánea, sin que uno de ellos reduzca o neutralice al otro, del mismo o de distinto titular.

5. La tensión o antinomia entre un derecho fundamental y uno o varios principios y/o valores constitucionales, como la autodeterminación, la diversidad, la autonomía, el pluralismo, las libertades públicas, la participación política, y otros.

El concepto de núcleo esencial.

Uno de los métodos para resolver dichas tensiones y antinomias, es el de la concepción del derecho fundamental en dos dimensiones: Una blanda, accesoria, maleable, o dúctil, que permite y admite las limitaciones provenientes del ordenamiento o, según el caso, autoriza al operador jurídico a reconocerle limitaciones o restricciones. Y una dura o núcleo esencial, que se considera irreductible, inviolable, como aquella parte que no permite limitaciones sin que el derecho mismo se desnaturalice o desaparezca. A esta dimensión se le denomina núcleo esencial de un derecho fundamental, y al proceso lógico hermenéutico de resolución del conflicto se le incorporan estas dos preguntas:

a) ¿Cuál es el contenido de un derecho fundamental?; con el fin de delimitar lo que en teoría llama su contenido o alcance obligacional.

b) ¿Cuál es el límite que tiene este derecho fundamental?; lo que es básico para establecer, a su vez, el límite de configuración legislativa en su regulación, y para resolver conflictos con derechos de otras personas.

La doctrina del derecho natural habló del contenido universal permanente que es propio de los derechos fundamentales; y algunos insisten en que el derecho fundamental es una aproximación contemporánea del jus naturalismo clásico, que los concibe como universales y absolutos, caso en el cual se hace necesaria la definición de cada uno de

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Enero de 2013tales derechos, de manera que cada uno se distinga de los otros por su contenido legal, es decir, que la distinción entre ellos provenga de los rasgos esenciales de su núcleo. Esta concepción es muy poco operativa, por lo que ha dejado de aplicarse en la resolución de conflictos judiciales, ante la dificultad de conferirle a los derechos fundamentales la dimensión absoluta y universal atribuida por esta corriente, fuera de lo difícil que resulta efectuar el catálogo de contenidos esenciales en cada caso. Ante tal dificultad, la doctrina ha acudido a otros sistemas que consisten en resaltar la necesidad de definir lo que es el contenido mínimo de un derecho, es decir, aquello sin lo cual no lo sería, obteniendo así no solo su delimitación sino sus rasgos distintivos respecto de otros derechos. Para ello, la teoría alemana introdujo el concepto del núcleo esencial de cada derecho; como el derecho fundamental es subjetivo y como no es ni universal ni absoluto, entonces lo que se requiere es que se defina cuál es el mínimo de contenido del derecho fundamental que no puede ser ni invadido ni limitado, ni desconocido válidamente.

Según la técnica del núcleo esencial, un derecho fundamental tiene una parte mínima irreducible, ilimitable, inviolable, lo cual representa una concepción relativista de los derechos fundamentales, que ha sido adoptada por nuestra Corte Constitucional, como consecuencia de la cual se considera que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones y de regulaciones por parte del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, salvo en lo que se considere núcleo esencial, que sería incondicionable e inviolable para el titular frente a este y, en principio frente a los derechos de los demás. Por eso se a considerado dicho núcleo esencial como el ámbito intangible e irreductible de un derecho sin el cual no es posible reconocerlo como tal, y que es de obligatorio respeto para todos149.

¿Cuál es el núcleo esencial del derecho de petición?

Son dos sus componentes formales: i) El derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, y ii) El derecho a obtener pronta respuesta o resolución. No obstante, nuestra Corte Constitucional ha estimado que el derecho de petición tiene unos componentes que aseguran su eficacia material en una sociedad determinada, que denominamos componentes materiales, y que se presentan como los derechos de: i) presentar peticiones respetuosas a las autoridades; ii) Obtener pronta respuesta; iii) Obtener una resolución clara, precisa, de fondo y congruente, y iv) Ser enterado debidamente de la resolución respectiva150.

149 OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004. Ver Corte Constitucional, entre las primeras sentencias, las T-02/92, T.411/92 y T-426/92.150 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996 estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición. Sobre el núcleo esencial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997;

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Y en cuanto a si la petición no es respetuosa, se sostiene que prevalece el derecho fundamental de petición del solicitante porque así se le da prevalencia al contenido del derecho fundamental sobre la forma, sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes.

Veamos los conceptos destacables:

La jurisprudencia subsistente sobre el tratamiento que constitucionalmente merecen los escritos irrespetuosos tiene como fundamento las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional151:

“En este contexto, durante el desarrollo de un determinado proceso, las partes actúan, no frente a la persona del juez, la cual amerita respeto, sino ante el pueblo soberano que ha depositado en aquel la facultad que le es propia de impartir justicia, lo que hace que la relación no sea simétrica, entre ciudadanos, sino asimétrica, entre éstos y la majestad misma de la justicia, a la cual se someten y le deben el máximo respeto y consideración; de ahí la gravedad de aquellos comportamientos que impliquen irrespeto, pues no sólo se están desconociendo los derechos del juez como individuo, sino los del pueblo soberano representado en él; ello, por sí solo, justificaría la constitucionalidad del poder disciplinario que se le otorga al funcionario a través de las normas impugnadas, poder cuestionado por el actor, para quien dicha facultad atenta, en el marco de un Estado Social de Derecho, contra el derecho fundamental al debido proceso”.

“Ahora bien, lo anterior no significa que se le reconozca al juez un poder omnímodo, éste efectivamente puede hacer un uso indebido de la potestad jurisdiccional que tiene, e incurrir en actuaciones no ajustadas a derecho, arbitrarias, que vulneren derechos fundamentales del individuo como el derecho a la libertad y al debido proceso; cuando así ocurra, quien se vea afectado por esas actuaciones o decisiones, puede defender sus derechos fundamentales por vía de tutela, o si es el caso, si en aras de imponer una sanción de tipo correccional el juez ordena arbitraria e ilegalmente su detención, puede también acudir a la acción de hábeas corpus, prevista en la Carta Política y en la ley como "...un recurso

T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.151 Corte Constitucional, Sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Con ella estudiaba la constitucionalidad del numeral 2° del artículo 39 del C. de P. C..

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Enero de 2013excepcional dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren el derecho a la libertad...".152 (Negrilla fuera de texto).

O sea que, según la motivación del fallo de constitucionalidad de la parte pertinente del artículo 39 del C. de P.C., fundamento de lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia que está protegida por la fuerza de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.), los poderes correccionales del juez –del investigador, del que ejerce función sancionatoria- tienen como límite objetivo e infranqueable el de los derechos fundamentales de la persona vinculada al proceso, con todo y memoriales irrespetuosos que llegare a presentar. Dicho de otro modo: Los poderes correccionales de las autoridades, frente a los escritos irrespetuosos que les sean entregados se consideran ajustados a la función de la “juirs dictio” y sus principios orientadores e inspiradores, y dan lugar a su ejercicio con la adopción de las medidas previstas en la ley, sin menoscabo de los derechos fundamentales de la persona que los suscribe, en forma tal que, habiendo lugar a la imposición de la sanción que corresponda, el servidor público responsable de hacerlo debe efectuar una delicada y precisa ponderación entre la sanción correccional y el sacrificio de los derechos sustanciales fundamentales que así puedan resultar sacrificados, caso en el cual, se deduce del extracto jurisprudencial completo, deberán prevalecer estos sobre el derecho a sancionar o, por lo menos, podrán coexistir, si tal evento es plausible y procedente. En torno del punto específico de la devolución de los escritos irrespetuosos, aplicando lo previsto por el numeral 3° del artículo 39 del C. de P.C., en una sentencia de tutela que efectuó el estudio de los poderes correccionales del juez, dijo la Corte Constitucional:

En esta oportunidad, la Sala considera necesario precisar lo siguiente:

- La facultad de ordenar la devolución de escritos irrespetuosos, corresponde a los deberes que se imponen al juez para dirigir el proceso y para prevenir y remediar todo acto contrario a la dignidad de la justicia y a la lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar los sujetos procesales y las demás personas que eventualmente actúan en el mismo.

- La intervención que mediante la presentación de escritos y a cualquier título realicen las personas dentro de un proceso judicial exige la asunción de una conducta deferente, amable y decorosa, acorde con las elementales normas cívicas y éticas admisibles en todo comportamiento social, con el fin de asegurar el respeto a la dignidad y majestad de la justicia. Por lo tanto, resulta inadmisible la presentación de escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros.

152 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.

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- La determinación acerca de cuándo un escrito es inadmisible, por considerarse irrespetuoso, corresponde al discrecional, pero ponderado, objetivo, juicioso, imparcial y no arbitrario juicio del juez, pues las facultades omnímodas e ilimitadas de éste para rechazar escritos que pueden significar muchas veces la desestimación in límine del recurso afecta el derecho de defensa, el debido proceso y el acceso a la justicia. En tal virtud, estima la Sala que los escritos irrespetuosos son aquéllos que resultan descomedidos e injuriosos para con los mencionados sujetos, de manera ostensible e incuestionable y que superan el rango normal del comportamiento que se debe asumir en el curso de un proceso judicial, aún en los eventos de que quienes los suscriben aprecien situaciones eventualmente irregulares o injustas, generadas en desarrollo de la actividad judicial. Es posible igualmente que a través de un escrito se pueda defender con vehemencia y ardentía una posición, pero sin llegar al extremo del irrespeto.

(. . .)

- Estima la Sala, que el juez tiene el deber de ponderar en forma razonable en el caso concreto, la conducta irrespetuosa contenida en el escrito, con el fin de determinar la procedencia del ejercicio de la atribución que se le ha conferido por el numeral 3º del Estatuto Procedimental Civil. En otros términos, la devolución del escrito irrespetuoso debe estar plenamente justificada con el fin de no sacrificar el derecho de la parte”153. (Negrillas fuera de los textos).

Y sobre la necesidad de precaver la violación de algún derecho de la parte a quien se devuelve el escrito irrespetuoso, con el fin de protegerlo concediéndole la prevalencia necesaria, la misma Corte Constitucional había dicho antes:

“Sin embargo, más allá del asunto de saber si los magistrados tenían o nó el derecho de devolver el memorial al sentirse irrespetados -aspecto que, sin dejar, obviamente, de exigir unos requisitos objetivos mínimos, corresponde al fuero interno de quienes administran justicia- surge este interrogante: ¿El derecho de la parte fue sacrificado por la devolución del escrito?”154. (Negrilla fuera de texto).

153 Corte Constitucional, Sentencia T-554 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.154 Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

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Enero de 2013Caso en el cual la autoridad respectiva debe evaluar si con la devolución del escrito contentivo de expresiones irrespetuosas se está o no sacrificando un derecho de superior jerarquía al peticionario o recurrente. Y se impone la aplicación de un proceso lógico y jurídico que se aproxima al siguiente:

Si observa que con la devolución del memorial no se afecta o menoscaba un derecho fundamental de su signatario, PUEDE disponer su devolución, aplicando lo previsto por el No. 3 del artículo 39 del C. de P.C..

Si observa que con la eventual devolución del memorial se afecta un derecho fundamental de su signatario, DEBE realizar una ponderación para definir la prevalencia entre la intensidad de la afectación del derecho con la devolución, y el derecho fundamental que se encuentra en riesgo.

En este último caso, efectuada la ponderación y establecida la afectación o negación del derecho fundamental, DEBE recibir el escrito y darle curso ofreciendo al signatario una respuesta clara, precisa, oportuna, de fondo y congruente, so pena de incurrir en la violación de su derecho fundamental, que se vería sacrificado por el interés correccional de la autoridad que así lo resuelva.

Igualmente, en este último caso, la autoridad evaluará la medida correccional procedente: No siendo viable constitucionalmente la devolución del escrito, podría acudirse al mecanismo de la amonestación o su equivalente, o a la formulación de la queja a que haya lugar ante la autoridad que corresponda pero, en todo caso, dejando a salvo el derecho fundamental del administrado. No otro es el alcance y efecto de las tesis jurisprudenciales antes reproducidas, que deben ser tomadas y entendidas en su integridad, imparcialmente y de buena fe, con un efecto útil, no simplemente académico insustancial.

En consecuencia:

NÚCLEO ESENCIAL: La parte irreductible constituye el núcleo esencial, oponible frente a todos: Aquella parte “dura” del derecho que le es consustancial, sin la cual no puede ser reconocido como tal; tiene una parte “blanda” que sí puede ser objeto de limitaciones

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Enero de 2013o restricciones por parte de la ley o por orden de autoridad judicial e, incluso, como resultado de la tensión con otro u otros derechos.

La parte irreductible que es lo que la Corte Constitucional y la doctrina estiman núcleo esencial, oponible frente a todos.

Como es posible que el derecho de petición, como cualquier derecho fundamental, pueda entrar en conflicto con otros derechos como el de la intimidad, el secreto profesional, la reserva legal, la soberanía y la seguridad nacionales, e incluso con las regulaciones propias efectuadas por la ley o por el reglamento administrativo, en estos eventos se presenta lo que se denomina una tensión entre derechos o entre un derecho fundamental y un valor o interés superiores, como sería el caso de la “seguridad nacional”, o entre un derecho, principio o valor y la normatividad que lo regule. Aclaramos, sí, que en estos casos nos estamos refiriendo al contenido de la petición y no al derecho de pedir, que, al parecer, es absoluto pues, por el hecho de que con ella no podamos acceder a cierta información reservada o vedada, no impide su formulación ni exime a la autoridad del deber de responder, así sea negando lo solicitado. Así, si alguien considera que su derecho de petición entró en conflicto con el interés en la reserva o con el derecho a la intimidad de otro, por ejemplo, deberá ser el juez de tutela quien defina cuál derecho o interés debe prevalecer sobre aquel que, en consecuencia, debe ceder. De igual manera, si la confrontación se presenta con una norma jurídica (Ley, acto administrativo, providencia), habrá que someter el conflicto a la autoridad competente para que resuelva si confiere prevalencia al derecho o a la norma, según el caso, e imparta las declaraciones y condenas consecuenciales155. En estos eventos la solución depende de si se aplica la doctrina del núcleo esencial o si, siendo esta insuficiente para ofrecer la solución, se debe acudir a otro método o sistema que satisfaga de mejor manera las necesidades de justicia material de los intereses en conflicto.

Con la metodología del núcleo esencial irreductible se busca dar solución práctica a los casos en que, presentada la antinomia o la tensión, según el caso, se requiere resolver cuál de las dos situaciones prevalece sobre la otra, o cuál norma o principio prevalece sobre otro, si no pueden ser reconocidas y aplicadas simultáneamente para la solución de un caso determinado en la vida real o práctica social.

155 A la Corte Constitucional le corresponde resolverlo si el conflicto surge de una norma de rango legal; a la jurisdicción contencioso administrativa si de un acto o hecho administrativos, en ambos casos para confrontar la norma con el régimen constitucional y legal de los derechos fundamentales, y al juez de tutela en los casos específicos de amparo. Desde luego, las autoridades judiciales y administrativas, en su interior, también tienen competencia para resolverlo en casos sometidos a su consideración al interior de actuaciones administrativas o dentro del proceso.

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El concepto de juicio de justificación o test de razonabilidad.

El método del núcleo esencial, para la solución de los conflictos que los involucran, no satisface todas las necesidades del ordenamiento y del conflicto social. La realidad indica que hay ocasiones en que un derecho fundamental cede completamente, desaparece del todo para su titular, ante la prevalencia otorgada al derecho de otro o a la normatividad que lo restrinja. Por ello, cuando el derecho fundamental cede completamente y se impide su ejercicio al titular en un caso determinado, realmente fue limitado, restringido, reducido, inclusive, en su núcleo esencial. Luego hay casos en que dicha metodología no es la indicada para resolver los conflictos sociales, ya que según dicha postura, ese núcleo es irreductible, siendo consecuentes, además, con los atributos que se les confiere. Cuando la situación no admite solución con el concepto de núcleo esencial, se ha venido acudiendo al método de aplicar al caso concreto el llamado juicio de justificación o test de razonabilidad que ofrece la solución en cada caso, como en efecto lo demuestra la jurisprudencia constitucional. Esta concepción se aparta del criterio de núcleo esencial e incorpora una técnica distinta y, ambas, vienen operando en nuestro medio.

Según los criterios del juicio de justificación o test de razonabilidad, en caso de conflicto entre derechos fundamentales o entre estos y el ordenamiento, o los principios y valores superiores, se debe buscar la solución con el hallazgo de las respuestas a estos interrogantes, a saber:

i) ¿La medida o situación restrictiva tiene un fin constitucionalmente legítimo?

Se refiere a la medida dispuesta en una norma jurídica o a una medida necesaria para la protección de otro u otros derechos en conflicto con el primero.

Si la respuesta es afirmativa, se formula la siguiente, continuado con el proceso. Si la respuesta es negativa, el derecho en conflicto prevalece sobre los otros, o sobre el ordenamiento, y el proceso lógico termina. Este proceso lógico se aplica también a las respuestas subsiguientes.

ii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es eficaz?

Se refiere a su idoneidad o aptitud para lograr el propósito buscado.

iii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es necesaria?

iv) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es proporcional?

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Enero de 2013En esta instancia se efectúa el test de proporcionalidad, confrontando los beneficios con la gravedad de la limitación.

Si en las tres primeras respuestas por lo menos una es negativa, prevalecerá el derecho fundamental y la medida restrictiva o la regla o principio en pugna con aquel deben ceder; si son afirmativas, se procede a efectuar el juicio de proporcionalidad en el caso específico sometido a consideración de la autoridad respectiva, mediante la valoración o ponderación entre la limitación impuesta y el beneficio para el derecho fundamental, que puede dar como resultado que prevalezca el ordenamiento deba ceder el derecho fundamental. Si la lesión al derecho es grave, media o leve, frente al beneficio de otro derecho o de un interés superior que sea alto, medio o bajo, debe sopesarse, valorarse, si el derecho de petición llega a chocar o estar en situación de tensión, o si hay conflicto entre derechos fundamentales y uno de ellos es el de petición, habrá de pensarse si la solución resulta de limitar uno de ellos y, llegado el caso, a cuál, pues eventualmente es el derecho de petición el que tiene que ceder. En estos términos, si la lesión es grave o media y se obtiene un beneficio bajo, el derecho no puede ser limitado porque no se justifica que haya un beneficio muy pequeño y el derecho fundamental está recibiendo una limitación o restricción muy amplia sin proporción entre la limitación del derecho frente al beneficio. En cambio, se acepta que si hay una lesión leve como la limitación y el beneficio social es alto, medio o bajo, el derecho debe ceder, como ocurre, a manera de ejemplos, con el derecho de petición de informaciones respecto de asuntos que tengan relación con el derecho a la intimidad de una persona, o como en el evento de tensión entre el derecho a la vida de la madre y/o la del que está por nacer. En este último evento, para sacrificar la vida humana, tendríamos que estar frente a un beneficio personal o social de alguien, o de lo contrario la vida debe prevalecer. En este caso, si la situación de la madre es tan grave, podría pensarse en que se debe salvar al hijo, caso en el cual una vida humana cede ante la otra.

Tratándose del derecho de petición, habrá que valorar la relación entre la limitación y el beneficio, para deducir si amerita el amparo o si, por el contrario, debe soportar las limitaciones e incluso desaparecer. Entendemos que el derecho de petición, como derecho autónomo a presentar solicitudes, es un derecho independiente de su contenido, es decir, de aquello que se pide; sin embargo, en la vida real con frecuencia los operadores jurídicos deben ponderar situaciones para definir la prevalencia entre el contenido del derecho de petición y otros derechos, como por ejemplo el de evitar el acceso a ciertas informaciones sujetas reserva. Frente al derecho a la intimidad de una persona, por ejemplo, se niega el derecho de petición de otra, en cuanto al contenido de la misma, que podrá formular la solicitud de información, pero que no podrá ser materialmente satisfecho dada la prevalencia de aquel. En este caso el mecanismo de limitación es idóneo, es eficaz, para proteger lo íntimo de los seres humanos frente a la posibilidad de que ciertos hechos puedan llegar a ser de conocimiento público, en tanto

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Enero de 2013que el beneficio personal del otro y de la sociedad es alto. Dicha actividad hermenéutica es necesaria también cuando el derecho de petición resulta enfrentado no a otros derechos sino a reglas y/o principios y valores del ordenamiento, como por ejemplo a reglas de procedimiento –la ley exige probar la calidad con que actúa el peticionario cuando se ejerza en interés particular- o a exigencias del orden público como cuando se solicita un permiso para ejecutar una actividad social o política inconveniente por tales circunstancias que hacen no aconsejable su concesión, y otros casos similares o equivalentes.

Cada caso debe ser valorado y resuelto por el operador jurídico público, trátese del legislador, del gobernante, del administrador o del propio juez, e incluso del particular frente al cual se puede invocar el derecho a la protección por vía de tutela o de acción ordinaria, según la normatividad vigente. Tales situaciones pueden presentarse con todos y cada uno de los componentes del derecho fundamental al debido proceso, que particularmente nos interesa.

El ejercicio anterior bien podríamos hacerlo con los derechos al non bis in idem, a la non reformatio in pejus, a la igualdad de oportunidades en el procedimiento, a la necesidad de motivación de los actos de sanción, limitación o extinción de relaciones jurídicas subjetivas, a la congruencia entre una acusación y un fallo, a la práctica y valoración de pruebas, y varios más.

En este orden de ideas, conviene destacar que el ordenamiento y la práctica judicial admiten limitaciones leves y medias a los derechos, siempre que los beneficios reportados sean altos –Flechas azules en la gráfica- así como limitaciones leves con beneficios medios, dependiendo del caso concreto –Flecha café; lo que no se admite es el establecimiento de limitaciones graves en los derechos con beneficios medios o bajos –Flechas rojas.

Visto gráficamente:

BENEFICIO LIMITACION

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ALTO GRAVE

MEDIO MEDIA

BAJO LEVE

¿Qué es ponderar?

Es pesar. Se aplica para resolver la antinomia entre dos o más derechos fundamentales o entre un derecho fundamental y un principio o valor constitucional. Igualmente, puede ser eficaz para definir la prevalencia entre un derecho fundamental y una norma jurídica o una orden judicial que lo limite, restrinja o suprima. Se considera un sistema o metodología de interpretación normativa para los eventos que no permiten o no se adecúan al sistema tradicional de interpretación de la regla (Que manda, permite, prohíbe, castiga o prescribe), pues en una estructura de regla opera el método interpretativo de la subsunción entre unos hechos, una hipótesis y una consecuencia jurídica. El principio y el valor no son reglas y no admiten el silogismo pues, según el profesor Alexy, el principio es un mandato de optimización del ordenamiento dentro de lo fáctica y jurídicamente posible; se encuentra en una norma abierta e indeterminada que asimila la realidad social moderna, reconociendo categorías como el pluralismo, la diversidad, la autodeterminación. Una constitución contiene principios porque sus enunciados no pueden ser cerrados, excluyentes o formulados con cierta y determinada ideología. Por ello el proceso lógico de ponderación debe buscar, en primer lugar, si los distintos derechos y/o principios se pueden armonizar y aplicar u operar simultáneamente. Solo si ello no es posible, se debe otorgar prevalencia a uno sobre el otro en un caso concreto, lo que se denomina “ley de la precedencia condicionada”.

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Enero de 2013El proceso de ponderación hace que en un caso concreto deba prevalecer un derecho sobre otro según el grado de afectación, entendiendo que éste se da de manera intensa, media o leve. Debe prevalecer el que se afecta en forma grave, ante limitaciones medias o leves, que deben ceder, desapareciendo del ordenamiento o de la práctica social156.

Estos criterios se deben aplicar en el proceso penal por mandato legal, específicamente en lo relacionado con la restricción de la libertad, y con la aplicación del principio de oportunidad (Art. 27 C. de P.P.).

Terminamos estos comentaros advirtiendo que en Colombia se viene dando aplicación a un criterio mixto para resolver los problemas de tensión entre dos o más derechos fundamentales, o para definir si las limitaciones a los derechos fundamentales por parte del legislador, de la administración pública o de los jueces son o no constitucionales. Y con ese criterio se aplica tanto el concepto de núcleo esencial, como el llamado juicio de justificación en las cuatro etapas mencionadas157.

No sobra advertir que el derecho fundamental de petición por su carácter político, es un derecho autónomo, lo que quiere decir que se satisface con la respuesta en las condiciones delineadas por la jurisprudencia y no con la concesión de lo pedido, es decir, no con la satisfacción del contenido material de la petición formulada.

La dimensión legal del derecho de petición.

Modalidades del derecho de petición.

Este puede ejercerse:

a. En interés General

b. En interés Particular

El derecho de petición es uno solo; quien concibe el derecho de petición con dos modalidades es la técnica administrativa, pero sí es cierto que tienen un contenido diferente, o que el derecho de petición permite ser presentado en dos sentidos distintos.

El derecho de petición de interés general es aquel que va dirigido a satisfacer una necesidad de tipo social, general para la comunidad, para un grupo humano. Tales serían

156 Algunos conceptos fueron extractados de la conferencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Dr. Eduardo Montealegre Lynett en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C..157 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N. 28. Bogotá, D.C., 2003, pp. 101.

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Enero de 2013los relacionados con las medidas para mejorar el tránsito urbano, para colocar alumbrado público, dotar de equipos o de profesores a una escuela, variar las tasas de interés bancario, regular el crédito hipotecario, conservar los recursos naturales, etc.. En principio la petición en interés general no abre una actuación administrativa ni da lugar a su apertura, por lo cual no le son aplicables las regulaciones de la primera parte del Código, concebida para la producción del acto administrativo particular y concreto. Se dejan a salvo ciertas situaciones relativas al ejercicio del poder público sancionatorio, pues ante él una queja o manifestación del administrado en interés de la moralidad pública puede provocar la apertura de una investigación, dentro de la cual el quejoso no asume cabalmente la condición jurídica de parte procesal.

El derecho de petición en interés particular se concibe como aquel que contiene una verdadera pretensión, respecto de una relación jurídica de carácter subjetivo, para una o para varias personas puesto que no es el número de peticionarios lo que lo hace o lo determina, o lo define como particular o general, sino EL TEMA. El interés particular se materializa con una petición que redunda a favor de una determinada relación jurídica sustancial y subjetiva, en los distintos campos de la actividad administrativa y en las distintas esferas del patrimonio de una persona, como son los asuntos salariales, prestacionales, los permisos, las licencias urbanísticas, ambientales, las acreditaciones académicas, etc..

Contenido del derecho de petición. El derecho de petición puede referirse:

a. Al reconocimiento, modificación, aclaración de una relación jurídica sustancial, implicando siempre la invocación de una posición de ventaja para el peticionario, de acuerdo con la modalidad prevista en el Código. Esta modalidad corresponde siempre al derecho de petición en interés particular y a ella pertenecen las peticiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos o su modificación o aclaración, y las solicitudes de registro o inscripción, como las referidas a la propiedad sujeta a registro como la propiedad inmobiliaria, automotriz, de naves, aeronaves, a los derechos mineros y agrarios, a la propiedad industrial, a la propiedad intelectual, y al registro mercantil, entre otros.

En este evento la controversia administrativa girará en torno al reconocimiento del derecho o su modificación o aclaración, o a la negativa de su procedencia. El acto administrativo definitivo será aquel que así lo resuelva. Y será favorable en caso de acceder a lo solicitado, o desfavorable si lo niega o lo niega en la forma solicitada. Siendo favorable, la situación jurídica quedará definida o consolidada en cabeza del peticionario y con ella concluida la actuación administrativa, a menos que tal

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Enero de 2013reconocimiento afecte los derechos de otro, caso en el cual se iniciará una etapa de contradicción por parte del afectado negativa o desfavorablemente.

b. A la exclusión de una relación jurídica sustancial158, y aún a la extinción de derechos de terceros, como el caso de quien formula una petición para que excluyan de una determinada relación jurídica a otro. Esta modalidad también corresponde siempre al derecho de petición en interés particular Tal cosa ocurre en materia de prestaciones sociales cuando hay distintas vocaciones para el acceso a las mismas o a una sustitución, o en materia de concesiones en hidrocarburos, minas, aguas, y otras más. Igualmente comprende el derecho a la exclusión y al correcto manejo y difusión de ciertas bases de datos en cuya publicidad pueden tener interés las personas, lo que se traduce en el conocido derecho al “habeas data”159.

c. A la petición de informaciones y/o a la expedición de copias de documentos oficiales, según la modalidad prevista en el artículo 24 del CPACA. En tal caso el derecho se relaciona con el de acceder a la información pública o estatal, salvo en los asuntos sujetos a reserva por la ley. Esta modalidad puede corresponder, a diferencia de las dos anteriores, o bien al derecho de petición en interés particular, o bien al derecho de petición en interés general.El carácter público del ejercicio de las funciones estatales se relaciona estrechamente con la naturaleza del sistema constitucional colombiano para el que la publicidad y la transparencia de la gestión pública constituye una garantía de su adecuado funcionamiento, en cuanto que “…el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática”160. De allí que el acceso a información y documentación oficial constituyan “…una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición”161, marco dentro del cual “…el derecho de acceso a la información pública es una herramienta fundamental para la satisfacción del derecho a la verdad…”.

Ese derecho para acceder a la información pública es fundamental (Art. 23 C.P.) y constituye un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia en el Estado de Derecho, y salvaguarda de las personas contra la arbitrariedad estatal. Igualmente, los artículos 74 de la Constitución Política, 13 de la

158 Del peticionario, o frente a este; es el caso de quien pide que excluyan a otro de cierto beneficio o reconocimiento efectuado por la administración con una decisión suya, en el campo prestacional, de la propiedad intelectual, de la propiedad industrial, etc..159 Ver, entre tantas, sentencias T-303 de 1998, C-1147 de 2001 y T-729 de 2002, Corte Constitucional. 160 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Contiene un estudio completo sobre el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, y las condiciones y requisitos de la reserva que limita o impide el acceso a la misma.161 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Enero de 2013Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. Pero este derecho no es absoluto. El mismo sistema jurídico y la sociedad demandan ciertas restricciones que se traducen en condiciones constitucionales para su ejercicio pues hay, ciertamente, algunos temas de prohibido acceso indiscriminado, por razones superiores relativas al interés general. Es así como se reconocen derechos “límite” del derecho a la información, y se mencionan como tales la intimidad personal y familiar, la honra, la dignidad humana y la vida privada de personajes públicos, entre otros162.

Su carácter relativo y la información reservada.

Entre el derecho a la información pública y el derecho a mantenerla bajo reserva, prevalece el primero, salvo que exista una limitación en el ordenamiento. Las limitaciones establecidas por vía de excepción a la regla del acceso a la información, solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad nacional. Con todo, se parte de la base de que a falta de reserva legal expresa, debe prevalecer el derecho fundamental de acceso a la información. Para que la restricción del derecho de acceso a la información pública sea constitucionalmente legítima se exige el cumplimiento de las siguientes condiciones que la convierten en información protegida por la reserva, fuera del alcance de los ciudadanos:

1. Debe encontrarse expresamente establecida en la ley.

2. La restricción debe “…ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva”.

3. La reserva debe ser temporal y no indefinida.

4. La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia.

5. La reserva “…sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta”.

6. La reserva no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.

162 Corte Constitucional. Sentencias T-611 de 1992; M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y T-563 de 1993; M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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7. “La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla”.

8. La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero “…no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada”.

9. La invocación u oponibilidad de la reserva para negar el acceso a la información pública debe ser motivada.

10. El establecimiento de la reserva y la negativa de acceso a la información, deben ser proporcionadas, legítimas y razonables.

11. La reserva es inoponible a la orden judicial163.

d. A la formulación de consultas, según la previsión contenida en el artículo 13 del CPACA. En tal caso el derecho se relaciona con el requerimiento de un concepto, un punto de vista, que cumpla no solo una función didáctica sino que satisfaga la necesidad de orientación de la ciudadanía. Para dar respuesta, la autoridad debe establecer previamente muy bien si de lo que se trata de la solicitud de asesoría, caso en el cual no podría concedérsele en la medida en que los servidores públicos lo tienen vedado, o si se trata de una petición en interés particular que envuelve una solicitud de reconocimiento frente a una relación jurídica subjetiva, caso en el cual habrá que adecuar la respuesta al sentido material de aquella. Esta modalidad puede corresponder, o bien al derecho de petición en interés particular, o bien al derecho de petición en interés general.

La satisfacción de la consulta no compromete o no obliga a la autoridad, en el sentido de que no queda vinculada con el parecer, concepto, punto de vista u opinión así emitido, el cual no podrá hacérsele exigible por ningún medio, como si se tratara de un acto administrativo con sentido decisorio. Ello porque los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, que tienen la opción de acogerlo o no acogerlo, esto es, que no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.

163 Corte Constitucional. Sentencia citada en el acápite. Sobre el tema, además, sentencias C-038 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-891 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería y C-872 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, especialmente dedicada a la reserva de ciertas decisiones en las FFMM. Igualmente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.

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Enero de 2013Al decir de la Corte Constitucional, “…los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes”. Pero advierte que el contenido del concepto no compromete ni la responsabilidad del servidor público, ni la de la entidad que lo emite, por no ser de obligatorio cumplimiento. Este derecho se entiende mejor “…como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver [En forma] eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos”. Conforme quedó regulado por los artículos 25 y 26 del C.C.A., este derecho tiene “…una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio”164.

Carácter autónomo del derecho de petición.

El derecho de petición es independiente y autónomo de su contenido, de la prestación, esto es, de aquello que se solicita a la autoridad, de lo pedido como medida de interés general o como reconocimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas, o de informaciones, documentos o consultas. De allí que sostengamos que el derecho de petición está muy próximo a la noción de derecho absoluto, en la medida en que se satisface simplemente con una respuesta dada en las condiciones ya mencionadas. Aún negado lo pedido, el derecho ha sido constitucionalmente salvaguardado165.

Requisitos del derecho de petición.

El derecho de petición que se formule por escrito, ya que puede ser verbal, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 16 del CPACA:

1. La designación de la autoridad a quien se dirige.2. Los nombres y apellidos completos del solicitante, indicando documento de identidad y

dirección.3. El objeto de la petición.4. Las razones en que se apoya.

164 Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 165 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-242 de 1993. Allí se advierte que “No se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal”.

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Enero de 20135. La relación de los documentos que se acompañan y, en general, la petición de

pruebas que se pretendan hacer valer en la actuación.6. La firma del peticionario.

Resulta claro que aunque el artículo no lo refiere, es procedente la solicitud de pruebas.

Sobre estos requisitos se ha estimado que no procede su rigurosa aplicación en tanto que su exigencia puede redundar en la prevalencia de la forma sobre el contenido del derecho de petición, imponiéndole una restricción desproporcionada, haciéndose inconstitucional. Pero el escrito debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren fuerza de derecho fundamental:

Como este artículo está vigente, se puede aplicar porque se conoce; pero quien no desee aplicarlo o de hecho no lo aplique, debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren fuerza de derecho fundamental:

1. Identificación del peticionario2. Identificación de la entidad pública destinataria 3. El objeto de la petición

Se debe recordar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la ley 962 de 2005, es válida la formulación de un derecho de petición por medio electrónico, con la consecuente respuesta por el mismo medio. Sujeto activo del derecho de petición.

El derecho de petición, como todo derecho fundamental, tiene una dimensión subjetiva166

que asimila los rasgos inherentes al mismo, como son un titular o un sujeto activo, un sujeto pasivo y determinada prestación167.

La titularidad del derecho de petición se reconoce a toda persona: A la persona natural, desde un comienzo, con la concepción liberal clásica que deriva el criterio de que los derechos fundamentales pertenecen a ser humano y operan exclusivamente frente al Estado, en virtud del cual “…existe una estricta y reconocible separación entre lo público y lo privado, entre la sociedad y el Estado, siendo aquella -la sociedad- el ámbito de libertad por excelencia, en el cual los ciudadanos, libres, iguales y autónomos, definen sus intereses”168. Las relaciones políticas se conciben lineal y verticalmente, en cuyo seno el Estado era entendido como un poder instituido con la finalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad, y de administrar la justicia y la fuerza pública. Por ello los

166 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, y T-102 de 1993; M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales. 167 Seguimos la clasificación conocida sobre los derechos de abstención, de participación y de prestación.168 Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

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Enero de 2013derechos fundamentales –naturales- nacieron como límites al poder del Estado, barreras al poder público, que era el único poder que la dogmática clásica reconocía frente a la órbita de inmunidad -libertad- del individuo.

Con el tiempo se amplió esta concepción y el reconocimiento del derecho fundamental se extendió a las personas jurídicas, a quienes se les infiere por dos vías: Indirectamente, para la protección de los derechos de las personas naturales asociadas, y directamente para la protección de los derechos inherentes a ellas y ejercitables directamente por el sujeto de derechos moral, como ocurre con el derecho de petición, a la igualdad, al debido proceso, al buen nombre y otros. Así lo ha destacado la Corte Constitucional, que ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales y, con ellos, de la acción de tutela en las personas jurídicas:

“Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artículo 11); prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros. Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes... [que] las personas jurídicas poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre otros”169.

Igualmente, se ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales a ciertos “colectivos” humanos, pese a no contar con personería jurídica. Es el caso de las comunidades indígenas, frente a las cuales se ha considerado que han dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. Y ello porque “…los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7)”. Fundamento de dicho reconocimiento se ubica en el conjunto de medidas de protección que la Constitución

169 Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En similar sentido, sentencias T-430 de 1992, T-572 de 1994 y T-238 de 1996.

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Enero de 2013extiende a la diversidad humana como aceptación de las formas diferentes de vida social “…cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias”170.

A las entidades públicas también se les ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales. Para nuestro caso, también disponen del derecho de petición y de todos los derechos inherentes al “debido proceso”. Si bien el concepto desdibuja la noción como fue concebida inicialmente por el liberalismo clásico, la complejidad de las relaciones públicas del Estado y las propiciadas entre instancias estatales, hizo que pronto se admitiera su legitimación activa frente a algunos derechos fundamentales. El país no ha sido ajeno a dicha evolución171, considerándose, para el caso, que “…no sólo las personas jurídicas de derecho privado sino también las personas jurídicas de derecho público pueden interponer acciones de tutela en defensa de sus derechos constitucionales fundamentales…”172, por ser titulares de derechos constitucionales fundamentales que se pueden ver afectados por la acción u omisión de otras autoridades, o incluso, en ciertas circunstancias de particulares, sin que se reconozcan razones válidas para su no reconocimiento.

Finalmente recordamos que el derecho a la protección de la vida del que está por nacer –nasciturus- se reconoce y protege como derecho fundamental, como es obvio, en tanto que la vida es objeto de protección por parte del ordenamiento; similar situación ocurre con la protección del derecho a la honra de la familia de una persona fallecida cuya memoria igualmente protege el ordenamiento jurídico. En tal caso el reconocimiento del derecho y la protección se predican de los familiares y allegados, en la medida en que tienen interés en salvaguardar la memoria de la persona fallecida.

170 Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En similar sentido, ver sentencia T-001 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Allí se afirma que “Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Podía, pues, la comunidad indígena -en cuanto tal- ejercer la acción de tutela, para la defensa de sus propios derechos constitucionales fundamentales… la comunidad indígena… no ha de mirarse como colectivo en los términos indicados, sino que debe verse como el de un sujeto de derechos fundamentales”.171 Como el caso en que la Coordinadora General del Grupo Interno para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por delegación del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra los titulares de los Juzgados 2°, 7° y 8° Laborales de Barranquilla el 22 de marzo de 2002, en la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla, por las sentencias que ordenaron reajustar unas mesadas pensionales.172 Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cita a su vez la sentencia T-572 de 1994 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), a la que corresponde el aparte reproducido.

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Enero de 2013Sujeto pasivo del derecho de petición.

Por las mismas razones que se le reconoció la titularidad de derechos fundamentales a la persona natural, desde un comienzo, con la concepción liberal clásica que deriva el criterio de que los derechos fundamentales pertenecen a ser humano, se advirtió que estos operan exclusivamente frente al Estado, su sujeto pasivo por antonomasia.

Tal situación constituye la regla general, en tanto que la excepción reconoce la ostentación de derechos fundamentales oponibles ante particulares, solo en los casos previstos en la ley, en virtud de la autorización constitucional, extensiva al derecho a la protección judicial por medio de la acción de tutela. La Corte Constitucional ha recalcado que la idea de que los derechos constitucionales también vinculan a los particulares se refuerza con el artículo 4 de la Constitución, según el cual la Constitución es una norma vinculante para todos, siendo “…deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades”. Por tanto, el carácter prevalente de los derechos fundamentales, junto con el hecho de que los particulares deban responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, constituye razón suficiente para afirmar “…que los derechos consagrados en la Constitución condicionan también la conducta de los particulares…” pues tales derechos deben ser respetados, garantizados y promovidos por todos los colombianos173.

Concluyamos diciendo que los derechos fundamentales lo son, y son oponibles frente a particulares, protegidos con la acción de tutela, solamente en los eventos establecidos por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. En los demás casos el derecho de petición no constituye y no puede oponerse como fundamental ante particulares.

Desistimiento del derecho de petición.

El derecho de petición es desistible, caso en el cual el peticionario abandona la actuación que pretendió iniciar. El desistimiento implica renuncia a la satisfacción material del derecho de petición, que por ende se relativiza. Este derecho, como muchos fundamentales, es renunciable, razón por la cual los atributos han dejado de ser absolutos, como ya se indicó. El desistimiento puede ser:

Desistimiento expreso.

Tal desistimiento puede ser expreso, conforme lo establece el artículo 18 del CPACA, evento en el cual el peticionario lo hace saber de la autoridad requerida de manera perceptible, por escrito, verbalmente o por medio electrónico. La ley prevé que la autoridad puede continuar de oficio la actuación, evento en el cual habrá que aplicar los criterios orientadores de las actuaciones iniciadas de oficio, lo que no resulta extraño en

173 Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992, ya citada.

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Enero de 2013asuntos laborales, de tipo salarial o prestacional, en que razones superiores de interés general, o la necesidad de un pronunciamiento sobre derechos o relaciones de personas distintas al peticionario así lo aconsejen.

Desistimiento tácito.

Se presenta en los eventos previstos en el artículo 17 del CPACA. En el primero, cuando el peticionario requerido por la autoridad no responde completando requisitos, informaciones o documentos necesarios para ofrecer una respuesta clara, expresa, completa y congruente, al cabo de dos meses del requerimiento. Tales dos meses se cuentan según el calendario. Configurado el desistimiento, el expediente se archiva, y el peticionario conserva la oportunidad de volver a formular la petición. En el segundo, cuando el peticionario, también requerido por la autoridad, no paga el valor de las citaciones a terceros determinados e indeterminados en la actuación, al cabo de 5 días de impuesto el deber. Presentado el desistimiento, el expediente se archiva, y el peticionario conserva la oportunidad de volver a formular la petición.

En estos dos eventos es discutible que la autoridad pueda continuar oficiosamente con el trámite de la actuación, pues sin el cubrimiento de tales costos no será factible la continuidad. Creemos que en esos casos los supuestos derechos de los terceros a que aluden las normas respectivas están a salvo, ya que sigue abierta la oportunidad de provocar el pronunciamiento administrativo a instancias de quien se crea con derecho a hacerlo.

2. La iniciación oficiosa.

La otra opción para poner en marcha la actuación administrativa es la de iniciación oficiosa, por iniciativa de la entidad y no requiere petición de parte. La entidad inicia la actuación y abre el expediente correspondiente.

Esta modalidad se halla estrechamente relacionada con las funciones policivas del Estado, para hacer efectivas las actividades de inspección, vigilancia, control y sanción en todas las esferas administrativas. Así, en asuntos disciplinarios, fiscales, aduaneros, de comercio exterior, de recursos naturales, etc., es muy frecuente la iniciación oficiosa de actuaciones, lo que se explica por razones de orden público antes mencionadas.

La iniciación oficiosa tiene tres efectos prácticos en la actuación administrativa:

1. No da lugar al silencio administrativo porque el art. 83 del CPACA exige la petición. transcurrido un plazo de 3 meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es

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Enero de 2013negativa. El silencio de la administración que configura el llamado acto presunto es el que proviene de la petición; si no hay petición no hay omisión y sin ella no hay silencio administrativo.

2. Si hay demora, retardo, dilación en la actuación administrativa iniciada de oficio, no hay lugar a amparar derecho fundamental alguno, porque no ha mediado la petición; pero lo que si puede hacer el interesado, vinculado a la actuación, en caso de dilación, es formular derecho de petición para hacer valer sus derechos dentro de esa actuación, para no dejar en manos de la entidad el ritmo al cual deba avanzar la actuación administrativa. De esta manera el interesado impulsa su trámite, solicita pruebas, hace uso del derecho al debido proceso, a pesar de que no ha sido peticionario174.

3. Por fuerza de la prevalencia constitucional del debido proceso, la administración DEBE vincular, por notificación personal, a los sujetos que puedan llegar a verse afectados con las decisiones a ser tomadas en dicha actuación.

3. En cumplimiento de un deber u obligación legal.

En otras ocasiones el ordenamiento impone a las personas el deber o la obligación de actuar, dirigiéndose a la autoridad con un fin determinado. Se considera que el deber se refiere a una carga impuesta por dicho ordenamiento, cuyo desacato no autoriza el cumplimiento forzado pero acarrea consecuencias desfavorables para quien lo omite. Tal es el caso del incumplimiento de los deberes de presentar las declaraciones tributarias, solicitar los permisos para la construcción urbana, para la operación de vehículos de transporte público, etc. En cambio, la obligación se refiere al vínculo jurídico que conmina a una persona a cumplir determinada prestación de dar, hacer o no hacer una cosa, pudiéndose proceder al cumplimiento forzado contra quien lo omite. Así ocurre con las obligaciones de pagar sumas de dinero por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y multas.

Esta modalidad no excluye que quien cumple el deber u obligación dirigiéndose a la autoridad y dando lugar a la apertura de una actuación administrativa obtenga simultáneamente determinado beneficio personal o patrimonial, pero lo determinante en la activación de la función administrativa no es tanto ese beneficio sino el peso del deber establecido en el ordenamiento jurídico.

El trámite de la actuación administrativa.

En el régimen del CPACA, como en del CCA, no existe un trámite para el adelanto de una actuación administrativa, si concebimos como trámite una sucesión de pasos, de etapas, o de estancos que haya que tramitar y agotar de conformidad con determinados espacios

174 Ver sentencias T-668 de 1996, T-084 de 1998, T-450 de 1999 y T-472 de 2000, entre otras.

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Enero de 2013temporales. Lo que dice nuestro código es que la actuación administrativa debe tramitarse con sujeción a unos principios orientadores de obligatoria observancia, ya que la desatención de las peticiones o la inobservancia de los principios, constituyen causal de mala conducta para el servidor público en quien recaigan, de conformidad con lo previsto por el artículo 3 del CPACA.

Estos principios orientadores aplican no solo a las entidades públicas que no cuenten con un régimen especial de actuación administrativa y de vía gubernativa, que se rigen en todo por el sistema del CPACA, sino a aquellas que sí lo tengan previsto en leyes especiales y, desde luego, que dispongan con un reglamento interno adoptado por acto administrativo, puesto que los principios son la materialización del principio-derecho al debido proceso que ninguna autoridad puede relevarse de observar, respetar y cumplir. En presencia de un régimen especial, la entidad que lo tenga dará aplicación a sus disposiciones en concordancia con estos principios que inspiran e irradian todo sistema de ejercicio de la función administrativa del Estado, tal como ocurre con regímenes especiales establecidos para el trámite de asuntos tributarios nacionales, prestacionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional o del magisterio oficial, la contratación estatal, los procesos de responsabilidad disciplinaria, fiscal y otros.

Las actuaciones administrativas son consustanciales al concepto de Estado social de derecho, como que son el instrumento de implementación de las políticas públicas y de realización de los derechos e intereses individuales y colectivos de los asociados. La autoridad administrativa, ejecutora de los mandatos constitucionales y legales en procura de los cometidos estatales, gestiona política, humana, presupuestal y operativamente con arreglo a procedimientos preestablecidos. De allí que la actuación administrativa ha sido concebida en tres dimensiones, a saber:

“Generalmente, las actuaciones administrativas comprenden, en mayor o menor grado, por lo menos tres dimensiones: en primer lugar, una dimensión jurídica, consistente en el respeto al marco normativo de la actividad de la administración. Esta dimensión es más detallada y preponderante cuando la facultad de la administración no es discrecional, sino reglada. En segundo término, la actividad administrativa tiene una dimensión fáctica en la que son importantes los recursos con los que cuenta el Estado y las exigencias logísticas y operativas para concretar las obligaciones que se predican de la autoridad. En tercer término, una dimensión política en la que resultan determinantes las decisiones que toma el gobernante, al escoger entre diferentes opciones de política pública. Estas tres dimensiones de la actuación administrativa se desarrollan con fundamento en los principios de la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

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Enero de 2013imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.). Todo ello dentro del respeto a las normas vigentes pero también con el fin de servir a los intereses generales”175.

De conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 209 de la C.P. y 3º del CPACA, podemos mencionar los siguientes principios que orientan las actuaciones administrativas, haciendo los comentarios pertinentes pero dejando el desarrollo de algunos como componentes del debido proceso176:

1. La economía. Para agilizar los trámites y decisiones, sin trámites, cargas, demoras y costos innecesarios. En virtud de lo dispuesto por el artículo 84 constitucional, la regulación de determinada actividad por vía general, impide a las autoridades la exigencia de requisitos adicionales para su ejercicio. Igualmente, por mandato del artículo 1° de la ley 962 de 2005177, Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley. Igualmente, como manifestaciones del principio, la ley prohibió la exigencia de la comparecencia personal a la realización de ciertos actos ante la autoridad, la petición de declaraciones extrajuicio y la obtención de paz salvos internos como condición para adelantar trámites administrativos, así como estableció la posibilidad de que las partes interactúen por medios electrónicos en una actuación administrativa, y le concedió pleno valor a las notificaciones por los mismos canales.

2. La celeridad. Para la impulsión oficiosa de los procedimientos y la supresión de trámites innecesarios de tal manera que se adelanten sin dilación injustificada. Las decisiones oportunas son consideradas esenciales para la materialización del Estado de Derecho, debiéndose imprimir a los procedimientos la mayor dinámica posible sin que ello autorice a la autoridad para pretermitir instancias u oportunidades, o para abstenerse de valorar todos los hechos, las pruebas y los argumentos de las partes vinculadas a ellos. Al decir de la jurisprudencia “…comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios”178.

3. La eficacia. Para cumplir la finalidad de la actuación con decisiones de fondo. En este sentido, la actividad administrativa es eficaz cuando satisface materialmente su

175 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.176 Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2006. Los principios orientadores de la actuación administrativa previstos en los artículos 83 y 209 de la C.P. y en el artículo 3 del C.C.A., se entienden integrados al derecho fundamental al debido proceso.177 Por la cual se adoptaron normas sobre la racionalización de trámites y procedimientos administrativos.178 Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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Enero de 2013cometido y cuando su gestión se traduce en calidad del servicio para la sociedad. Hace imperativo, por tanto, el saneamiento de los procedimientos. El ejercicio de la función administrativa no debe ser inocuo, inoficioso, simplemente formal. Los cometidos estatales y las políticas públicas establecidas en los planes de desarrollo deben traducirse en la realización efectiva material de los objetivos de su gestión, en la medida de las posibilidades presupuestales y administrativas. Al decir de la Corte Constitucional “… impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales”179.

4. La imparcialidad. Para que no se produzcan tratos discriminatorios, en favor o en perjuicio de determinadas personas, con lo que se garantiza el derecho a la igualdad. La administración pública debe siempre obrar con fundamento en los intereses públicos para la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, al margen de consideraciones personales, de grupo, o políticos.

5. La publicidad. Para la difusión y conocimiento de las decisiones, salvo los asuntos protegidos por la reserva legal. Desde una perspectiva amplia, la publicidad se traduce en que la sociedad debe conocer los procedimientos internos de las entidades, los requisitos que se deben observar para la satisfacción de derechos o el cumplimiento de obligaciones, las pruebas incorporadas a la actuación y las decisiones tomadas dentro de ellas. En un Estado democrático no se concibe el ejercicio secreto de las potestades y poderes públicos. Se ha dicho, por ejemplo:

“La democracia, ha dicho la Corte Constitucional, “presupone la existencia de una opinión pública libre e informada”, una opinión conformada por sujetos autónomos, libres, dotados de razón y como tales titulares del derecho deber de participación, que los habilita y obliga a ejercer las funciones de control político, necesarias para garantizar el equilibrio, la juridicidad y la pertinencia de las actuaciones que emanan de las autoridades de las diferentes Ramas del Poder Público. La publicidad es una condición de legitimidad, que activa el principio de obligatoriedad de la norma jurídica, pues “...es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce...”180..

No obstante, este principio se encuentra atenuado por la reserva temporal de actuaciones, actos o documentos en determinados asuntos públicos y privados por razones de seguridad nacional, unas veces, o por la prevalencia del derecho a la intimidad, en otras, lo que lo hace relativo. Por Eso el ordenamiento puede disponer que ciertos documentos e informaciones se conserven en secreto, al margen de la

179 Corte Constitucional, en la misma sentencia anterior.180 Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

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Enero de 2013publicidad. A propósito, se ha dicho que “Las entidades públicas deben abstenerse de entregar copias o permitir examinar documentos que tengan el carácter de reservado por disposición constitucional o legal… solo cuando tengan el carácter de reservado”181.

6. La contradicción. Para que sea posible conocer e impugnar las decisiones y controvertir la práctica y el valor de las pruebas producidas en la actuación. Representa la oportunidad de decir en contra de lo resuelto o actuado. La firmeza de una decisión no se produce sin haberse dado al contradictor la oportunidad de pronunciarse. La ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos deben ser el resultado de la contradicción, de la controversia, por lo que son su efecto. Para su realización es suficiente el otorgamiento de la oportunidad, sin que sea exigible la realización material de las conductas dirigidas a plantear la contradicción. En tal sentido, se debe por ejemplo respetar el término de ejecutoria de los actos administrativos para asegurar la oportunidad de recurrirlos, sin que sea exigible la interposición de los recursos procedentes contra ellos.

7. La igualdad. Respecto de las oportunidades182, como ha expresado la Corte Constitucional:

“La teoría jurídica analítica, aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad, ha establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solución de casos relacionados con ese derecho. La primera de ellas tiene que ver con la estructura de las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales como la formulación aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra Constitución Política. En efecto, los conflictos en que entra en juego el derecho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran pueden ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya aplicación en un caso concreto depende de la ponderación que se haga frente a los principios que con él colisionan183. El principio de igualdad de tratamiento entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar en pugna con el principio de la autonomía de la voluntad, expresado en la posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y pactos colectivos con los segundos184o en la de contratar a sus trabajadores para laborar horas extras185. Corresponde al juez hacer la ponderación entre el principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con él, y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz del ordenamiento constitucional.

181 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de diciembre 3 de 1993.182 Corte Constitucional, sentencias T422 de junio 19 de 1992 y C-022 de enero 23 de 1996 –Sala Plena-.183Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. p. 409184Sentencia U-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell 185Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

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Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos principios parciales, que no son más que la clarificación analítica de la fórmula clásica enunciada y facilitan su aplicación:186

a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual.”

b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual.”

Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo.

En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un “test de razonabilidad”187, que será enseguida detallado y aplicado al caso concreto”.

Desde el punto de vista del trámite de actuaciones administrativas, creemos que el derecho a la igualdad se aplica plenamente, pues no encontramos el fundamento de un trato desigual en cuanto al que deben dar las entidades públicas a quienes intervienen en los procedimientos que se surten ante ellas.

8. La moralidad. Para asegurar que la conducta de las personas vinculadas al procedimiento se traduzca en comportamientos éticos, conformes con los principios y valores imperantes en la sociedad. Ni la función pública ni los recursos públicos pueden ser un medio para satisfacer ideas, propósitos o intereses egoístas, caprichosos, personalistas, ni para realizar iniquidades.

9. La buena fe. Para fundar la actuación en la confianza y la lealtad mutuas entre el poder y los administrados. Por consiguiente, exige “... de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”) ... [pues]

186Robert Alexy. op. cit. p. 395 y ss.187Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

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Enero de 2013supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada… La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas188.

Con estos principios deben relacionarse los que se desprenden de la ley 80/93, en los artículos 24 y 25, que se refieren a la transparencia, la economía y la responsabilidad. La ley acertó con el principio de la economía, pero no con el de la transparencia, porque la transparencia es un concepto carente de contenido. Lo transparente es lo que se puede ver y como tal no tiene relevancia de valor o principio en la actuación administrativa. Lo transparente para la ley 80/93 es lo que se ejecuta de manera pública, y constituye una limitante para la selección del contratista. La transparencia no tiene contenido. Lo transparente se equipara a lo honesto, lo ético; lo contrario a la inmoralidad, lo transparente no es lo honrado. Realmente, la transparencia es lo público. Tampoco fue afortunado el legislador al establecer la responsabilidad como principio porque no lo es. Es un régimen jurídico que regula el cumplimiento de las obligaciones y el reconocimiento y respeto de los derechos de las partes en el contrato estatal y establece los efectos jurídicos del incumplimiento de los deberes y obligaciones de las partes.

Es necesario advertir también que no reconocemos como principios algunos de los que trae con dicha denominación la ley 962 de 2005. En ella se consagran como tales la reserva legal de permisos, licencias o requisitos y los procedimientos que deben seguirse para la adopción interna de los trámites autorizados por la ley. En ambos casos no estamos frente de principios, sino de cláusulas generales de competencia que se traducen en que por mandato de la ley, solo el legislador puede crear o autorizar su establecimiento, quedando así reservado dicho poder a su competencia. Igual ocurre con el llamado fortalecimiento tecnológico que no es más que un recurso material para el apoyo a la eficiencia administrativa, conforme con el estado de desarrollo de la ciencia y de la tecnología aplicado a las actuaciones de las autoridades. En cambio, la información y la publicidad a que se refiere el No. 3 dl artículo 1° de la ley sí lo son, pero no son nuevos en Colombia, como ya se vio.

El debido proceso y los procedimientos administrativos.

Las actuaciones administrativas deben observar el principio derecho del debido proceso que, entre nosotros, tiene consagración constitucional189 y que ha sido elevado al rango de derecho fundamental por la doctrina colombiana.

188 Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.189 El art. 29 de la C.P. establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, sin referirse a su contenido en las actuaciones administrativas.

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Enero de 2013En términos generales, por debido proceso debemos entender el trámite que material y formalmente se ajusta a las previsiones constitucionales y legales que consagran los derechos y las garantías de las personas vinculadas a él. En Colombia fue establecido por la Constitución de 1886, en su artículo 26190.

Origen de la noción de “debido proceso”.

Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval, que lo concibió como una garantía procesal de la libertad personal contra detenciones arbitrarias, penas pecuniarias y confiscaciones por parte del Rey o de los jueces, mas no del Parlamento191, pues la previsión contenida en el artículo 39 de la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra, otorgada -aceptada- el 17 de junio de 1215 dispuso que “Ningún hombre libre será arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”192. (Negrilla fuera de texto).

En América se suele señalar como su germen la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, Estados Unidos de América, expedida en Williamsburg el 12 de junio de 1776, cuyo punto VIII constituye una verdadera garantía del debido proceso al decir que “En toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial de doce vecinos [. . .] que no puede ser compelido a declarar contra sí mismo [ ni ] privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares”. Más tarde, el 17 de septiembre de 1787 la Convención Constituyente adoptó para la federación la Constitución de Filadelfia que asimiló los principios expuestos. Sin embargo, fueron las enmiendas V y XIV -esta última de julio 13 de 1866-, las que recogieron los pilares de tal principio, al decir que “…Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o propiedad, sin el debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual protección de la ley”193. (Negrilla fuera de texto).

El debido proceso, derecho fundamental.

190 En la Constitución de Cundinamarca de 1811 ya se disponía por el artículo 14 del Título XII que “ninguno puede ser llamado a juicio, acusado, preso, arrestado, arraigado ni confinado, sino en los casos y bajo las formas prescritas por la Constitución o la ley”. POMBO, Manuel Antonio y GUERRA, José Joaquín. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana. Constituciones de Colombia. Bogotá, 1951, pp. 190. 191 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. Colección Temas de derecho Público, No. 54. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp 26.192 REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, carolina. Las generaciones de los derechos humanos. Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 54.193 Obs. Cits. Pp. 26 y 91, respectivamente.

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Enero de 2013En asuntos administrativos tramitados por cualquier entidad pública que cumpla funciones administrativas de conformidad con las reglas de competencia y con el o los trámites establecidos para tal efecto, el debido proceso implica que la autoridad debe sujetarse a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico tanto para el establecimiento de faltas y sanciones, como para satisfacer las peticiones que se formulen y facilitar el cumplimiento de deberes y obligaciones por los administrados. La “plenitud de las formas propias de cada juicio” en materia administrativa se traduce en “el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite”194 con el fin de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Según lo anterior, todo acto que se separe de aquellas reglas, conlleva la violación del debido proceso. Este es el trámite que se debe seguir, atendiendo las formalidades establecidas en consideración a la garantía de respeto de los derechos de las personas sujetas a él.

El debido proceso es un caro componente humano del principio democrático: El reconocimiento, la consagración y el respeto de reglas claras, obligatorias y preestablecidas de comportamiento mutuo en las relaciones entre los sujetos de derecho y el poder político. Para aquellos constituye un derecho fundamental y una garantía jurídico política, en tanto que para éste constituye un deber del mismo rango. Para el estado representa una limitación en el ejercicio de sus potestades.

La Corte Constitucional ha insistido en que el debido proceso fue instituido por la Constitución como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata195 que rige para toda clase de actuaciones y procedimientos administrativos y judiciales, que deben sujetarse a los requisitos legales y reglamentarios establecidos, con el fin de que todos los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las decisiones196 que se adopten dentro o como conclusión de dichos procedimientos, preservándose así las garantías que protegen los derechos de las personas vinculadas con una determinada relación jurídica, si el trámite respectivo puede conducir “a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción”197.

El derecho principio del debido proceso no tiene un significado unívoco198. Por el contrario, paulatinamente ha sido enriquecido por nuestra doctrina jurisprudencial, al punto que hoy podemos identificar muchos de sus componentes que, si bien no se suelen presentar en

194 Corte Constitucional, sentencia C-391 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.195 Arts. 29 y 85 de la Constitución Política.196 Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.197 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez. 198 Entre tantas sentencias sobre el debido proceso, pueden consultarse: T-772 de 2003; t-965 de 2004 y T-067 de 2006.

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Enero de 2013forma aislada sino integral, imponen el deber académico de individualizarlos con el fin de establecer, en lo posible, su configuración sistemática. A continuación haremos el intento.

Componentes del debido proceso199.

De conformidad con lo extractado de la doctrina y la jurisprudencia, podemos mencionar los siguientes componentes del denominado “debido proceso”200, sobre la base de que el desconocimiento de cualquiera de estos contenidos implica violación constitucional, que vicia de nulidad tanto la actuación administrativa correspondiente como las decisiones tomadas dentro de ella. Da lugar, por tanto, en sede administrativa, a su revocación, y en sede judicial a la declaración de nulidad del procedimiento y/o a la nulidad del acto administrativo por desconocimiento de normas superiores a las que debió sujetarse (Arts. 50, 69 y 84 C.C.A.)201.

1. El principio de legalidad. En un Estado de derecho el ejercicio del poder solamente se concibe dentro de los precisos marcos establecidos por el orden jurídico que él mismo ha establecido202. Con un contenido más preciso, se proclama, especialmente, respecto de las faltas, el procedimiento y las sanciones, y a no recibir aplicaciones analógicas.

El principio de la legalidad fue, como se vio, uno de los primeros en acceder al derecho positivo constitucional en el sistema occidental. Las primeras constituciones plasmaron un principio general según el cual no podían limitarse ni suprimirse los derechos a la vida, la libertad y la propiedad, como expresión original del principio de legalidad. En este sentido la vida, la propiedad y la libertad, constituyen el trípode que sostiene el bloque de derechos fundamentales de las personas en los estados democráticos occidentales.

Este principio de legalidad también fue proclamado por la revolución francesa, pues estaba en el preámbulo de la Constitución. Hoy se ha ampliado de contenido, porque en

199 Algunos de ellos han sido incorporados por los artículos 7, 8 y 9 de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en Agosto 26 de 1789, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre 10 de 1948, y 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969. 200 Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí se dijo que “…Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte ?, los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración”. 201 Corte Constitucional, sentencias T-460, T-496, T-520 y T-540 de 1992, las primeras en conferirle contenido conceptual al debido proceso. La sentencia T-521 de 1992, expresa que el debido proceso es un concepto estrechamente ligado con el de Estado de Derecho, pues en él se crea el ordenamiento, se limita el poder y se realizan los derechos y las libertades individuales. 202 Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P..

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Enero de 2013sus orígenes el principio de la legalidad concordaba con la concepción sobre la soberanía de la ley, siendo indiferente si los derechos tenían o no consagración constitucional, puesto que la ley se consideraba la expresión de la soberanía nacional o popular, según el caso. El principio incluye la Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere específicamente a la legalidad de la falta, de la sanción y de los procedimientos, a pesar de que, en principio, supone la necesaria sujeción del ejercicio de la función administrativa y de los actos administrativos al ordenamiento jurídico general, y al que le sirve de fundamento, en particular, como aporte de la ideología liberal ante el sentimiento de rechazo intelectual generado por un sistema en el que la fuente de poder y de derecho era la voluntad del gobernante. En este sentido el principio de legalidad se erige como pilar básico de un Estado de derecho si, dentro de él, el ejercicio del poder público está circunscrito por el ordenamiento jurídico vigente, al cual se encuentra subordinado.

El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar distintos alcances, más o menos restringidos según el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, según la estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza para significar que la regulación de ciertas materias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que tales materias son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole, como lo son, por ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales, entre tantas otras203.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la jurisprudencia ha concebido el principio como la sujeción de las actividades estatales –y en particular, para nuestro caso, las administrativas- al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos sus actos y actividades deben ceñirse a la Constitución y a la ley, como se deriva “…en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º, que señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.”204.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto administrativo, ha estimado:

203 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.204 Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.

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Enero de 2013

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. . .Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. En este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo correspondiente”205.

205 Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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Enero de 2013

Finalmente, a propósito de la vigencia e interpretación conforme del artículo 12 de la ley 153 de 1887, relativo a la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico y al valor otorgado a la ley en el esquema descrito, es necesario tener en cuenta que en Colombia se reconoce la vigencia y aplicación de la excepción de ilegalidad, que confiere la facultad de inaplicar actos administrativos en un caso determinado por considerarlos contrarios a una disposición con valor de ley, solo que como atribución exclusiva del juez de lo contencioso administrativo. Así, se ha dicho:

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales”206.

2. El derecho principio a la igualdad207. Ya se han consignado algunos conceptos sobre este al tratar los principios conforme los consagra el C.C.A. Agregamos que la jurisprudencia le ha destacado, frente a las actuaciones administrativas, un alcance especial al considerar que “… implica la exigencia constitucional de que la gestión de la

206 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.207 La Declaración Universal de los Derechos Humanos, expedida por la Asamblea de la ONU con la resolución No. 217 A de diciembre 10 de 1948, en sus artículos 2 y 7 se refiere a la igualdad de derechos e igualdad ante la ley, incorporada al bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de la C.P.. por su parte, el Convenio No. 100 de 1951 de la OIT, se refiere a la igualdad en la remuneración. Y la Convención Americana de Derechos Humanos contenida en el Pacto de San José de Costa Rica y adoptado en Colombia como norma interna por la ley 16 de 1972, en sus artículos 1° y 24 se refiere al derecho a la no discriminación y a la igualdad ante la ley.

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Enero de 2013Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal”208.

La igualdad no constituye ni un derecho absoluto ni simplemente formal. Tiene varios contenidos y su aplicación en la resolución de conflictos requiere de una ponderación previa sobre el ámbito de se reconocimiento y operatividad. Por eso la jurisprudencia se ha esforzado en advertirlo de tal manera, como se aprecia en el siguiente aparte:

“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante la ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Se trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de perso nas que deben ser tratadas diferente . La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son razonables.209

Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las personas. La igualdad de protección consagrada en la Constitución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el

208 Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.209 Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)

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Enero de 2013Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección.”210 (subrayas fuera del texto)211.

Para resolver los conflictos o tensiones en que sea parte el derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha planteado la necesidad de efectuar un llamado test de igualdad y de razonabilidad212 para reconocer o excluir los tratos discriminatorios frente a una situación dada. Así, estima necesario hacerlo respecto de la primera cuando: a) Está de por medio una clasificación sospechosa; b) Cuando la medida recae en personas con debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados; c) Cuando la medida que hace una distinción entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho fundamental y d) Cuando la medida crea un privilegio. Y e cuanto al test de razonabilidad, debe examinarse si el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.”213(subrayas ajenas al texto)214.

3. El derecho al juez o funcionario natural. Se refiere al que naturalmente, conforme el principio democrático en un Estado de Derecho, tiene la competencia para juzgar o investigar y valorar la responsabilidad de otro: Aquel que tiene un derecho correlativo a ser juzgado por quien corresponde como uno de sus “pares”. En actuaciones administrativas de naturaleza disciplinaria, por ejemplo, no todo sujeto disciplinable tiene la misma autoridad investigadora y sancionadora natural. Los servidores de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los notarios, los abogados en ejercicio y los funcionarios

210 Ver Sentencia C-507/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se encontró contrario a la Constitución el hecho de que la ley señalara la edad de 12 años para que la mujer pudiera contraer matrimonio, mientras que para el hombre fijara la de 14. La inexequibilidad radicaba en la desigualdad de protección de la mujer, en la medida en que se exponía a mayor número de matrimonios prematuros que cercenaban el pleno desarrollo de la niñez y forzaban a las niñas a asumir roles de esposa desde una temprana edad, mientras que a los hombres se les protegía en mayor grado al permitir su matrimonio sólo a partir de los 14 años. 211 Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.212 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-965 de 2004 y C-065 de 2005, entre las recientes.213 Ver Sentencia C-673/01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa214 Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Enero de 2013de los Altos Tribunales de Justicia, que tienen su autoridad disciplinaria natural. Este es un derecho garantía de un Estado democrático constitucional.

4. El derecho al juez o funcionario competente. En este caso nos referimos a los despachos que, siendo autoridades naturales, además deben tener asignada la competencia para adelantar el procedimiento y/o fallarlo, en desarrollo del principio según el cual los servidores públicos solamente pueden ejercer las competencias atribuidas por el ordenamiento y de conformidad con las funciones asignadas al cago ejercido.

5. El derecho a la vinculación legal. Y, especialmente, a la notificación personal de la primera providencia. Principalísima garantía relacionada con el derecho a ser vinculado en legal forma a las actuaciones administrativas que puedan afectar los derechos de las personas vinculadas con relaciones jurídicas determinadas. Por regla general, la vinculación legal se produce con la notificación personal del acto administrativo que así lo disponga.

6. El derecho a la prevalencia de normas favorables o permisivas. El principio de legalidad impone la garantía de la ley previa que, además y por regla general, tiene efectos hacia el futuro. Sin embargo, el de la favorabilidad lo exceptúa a favor de quien se beneficie con la aplicación, aún retroactiva, de la norma que le favorece. Hace parte del derecho del debido proceso, principio general constitucional. Por consiguiente, es posible que en un caso determinado se pueda invocar la aplicación de una norma de manera retroactiva, si se aplica el criterio de la permisibilidad o de la favorabilidad. En materia laboral administrativa se aplica el in dubio pro operario, como otra expresión del principio de la favorabilidad.

7. El derecho a la presunción de inocencia. Tiene como contrapartida que la responsabilidad hay que probarla y que para desvirtuar la presunción de inocencia que es el derecho fundamental hay que tener plena prueba sobre el hecho y la responsabilidad. En Colombia la responsabilidad personal no es objetiva215.

8. El derecho a la defensa sustancial y técnica. Se refiere a lo mismo, lo que significa que no basta que se respete el derecho al debido proceso, no basta, que formalmente haya la posibilidad de una defensa, sino que se propicien las condiciones para que se haga la defensa.

215 Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2001. La presunción de inocencia hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

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Enero de 2013De conformidad con lo que ha sostenido nuestra Corte Constitucional216, la violación de este derecho, como derecho medio, debe repercutir en el desconocimiento de otro derecho. Además, este no se puede sacrificar con el principio de eficiencia de la justicia. No está de más advertir que se ha sostenido que la defectuosa defensa no puede provenir de una estrategia de la defensa, pues el ordenamiento no ampara al que se oculta o evade la actuación de la justicia.

9. El derecho a un procedimiento sin dilación injustificada. Especialmente en investigaciones por supuestas faltas administrativas, no se puede mantener a una persona “sub judice” indefinidamente o por lapsos prolongados de manera injustificada. La violación de los términos para los fallos sancionatorios se considera la violación de unos términos perentorios, preclusivos, obligatorios y, por consiguiente, inconstitucionales. Está estrechamente vinculado con el de la celeridad pues los estados prolongados de indefinición a que se sujeta a una persona en un asunto administrativo determinado puede redundar en la violación de derechos fundamentales como lo es, precisamente, el del debido proceso.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en muchos fallos, de uno de los cuales destacamos:

“. . . las garantías del debido proceso y del derecho de defensa se vulneran si los jueces omiten cumplir su deber de respetar los términos procesales fijados por la ley y el reglamento217. De allí, la jurisprudencia sostiene que “la oportuna observancia de los términos judiciales, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia y la eficiencia de la administración de justicia, y hace operante y materializa el acceso a la justicia, al hacer efectivo el derecho a obtener la pronta resolución judicial, se integra al núcleo esencial del derecho al debido proceso.”218

Más allá de las consideraciones sobre el incumplimiento de los términos procesales, la jurisprudencia constitucional ha subrayado la importancia que tiene, para la conservación de las garantías superiores, el señalamiento de etapas claras y precisas dentro de las cuales se desarrollen los procesos. Este cometido, a los ojos de la doctrina constitucional, es requisito mínimo para una

216 Corte Constitucional, sentencias T-669 de 1996 y T-784 de 2000.217 “"...el funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta y cumplida de la justicia. Los términos procesales son improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que incumpla los términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una querella, solicitud, investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causal de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites jurisdiccionales, contraría este principio.” (Sentencia C-572 de 1992).218 Sentencia T-546 de 1995.

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Enero de 2013adecuada administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.) y elemento necesario para preservar la seguridad jurídica de los asociados”.

“. . .”

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen intima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.” (Sentencia C-416 de 1994)”219.

10. El derecho a solicitar pruebas; a su práctica, y a intervenir en ella. Porque de lo contrario los derechos de defensa y contradicción se verían disminuidos, si no negados. Obviamente, creemos que si bien este es un componente del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso, también lo es su relatividad, ya que la autoridad ante quien se adelante el trámite administrativo o gubernativo correspondiente dispone de la facultad de negar su decreto por razones de inconducencia o impertinencia. No obstante, consideramos que las pruebas decretadas deben practicarse y que a las personas vinculadas al trámite como parte interesada no se les puede negar su intervención en la diligencia dentro de la cual se practican. Al respecto y simultáneamente refiriéndose al derecho de contradicción, la jurisprudencia ha dicho:

“Tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta, quien sea sindicado de haber incurrido en infracción de la ley tiene derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes a la acción u omisión que se le imputa; a que el correspondiente juicio o actuación se adelante ante juez, tribuna o funcionario competente, con plena observancia de todas las formas contempladas en la ley para ese proceso o actuación, a que se le aplique de preferencia la norma favorable si se trata de un asunto penal; a su defensa; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la decisión que lo condena y a no ser juzgado dos veces.

“Nadie puede defenderse adecuadamente ni hacer valer su posición dentro del proceso si no se le permite conocer las pruebas allegadas en su contra, controvertirlas y presenta u oponer las propias.

“En los proceso en que hay pretensiones encontradas, si la prueba presentada por la contraparte no puede ser discutida o puesta en tela, de

219 Sentencia C-181 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Enero de 2013juicio, quien la ha aportado se beneficia gratuitamente y aquél a quien la prueba perjudica es afectado de manera injusta en su situación procesal, con lo cual se rompe abruptamente el necesario equilibrio entre las partes. En consecuencia, al afectado le es desconocido un aspecto fundamental de su defensa y, por supuesto, la decisión que se adopte sobre tales bases vulnera abiertamente el debido proceso”220.

11. El derecho de contradicción, respecto de pruebas y decisiones. Cubre varios aspectos. Tiene que ver con el derecho de contradicción la vinculación legal y es por eso que la corte constitucional ha hecho énfasis en la primera notificación o en la notificación de la primera decisión, porque es el momento en que el administrado se v entera de la existencia de una actuación administrativa. Incluye la facultad para controvertir las pruebas, contrainterrogar, objetar, pedir aclaración, y formular incidentes de tacha de falsedad. Y se refiere a las decisiones, porque por regla general los actos administrativos son susceptibles de recursos.

12. El derecho al non bis in ídem. Que significa “No dos veces sobre lo mismo”, porque en el ordenamiento está prohibido sancionar dos veces a una persona por una misma causa, salvo que con una misma conducta se afecten varios bienes jurídicamente protegidos o se violen distintos estatutos pues, según el caso, se producen distintas consecuencias jurídicas sin que se produzca la violación de este principio, como ocurre con la sustracción de bienes de una entidad por un servidor público, pues tal conducta general efectos penales, disciplinarios y fiscales. Ello ha sido destacado parcialmente en los siguientes considerandos:

“…la Corte advierte que no por generarse en un mismo supuesto fáctico una actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y un proceso disciplinario, se incurre en vulneración del principio non bis in idem. Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos. Por el contrario, para que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho se consolide, se requiere que en esos procesos exista identidad de causa, objeto y persona pues sólo esa múltiple identidad es la que permite afirmar que se está ante hechos ya juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que el Estado proceda nuevamente221.

220 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.221 “Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de

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Enero de 2013

Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem”222.

Y en un reciente pronunciamiento223 quiso sistematizar la procedencia de la múltiple sanción como excepción a este principio, afirmando:

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad.224

El principio del Non Bis In Idem también opera en sentido contrario, al significar que nadie puede aspirar a una doble o múltiple indemnización por un mismo daño pues nadie puede obtener legítimamente doble provecho de una misma situación de hecho.

13. El derecho a la non reformatio in pejus. En términos generales, consiste en reconocer que el recurso de apelación solo puede referirse a lo desfavorable para el apelante, por lo que el superior que lo resuelve no puede modificar la decisión en forma tal que haga más grave su situación. Con él, se reconoce la condición de vencedor –por lo menos parcial- del impugnante que impide que aquello que le favorece pueda ser examinado por quien

identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos”. Corte Constitucional, Sentencia T-162-98, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 222 Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Treviño.223 Corte Constitucional, sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.224 Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003..

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Enero de 2013desata el recurso ya que éste no puede examinar lo que no fue objeto de impugnación, que pertenece a la orbita del funcionario de instancia.

Este enunciado requiere cierta matización: El principio fue concebido como limitación al recurso de apelación en sede judicial, no administrativa, pero asimilada a éste por irradiación del sistema y, por razones superiores, por mandato constitucional. Por otra parte, vale la pena reconocer que debe limitar también a la autoridad que, habiendo resuelto el fondo de un asunto, se ve compelida a reconsiderarlo en virtud de un recurso interpuesto contra lo decidido, razón por la cual el derecho se hace extensivo a todos los medios de impugnación, entre otros el de reposición y el de reconsideración en asuntos administrativos. Así mismo, no se debe pasar por alto que este derecho es del recurrente único, pues si en asuntos administrativos las dos partes recurren e, incluso, lo hace el Ministerio Público, la prerrogativa desaparece ya que si lo que favorece a uno desfavorece a otro o lesiona el ordenamiento jurídico, la autoridad que conoce del recurso no resulta limitada por razón alguna, pudiendo realizar una revisión integral de lo resuelto en la instancia inicial. Es lo que ocurre en asuntos pensionales, por ejemplo, si cónyuge y compañera permanente sobrevivientes se disputan el derecho de sustitución, cuando la decisión inicial las ha reconocido a ambas y ha dispuesto la distribución de las sumas correspondientes pues el acto, en la medida en que favorece a una, perjudica a la otra. Finalmente, deseamos hacer referencia al tratamiento cíclico que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado a este derecho, cuando ha registrado contradicción con el principio derecho de legalidad de las penas; efectivamente, ahora le confiere prevalencia a la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante, pero anteriormente sostuvo que si el a quo había violado el régimen legal de las penas, el ad quem quedaba liberado de la limitación de reforma, pudiendo efectuar el aumento respectivo. En consecuencia y actualmente, si el procesado es apelante único no se puede desmejorar su situación, ya que el principio de legalidad debe ceder pues aquel es una excepción suya y, además, un derecho fundamental y postulado sustancial del sistema penal acusatorio225. Aspecto este a tener en cuenta, toda vez que del derecho y del proceso penal, se suelen extrapolar instituciones e interpretaciones al derecho sancionatorio y, en especial, al derecho y al proceso disciplinario.

14. El derecho a la no autoincriminación. De conformidad con lo previsto por el artículo 33 de la Constitución Política, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge o compañero (a), o sus consanguíneos o afines dentro de los grados 4° y 2° de parentesco, respectivamente. No obstante, tal derecho es renunciable pues la garantía impide que se fuerce, no que efectivamente se de la autoincriminación que, con los requisitos legales, tiene completa validez tanto en el proceso como en las actuaciones administrativas. Se aplica a los trámites judiciales y administrativos, como se ha reconocido por la jurisprudencia:

225 C.S. de J., cas. de febrero 9 de 2006. Exp. No. 23496. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

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Enero de 2013“Entonces, ante diversas disposiciones del ordenamiento que concretan el deber constitucional de la persona y del ciudadano de colaborar con la administración de justicia en la obligación de rendir declaración sobre los hechos objeto de investigación o de litigio, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado destacando el valor de la prueba testimonial en el esclarecimiento de la verdad, sin perjuicio del derecho del detenido, sindicado o procesado a no ser obligado a incriminarse, como tampoco a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación “solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía” es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos 226 y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas 227 .

Así las cosas, considera la Corte que más que a la naturaleza específica de los asuntos de que se trate debe atenderse como criterio preponderante, definidor del ámbito de aplicación de la regla contenida en el artículo 33 constitucional, el carácter relevante de la información en función de la protección de la garantía de no autoincriminación, que se repite, puede proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” 228 .

15. El derecho a la doble instancia. Está establecido para la sentencia penal condenatoria y para la sentencia en tutela. No lo está para las decisiones administrativas, por lo que no pertenece al ámbito del debido proceso administrativo. No obstante lo mencionamos como uno de sus componentes para no dejar la percepción de que no lo hemos tenido en cuenta.

Sobre su alcance, la jurisprudencia ha considerado229:

226 ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra227 Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.228 Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.229 Corte Constitucional, sentencia C-046 de 2006. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

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Enero de 2013“…en lo relativo al principio de la doble instancia230 cabe recordar que éste tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la protección de los derechos de quienes acuden al Estado en busca de justicia231. Sin embargo, como lo ha puesto de presente reiteradamente la Corte, dicho principio no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el Legislador podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es apelable o consultable232.

La Carta de manera expresa sólo establece en efecto el derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las acciones de tutela (CP arts 28 y 86). Igualmente, los pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), prevén el derecho a impugnar la sentencia en materia penal, pero no establecen esa posibilidad en los otros campos del derecho, para los cuáles exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley233.

Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones-, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad"234.

230 Sobre el alcance de dicho principio se pueden consultar entre otras la sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.231 Ver Sentencia C-040/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.232 En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-900 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que la Corte señaló lo siguiente respecto de la garantía constitucional de la doble instancia: “La doble instancia no es aplicable a todas las providencias judiciales. (…) En ese orden de ideas, esta Corporación ha dicho que la doble instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso, al poder la ley introducir excepciones. (…). En todo caso, la regulación que sobre esa materia introduzca –El Legislador- tiene que estar acorde con los principios, valores y normas constitucionales. Así, por ejemplo, tendrá que dar pleno desarrollo al principio de igualdad y al derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendrían irrazonables y desproporcionadas frente a los mandatos constitucionales que lo obligan a proteger los derechos y libertades de las personas (C.P., art. 2°).”233 Ver artículo 8 de la Convención Interamericana y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.234 sentencia C-345 de 1993 M.P. Alejandro Martinez Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras la Sentencia C-650 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández.

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Enero de 2013La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho de que la doble instancia sólo haga parte del contenido esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en materia penal, no significa que la ley pueda establecer excepciones a esa regla en cualquier otro proceso sin ningún tipo de limitante235.

Si bien es cierto que la garantía del debido proceso contenida en el artículo 29 de la Carta es aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, no lo es menos que, a nuestro juicio, de ese conjunto de actuaciones el artículo citado particulariza la materia penal, que por su naturaleza involucra buena parte de los derechos fundamentales del ser humano, y en cuyo contexto quedó integrado el derecho “a impugnar la sentencia condenatoria”, como una prerrogativa propia de quien tenga la condición de sindicado.

No quedó comprendido, dentro de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29, el derecho a impugnar otro tipo de sentencias judiciales, respecto de las cuales el constituyente, en el artículo 31 de la Carta, autorizó expresamente al legislador para consagrar excepciones.

Pudo el constituyente establecer el principio de la doble instancia con un carácter absoluto, a la manera como concibió el debido proceso; pudo también, siguiendo la tesis de tratadistas como Hernando Devis Echandía, optar por “procesos de única instancia ante jueces o tribunales plurales de alta calidad con un procedimiento oral”, dándole “jueces de igual calidad a los problemas de ricos y pobres”. No obstante, democrática y soberanamente, dispuso explícitamente en el artículo 31 superior, adoptarlo como un derecho, si bien fundamental, con indiscutible carácter relativo, defiriéndole al legislador la facultad de consagrar excepciones. Es pues, un asunto suficientemente dilucidado y sobre el cual el criterio de la Corte ha sido constante y categórico, desde el primer fallo proferido sobre el tema236:

“La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la doble instancia, a través de la apelación o la consulta, no es parte esencial del debido proceso, y la Constitución no la ordena como exigencia del juicio adecuado.

235 Por ello, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas limitaciones a la posibilidad de apelar sentencias adversas, incluso en campos distintos al penal y a las acciones de tutela. Así, por no citar sino algunos ejemplos, la sentencia C-345 de 1994 declaró inexequible el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que excluía la apelación en ciertos procesos laborales administrativos en razón de la asignación mensual correspondiente al cargo, pues consideró que se trataba de un criterio irrazonable e injusto, que por ende violaba el principio de igualdad. Igualmente, la sentencia C-005 de 1996 declaró inexequible el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que excluía del recurso de súplica las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mientras que en los procesos ante las otras secciones sí se prevé tal recurso. La Corte no encontró ninguna razón objetiva que justificara ese trato diferente pues, a pesar de su especialidad, los asuntos tratados por las distintas secciones del Consejo de Estado son en esencia idénticos, pues "mediante ellos se procura la preservación de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado". 236 Sentencia C-019 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

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Enero de 2013“Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un carácter relativo pues si bien es cierto que la Constitución no establece la doble instancia como un principio del debido proceso, de manera abstracta y genérica, no lo es menos que la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias si es un derecho que hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En otros términos, una norma que impida impugnar las sentencias condenatorias será inconstitucional por violación del debido proceso. En todos los demás casos, la doble instancia es un principio constitucional cuyas excepciones pueden estar contenidas en la ley. (Art. 31 de la C. N.)”.

Asunto distinto es la determinación de los criterios con base en los cuales el legislador adopta las excepciones a la regla general de la doble instancia. A éste propósito, también ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de condicionar la facultad exceptiva de que aquél dispone, al respeto de los principios, valores y derechos fundamentales garantizados por la Constitución, lo que obliga a fundar la excepción, y por tanto la diferencia, en unos criterios objetivos de valoración de las condiciones de hecho y de derecho, que permitan establecer, caso por caso, a qué tipo de asuntos o procesos se les concede el recurso de apelación y a cuáles no. En este orden de ideas, la Corte menciona, con particular énfasis, la necesidad de respetar el derecho a la igualdad. Ha dicho en síntesis, que “so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida disposición, no le es dable al legislador, al regular la procedencia de la apelación o de la consulta, establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación objetiva, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad237”.

De otra parte, es claro el artículo 93 de la Constitución, en cuanto dispone que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

Sobre este particular, ha sostenido la Corte Constitucional238, , que no es dable sostener que dicha prevalencia “tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley".

237 Sentencia C-153/95. M. P. Antonio Barrera Carbonell.238Sentencia C-256/98. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

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Enero de 2013Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Política recogió las disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica, con el cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dicho Tratado fue ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 16 de 1972, en tanto que ninguna de las garantías allí previstas es extraña a las exigencias del debido proceso.

16. El principio de congruencia entre la acusación y el fallo. Con el fin de garantizar el derecho de defensa, el ordenamiento jurídico debe asegurarse de que todo acusado, en sede judicial o administrativa, conozca los cargos que se le formulan, con el fin de tener la oportunidad de controvertirlos fáctica, probatoria o jurídicamente. Es de radical importancia en materia penal pero ha sido asimilado por el derecho administrativo sancionador, en áreas como la de la responsabilidad disciplinaria y la fiscal. En términos generales, en las actuaciones administrativas no se exige que exista una rigurosa congruencia entre un cargo y el fallo con el que se resuelve una investigación determinada239, especialmente por el carácter provisional del acto de cargos. Y sí se ha discutido, sin embargo, si la congruencia se refiere a la calificación jurídica de la falta o si, por el contrario, para que se configure basta la coincidencia frente de los hechos que se atribuyen al investigado, aunque la calificación jurídica con fundamento en la cual se impone una sanción no coincida con la expuesta inicialmente. En materia disciplinaria, por ejemplo, se ha insistido en la naturaleza provisional del pliego de cargos que permite su variación posterior como resultado de las pruebas incorporadas durante la investigación, con lo cual se atenúa el principio aquí comentado. Nosotros agregamos que la aceptación de tal aserto presupone que al investigado se le hayan dado todas las oportunidades para probar y alegar en contrario durante el trámite del procedimiento.

Así, se ha dicho:

“En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.

En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sanción”240.

239 Disciplinaria, fiscal, ambiental, en asuntos urbanísticos, agrarios, mineros y de transporte, etc..240 Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En igual sentido, sentencia C-491 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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Enero de 2013

Por su parte, desde la perspectiva penal, se ha dicho que la garantía de la congruencia es un parámetro de racionalidad en la relación acusación – fallo, límite de facto y límite de jure, elemento sustancial del debido proceso241.

La trascendencia constitucional del derecho al debido proceso ha sido reconocida y desarrollada también por el Consejo de Estado. Este, advirtiendo que con anterioridad a la vigencia de la Constitución el régimen de la ley 58 de 1982 y del propio Código Contencioso Administrativo contenían una importante relación de principios orientadores de las actuaciones administrativas, reconoce la riqueza principialística resultante de la integración al sistema de normas, principios y valores constitucionales. No obstante, no concibe la extrapolación de todos los contendidos del debido proceso judicial al administrativo y, por el contrario, sostiene que “…es forzoso aceptar que muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta . . . mientras que otros lo hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una transferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.”242. Y ello porque reconoce que el debido proceso administrativo ha alcanzado niveles de evolución semejantes a los del derecho penal, que opera en ocasiones en forma muy similar, como ocurre en los procesos disciplinarios y en los de responsabilidad fiscal.

Y expone que pertenecen al grupo de los que se aplican en forma plena en materia administrativa:

1. El derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad competente2. La observancia de las formas propias del procedimiento3. La presunción de inocencia4. La no dilación injustificada del procedimiento5. El derecho a controvertir pruebas y la nulidad de las obtenidas con violación al debido

proceso6. El derecho a la defensa7. El derecho de impugnar la decisión condenatoria8. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho9. El principio de la favorabilidad y10. El derecho a que no se agrave la situación de apelante único

En cambio, sostiene que pertenecen al grupo de los que se asimilan matizadamente en materia administrativa los siguientes:

241 C. S. de J. Sala de Casación Penal, sentencia de abril 25 de 2007. Exp. No. 26.309. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.242 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 10 de 2005. Exp. No. 14157. C.P. Alier Hernández Enríquez.

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Enero de 20131. El principio de la legalidad de la falta y de la sanción

2. El derecho a la asistencia de un abogado durante el procedimiento

Ahora bien. En algunos procedimientos administrativos específicos, se ha entendido que el derecho al debido proceso tiene unos componentes especiales y sobresalientes. Por ejemplo, sobre la forma como debe entenderse que obra en el proceso disciplinario, se ha dicho:

(. . .)

4.2.3. Los requisitos mínimos que deben observar los entes que detentan un poder disciplinario, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, y contenida específicamente en la sentencia T-301 de 1996, hace referencia al derecho que tiene todo inculpado a:

La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción;

la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;

el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos

pertinentes, todas y cada una de las decisiones. (sentencia T-301 de 1996. Magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)”243.

Algunas observaciones sobre el trámite de la actuación.

1. La obstrucción al derecho de petición hace incurrir al servidor público en causal de mala conducta.

2. Términos para resolver. El sistema del Código establece distintos términos para ofrecer la pronta resolución:

243 Corte Constitucional, sentencia T-433 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Reiterada por fallos posteriores de la Corporación, entre ellos el distinguido como T-561 de 2005.

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Enero de 201315 días, como regla general, que son hábiles244, contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la petición.

10 días, si se trata de una petición de información o una solicitud de expedición de copias de documentos.

30 días para la absolución de consultas formuladas a la administración.

La inobservancia a estos términos puede significar obstrucción al derecho de petición.

Si la administración considera que este término es insuficiente para resolver, puede tomarse uno mayor con la condición de que le informe al peticionario, oportunamente, el día en que resolverá.

3. Puede ser escrito, verbal o electrónico e incluso puede ser redactado por el Personero Municipal, si se cumplen las condiciones legales.

Si es escrito se debe resolver en forma escrita y si es verbal se debe satisfacer de forma verbal.

4. Respecto de las pruebas, estas se pueden solicitar y practicar durante toda la etapa de la actuación sin formalidad o término alguno, lo que se considera expresión del derecho a la defensa, ya que la persona vinculada a la actuación cuenta con libertad para presentar escritos durante todo el trámite, con cierto sentido garantista por arte de la ley.

5. La petición es desistible, bien en forma explícita, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del CPACA, o bien en forma implícita cuando:

Formulada la petición se le hace saber al peticionario que tiene inconsistencias o errores y se le solicita que corrija, aporte documentos o anexos necesarios para responder la petición, si NO lo hace, se entiende que ha desistido de la petición, por disposición del artículo 13 del mismo Código.

Otra, cuando se le impone el deber de suplir los gastos que demande la expedición de copias o la práctica de pruebas, como un dictamen pericial en asuntos contables por ejemplo; si no los cubre, se entiende que ha desistido de la prueba, según lo preceptuado por el artículo 16 ibídem.

6. Para que se configure el silencio deben producirse los presupuestos del artículo 83 del CPACA respecto del contenido de la petición, la fecha de la petición, y el transcurso

244 Arts. 67 y sgts. del Código Civil.

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Enero de 2013del tiempo. Por esa razón se afirma que ni el deber legal ni la iniciación oficiosa dan lugar a la configuración del silencio.

El término del silencio se cuenta a partir del día de la presentación de la petición y no tiene relación alguna con los términos para responder.

Si no se resuelve dentro de los 10, 15 o 30 días, según el caso, el efecto no es la configuración del silencio pues para que el silencio se configure se requiere que transcurra los tres meses de que trata el artículo mencionado.

Conclusión de la actuación administrativa.

Esta puede concluir:

1. Con silencio administrativo.

2. Con decisión expresa.

El silencio administrativo.

El silencio administrativo respecto de la petición, es el regulado por el art. 83 CPACA y se consuma, respecto de una petición, cuando transcurren tres (3) meses contados a partir de su presentación, sin que la autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al peticionario. Y consiste, como efecto legal, en que la decisión se entiende negativa de la petición. En este caso, una de las opciones legales que tiene el peticionario radica, precisamente, en interponer el recurso o recursos procedentes contra el acto que se presume, por las causas legales, con uno o varios de los objetos mencionados y con los requisitos legales. Solo que no hay límite temporal para hacerlo pues se puede(n) interponer en cualquier tiempo245.

El silencio administrativo con efectos negativos equivale a la decisión desestimatoria, por ministerio de la ley, de la petición o del recurso, pues con él se busca “…que la administración pública resuelva las peticiones o solicitudes que en interés particular formulen los ciudadanos dentro de los términos previstos en la ley en orden a garantizar el derecho constitucional fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, y en caso de que se deje vencer dicho plazo sin la notificación de una decisión expresa, darle al peticionario la oportunidad de acudir ante el juez si el silencio de la administración tiene efectos negativos, o de obtener lo solicitado, si ese silencio tiene efectos positivos”246.

245 Art. 40 C.C.A...246 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 1998. Exp. No. 8993. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

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Se considera que la figura del silencio administrativo con efectos negativos produce una posición habilitante para el peticionario o recurrente, en el sentido de que abre el paso a la jurisdicción impidiendo que el administrado sea colocado en la posición de espera indefinida de la respuesta expresa, constituyendo así un fenómeno establecido en su favor. No obstante, a esta concepción se opone la que afirma que aquella no puede seguirse considerando una ventaja para el administrado, puesto que “…se ha convertido en un instrumento legal a partir del cual la Administración se releva de su Derecho constitucional de respuesta cuando el administrado hace uso de la potestad de habilitación jurisdiccional que genera247”… aquel.

Ahora: ¿Cómo calificar jurídicamente el efecto producido? Para un sector de la doctrina, el silencio produce un acto administrativo, calificado como “ficto” o presunto, resultado de la actitud omisiva y silente de la administración, suplida por la ficción legal. Es tal la postura de nuestras Corporaciones de Justicia, para las cuales “De conformidad con el artículo 40 del C.C.A., si transcurrido un plazo de tres meses, contado a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa, dándose así origen al silencio administrativo negativo y a un acto ficto o presunto, nacido del primero lo que no eximirá de responsabilidad a la autoridad ni la excusará del deber decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o presunto”248, dejando plasmado expresamente el reconocimiento de la existencia de un acto administrativo, por lo cual “…el interesado puede demandar directamente el acto ficto nacido de la petición inicial o interponer contra éste los recursos por la vía gubernativa y proceder a instaurar la acción contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente presuntos si persiste el silencio de la administración”249. Esta concepción ha sido igualmente reconocida por la Corte Constitucional al decir que “…el artículo 60 acusado regula la situación de inactividad de la administración cuando debiendo tomar una decisión sobre un derecho particular no lo hace, cualquiera sea la causa de su indecisión; la no respuesta de las autoridades produce el efecto jurídico preciso que se indica en la ley, el cual en virtud de los artículos 40 y 60 del Código, consiste en suponer la existencia de un acto administrativo que puede ser recurrido en vía gubernativa o atacado judicialmente... pues no se considera el acto ficto como la pérdida de la capacidad de decidir del Estado, sino como un verdadero acto que sólo cumple sus efectos al momento en que el particular lo esgrime contra la administración, bien sea ejerciendo los recursos en vía gubernativa, o proponiendo las acciones judiciales pertinentes que prevé el régimen contencioso

247 GARZON MARTÍNEZ Juan Carlos. La Crisis del silencio administrativo negativo. Ed. Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2008, pp. 19. El autor hace un interesante planteamiento sobre la inconstitucionalidad de la institución del silencio administrativo con efectos negativos, frente a varios componentes del derecho al debido proceso, proponiendo una reforma al sistema, a la que por ahora no haremos referencia.248 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de febrero 20 de 1996. C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna. 249 Ibídem.

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Enero de 2013administrativo”250. O sea que, en la medida en que el producto del silencio administrativo es susceptible de interposición de recursos y de demanda contencioso administrativa, con los cuales se puede obtener su revocación o anulación, según el caso, y de conformidad con la regulación establecida por nuestro CPACA, debe considerarse como un acto administrativo.

Pero esta postura no es generalizada. Por el contrario, se ha sostenido que dicho resultado no puede constituir un acto administrativo si el silencio no constituye una expresión de voluntad de la administración, puesto que ante la ausencia de pronunciamiento por el silencio y la inactividad, mal puede reconocerse la existencia de un acto administrativo. E insisten en que se trata de simplemente de una ficción legal habilitante del recurso o de la acción251.

Los tres meses se cuentan según el calendario, de conformidad con lo que prescriben los arts. 67 del C.C. y 121 y 122 del C. de P.C.. Pero la ley impone ciertas reglas consistentes en que el primero y el último días de ese término deben tener la misma fecha en el calendario; en que si el término se cumple en un día inhábil, se extiende hasta el siguiente hábil; y que si el mes en que se cumple el término no contiene el mismo número de días del mes de partida, entonces se vence el último día del mes respectivo.

Debemos recordar que no se configura el silencio administrativo se la actuación proviene de una iniciación oficiosa o del cumplimiento de un deber legal. El término se vence el último minuto de la última hora del último día y para que se frustre la consumación del silencio no basta con que se resuelva la petición dentro de dicho lapso sino que es indispensable que se notifique la decisión o acto administrativo dentro de tales tres meses. Cumplidos, aunque el acto administrativo ya este expedido, si no está notificado, el peticionario puede hacer valer los efectos negativos de aquel.

250 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Dr. Julio César Ortíz Gutiérrez.251 PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 7ª, 2001. En la sentencia de febrero 20 de 1998 con la ponencia del Dr. Hoyos Duque ya citada, se dijo precisamente que “La doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no es una decisión, sino que la ley le da los efectos de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite decidir una petición. Es la ley la que otorga efectos jurídicos positivos en los casos específicamente señalados por la misma, ante la abstención de la administración de resolver un recurso o una petición, que en tal caso el legislador ha previsto que debe entenderse favorable al administrado, el cual adquiere un derecho que no puede ser desconocido sino en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 41 del CCA”. Sobre estos aspectos, ver también sentencias de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de octubre 8 de 1999, Exp. No. 5747, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; de abril 11 de 2002, Exp. No. 6355, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, y de octubre 24 de 2002, Exp. No. 4027, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así como de la Sección 4ª de abril 26 de 2002, Exp. No. 12.327, C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa.

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Enero de 2013Configurado el silencio, la petición se presume negada; según el sector mayoritario de la doctrina, se ha producido un ACTO PRESUNTO que otro sector viene discutiendo, pues afirma que el acto presunto realmente es una figura carente de contenido, un acto inexistente, pues no puede haber acto administrativo donde no hay expresión de voluntad. Lo que la doctrina dice entonces es que en ese caso la ley le confiere un efecto jurídico al silencio, consistente en tener negada la petición, que es distinto a estimar que hay un acto administrativo negativo.

El silencio administrativo con efectos positivos.

La presunción negativa es la regla general; el silencio siempre será negativo a menos que la ley disponga en casos especiales que el efecto sea positivo. Cuando el efecto es positivo quiere decir que la petición se entiende resuelta a favor del peticionario, quien para hacer valer el silencio positivo debe otorgar una escritura pública y protocolizar con ella los documentos con que acredite todos los antecedentes, con excepción de las peticiones formuladas en el área de los servicios públicos domiciliarios, respecto de los cuales la Corte Constitucional ha dicho que como se trata de un servicio público esencial, no se necesita ni el otorgamiento mencionado ni la protocolización, configurado el silencio positivo, y que basta con que la persona afirme que se le configuró ese silencio y le solicite a la entidad prestadora de servicios que aplique la consecuencia favorable; si esta no lo hace, podrá acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que haga efectiva la aplicación del efecto jurídico que corresponda.

Algunos eventos de silencio administrativo positivo:

1. Ley 80 de 1993. Art. 26 – 16. Señala un plazo de tres (3) meses para que la administración dé respuesta a las solicitudes que haga el contratista dentro de la ejecución del contrato, que generan el silencio administrativo.

2. Ley 105 de 1993. Art. 4 inciso 2. Para la construcción de obras públicas en la infraestructura de transporte que tengan efecto sobre el ambiente se requiere aprobación de un estudio de impacto ambiental por parte de la autoridad respectiva. Una vez expedida la licencia ambiental, se debe solicitar a la autoridad Municipal competente la autorización para la ejecución de las obras; transcurridos treinta (30) días sin que se tome decisión sobre la autorización solicitada, se entenderá concedida.

3. Ley 142 de 1994. Art. 158. Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario

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Enero de 2013auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliaria reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

4. Ley 57 de 1995. Art. 25. Las peticiones a que se refiere el artículo 12 de la presente ley deberán resolverse por las autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10) días, si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, al correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes. Se refiere a que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en un despacho público, salvo que tengan reserva legal, y a que se les expida copia de los mismos. 5. Decreto Ley 2150. de 1995. Art. 123. Ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como las quejas, y las peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio administrativo positivo y por tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus titulares.

6. Ley 223 de 1995. Art. 738. Término para resolver las solicitudes de Revocatoria Directa. Las solicitudes de revocatoria directa deberán fallarse dentro del término de un año (1) contado a partir de su petición en debida forma; si dentro de ese término no se profiere decisión, se entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a petición de parte el silencio o administrativo positivo.

7. Ley 223 de 1995, Art. 670. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los constituyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. PARAGRAFO. Cuando la solicitud de devolución se ha presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo.

8. Ley 388 de 1999. Decreto 2111 Arts. 99 y 14 respectivamente. Establecen el silencio positivo para el trámite de licencias urbanísticas, ordenando a las entidades competentes y a los curadores urbanos, según el caso, que en el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles deberán pronunciarse sobre las solicitudes de licencias, contados

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Enero de 2013desde la fecha de la solicitud, vencidos los cuales se entenderán aprobados en los términos solicitados.

9. Decreto 2685 de 1999. Art. 519. Interpuesto el recurso de reconsideración en materia aduanera contra los actos que resuelvan el fondo de un asunto, si transcurren dos (2) meses sin que se modifique decisión sobre el mismo, se entenderá fallado a favor del recurrente.

10. Ley 685 de 2001. Art. 284. Si la autoridad no se pronuncia dentro de los 90 días siguientes a la presentación del programa de trabajos y obras para obtener la licencia ambiental minera, se presume aprobado.

El silencio administrativo con efectos negativos puede apreciarse desde la perspectiva del administrado, para el cual constituye una garantía de efectividad de sus derechos, ya que no resulta conminado a soportar los efectos de la espera indefinida ante la inactividad de la administración, si bien el término puede estimarse excesivo. Para las autoridades administrativas, en cambio, constituye una carga si, al configurarse, el peticionario interpone recursos gubernativos o acude a la jurisdicción ya que en tales eventos pierde la competencia para decidir. En este sentido encontramos una estrecha relación entre la figura del silencio y los fundamentos del Estado de derecho como instrumento de realización y consolidación de relaciones jurídicas. También vale la pena advertir que su consumación opera sin perjuicio del derecho que tiene el peticionario al amparo constitucional de su derecho de petición al vencimiento de los términos establecidos en el C.C.A., de 10, 15 y 30 días, cuya inobservancia genera una posible responsabilidad disciplinaria del servidor público que tiene el deber de satisfacerlo pero que no conduce, en ningún caso, a la consumación del silencio administrativo.

Al silencio administrativo que se produce en relación con la petición la doctrina le llama silencio administrativo sustancial por los efectos sustanciales que produce y además porque como se refiere a la NO respuesta de la petición, quiere decir que la relación jurídica sustancial se halla sin decisión expresa por parte del organismo público.

Eventos son posibles. ¿Qué puede hacer el peticionario?

a) Ejercer una acción de tutela.

Para que por sentencia se imparta la orden de expedir la respuesta, favorable o desfavorable, contenida en el acto administrativo expreso.

Para ejercer la Tutela basta que sea el día 11, 16 ó 31 pues a partir del vencimiento del término surge el derecho a ejercer la acción de tutela para

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Enero de 2013amparar el derecho fundamental de petición, sin que sea necesario, obviamente, esperar el transcurso de los tres meses.

b) Ejercer el medio de control contencioso administrativo procedente.

El artículo 164 del CPACA es el que dispone los términos para el ejercicio de los medios de control judicial, prescribiendo que cuando se va a ejercer la acción contra un acto presunto, esta puede ser ejercida en cualquier tiempo; pero con una observación, es que nos dice, que si lo que se demanda es el acto presunto producto del silencio respecto de un recurso, la acción se puede ejercer en cualquier tiempo, pero no nos dice cuál es la condición temporal si lo que se demanda es el acto administrativo producto del silencio respecto de la petición. Es la doctrina la que ha venido a llenar el vacío y ha dicho que cuando el código dice que la acción se puede ejercer en cualquier tiempo, a partir de que se configure el silencio con efectos negativos respecto de un recurso, incluye la petición porque esta se halla garantizada como derecho fundamental.

Existe una situación conflictiva no de fácil resolución y consiste en que si el derecho de petición se ejerce con carácter general, abstracto o impersonal, referido a una medida general de administración, como por ejemplo el arreglo de una vía pública, producido el acto presunto negativo este podría ser objeto de demanda contencioso administrativa. Una parte de la doctrina dice que sí, pero otra mayoritaria con un criterio más técnico y realista dice NO, porque la petición en Interés general es una petición sobre asuntos generales de gobierno y en los asuntos generales de gobierno o de administración no hay demanda posible pues la administración disfruta del poder discrecional para resolver cuando toma las medidas, es decir, si pavimenta, si coloca postes, etc.; el juez no tiene competencia para tomar decisiones de tipo administrativo. Otra razón esgrimida es que con las peticiones de interés general no hay compromiso de un derecho subjetivo y no habría una situación concreta para restablecer por vía jurisdiccional a través de una sentencia. De allí que, en la práctica, la figura del silencio administrativo con efectos negativos es propia de las peticiones en interés particular y concreto que están vinculadas a un derecho que se entiende negado.

c) Aceptar, consentir o esperar.

Esta opción es viable si, en la realidad, al peticionario no le afecta el paso del tiempo, pues con la espera no sufre ningún efecto jurídico adverso, ni sustancial, ni procesal pues no ha empezado a correr el término de caducidad.

d) Interponer recurso (s).

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Enero de 2013Contra el acto presunto se pueden interponer los recursos que estén contemplados en el ordenamiento, de los cuales se puede hacer uso en cualquier tiempo.

e) Solicitar la revocación directa.

f) Insistir.

El peticionario puede estimar que antes de plantear una controversia con la administración interponiendo un recurso o ejerciendo una acción, lo que le conviene es agotar esta instancia y esperar que le resuelvan expresamente su petición, ya que la respuesta podría ser favorable.

Con decisión expresa.

En este caso estamos frente a un acto administrativo expreso.

Es deber de la administración resolver todos los asuntos de hecho y de derecho sometidos a su consideración. no debemos olvidar que todos los componentes del artículo 35 del C.C.A. hacen parte del principio del debido proceso, como quedó dicho.

La administración debe resolver los asuntos de todas las personas vinculadas a la actuación administrativa pues es posible que sean varias y tengan distintos relaciones jurídicas sustanciales sometidas a la consideración de la administración.

Debe estar debidamente motivada en los casos previstos en el ordenamiento jurídico. La motivación de un acto administrativo NO es la regla general y debe advertirse que el ejercicio de la función administrativa es altamente discrecional. Pero deben ser motivados los casos previstos en el ordenamiento jurídico que normalmente tiene que ver con el debido proceso; habrá que motivar, si hay de por medio el derecho de defensa, derechos fundamentales, restricciones, limitaciones o extinción de derechos. Cuando con un acto administrativo se extinguen relaciones jurídicas, es debe de la administración motivarlo.

La decisión y el principio-derecho de publicidad.

Las decisiones estatales no surten efectos jurídicos y, por tanto, no son oponibles contra los asociados si no han sido puestas en conocimiento por los mecanismos establecidos en el ordenamiento. Este es un principio esencial del estado de derecho y de su carácter democrático. En él, las decisiones del poder público deben ser conocidas por los asociados, con el fin de permitir su conocimiento y exigir o esperar su cumplimiento. Tal

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Enero de 2013principio se materializa con la publicidad de los actos públicos u oficiales. Así, las leyes, los Actos legislativos y las providencias, deben ser puestas en conocimiento de los destinatarios para que comiencen a surtir efectos. Lo propio ocurre con los actos administrativos, cuya oponibilidad depende de su publicidad. Un acto estatal, incluido un acto administrativo, es oponible en el sentido de ser legalmente cumplido o ejecutado contra las personas y exigibles de ellas; por tal razón, un acto estatal puede ser aplicado a favor de una persona si así se solicita, aunque no haya sido puesto en conocimiento por los mecanismos legales establecidos, ya que es el interesado quien, conociéndolo, pide su aplicación.

El principio democrático exige su materialización por múltiples vías, unas de las cuales son, precisamente, la publicidad de las decisiones estatales y con ella la defensa y la contradicción, importantes componentes del derecho fundamental al debido proceso. Nuestro ordenamiento prevé los mecanismos apropiados para tal efecto, cuales son la notificación, la comunicación y la publicación.

1.1 La notificación. Notificar es hacer saber una cosa. Del texto del artículo 67 del CPACA se desprende que la notificación debe hacerse en forma personal al interesado o a su apoderado, si el acto administrativo es de carácter particular, concreto o subjetivo, al decir que “…las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa…” que son las distintas de las de carácter general a que se refirió en el artículo anterior. No hay forma distinta de entender tal disposición, pues al asumir que se refiere a actos distintos de los de carácter general, estos no son otros que los de naturaleza particular pues, obviamente el género se refiere al ámbito de sus efectos y no a otra categoría diferente.

La notificación debe ser personal. Es solemne, ritual, y se hace en una diligencia con presencia de la persona a notificar, haciéndole conocer, por percepción directa, la existencia del acto administrativo, informándole de su expedición y entregándole copia hábil del mismo. No es necesario informarle ni el sentido ni la motivación, ni los efectos de la decisión. De todo ello deberá enterarse el notificado por sus propios medios. De dicha diligencia se dejará constancia escrita, que constituye el acto de la notificación personal –que es de trámite-, dentro de la que deberá informársele qué recursos proceden contra él, de cuánto tiempo dispone para interponerlos y ante qué autoridad debe hacerlo. El no cumplimiento de este deber, viciará de nulidad el acto de notificación, y mantendrá la inoponibilidad de la decisión frente al destinatario, a pesar de que tal vicio no trasciende al acto administrativo, que no resulta viciado de nulidad por tal razón. La notificación personal es fundamental e imprescindible en dos estados o momentos de la actuación administrativa: i) Al poner en conocimiento el acto de vinculación a una actuación administrativa –la vinculación legal de que se habla en el debido proceso- y ii) Al poner en conocimiento la decisión de fondo o de mérito con la que se resuelve lo debatido en la actuación administrativa.

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Nótese que esta información la exige la ley del acto de notificación y no del acto administrativo que se notifica. Y aunque la mayoría de entidades incluyen dicha información en el cuerpo de sus decisiones, lo importante y verdaderamente garantista de los derechos de las personas es que se les suministre en el acto de la notificación.

Para garantizar la comparecencia del destinatario a la diligencia de notificación personal, nuestro código dispone que debe informársele por cualquier medio eficaz, entendiendo por tal el mensaje o recado personal, el correo electrónico –si lo tiene aceptado el usuario del servicio administrativo a cargo de la entidad respectiva- o la comunicación escrita de citación, simple o por correo certificado. Lo importante es que de lo ocurrido se deje constancia en el expediente.

Si no es posible hacer la notificación personal por una razón suficiente, puede hacerse por fijación del edicto de que trata el artículo 323 del C. de P.C., con todos sus requisitos.

La importancia de la notificación personal para todos los efectos sustanciales y procesales ha sido destacada por la Corte Constitucional que ha advertido que “…la notificación cumple dentro de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al establecer el momento en que [se conoció la decisión y] empiezan a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso”252.

1.2 La publicación. Publicar significa hacer pública una cosa; en este caso, conocida por todos. La publicación se establece por el artículo 65 del CPACA para los actos administrativos de carácter general, y consiste en insertar su texto, total o parcialmente, por lo menos en su parte resolutiva –con el encabezamiento- en el medio legal que esté establecido para tal efecto. Uno de los medios es el Diario Oficial, en el que deben publicarse los actos de que trata el decreto ley 2150 de 1995, como los decretos del gobierno y las resoluciones de los Jefes y Directores de las entidades nacionales centrales y descentralizadas. También son posibles la publicación en el medio especial que la entidad tenga con dicho fin, y los medios de comunicación social que circulen en el territorio donde sea competente quien expidió el acto. Igualmente y atendiendo la falta de disponibilidad de recursos económicos y técnicos por las entidades públicas –Departamentos y Municipios- la ley hace posible la publicación por medio de avisos, volantes, circulares, e incluso por bando.

252 Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Enero de 20131.3 La comunicación. Este es el medio autorizado para poner en conocimiento los actos

administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales –particularmente los de libre nombramiento y remoción- y consiste en que la autoridad simplemente le informa por escrito al destinatario que ha sido tomada una decisión, sin formalismo adicional alguno, y sin el deber de entregarle copia del acto o de informarle el recurso que procede, entre otras razones porque por regla general no son susceptibles de recurso en sede administrativa (Art. 2 CPACA).

3.3. El sistema actual de la fase de impugnación de los actos administrativos, antes llamado de la vía gubernativa

Por agotamiento de la vía gubernativa podemos entender una institución del derecho administrativo consistente en que, por regla general, a una entidad pública no se le puede demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de reconsiderar la decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la interposición del recurso o de los recursos previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el concepto francés de la “decisión previa”, sin la cual no es posible legalmente vincular a un proceso a la entidad pública que produjo el acto administrativo a justiciar. Nuestro CPACA no empleó el término en su texto, pero mantuvo el sistema con la regulación del régimen de recursos en sede administrativa, y el establecimiento del recurso de apelación como obligatorio.

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la privilegia frente a los particulares; desde la perspectiva de estos, es una carga impuesta por la ley como condición para acceder a la jurisdicción.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las entidades estatales no constituye, de suyo, una situación atípica o extraña, en contradicción necesaria con las normas constitucionales. En efecto, e incluyendo la Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero contiene ciertas figuras con las que se les otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades estatales frente de los particulares o personas privadas, por muy disímiles razones y necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las más conocidas, las contenidas en las cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que se deben o pueden, según el caso, incluir en los contratos estatales. Con ellas la entidad contratante obtiene una posición dominante frente al contratista particular, y que en ocasiones deviene de la presunción de inclusión prevista en la propia legislación 253. Colocando así al sujeto privado en situación de inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición. Sucede lo propio con el monopolio en la producción, adquisición, comercialización y utilización de armamento y municiones, con la producción de moneda

253 El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas en ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.

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Enero de 2013metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la explotación de los juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la mayoría- de actuaciones administrativas, como la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental, etc.. En todas estas actividades el Estado asume frente a los particulares una posición de imperio al cual aquellos están sujetos y que, se resalta, no necesariamente riñen con el ordenamiento jurídico pues este es el que las establece y regula.

Para los particulares, en cambio, representa una carga “procesal”. Se emplea el concepto de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió, la otra puede exigir coactivamente tal cumplimiento. En síntesis, constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso válido a la administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la decisión o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento respectivo, que da agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia con el sentido positivo o negativo que contenga la expresión de voluntad contenida en él254.

La fase de impugnación y control de los actos administrativos se inicia de una de las siguientes formas:

3.3.1. Con la interposición del recurso o de los recursos procedentes contra el acto administrativo expedido por la autoridad pública255.

Sea lo primero advertir que no todo acto administrativo es destinatario de recursos. Efectivamente, no pueden ser objeto de recursos los actos administrativos de carácter general porque, en principio, no se acepta que los administrados discutan o controviertan las decisiones administrativas del tipo reglamento, porque se estima que con ello habría una intromisión de la voluntad privada en el ejercicio tanto de la potestad como de la competencia reglamentarias. Tampoco pueden serlo los actos administrativos ni preparatorios, ni de trámite, ni ejecutivos, pues en ellos, en la medida en que lo sean, no se contiene la voluntad sustancial de la administración, esto es, no tienen ni contenido decisorio ni vocación definitiva. Ni tampoco contra los

254 Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la revocación directa.255 Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la revocación directa.

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Enero de 2013actos proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, pues frente de ellos, en general, no procede recurso alguno. Igualmente, recordamos que ciertos actos, como los expedidos por las autoridades superiores de la administración como los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y directores o gerentes de establecimientos públicos, empresas estatales y corporaciones científicas o tecnológicas, no son objeto del recurso de apelación, pues no tienen superior jerárquico que lo resuelva.

El carácter fundamental del derecho al recurso gubernativo:

Otro de los derechos del administrado se expresa, precisamente, en la facultad de controvertir las decisiones tomadas por la autoridad administrativa que le adelanta el proceso, de conformidad con las exigencias legales sobre la materia. No de otra manera quedaría a salvo su derecho a discutir o controvertir lo resuelto por aquella, en desarrollo de su derecho a optar por una defensa material y técnica, al punto que el derecho al recurso se ha considerado, además, uno de los componentes del núcleo esencial del derecho fundamental de petición, como extensión y expresión suya. Así, se ha dicho:

“…la Corte ha señalado con claridad que aun los recursos por la vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su interposición, cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas legales que los consagran, implican en el fondo el uso del derecho fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye vulneración flagrante del derecho de petición”256. (Negrilla fuera de texto).

Y más adelante ratificó el anterior precedente considerativo al evaluar la relación existente, desde la perspectiva constitucional, entre el derecho de petición, como derecho fundamental, y el derecho al recurso gubernativo, así257:

“… [L]a Corte ha sostenido en múltiples oportunidades258: “…aun los recursos por vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su interposición, cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas legales que los consagran, implican en el fondo el uso del derecho fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye vulneración flagrante del derecho de petición...”259.

256 Corte Constitucional, sentencia T-021 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Con ella reiteró lo dicho, con el mismo ponente, desde la sentencia T-294 de 1997.257 Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 258 Entre otras, pueden verse las sentencias T-365 de 1998, T-172 de 1998, T-469 de 1998, T-240 de 1998, T-242 de 1993.259 Sentencia T-172 de 1998. M.P Dr. Fabio Morón Díaz

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Enero de 2013

3.4.2. Cuando el administrado en el agotamiento de la vía gubernativa, eleva derecho de petición, surge para la Administración una limitación consistente en otorgar no sólo una respuesta clara, oportuna y de fondo, sino también congruente, es decir, de acuerdo con lo solicitado por el recurrente. Así, la Corte ha dispuesto que: “...Por lo tanto, si el derecho de petición se expresa en el derecho a obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido , los recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 de la Carta... ”260.

(Negrillas fuera de texto).

De las consideraciones jurisprudenciales antes citadas se infiere que la presentación de los recursos para el agotamiento de la vía gubernativa constituye una forma de ejercer el derecho de petición, toda vez que con ellos “…el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto” 261. Así que, “…si el derecho de petición se expresa en el derecho a obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido, los recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 de la Carta. Por tal razón es que la jurisprudencia impone a partir de aquí otra conclusión: “…si la administración no tramita o no resuelve los recursos, dentro de los términos legalmente señalados, vulnera el derecho de petición del administrado y, por lo tanto, legitima al solicitante para presentar la acción de tutela”262, incurriendo, en todos estos eventos, en una flagrante violación de lo previsto en los artículos 23 y 29 de la Constitución Política .

A la anterior conclusión se arriba no solo por razones formales de interpretación normativa por vía de autoridad, la de nuestras Altas Corporaciones de Justicia, sino por razones de congruencia e integralidad del sistema jurídico que establece y protege los derechos fundamentales de las personas. No sería ni lógico ni correcto sostener que el derecho a formular peticiones tiene arraigo constitucional pero que el derecho a controvertir lo decidido con los recursos tiene un alcance meramente legal, carente de la protección propia de los derechos fundamentales, entre otros motivos porque el derecho a formular peticiones resultaría mutilado si estuviera al arbitrio de la administración darle trámite y resolver o no de fondo los recursos interpuestos contra las decisiones que dan respuesta a la petición y que el administrado discute. Poco valdría a la vigencia del debido proceso, si el carácter fundamental se limitara a la petición, mas no a la impugnación que, por naturaleza, es la vía para controvertir

260 Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Subrayado por fuera del texto original.261 Sentencia T-304 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.262 Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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Enero de 2013las decisiones administrativas expresando razones y argumentos de defensa de los derechos a los cuales debe ser extendido el carácter obligatorio de la real, pronta y sustancial resolución.

Si el derecho al recurso pertenece a la órbita del derecho fundamental de petición, y si a este le pertenecen unos componentes del núcleo esencial, es claro que estos son predicables del recurso gubernativo, por lo que a él le pertenecen las cualidades de aquel, como derechos del peticionario y recurrente, a saber:

a. Presentar peticiones respetuosas a las autoridades; b. Obtener pronta respuesta; c. Obtener una respuesta clara, precisa, de fondo y congruente, y d. Ser enterado debidamente de la resolución respectiva263.

Concepto. El recurso es un acto jurídico de declaración de voluntad, por medio del cual se discute o controvierte una decisión contenida en un acto administrativo, en el sentido de que quien lo interpone no comparte y se opone a lo resuelto. De allí que se califica como un medio o un instrumento de impugnación –ataque- del acto, no aceptado por quien lo interpone.

Objeto. El recurso gubernativo puede tener uno de tres objetos:

a) La revocación.

Consiste en solicitar que se deje total o parcialmente sin efectos jurídicos el acto administrativo recurrido. En tal caso, la solicitud de revocación lleva implícita la sustitución de un acto por otro, de contenido diferente al primero, que satisface las aspiraciones del recurrente sobre la relación jurídica de que se trate, o la sustitución parcial de aquel, con el mismo objeto. La revocación parcial es viable cuando un mismo acto se refiere a varios sujetos, caso en el cual el recurrente obra en nombre suyo, o cuando el impugnante solo se opone a algunos de los aspectos contemplados en el acto recurrido, aceptando los restantes que le son favorables o que, sin serlo, simplemente los acepta.

b) La aclaración.

263 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996 estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición. Sobre el núcleo esencial tratan, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.

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Enero de 2013Procede cuando el recurso busca que se especifiquen o diluciden aspectos del acto administrativo que para él no son inteligibles. En tal caso la administración no podrá variar el contenido del acto administrativo pues estaría desbordando sus atribuciones respecto al carácter rogado del recurso y, eventualmente, violando en principio del non reformatio in pejus.

c) La modificación o adición.

En este evento quien recurre pide que el acto administrativo se mantenga en el ordenamiento con unas modificaciones, variaciones o complementos que considera procedentes frente a la relación jurídica propuesta. En este evento la administración no podrá ni variar ni revocar los aspectos resueltos que no fueron objeto del recurso, por las razones ya expresadas.

Es perfectamente factible que el recurso tenga un objeto mixto, si con él se solicita la revocación de alguna de las partes del acto administrativo recurrido y, simultáneamente, la modificación y/o aclaración de otra u otras.

Naturaleza y alcance del control. El control gubernativo es un control interno de revocación, que materializa un sistema de autocontrol de la gestión administrativa del Estado, por la misma autoridad que expide el acto recurrido. No tiene alcance de anulación, toda vez que dicha facultad está reservada en nuestro ordenamiento a la función jurisdiccional.

Acto recurrible. El acto administrativo recurrible solamente es:

a) El acto administrativo definitivo, es decir, aquel que contiene voluntad administrativa por ostentar carácter normativo. Si bien el acto administrativo que pone fin a una actuación administrativa es demandable judicialmente aunque no contenga una expresión de voluntad, aunque no constituya una regla jurídica, solamente es susceptible de demanda judicial ante lo contencioso administrativo pero no de recurso gubernativo264.

b) El acto administrativo vigente, pues si no rige, el recurso carece de objeto.

c) El acto administrativo de carácter particular, subjetivo o concreto. El ordenamiento colombiano no autoriza que se discuta a la administración pública su reglamento y con él su poder reglamentario. De ahí que no se consagra recurso contra los actos administrativos de carácter general o abstracto.

264 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de noviembre 25 de 1999. Exp. No. 5262. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

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Enero de 2013El titular. En términos generales, toda persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado. En términos específicos, quien, además, sea parte en la actuación administrativa dentro de la cual se expidió el acto que recurre o quien tenga un interés en la relación jurídica afectada con la decisión, pues se considera legitimado para su interposición.

Cuáles son.

a) El recurso de reposición. Procede contra el acto administrativo que concluyó la actuación administrativa en forma expresa o presunta y se interpone ante y para que el mismo funcionario o autoridad que lo profirió, reconsidere lo decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Si lo que se recurre es el acto producto del silencio con efectos negativos, sólo procede con el objeto de que se revoque y en su lugar se conceda lo solicitado. Es facultativo, esto es, que el destinatario del acto administrativo adverso a sus intereses puede o no interponerlo sin que reciba un efecto legal desfavorable.

b) El recurso de apelación. Procede contra el acto administrativo que concluyó la actuación administrativa, directamente o como subsidiario del de reposición, y se interpone ante el mismo funcionario o autoridad que lo profirió, con el fin de que su superior jerárquico reconsidere lo decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Es obligatorio, es decir, que su no interposición conlleva el no cumplimiento del requisito de procedibilidad así previsto por el artículo 161 del CPACA y por consiguiente la pérdida del derecho de acción por falta de observancia del presupuesto procesal de su agotamiento.

c) El recurso de queja. Procede con el objeto de que el superior de quien negó conceder el recurso de apelación o lo concedió en un efecto que no corresponde, lo conceda, o le otorgue el efecto que legalmente procede.

Término para interponerlos. De los dos primeros se debe hacer uso dentro de los mismos cinco (5) días siguientes a su notificación o publicación, según el caso265.

Requisitos del recurso. El recurso escrito debe reunir los requisitos exigidos por el artículo 77 del CPACA. Dentro de ellos, destacamos los siguientes:

a) Las razones del recurso.

265 No se entiende cabalmente la opción de la publicación, que es el medio legal para poner en conocimiento los actos administrativos de carácter general y que, salvo rarísimas excepciones, no son susceptibles de recurso.

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Enero de 2013Las razones del recurso son las razones por las cuales se impugna, se controvierte o se ataca, que sirven de fundamento a la prosperidad o procedencia de su objeto, esto es, su revocación, modificación o aclaración.

Un recurso gubernativo puede fundamentarse en las mismas causales que la ley contempla para la anulación de los actos administrativos, pues finalmente son los argumentos que permiten sustentar una revocación, adición o modificación, según el caso. Por consiguiente, veamos algunos conceptos relacionados con ellas.

Las causales de nulidad de los actos administrativos.

Los vicios de nulidad de los actos administrativos están relacionados con sus elementos, a cada elemento le corresponden un VICIO.

En Colombia no hay ni contratos, ni actos nulos de pleno derecho, sino anulables; la NULIDAD exige pronunciamiento judicial -no podemos hablar de actos nulos sin sentencia que así lo haya determinado, sin sentencia el acto no es nulo, es anulable-. La violación a las normas a las que debió sujetarse tiene que ver con el OBJETO, con lo que se quiere decir que se está refiriendo a unas materias, con un alcance regulatorio que no le corresponde.

1. Violación de normas en que debieron fundarse.

Es la violación de normas superiores. Y su configuración depende de la estructura piramidal del ordenamiento jurídico, en la que las normas de los niveles superiores condiciona la validez de las que se hallan en los niveles inferiores y estas derivan su validez de su conformidad con aquellas. En este evento puede presentarse:

1.1. La violación directa de la norma superior. Por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea.

1.2. La violación indirecta de la norma superior, a la que se llega por errores in judicando o por errores in procedendo. En el primer caso, a su vez, por errores en la apreciación de los hechos y/o de su prueba, bien porque se supongan, se omitan o se den por inexistentes o no probados, estándolo.

2. Incompetencia del funcionario que lo expidió.

La incompetencia tiene que ver con el sujeto, consiste en el ejercicio de funciones por fuera del marco establecido por la Constitución, ley o reglamento (arts. 6, 121, 122. C. P.). Según ello, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y el reglamento. Los servidores públicos lo son por la

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Enero de 2013misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Y ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, la ley o el reglamento.

La incompetencia tiene modalidades:

Incompetencia por razón de la materia.

Porque la autoridad toma decisiones que están asignadas a otra en áreas diferentes.

La incompetencia por razón del tiempo.

El servidor público en algunos casos tiene limitada su competencia por el factor temporal, caso en el cual solamente puede tomar determinada decisión dentro de cierto tiempo, como las facultades que confiere asamblea a gobernador pro tempore para que regule áreas que son competencia de la asamblea.

En otros casos la limitación temporal esta tomada en consideración a la operancia del principio del debido proceso. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dicho que la inobservancia de los términos en los procesos judiciales y administrativos son perentorios266.

La incompetencia por razón de la jerarquía.

Un inferior no puede tomar decisiones en temas que le correspondan a superiores jerárquicos SALVO por DELEGACIÓN; y al contrario, un superior no tiene competencia para REVOCAR actos de su inferior si no tiene por ley o reglamento poder de REVOCACIÓN sobre sus decisiones.

El superior no es superior jerárquico de un inferior, si no tiene poder de REVOCACIÓN de sus decisiones. Un servidor público es superior jerárquico de otro, sí y sólo sí tiene poder de revocación, en los demás casos la relación puede ser sólo de superioridad laboral, institucional.

La incompetencia por razón del territorio.

El factor territorial cuando el servidor público tiene limitado el espacio de su competencia. Ocurre no necesariamente con las competencias asignadas a las entidades territoriales, que tienen definido el ámbito físico para hacer efectivas sus decisiones, sino que puede operar con entidades no territoriales pero que

266 Sentencia C-181 de 2001.

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Enero de 2013tienen asignado un territorio como límite funcional, como son los casos de las Zonas Francas y las Corporaciones Autónomas Regionales.

3. El vicio de forma o expedición irregular.

Tiene que ver con la forma del acto administrativo y esa forma tiene que ver con el procedimiento o trámite previsto para expedirlo, o con la forma intrínseca del mismo. En la legislación colombiana hay muchos procedimientos, pese a que el del Código contencioso Administrativo es el básico -disciplinarios, fiscal, carrera administrativa, contratación-. No toda irregularidad o carencia en la forma puede constituir vicio de nulidad y por tanto argumento de revocación.

Como los vicios de forma no se encuentran listados, la doctrina menciona algunos como el derecho de defensa. En materia de trámite, la inobservancia de una etapa en un trámite no conduce necesariamente a la nulidad, porque puede ser un trámite accesorio y no sustancial.

En materia de contratación, no tramitar la licitación cuando es obligatorio por la cuantía o la naturaleza del contrato, constituye un vicio de forma.

4. La falsa motivación, y

5. La desviación de poder.

La falsa motivación tiene que ver con el MOTIVO, y la desviación de poder con los FINES del acto administrativo.

Estas causales están estrechamente relacionadas y suelen presentarse simultáneamente -casi siempre una falsa motivación, conlleva desviar el poder- y se refieren a que la autoridad administrativa toma la decisión determinada por un móvil ilegal, como satisfacer intereses personales como el dinero, o por favorecer o perjudicar a alguien, o por razones políticas, religiosas, pasionales, etc., con lo que resulta, simultáneamente, buscando un fin también ilegal.

Cuando la administración obra con un motivo de los antes expuestos, esta desviando el motivo legal que es ajeno a sus motivos personales y cuando desvía el poder es porque la administración esta buscando la obtención de un fin también personal, subjetivo, egoísta, extraño al ordenamiento jurídico. Por eso se afirma que no hay falsa motivación sin desvió de poder y viceversa.

Estas son causales de nulidad de un acto administrativo y que son vicios de su validez, que destituyen la PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, pero a pesar que son

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Enero de 2013causales de nulidad pueden ser razones de un recurso también, no para que el acto se anule, sino para que el mismo que lo expidió, o su superior, lo revoque.

La diferencia esencial consiste en que con la declaración de NULIDAD, se reconoce y se declara la INVALIDEZ el acto es invalido. La REVOCACIÓN, en cambio, se reconoce y se declara para que el acto administrativo cese sus efectos. Con la nulidad, el acto administrativo desaparece con efectos retroactivos. Con la revocación, el acto administrativo surte todos sus efectos hasta el día de su revocación.

b) El objeto del recurso. Es decir, la petición de revocación, modificación o aclaración.

c) La identificación del recurrente.

d) La autoridad ante quien se dirige.

e) La petición de pruebas que el recurrente quiera hacer valer.

f) La dirección del recurrente, lo cual incide en la eficacia de la notificación del acto con que se desate el recurso.

3.4 El trámite de la fase de impugnación del acto administrativo.

En el Código Contencioso Administrativo no se encuentra establecido un trámite para la llamada vía gubernativa, en el sentido de que se contengan unas regulaciones tendientes a definir etapas de su procedimiento y términos de su duración. A cambio de ello, dispuso lo siguiente:

a) Que los recursos serán resueltos de plano, a menos que el recurrente haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario las decrete de oficio, caso en el cual habrá un periodo probatorio.

b) Que si es necesaria la práctica de pruebas, para ello se dispondrá de un término de entre diez (10) y treinta (30) días, prorrogables hasta por otros treinta (30), y

c) Que en la vía gubernativa son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil, que rige, además, respecto de la ritualidad, la aducción y el valor probatorio de los mismos.

3.5 Conclusión de la fase de impugnación.

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Enero de 2013Bien que se decreten y practiquen pruebas, o bien que los recursos se resuelvan de plano, la vía gubernativa podrá concluir de una de las siguientes formas:

a) Por la expedición del acto o actos administrativos con los que se resuelva o resuelvan los recursos interpuestos.

En este caso, la definición de la vía gubernativa ocurre de manera expresa, con la expedición de uno o dos actos administrativos, según si se interpuso solo un recurso o si se interpusieron los de reposición y apelación, y ambos se hubieren resuelto.

b) Por la configuración del silencio administrativo con efectos negativos respecto del o de los recursos interpuestos.

En este evento el silencio administrativo con efectos negativos se consuma, respecto del recurso, cuando transcurren dos (2) meses contados a partir de su presentación, sin que la autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al recurrente267. Y consiste, como efecto legal, en que la petición sustancial contenida en el recurso, se entiende negada. La doctrina denomina esta figura como el silencio procesal, porque es el que por naturaleza abre la puerta de la jurisdicción.

En este caso, surgen para el recurrente algunas opciones que determinan la actitud que este resuelva asumir, y que se explicaron en el acápite relativo al silencio administrativo sustancial. Estos son:

a) Esperar la decisión expresa.b) Acudir con demanda a la jurisdicción; para ello no se dispone un término

legal de caducidad.c) Insistir y provocar la decisión expresa.d) Ejercer acción de tutela. A propósito, la Corte Constitucional ha sostenido

que la ausencia de pronta y/o debida resolución del recurso es susceptible de amparo constitucional pues estima que el recurso es una forma de expresión del derecho fundamental de petición268.

3.6 Conclusión del procedimiento administrativo.

Dispone el artículo 87 del CPACA, que se produce en los siguientes eventos:

267 Art. 60 C.C.A..268 Cfr. Entre otras, las siguientes: T-304 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-543 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-294 de 1997. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-172 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz; T-1126 de 2002. M.P. Dr. Alvaro Tafur Gálvis; T-929 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández;

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Enero de 2013a) Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso. En este caso,

nosotros estimamos que no hay ni trámite ni agotamiento de la vía gubernativa. Realmente no hubo vía gubernativa si la situación sustancial quedó resuelta por y ante la administración con el acto administrativo con que definió la relación jurídica dentro de la actuación administrativa.

b) Cuando los recursos interpuestos e hayan decidido. Estimamos que este es el caso típico de agotamiento.

c) Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto contra él los recursos de reposición y queja, por ser facultativos.

d) Además de lo previsto en este artículo, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo estatuido por los incisos 1° y 2° del artículo 135 del C.C.A., la configuración del silencio administrativo respecto de la petición o del recurso, se tienen como modalidades de agotamiento de la vía gubernativa. Estamos de acuerdo en que puede tenerse como forma de agotamiento la segunda de las mencionadas mas no la primera, ya que la formulación de una petición seguida de la consumación del silencio frente de ella, no tiene relación alguna con el concepto técnico de agotamiento.

3.7 El recurso de apelación y su carácter obligatorio269.

Decíamos que como privilegio y como carga procesal, el agotamiento de la vía gubernativa viene a constituirse en verdadero presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho270 en cuanto que se debe interponer el recurso de apelación contra el acto administrativo que se pretenda demandar que haya sido susceptible de dicho recurso ya que es obligatorio.

¿Por qué tal obligatoriedad?

La razón más simple radica en sostener que con el recurso de apelación se provoca el examen de juridicidad de un acto administrativo por parte del superior jerárquico de quien lo profirió, dándose así lugar al verdadero, cabal y seguro control de legalidad por razón de la jerarquía, en la medida en que dicho superior ostenta o puede ostentar mayor radio de acción de su discrecionalidad y puede tener connotaciones de funcionario de carácter político271, como son los casos de los ministros, directores de Departamento Administrativo, directores de Establecimientos Públicos, Gobernadores y Alcaldes y,

269 Crítica discutida y aceptada por el grupo de estudio en la Maestría en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003-2004, del que el autor hizo parte, y que originó un escrito presentado por uno de los miembros en el Seminario de Derecho Administrativo.270 Art. 135 Inciso 1ª C.C.A..271 En el sentido de que ostenta un cargo de dirección político administrativa y de formulación de las políticas y programas en el sector administrativo que corresponda.

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Enero de 2013finalmente, los directores de los organismos de control como la Procuraduría. General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República, entre otros. Es decir, que el concepto de control de legalidad se subsume en el de control por razón de la jerarquía, pues no será válido sostener que la razón radica en una supuesta mayor y mejor capacidad del superior respecto del inferior, por lo menos no en Colombia.

Igualmente, porque nuestro régimen, consecuente con el “rezago” preliberal272, mantuvo el criterio de que los asuntos administrativos debían resolverse ante la misma autoridad administrativa y por ella misma, situación que se vio morigerada con la aparición de la jurisdicción contencioso administrativa.

Además de lo anterior, porque la doctrina siempre fue del criterio generalizado de que con la vía gubernativa la administración obtiene y ejerce el derecho de enmendar sus errores, antes de que sea justiciada por sus decisiones. Y que, en frente de tal derecho, los particulares soportamos la carga de respetarlo.Crítica a tal obligatoriedad.

Establecer como prerrogativa del poder la carga procesal de los particulares en el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, condicionando así el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, lo consideramos contrario a la Constitución Política por las siguientes razones:

1. Porque no tiene justificación, y no es ni razonable, ni justa, ni proporcionada su exigencia, al tenor de lo normado por aquella. Es violatoria del derecho a la igualdad y del derecho a acceder a la justicia. La Corte Constitucional, a propósito del primero de los derechos mencionados, ha estimado lo siguiente273:

“...debe esta Corte señalar que el referido derecho -a la igualdad-, como se ha establecido en reiteradas oportunidades, se enmarca dentro de la obligación de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en una análoga situación de hecho, de forma tal que todos ellos puedan gozar de unos mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen, lengua, religión u opinión política o filosófica. Dentro de este orden de ideas, se puede considerar jurídicamente válido el propiciar un trato diferente a aquellas personas que se encuentren en situaciones de hecho distintas. Sobre este último aspecto, ha señalado esta Corporación:

272 RODRÍGUEZ, Libardo. La vía gubernativa. Revista Colegas, comentarios al Código Contencioso Administrativo, Medellín, 1985., pp. 175.273 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 1996. Magistrado ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Enero de 2013“Ahora bien, el concepto de la igualdad ha ido evolucionando en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así: en un primer pronunciamiento, la Corporación sostuvo que la igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el trato diferente entre los distintos. En un segundo fallo la Corte agregó que para introducir una diferencia era necesario que ésta fuera razonable en función de la presencia de diversos supuestos de hecho. En una tercera sentencia la Corporación ha defendido el trato desigual para las minorías. Ahora la Corte desea continuar con la depuración del concepto de igualdad en virtud de la siguiente afirmación:

“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: “- En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

“- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; “- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales;

“- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;

“- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.

“Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la Constitución”274.

Para efectos de la presente demanda, debe la Corte recabar en la necesidad de que exista una diferenciación real entre los individuos y su posición frente a cada situación en particular. Solo de esa manera será

274 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-530 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

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Enero de 2013posible establecer si, de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y justicia, se puede encontrar la base necesaria para determinar la vulneración del derecho por encontrarse condiciones desiguales”.

Consideramos que el tratamiento desigual entre la entidad pública y los particulares, resultante de radicar en aquella el poder privilegio de la vía gubernativa, no tiene fundamento. ¿Es justo?; ¿Es razonable?; ¿Es proporcionado?. Estimamos que no y que, por el contrario, dicha desigualdad de condiciones frente al derecho de acceder a la justicia es desproporcionado y, por consiguiente, inconstitucional, al no corresponder con las nuevas concepciones jusconstitucionales que se sostienen en el pilar de la garantía de derecho fundamentales en cabeza de los asociados. Es decir, que no lo vemos admisible frente al conjunto de principios y valores constitucionales

2. Porque el derecho a enmendar sus propios errores no guarda coherencia con el catálogo de derechos y garantías de las personas. Si la administración se equivoca, el particular queda conminado a recurrir en apelación cuando sea procedente para poder cumplir con la carga procesal y no perder el derecho de entrar a la jurisdicción. De paso, esta situación desvirtúa el poder de revocación directa de que disponen las entidades públicas. ¿Qué necesidad hay en la obligatoriedad del recurso si la administración conserva el derecho de revocar en forma directa?

3. Porque el trámite del recurso de apelación no es garantía de acierto del superior y porque tampoco garantiza el control efectivo de la vigencia del estado de Derecho pues, en cierto modo, en su origen, el recurso de alzada fue el instrumento para mantener el control decisorio en los jefes superiores de la administración.

4. Porque tampoco obedece hoy a las necesidades de descongestión judicial. Lo mismo se predicó de la conciliación llamada prejudicial y la práctica ha demostrado que, por distintas razones, no ha tenido la eficacia esperada.

5. Porque lo que la realidad muestra, es que en las esferas superiores de las instancias administrativas opera una solidaridad de cuerpo y existe una mala práctica consistente en “confirmar”, como cláusula general de política pública.

6. Finalmente, porque hace mucho tiempo que la vía gubernativa dejó de ser una institución para la protección jurídica de los administrados a la manera como la concibió en su hora el profesor Dromi275.

Por las razones anteriores, que dejamos simplemente planteadas, consideramos que no subsisten hoy las razones político jurídicas para mantener la obligatoriedad del recurso de

275 Dormi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Bs. As., Tomo 2ª, 1987, pp. 210. Se refiere a la vía gubernativa como medio de tutela de situaciones jurídicas subjetivas.

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Enero de 2013apelación en la vía gubernativa y que, además, su agotamiento como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco resiste la confrontación con el sistema general de derechos y garantías fundamentales que la Constitución ha consagrado para la persona.

Colombia hoy es otra. Social, política y jurídicamente concebida. Las necesidades públicas son de prevalente satisfacción y los fines sociales del estado deben considerar siempre el interés general que le corresponden. Pero dicha preeminencia y tales requerimientos del interés general no tienen una “racionalidad interna” que explique y justifique la conservación de una institución que, como la vía gubernativa, germinó cuando la perspectiva era unidimensional: De arriba hacia abajo, de gobernante a súbdito, de poder a sumisión. Hoy los derechos, fundamentales y no fundamentales, constituyen una de las principales garantías democráticas de la sociedad colombiana y su salvaguarda, en la medida en que no obstaculice los intereses y finalidades superiores del Estado, constituye un compromiso de todos.

3.8 La revocación directa del acto administrativo.

Revocar un acto administrativo significa hacerlo cesar en sus efectos hacia el futuro. De conformidad con lo previsto por el art. 93 del CPACA, los actos administrativos podían ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte. Esta doble modalidad le imprime a la figura, a su vez, una doble connotación: Por una parte, se considera una expresión del poder del Estado como mecanismo administrativo dirigido a variar decisiones por razones inherentes a la administración y sustancialmente relativas al ejercicio de la función de administrar, que no se concebiría sin la facultad para suprimir o modificar actos administrativos, generales o particulares, por la propia dinámica de la gestión pública, por razones de legalidad, de equidad o de conveniencia276. Y por otra parte, es un recurso utilizable por el destinatario del acto administrativo que procede, con circunstancias diversas, pero a la manera como proceden los recursos ordinarios en la llamada vía gubernativa, pues constituye un verdadero medio de impugnación de decisiones administrativas.

La revocación es distinta de la anulación y equivale a la derogación. Se distingue de la anulación en que esta implica la declaración de invalidez del acto administrativo por razones de ilegalidad, por parte de un funcionario judicial, por medio de sentencia y con efectos ex tunc, o retroactivos. En cambio la revocación es la declaración del cese de los efectos jurídicos del acto, producida por un servidor administrativo -quien expidió el acto o su superior jerárquico- por razones de ilegalidad, inconveniencia o equidad, por medio de otro acto administrativo y con efectos ex nunc o hacia el futuro.

276 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de noviembre 14 de 1975. C.P.; Luis Carlos Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX Nos. 447 y 448.

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1. La revocación oficiosa.

Es un poder inherente a la función administrativa que se puede ejercer en cualquier tiempo, con o sin sujeción estricta a las causales previstas en la legislación; una autoridad pública siempre ostenta la facultad de revocación de sus actos administrativos por razones de legalidad, de legitimidad, de conveniencia, de equidad o de interés general aconsejado por las variaciones en los presupuestos sociales, económicos, políticos o ambientales que demandan un cambio en los derroteros gubernamentales o administrativos.

2. La revocación por vía de recurso.

El recurso es el medio con el cual un sujeto impugna o controvierte la decisión contenida en el acto administrativo que no le satisface por alguna razón. Con él, el recurrente puede solicitar que el acto administrativo se revoque total o parcialmente, se modifique, se aclare o se adicione, y puede hacer uso del mismo en cualquier tiempo pues la ley no establece término para su interposición, con la sola condición de que el solicitante no haya hecho uso, en su oportunidad, de los recursos ordinarios de reposición o apelación, según el caso.

3. Causales de revocación.

Dispone el CPACA que son causales del recurso:

3.1 Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo con la Constitución Política o con la ley.

Esta es la causal genérica de violación del ordenamiento jurídico superior, y se refiere a la contradicción con normas a las cuales el acto debía sujetarse, siempre que la disconformidad resulte abierta, franca o manifiesta por falta de aplicación o por aplicación indebida. El Consejo de Estado ha sostenido que violación manifiesta “...es aquella que notoria o flagrante, que se aprecia a primera vista, sin necesidad de lucubraciones jurídicas, al confrontar directamente, como en doble columna, el acto administrativo {...} con el precepto superior de derecho invocado como infringido...”277. De allí que se pueda sostener que si la contradicción normativa resulta de las distintas interpretaciones de que pueda ser objeto una determinada disposición, no procede dar aplicación a esta causal, pues en tal evento no sería “manifiesta” la oposición. Pero si la interpretación que hace la administración es tan aberrante que aparece de primera vista, podrá invocarse la aplicación indebida de la norma invocada por el acto administrativo recurrido. Por otra parte, vale la pena preguntarse si las expresiones

277 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de octubre 24 de 1991. Exp. No. 1.816. C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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Enero de 2013Constitución y ley consignadas en este artículo excluyen o no la posibilidad de que se solicite la revocación si el acto administrativo es contrario en forma manifiesta a una norma de distinto e inferior rango, como sería el caso de un acuerdo municipal que eventualmente contradiga normas contenidas en un decreto del gobierno o en una ordenanza, o en un decreto del gobernador correspondiente. Consideramos que la respuesta debe ser afirmativa, por cuanto que la interpretación restrictiva de la causal desvirtuaría el alcance y la finalidad del control de legalidad por esta vía extraordinaria.

3.2 Cuando el acto no esté conforme con el interés público, o atente contra él.

Esta causal se relaciona con razones de conveniencia, legitimidad u oportunidad para el interés público y no con razones de legalidad. En tal virtud, el acto se puede revocar no porque contradiga al ordenamiento sino porque las condiciones objetivas del orden y del interés públicos así lo determinan. A propósito se pueden mencionar las políticas de control de cambios, de regulación del mercado financiero, del comportamiento de los intereses bancarios, de la circulación de personas y vehículos, de oferta de bienes y servicios en el mercado, etc., que demandan la adopción y cambio o corrección de medidas en forma rutinaria dependiendo de las oscilaciones respectivas. Puede ser que el acto no exactamente no esté conforme o atente contra el interés público sino que la administración estime que es mejor o más favorable una regulación distinta de determinado tema, caso en el cual podrá revocarlo y expedir en su lugar otro que asimile las condiciones externas en forma más adecuada, como puede ocurrir con los reglamentos sobre la manipulación y embalaje de productos alimenticios o medicamentos con destino al expendio público. Por eso se puede afirmar que la revocación procede sin sujeción rigurosa a las causales legales, especialmente si se trata de actos administrativos de carácter general.

3.3 Cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona.

Esta causal obedece a razones de equidad o de justicia. Frente de ella, lo que se evalúa es si el acto administrativo, originariamente o en forma sobreviniente, confiere un trato injusto o inequitativo a una persona, atendidas las circunstancias objetivas de la relación jurídica así afectada. Es lo que ocurriría con el desarraigo familiar de una mujer con hijos menores cuando se decreta su traslado de la ciudad en que presta sus servicios y tiene como sede del hogar, o la asignación de turnos nocturnos a una mujer en estado de gravidez, etc..

4. La revocación directa de actos ciertos actos administrativos.

4.1 De carácter particular y concreto.

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Como se dijo antes, todo acto administrativo, general o particular, es susceptible de revocación directa. Pero merece atención la que recae sobre un acto administrativo que se refiera a una relación jurídica de carácter particular, subjetiva o concreta, pues en tal caso la ley impone algunas limitaciones.

Por regla general, un acto administrativo de naturaleza particular puede ser revocado por la autoridad que lo emitió, cualquiera sea su sentido o alcance. Si se trata de un acto administrativo que afecte negativamente una determinada esfera jurídica puede serlo sin limitaciones, como serían los actos que han impuesto una sanción o han negado un derecho ya que en este caso la revocación favorece al destinatario del acto. No ocurre lo mismo si el acto administrativo que se pretende revocar ha creado o reconocido un derecho de igual categoría puesto que en tal evento y por tratarse de una situación consolidada que pertenece a la esfera personal o patrimonial de su titular, la revocación exige que se solicite y obtenga previamente el consentimiento expreso y escrito de aquel, so pena de que la autoridad se vea compelida a demandar la nulidad de su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa por medio de la llamada acción de lesividad.

Finalmente, debe advertirse que cuando la administración se proponga revocar directamente un acto administrativo particular o subjetivo, debe iniciar una actuación administrativa a la que debe ser citado el titular de la relación jurídica sustancial con el fin de que, llegado el caso, la revocación se produzca con su intervención y audiencia, respetando así el derecho al debido proceso administrativo.

4.2 El producido por medios ilegales.

Naturalmente que la ley debió dejar a salvo de la anterior limitación aquella situación derivada de la producción ilegal de decisiones administrativas puesto que en tal caso dicha ilegalidad le resta poder vinculante. No obstante este planteamiento general, el Consejo de Estado ha afirmado278 que de conformidad con la interpretación más acertada del inciso 2” del artículo 73 del C.C.A., hoy 97 inciso 3 del CPACA, el único acto administrativo que permite su revocación sin el consentimiento del titular es aquel que procede del silencio administrativo con efectos positivos si, simultáneamente, provino de medios ilegales, es decir, que no estamos frente de dos causas distintas sino de una sola y de un solo tipo de acto administrativo: El que proviene del silencio positivo, si se dan las causales del artículo 93 o si fuere evidente que se produjo por medios ilegales. Por tanto, esta circunstancia excepcional no le era aplicable al acto expreso, aunque haya surgido por medios ilegales.

278 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996. C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, exp. No. 3751.

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Esta tesis fue revaluada por la misma Corporación al estimar que del aparte analizado surgen dos posibilidades distintas e independientes, esto es, que el acto administrativo producto del silencio con efectos positivos puede ser revocado sin necesidad de obtenerse el consentimiento del titular del derecho, y que el mismo acto, conjuntamente con el acto administrativo expreso, pueden ser revocados sin la condición aludida si provienen de medios ilegales; con esta tesis abandonó la concepción anterior. En efecto, sostuvo:

“Como se puede observar del razonamiento anterior, la interpretación que hizo la Sala del artículo 73 del C.C.A sólo contempló la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo, planteamiento que revisa la Sala en esta oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo 73 del Decreto 01 de 1984 permite ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y llegar a una conclusión diferente, como se analizará en el capítulo siguiente.

2.- Interpretación y alcance del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, cuanto resulta evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Como es sabido, el Decreto 01 de enero 2 de 1984 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982, oída la Comisión Asesora creada por el artículo 12 de la misma ley. En lo que respecta a la revocación de los actos administrativos, fueron extensos los debates y numerosas las versiones que elaboró la Comisión Asesora sobre el particular, como da cuenta la recopilación que en forma juiciosa hizo el Banco de la República279, versiones que en aras de la economía no es preciso registrar en esta providencia.

Sin embargo, es preciso señalar que, con algunos cambios, la Comisión Asesora del Código Contencioso Administrativo, de manera casi unánime estimó que la revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto, sin consentimiento del particular afectado, sólo era procedente en los casos derivados del silencio administrativo positivo. No obstante, tal recomendación no quedó plasmada en el texto final que aprobó el

279Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Bibliográfica Banco de la República. T I-II-III-y IV. 1985.

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Enero de 2013Presidente de la República, como se observa palmariamente de su simple análisis gramatical.

Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.

Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.

Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley”280.

Si se trata de un acto administrativo que ha creado un derecho de tipo pensional, el artículo 19 de la ley 797 de 2003 dispuso que frente a él procede la revocación directa sin la obtención del consentimiento escrito y expreso de su titular cuando su contenido es producto de la ilegalidad -otorgamiento de derechos o beneficios por fuera del marco legal que los establece- o del suministro de información o documentación falsa entregada para dicho reconocimiento. En tal caso, estamos frente de una excepción a la regla general de la revocación con el consentimiento exigido por dicho artículo.

Además de lo anterior, debemos advertir que la Corte Constitucional ha estimado que ni las entidades públicas ni las privadas del régimen de la seguridad social, cualquiera sea su naturaleza jurídica, puede revocar directamente actos suyos con los que se hayan reconocido derechos a los afiliados y beneficiarios sin su consentimiento escrito y expreso pues, de llegar a hacerlo, estarían violando derechos fundamentales del afectado. Al respecto, sostuvo:

280 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, julio 16 de 2002. Sent. No. I:J: No. 029. C.P.:

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"...las decisiones de las entidades de derecho privado encargadas de la prestación del servicio público de seguridad social y adoptadas con ocasión del mismo, cuando crean una situación jurídica particular y concreta para un usuario, no pueden ser revocadas por la entidad que las adoptó, sino que ella debe someter el conflicto surgido por la decisión tomada, a consideración de la autoridad administrativa o judicial competente para dirimirlo, sin afectar los derechos de los individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman parte del ámbito de disposición de las entidades prestatarias del servicio público mencionado...”281.

4.3 El acto de nombramiento público.

Los actos administrativos de nombramiento a un cargo público pueden ser objeto de revocación por parte de la autoridad nominadora, en los casos previstos en el artículo 45 del decreto 1950 de 1973; lo que se discute es si en tal evento se debe o no contar con el consentimiento expreso del agente nombrado. El referente obligado para responder esta inquietud lo es el definir previamente si la sola decisión produce o genera un derecho adquirido para el beneficiario. Quienes estiman que sí, concluyen que no podrá revocarse válidamente sin tal consentimiento, con mayor razón si los artículos 44 y 46 del mismo decreto preceptúan que todo nombramiento debe hacerse conocer por escrito al destinatario, y tal comunicación ya se ha producido. Y quienes estiman que no, consideran, por una parte, que si el acto de nombramiento no se ha comunicado, puede revocarse libremente y agregan que, además, sin la posesión en el empleo (Asumir solemnemente las funciones recibidas) la relación jurídica sustancial de naturaleza laboral no ha nacido a la vida jurídica, razones por las cuales no se podrá exigir la obtención de tal consentimiento.

Por otra parte, el artículo 5 de la ley 190 de 1995, conocida como el “Estatuto anticorrupción”, dispuso que “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo a un empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción…”. Ello constituye la consagración legal de la revocación de un acto así producido que, según lo considerado por el Consejo de Estado, debe extenderse a los actos administrativos con los que se declara una elección pública, tomando en cuenta que las personas que acceden por esta modalidad al servicio del estado, tienen la calidad de servidores públicos282. Siendo así, caducada la acción de nulidad electoral frente al acto que

281 Corte Constitucional, sent. No. T-466 de junio 16 de 1999. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.282 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de 2006. Rad. No. 1797. C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

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Enero de 2013declaró la elección de un servidor público contra el que no proceda la acción de pérdida de investidura, bien puede acudirse a esta figura de la revocación, la cual procede, al decir de la corte Constitucional, por petición de “. . . cualquier ciudadano o funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público. . . deberá solicitar inmediatamente su revocación…”283. Igualmente, de ser así, pensamos nosotros, para hacer efectiva la aplicación de la ley que establezca las calidades o inhabilidades para acceder al servicio público, es procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento con el fin de que, aplicada por orden judicial, se haga efectivo el retiro del servicio del funcionario respectivo.

4.4 El acto de adjudicación de un contrato.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 68 de la ley 80/93, los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual pública pueden ser revocados en cualquier tiempo, a menos que se haya producido sobre ellos una sentencia ejecutoriada. Lo que quiere decir que la limitación temporal aquí difiere de la establecida como regla general por el inciso primero del artículo 71 del C.C.A., según el cual procede revocar directamente el acto a menos que, habiéndose demandado judicialmente su nulidad, en el proceso se hubiere proferido auto admisorio de la demanda.

Sin embargo, tradicionalmente el Consejo de Estado ha sostenido que el acto de adjudicación de un contrato estatal es por naturaleza irrevocable284 dada su naturaleza constitutiva de la relación jurídica sustancial, si bien tal rigor en la postura ha venido cediendo ante situaciones relacionadas con la inmoralidad y el desconocimiento del principio de selección objetiva del contratista. A propósito, y tomando en cuenta que en los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, consideró que en los mismos casos y por las mismas consideraciones, el acto de adjudicación de un contrato perdía su irrevocabilidad si la entidad adjudicante advertía los vicios antes mencionados. Dijo al respecto:

“Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad contratante tiene la potestad -o mejor la obligación- de dar por terminado el contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial previa que declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima facie, que el acto de adjudicación que resulte viciado de

283 Sentencia C-672 de 2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Hace un estudio sobre la revocación de actos administrativos de carácter articular y, dentro de estos, los producidos por medios ilegales.284 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de febrero 20 de 1986. C.P.: Humberto Mora Osejo.

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Enero de 2013nulidad por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en rigor jurídico el contratista porque falta la formalización del contrato, sea irrevocable.

No parece lógico que ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad pública contratante pueda unilateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no pueda, por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de la misma razón, con el argumento de que ese acto es irrevocable”285.

4. QUE SE HAYA INTENTADO LA CONCILIACION EXTRA PROCESO286.

La conciliación extraproceso fue restablecida como requisito de procedibilidad por el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, y reglamentada por el decreto 1716 de 2009. De conformidad con lo establecido por el artículo 1º del Decreto Extraordinario No. 1818 de 1998, que codificó las normas sobre la materia con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 166 de la ley 446 de 1998, la conciliación “... Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la resolución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446 de 1998). Así concebida, al lado de otros mecanismos como el arbitraje, la conciliación pertenece al concepto genérico de “justicia por consenso”, como uno de los medios que la propia ley pone al alcance de la sociedad en forma alternativa para la solución directa y pacífica de sus diferencias por fuera del sistema judicial ortodoxo o tradicional, es decir, con la mínima intervención o sin la intervención del aparato jurisdiccional que conforma la Rama Judicial del Poder Público del Estado. Si bien para algunos287 la verdadera justicia por consenso es solo aquella que opera entre particulares con la mediación de otro particular para acordar libre y voluntariamente los términos de arreglo de su controversia sin la intervención de agentes públicos, no es menos cierto que, dentro de la perspectiva general, la conciliación hace parte de la cultura del arreglo amigable, consensual y libre del conflicto que se soluciona con la intervención de un tercero autorizado por la ley pero al margen del proceso judicial con todas sus implicaciones, con lo que, en buena parte y con tal propósito, se pretende lograr la “Desjudicialización” del conflicto social no solo en interés de la eficiencia judicial y la descongestión de los Despachos, sino en uno superior: El cultivo de los valores inherentes a la paz social, derecho y deber fundamentales consagrados por el artículo 2º

285 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 15 de 2002. Exp. No. 20923. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.286 SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. La conciliación contencioso administrativa. Universidad Libre, Instituto de Postgrados, Bogotá. Revista No. 6 año V. Primer semestre de 2001. ISSN: 0121-3474. Pp. 297 y ss. Los apartes que siguen contienen fracciones del artículo citado.287 Véase libro JUSTICIA POR CONSENSO del doctor Mario Jaramillo. Serie Investigaciones 1 de la Institución Universitaria Sergio Arboleda. 1996, pg. 31.

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Enero de 2013de la Constitución Política. Por tanto, constituye un verdadero medio de solución de conflictos y una alternativa procesal para las partes en los mismos, agilizando la actividad necesaria para lograrlo, reduciendo costos, omitiendo los formalismos propios del “proceso” correspondiente y otorgando a los interesados poderes limitados pero suficientes para alcanzar la composición de sus diferencias. Sin duda que, guardadas las proporciones y hecha la crítica respectiva, estamos de acuerdo con que no es el sistema ideal pero sí el más adecuado a los niveles de cultura y desarrollo social colombianos, como una valiosa contribución para la generación de nuevos valores y conceptos sociales en el hombre de la próxima generación de colombianos.

ASUNTOS CONCILIABLES.

Por ser susceptibles de transacción y desistimiento, actualmente y con la vigencia de las leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, en lo contencioso administrativo son conciliables los siguientes asuntos:

1. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138, salvo en los de carácter tributario y en los ejecutivos contractuales a que se refiere el artículo 75 de la ley 80 de 1993, según fue dispuesto por el artículo 2º del decreto reglamentario 1716 de 2009. Lo anterior significa que siempre que el conflicto surja de la expedición y aplicación de un acto administrativo expedido por cualquiera de las Ramas del Poder Público, los Organismos de Control, los Entes Autónomos o los sujetos privados en ejercicio de funciones administrativas, que cause un perjuicio en un derecho de una persona o lesione una determinada relación jurídica subjetiva, el conflicto así surgido debe ser sometido a conciliación. En este evento, puede tener como pretensión que el derecho sea restablecido, esto es, puesto en las condiciones jurídicas en que se hallaba antes de ser expedido el acto administrativo reputado como lesivo, con todos sus componentes jurídicos y económicos que le pertenezcan, incluyendo la actualización monetaria de los valores de base a reconocer (Salarios, primas, auxilios de cesantía, multas, lucro cesante, etc..) de conformidad con el acuerdo celebrado ante las partes y los guarismos igualmente acordados sobre intereses comerciales y/o por mora a que haya lugar.

También es posible que, de no ser jurídica o físicamente procedente el restablecimiento del derecho, la pretensión a conciliar tenga como objeto la reparación del daño causado con el acto administrativo asumido como ilegal, como podría resultar de la situación originada en la muerte del exfuncionario público respecto de su reintegro o de la devolución de mercancías que ya no existen por cualquier causa o la demolición de inmuebles o de obras ordenada y ejecutada por la autoridad administrativa competente. En tales eventos procederá solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos con su ejecución, como el daño material con actualización monetaria, el daño moral si se produjo y el lucro cesante respectivo.

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Enero de 2013En cuanto a su improcedencia en asuntos tributarios, debe tenerse en cuenta que el concepto genérico “Tributo” se refiere a los tres tipos clásicos de exacción, es decir, al impuesto, a la tasa y a la contribución, bien sean directos o indirectos los primeros, o de cualquier nivel administrativo todos los mencionados (Nacional, Departamental, Distrital, Metropolitano, Municipal, etc..). Por tal razón, todos esos asuntos están excluidos de su acuerdo conciliatorio y las diferencias entre las partes solo podrán ser dirimidas por sentencia dentro del proceso ordinario contencioso administrativo respectivo, porque se ha estimado que el poder impositivo del Estado no puede ser objeto de composiciones o arreglos entre las partes vinculadas a la relación jurídica sustancial de tal naturaleza. Quedan, eso sí, a salvo, otras situaciones conflictivas como lo serían las multas en cualquiera de las áreas o modalidades previstas en la legislación colombiana, como en materia disciplinaria, policiva o administrativa, pues las multas como sanción pecuniaria por la comisión de una falta no constituyen tributos; en tal evento sí consideramos procedente la conciliación en cualquiera de las modalidades.

Ahora bien: Como en estos eventos siempre media un acto administrativo, el artículo 71 de la ley 446 de 1998 ha previsto que la conciliación solo procede respecto de los aspectos económicos del mismo y siempre que se presente una de las causales de revocación de las consagradas en el artículo 93 del CPACA. A este propósito vale la pena comentar algunos aspectos. En primer lugar, que la validez del acto administrativo no puede ser objeto ni del acuerdo conciliatorio ni de pronunciamiento alguno por parte de la autoridad conciliadora porque la legalidad estatal no puede ser objeto de negociación, por lo menos para los efectos que aquí comentamos. En tal caso la ley, haciendo alarde de un no disimulado malabarismo, establece que, de llegarse al acuerdo total sobre los efectos económicos del acto administrativo que originó la controversia, este se entenderá “revocado”, es decir, que cesan sus efectos hacia el futuro, y resultará reemplazado por el acuerdo alcanzado entre las partes; lo que significa que el acto administrativo desaparece del orden jurídico empezando a regir, para todos los efectos legales y con fuerza de cosa juzgada, las previsiones del acuerdo contenidas en el acta de conciliación. En segundo lugar, que la solución así implementada resulta inconsistente con el conjunto de normas y principios propios del sistema jurídico administrativo pues, por ejemplo, hace procedente la conciliación ante razones de justicia o equidad y de inconveniencia ya que están contempladas como causales de revocación directa288; por esta vía, lo que no puede ser objeto de un proceso porque estas razones no constituyen causales justiciables de nulidad de los actos administrativos, resulta siendo objeto de conciliación extraproceso o procesal, lo que constituye grave contradicción.

2. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la reparación directa de que trata el artículo 140 del CPACA. Estos conflictos son los surgidos en el plano de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, cuando tienen origen en hechos administrativos, por acción o por omisión, o en actos administrativos válidos, no viciados de nulidad y por tanto no anulables,

288 Véanse causales de revocación directa previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del C.C.A.

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Enero de 2013pero que causan un perjuicio indemnizable a su destinatario289. En este evento la actividad administrativa correspondiente también puede provenir de cualquiera de las Ramas del Poder Público, los Organos de Control o los Entes Autónomos y los particulares en función administrativa. Y los conceptos de la indemnización comprenden también el daño material con actualización monetaria, el daño moral, el daño a la vida de relación o a las condiciones de existencia, y el lucro cesante con la actualización monetaria de la suma base del cálculo, en los intereses comerciales y por mora que llegaren a resultar, todo en los términos del acuerdo logrado y suscrito por las partes comprometidas en el conflicto. Igualmente y con el mismo alcance indemnizatorio, el origen de la controversia conciliable puede resultar del ejercicio de la función jurisdiccional de las Entidades Públicas que la cumplan en cualquiera de las Ramas del Poder Público, en los tres supuestos contemplados por el artículo 65 de la ley 270 de 1996: El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad, así como del ejercicio de la función legislativa en las modalidades que pueden comprometer la responsabilidad estatal por los actos del legislador.

Finalmente y para los efectos del acápite que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la justicia nacional ha asimilado el concepto de reparación no pecuniaria con medidas de satisfacción y garantía de no repetición, arraigadas en los Tribunales Internacionales de Justicia, cuando se trata de reparar los daños inferidos en los derechos humanos, con medidas de reparación simbólica, de rehabilitación, de conservación de la memoria, de verdad y justicia y muchas más. Tales medidas pueden ser acordadas entre las partes en la audiencia de conciliación.

3. La controversia que tiene origen en el supuesto que permite a una entidad pública ejercer acción de repetición contra un funcionario o exfuncionario suyo, como consecuencia de una condena impuesta por sentencia por cualquiera de los organismos de la jurisdicción, siempre que se den los supuestos propios exigidos por la ley, es decir, que una vez valorada la conducta del funcionario con ocasión de la expedición del acto administrativo, la realización del hecho administrativo, la celebración o ejecución o liquidación del contrato estatal, o la expedición de la providencia judicial respectiva, se concluya que aquel obró con dolo o culpa grave en la producción de la lesión de la relación jurídica sustancial que dio origen al proceso inicial dentro del que se produjo la condena a la entidad pública. Hoy la reglamentación es la prevista en la ley 678 de 2001, y también es jurídicamente viable cuando la entidad pública ha conciliado procesal o extraprocesalmente sin la intervención o sin la aceptación del funcionario o exfuncionario público comprometido con el resultado dañoso, con el fin de que, precisamente, dentro del proceso ordinario de repetición, se valore judicialmente la responsabilidad que le pueda corresponder a aquel. Porque si el funcionario o exfuncionario intervino legalmente en la audiencia y aceptó su responsabilidad, en el acta respectiva se

289 Como sería el caso del acto de supresión de un cargo, expedido legalmente, pero que implica separación del servicio de un funcionario de periodo fijo, antes de su vencimiento.

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Enero de 2013contendrán las condiciones de conformidad con las cuales concurrirá al pago de la indemnización pertinente.

4. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la controversia contractual prevista en el artículo 141 del CPACA. Esta es la acción de la responsabilidad derivada de los contratos estatales conforme se refieren a ellos los artículos 2, 13, 32 y 75 de la ley 80 de 1993, el último en lo relativo a la atribución de jurisdicción. Este contencioso puede tener como contenido cualquiera de las pretensiones enunciadas en el artículo 87 ya aludido, a saber:

La declaración de su existencia, cuando no exista prueba suficiente del contrato, con las declaraciones y condenas consecuenciales, especialmente relacionadas con la indemnización de los perjuicios pertinentes, incluyendo los pagos imputables al contrato290.

La declaración de nulidad absoluta o relativa del contrato estatal con las declaraciones, condenas y restituciones consecuenciales. La nulidad está gobernada por la ley 80 de 1993 a partir del artículo 44, en concordancia con los artículos 1740 y siguientes del Código Civil. En cuanto a las restituciones mutuas, valga recordar que no operan en este tipo de controversia por mandato perentorio del legislador, si el contrato es de tracto sucesivo, o si la causal son el objeto o la causa ilícitos. Declarada la nulidad, se dispondrá la terminación del contrato su liquidación en el estado en que se encuentre, si es de aquellos que requieren liquidación, manteniendo lo ejecutado o cumplido en lo que haya significado provecho o beneficio para la Entidad Pública y, por tanto, consolidadas las prestaciones de las partes hasta ese momento.

En cuanto al pronunciamiento sobre la validez del contrato, no está previsto por las normas vigentes sobre conciliación. En efecto, el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998, que recogió la disposición contenida en el artículo 60 de la ley 23 de 1991 dispone que son conciliables judicial o extrajudicialmente los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción contencioso administrativa por medio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.. La nulidad de los negocios jurídicos y en particular su nulidad absoluta es una institución de orden público e interés general que trasciende la esfera propia de los derechos e intereses puramente privados vinculados a la relación contractual; por ello sostenemos que así como la conciliación no puede tener por objeto el pronunciamiento sobre la validez de los actos administrativos, tampoco puede contener manifestaciones o disposiciones de las partes respecto de la validez del contrato. El acuerdo total o parcial, en caso de que se presente alguna de las causales previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1993, debe circunscribirse a la composición de los aspectos económicos de la controversia y, llegado

290 Es común cuando se ha celebrado el contrato verbal en el caso de la declaración de urgencia manifiesta. En tal caso deberán probarse plenamente las partes y las prestaciones del contrato.

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Enero de 2013el caso, como lo permite el artículo 45 de la misma ley, el contrato deberá darse por terminado procediéndose a su liquidación en el estado en que se encuentre, todo lo cual deberá consignarse en el acta de conciliación correspondiente conjuntamente con los requisitos del acta misma. Se mantiene la duda respecto de las causales 3ª y 5ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993 para las cuales no está prevista la declaración de terminación del contrato por parte del jefe o representante de la entidad pública pues de su presentación se colige que en tales eventos291 es imprescindible el pronunciamiento judicial dentro del proceso respectivo. Nosotros creemos que en tales casos la conciliación se debe reducir a las diferencias económicas entre las partes respecto del reconocimiento de los derechos de las mismas y del pago de lo ejecutado en provecho de la entidad pública contratante, sin que sea viable manifestación alguna sobre la validez del contrato o sobre su terminación, esta última no permitida ni siquiera para la entidad pública por medio de su representante.

La revisión del contrato para ajustarlo a condiciones nuevas surgidas durante su ejecución, con el fin primordial de conservar el equilibrio en la ecuación financiera del contrato estatal conforme lo previene el artículo 27 de la ley 80 de 1993, manteniéndose así la equivalencia proporcional entre las prestaciones mutuas, conforme existían al momento en que determinaron la celebración del contrato. Esta revisión puede hacerse necesaria por la ocurrencia de hechos imprevistos imputables a la entidad pública en tanto entidad contratante, o en tanto gobernante (“Hecho del Príncipe”), o imputables a un tercero, o procedentes de fenómenos naturales, o relativas a las llamadas “aleas materiales” o “sujeciones imprevistas”292 . En tales eventos la consecuencia natural tiene qué ver con el reconocimiento de los valores constitutivos del ajuste con su debida actualización monetaria, y la indemnización respectiva por concepto de lucro cesante y daño moral si se presentaron.

La declaración de incumplimiento del contrato, con la condena consecuencial al pago de los perjuicios. Esta pretensión es la que se debe formular siempre que se atribuya incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes, con la indemnización de los factores o conceptos a que haya lugar, y con la actualización monetaria de las sumas de base resultantes y el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios a que pudieren haberse producido.

Vale la pena recordar que para todos los eventos aquí relacionados, la entidad pública conserva la posibilidad legal de hacer uso de sus poderes unilaterales de terminación, modificación, interpretación y caducidad administrativa; por tanto, frente de los supuestos legales en cada caso y previo agotamiento de la etapa de acuerdo directo, será la

291 Cuando el contrato se haya celebrado con abuso o desviación de poder, o con desconocimiento de las normas sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o con violación del principio de reciprocidad.292 Así llamados los aspectos de carácter científico o técnico que se manifiestan durante la ejecución del contrato alterando la equivalencia o proporción entre las prestaciones económicas contractuales.

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Enero de 2013administración la que tome la decisión con los efectos legales que corresponden en cada evento, y será el contratista quien deba controvertirla con la interposición del recurso gubernativo de reposición o con la demanda contencioso administrativa contractual. Es en este instante en el que surge el derecho de convocar a la conciliación extraproceso para procurar el acuerdo con el que se definan las diferencias entre las partes.

5. El asunto a que da lugar el ejercicio de la acción de grupo de que trata el artículo 61 de la ley 472 de 1998. Esta es la que tiene un número plural de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que les generó el perjuicio individual, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios recibidos con ocasión de la actuación de una entidad pública o de un particular en cumplimiento de funciones públicas. Para este caso se encuentra prevista la conciliación judicial, cuya diligencia deberá practicarse dentro del proceso a continuación del vencimiento del llamado término de exclusión del grupo. De la misma manera como ya quedó expresado, la conciliación versará sobre el reconocimiento y pago del daño material, del daño moral si lo hubo y del lucro cesante, con la actualización monetaria de las cifras de base y con el reconocimiento de intereses de conformidad con lo convenido por las partes dentro de la diligencia, y sobre las medidas de satisfacción y garantía de no repetición propias del sistema de reparación no pecuniario del los derechos humanos.

Obsérvese que en estos casos las pretensiones correspondientes tienen un inequívoco contenido económico y por tanto revisten interés patrimonial para las partes en conflicto. Por esta razón se consideran asuntos susceptibles de transacción y además desistibles. Así, son transigibles porque con el contrato de transacción las partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, como lo contempla el artículo 2469 del Código Civil, no estando de por medio ningún interés o derecho superior de carácter público. Son contenciosos de corte “privatista” frente a los cuales la ley permite la celebración de un acuerdo entre los sujetos vinculados al conflicto para arreglar su solución o definición; se relacionan con derechos sobre los cuales sus titulares tienen libre disposición y está admitida la renunciabilidad, salvo en lo relativo a salarios y prestaciones sociales. Por ello, cumplidas las formalidades legales, estando el proceso en trámite, es posible terminarlo con desistimiento renunciando a las pretensiones de la demanda, si hay aceptación de la contraparte.LA CONCILIACION PREJUDICIAL

Consagrada por los artículos 59 a 64 de la ley 23 de 1991, modificados por la ley 446 de 1998, llamada “conciliación extrajudicial”, y por la ley 640 de 2001. Esta modalidad opera antes de acudir a la jurisdicción administrativa en ejercicio de la acción correspondiente, por fuera del proceso contemplado en la ley.

Para los efectos del presente escrito, queremos destacar sus características principales, así:

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Enero de 2013 Pueden acudir a la conciliación extrajudicial, mejor llamada extraproceso, todas las

personas capaces que puedan disponer del derecho del litigio y todas la Entidades Públicas Nacionales representadas en forma prevista por el artículo 149 del C.C.A.; las entidades territoriales, por medio de su representante legal, con o sin la representación por apoderado judicial y las entidades descentralizadas por servicios de los distintos ordenes administrativos. El artículo 1° parágrafo 3° de la ley 640 de 2001, hará obligatoria la comparecencia a la conciliación por medio de abogado titulado.

La conciliación se puede solicitar por solo una de las partes vinculadas a la controversia, o por ambas de común acuerdo. En este último evento presentarán, con su solicitud, el proyecto de solución del conflicto.

La audiencia se surte en el Despacho del Procurador Judicial Delegado que cumple sus funciones ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción correspondiente, previa asignación por reparto si hubiere varios. O ante el centro de conciliación autorizado para el efecto, que en nuestro caso lo vienen siendo, desde el comienzo y para asuntos contractuales, las Cámaras de Comercio (Artículo 73 de la ley 80 de 1993 que las autorizó).

No se concibió desde un comienzo como requisito de procedibilidad; por tal razón, sólo con la vigencia de la ley 1285 de 2009 las partes en la controversia deben acudir a la conciliación previa, de acuerdo con la apreciación objetiva de la fuerza de convicción que pudieran tener las pruebas disponibles hasta el momento. Además, la actuación conciliatoria tiene un requisito de procedibilidad consistente en que para el caso, o no debe ser procedente o debe estar agotada la vía gubernativa con la interposición del o de los recursos procedentes y específicamente del recurso de apelación que está contemplado como obligatorio (Art. 51 C.C.A., última frase). No sobra advertir, entonces, que en este evento la ley se refiere a aquellos casos en que la controversia tiene origen en un acto administrativo de naturaleza particular, pues es contra él que proceden los recursos gubernativos consagrados en la legislación colombiana. De suerte que, como consecuencia de lo anterior, el previo agotamiento de la vía gubernativa no es requisito de procedibilidad para la conciliación extraproceso cuando el conflicto ha surgido de un hecho administrativo o de un contrato estatal, que no son susceptibles de recursos y por tanto frente a ellos no procede la vía gubernativa. Igualmente y por la misma razón tampoco lo será de la acción de grupo.

De manera similar, debe tomarse en cuenta que si la acción pertinente se halla caducada, la parte interesada no podrá intentar válidamente la conciliación extraproceso por la sencilla razón de que tiene perdido el derecho de acudir a la jurisdicción por el vencimiento del término establecido en la ley para tal efecto. Resultaría contradictorio, inequitativo y a todas las luces ilegal que quien carece del derecho a demandar justicia ante los tribunales institucionales para obtener el reconocimiento de su pretensión por

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Enero de 2013sentencia, si tuviera el derecho de alcanzar el mismo resultado con el tramite de la conciliación por medio de un acuerdo mutuo con su hipotética contraparte.

El acuerdo conciliatorio prejudicial tiene algunas restricciones probatorias. Por existir de por medio intereses patrimoniales públicos en los tres casos en que proceda la conciliación en la modalidad comentada, el acuerdo conciliatorio y la providencia judicial aprobatoria debe tener como soporte “Las pruebas Necesarias” (Art. 73 ley 446 de 1998) que permitan concluir que existe un alto índice de probabilidad del éxito de las pretensiones del afectado capaces de conducir a una condena contra la entidad pública, si bien no con un acervo completo, por lo menos con los elementos mínimos necesarios de convicción sobre la responsabilidad estatal en discusión. De esta forma se protege el interés público de cualquier ligereza que por vía de un acuerdo pueda resultar lesiva del patrimonio público y de los intereses de la colectividad293.

De allí que en los artículos 76 y 80 de la ley 446 de 1998 y 8 del decreto 1716 de 2009, se hayan incluido previsiones relativas a la práctica de pruebas dentro de la conciliación extraproceso, con el fin de darle consistencia probatoria al acuerdo por celebrar, de manera que se reduzca al mínimo la posibilidad de aprobar el reconocimiento y pago de sumas de dinero con cargo al presupuesto público sin la convicción suficiente sobre la ilegalidad de la actividad estatal o el carácter antijurídico del daño que ha sufrido una persona.

El acuerdo conciliatorio debe constar en un acta debidamente firmada por las partes o por sus representantes y por el funcionario conciliador, es decir, el Procurador Judicial Delegado respectivo o quien haga sus veces en la Cámara de Comercio que haya surtido el trámite y debe ser sometido a calificación y a aprobación de la sala, sección o subsección del Tribunal Administrativo que ejerza jurisdicción en el lugar, de acuerdo con la competencia funcional y atendiendo la naturaleza del asunto. Con la ejecutoria de la providencia el acuerdo conciliatorio total o parcial surte los efectos de la cosa juzgada y puede ser ejecutado de conformidad con las reglas generales sobre la materia, ante la misma jurisdicción si se trata de asuntos contractuales, o ante la jurisdicción ordinaria en los demás casos, de acuerdo con la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado cuyo alcance no compartimos294.

Por último, deseamos comentar que si no hay acuerdo ante las partes, se terminará la diligencia con las manifestaciones pertinentes declarándose cursada la etapa prejudicial y devolviendo a las partes los documentos aportados, con el fin de que puedan acudir a la jurisdicción tramitando el proceso que corresponda, sin requisitos adicionales distintos.

293 C. de E. Sección Tercera. Auto de junio 29 de 2000. No. 17.909. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.294 C. de E. Sección Tercera. Auto de Agosto 12 de 1999. No. 16.124 C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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Enero de 2013 En cuanto a los requisitos de la solicitud, se hallan establecidos en el artículo 6º del

decreto reglamentario 1716 de 2009, pues venían rigiendo los establecidos en el artículo 2° del decreto reglamentario No. 173 de 1993, que reglamentó el Capítulo V de la ley 23 de 1991.

La conciliación como requisito de procedibilidad o presupuesto procesal es un acierto y un avance; porque no por tratarse de un país con tan alto y feroz grado de violencia (Toda violencia y no solo la armada), con tan bajo sentido de la tolerancia, la solidaridad, el servicio social y la honradez, puede ser extraño a las fórmulas amigables de definición de sus conflictos o, dicho de otro modo, de las manifestaciones externas de sus conflictos ya que no siempre la realización de una conciliación produce en los ánimos de los participantes la satisfacción por el acuerdo y la certeza de haber cumplido con un verdadero deber social y humano. A pesar de tal reserva, si la justicia es uno de los caminos para la paz, bienvenida la institución de la conciliación obligatoria. Nos corresponde hacer el camino y contribuir con la generación de la cultura de la solución directa o “inducida” de los litigios contencioso administrativos de contenido patrimonial.

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Enero de 2013IV. LOS ORGANISMOS DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

En este acápite nos proponemos simplemente efectuar una presentación, grosso modo, de los organismos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene como sustento la normatividad vigente anexa295 y conocida que, por tanto, no vamos a reproducir. Igualmente, no incluye la descripción de las competencias, por estimarlo inoficioso y porque su análisis será objeto del estudio de la demanda contencioso administrativa.

Los organismos que componen la jurisdicción contencioso administrativa son:

1. El Consejo de Estado.

Es una Corporación pública jurisdiccional, máxima autoridad en lo contencioso administrativo y cuerpo supremo consultivo del gobierno. A él se refieren las siguientes normas:

1. Los artículos 236 a 238 de la Constitución Política;2. Los artículos 34 a 39 de la ley 270 de 1996;3. Los artículos 107 al 121 del CPACA;4. Los Acuerdos 2 de 1971, 1 de 1978, 39 de 1990, 58 de 1999 y 55 de 2003, expedidos por

la Corporación para el arreglo interno del ejercicio de sus funciones.

Antecedente histórico:

Está generalmente reconocido en el continente y por la historia constitucional de nuestros países, que fue el Libertador Simón Bolívar el que produjo el germen de la jurisdicción contencioso administrativa para Colombia y Venezuela, al crear y organizar un Consejo de Estado como órgano gubernamental, con entidad propia, asignación de facultades decisorias, propositivas y consultivas, e independiente del ejecutivo. No fue creado ni como parte de la jurisdicción, ni con funciones equivalentes.

En la ciudad de Angostura –Hoy Ciudad Bolívar, Estado de Bolívar, República Bolivariana de Venezuela-, el 30 de octubre de 1817, el Libertador dictó un decreto para Venezuela y las Provincias Unidas de la Nueva Granada, del siguiente tenor:

“SIMON BOLIVAR

“Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de los ejércitos y de los de la Nueva Granada, etc,

“Considerando que es imposible restablecer por ahora un buen gobierno representativo y una Constitución eminentemente liberal, a cuyo objeto se dirigen

295 Ver al final del presente documento la parte pertinente.

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Enero de 2013todos mis esfuerzos y los votos más ardientes de mi corazón, mientras no se halle libre y tranquila la mayor parte del territorio de la República, especialmente la capital, y deseando que las providencias importantes, las leyes, reglamentos e instrucciones saludables que deben entre tanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discutidas y aprobadas o acordadas en una asamblea que por su número y por la dignidad de los que la compongan merezca de la confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente:

“Artículo 1º.- Tendré el Jefe Supremo de la República un Consejo Provisional de Estado que residirá por ahora en la capital de la provincia de Guayana, y será compuesto del Almirante, del Estado Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del Ejército, Del Presidente de Ministros de la Alta Corte de la Justicia, del Presidente y Ministros del Tribunal de Secuestros, de los Secretarios del Despacho de los empleados siguientes de esta provincia, mientras resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General, los Generales y Coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el Intendente, los Ministros, Contador, y Tesorero y el Gobernador Político.

“Artículo 2º.- El Consejo de dividirá en tres secciones: 1ª. Estado y Hacienda; 2ª. Marina y Guerra; 3ª. Interior y Justicia.

“Artículo 3º. El Gobierno nombrará los miembros del Consejo de Estado que deben componer cada sección, y eligirá entre ellos los que deban presidirlas.

“Artículo 4º.- El Consejo de Estado no puede ser convocado ni presidido sino por el Jefe Supremo, pero en su ausencia será presidido por el Consejero a quien haya delegado esta función, las secciones serán convocadas por sus presidentes respectivos, según lo exijan los asuntos en que se ocupen.

“Artículo 5º.- Todo individuo de una sección puede proponer en ella cuantos planes, reglamentos, providencias, etc. , le parezcan convenientes al bien público en el ramo de sus atribuciones, pero sólo el Presidente de la sección puede hacerlo en Consejo de Estado, siempre que el proyecto haya sido aprobado por la Sección.

“Artículo 6º.- El Jefe Supremo convoca según le parece, una o dos secciones, o el Consejo General de Estado; pero ni aquellas ni este podrán tener en ningún caso más que voto consultivo.

“Artículo 7º.- Las comunicaciones que ofrezcan entre dos secciones se harán por medio de uno o dos individuos comisionados para la discusión; pero las secciones mismas no podrán reunirse entre sí sino por disposición del Jefe Supremo.

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Enero de 2013“Artículo 8º.- Sin embargo que las secciones indicadas [conocen]

bastantemente el objeto de sus atribuciones, se especifican; la 1ª. Abraza las relaciones, todos los negocios de Estado y alta policía, arreglo de contribuciones directas o indirectas, administración de rentas, etc. La 2ª. Todo lo concerniente a la organización y movimiento de las fuerzas de tierra y mar y a la administración militar, armas, víveres, vestuarios, pertrechos y municiones, etc. La 3ª. La administración civil de justicia, la policía municipal, todo lo relacionado al fomento interior, comercio, agricultura, industria, instrucción pública, establecimientos de beneficencia, caminos, puentes y calzadas, etc.

“Artículo 9º.- El Consejo de Estado tendrá un Secretario que debe ser nombrado por el Gobierno Supremo.

“Artículo 10.- Si convocado el Consejero de Estado, a una o dos secciones, se conformare el Jefe Supremo con su dictamen, el decreto que recaiga sobre él, lo expresará por esta fórmula: Oído el Consejero de Estado, u oída la sección no las secciones del Consejo de Estado.

“Artículo 11.- Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera consultar en particular, habrá un Consejo Privado compuesto de Almirante de los Gobernadores Militares y Político, de los Presidentes de las secciones, y de los Secretarios del Despacho.

Dado, firmado de mi mano, sellado con el sello provisional de la República, y refrendado por el Secretario General del Despacho, en el Cuartel General de Angostura a 30 de octubre de 1817”

“SIMON BOLIVAR”“T.G. PERÉZ, Secretario”

El hecho de confiar a un Cuerpo consultivo la misión de regularizar el ejercicio del mando ejecutivo y de hacer que contribuya con su opinión al buen manejo de los negocios del Estado, señala una parte importante del ideario republicano del Libertador, que se afianza en nuestro derecho Constitucional a partir de 1830, año en que se establece el Consejo de Estado como cuerpo auxiliar de la administración.

Este cuerpo fue provisional. Era de Estado y sus funciones fueron específicamente las propias de una asamblea de gobierno que discutiría y aprobaría las cuestiones administrativas importantes, las leyes, los reglamentos e instrucciones ejecutivas, en tanto se estabilizaba políticamente la región. Y era un Consejo de estado de “Guerra”, en vista de las circunstancias que se vivían, como lo indica su composición en base a los más altos mandos militares que Bolívar tenía a su alrededor. Como puede verse, no fue un organismo jurisdiccional, competente para administrar

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Enero de 2013justicia en lo contencioso administrativo, sino un cuerpo que hacia parte de la organización ejecutiva central (Jefe Supremo de la República) con facultad decisoria.

Posteriormente el Consejo de Estado tendría la misma facultad de elaborar proyectos de ley y de códigos y proponerlos al ejecutivo, pero sin facultad para ponerlos en vigencia, en la forma como con este decreto se le atribuyó, con el fin, según algunos, de que como este, sirviera de contrapeso al ilimitado poder depositado en el Jefe Supremo y que se entendiera con los gravísimos asuntos que había provocado el régimen del terror y su Tribunal de la Inquisición con que se desdibujó ese marco teórico de postulados sobre el respeto y la inviolabilidad de la vida de la persona y de sus derechos. Este decreto, junto con el de octubre 6 de 1817, constituye la base indiscutible del organigrama del poder judicial. Este erige tribunales inferiores o de primera instancia en cada capital de provincia (Ejercicio por un Gobernador), en asuntos civiles y penales, un Tribunal Superior o de apelación con sede en la Capital de la República que se denominó Alta Corte de Justicia, con iguales facultades. De la anterior manera suplía el Libertador la ausencia de Congreso, imposible de elegir o de convocar en plena campaña libertadora. Como corresponde también a esa idea la creación de un Consejo de Gobierno con sede en Angostura, para que representara la cabeza del ejecutivo mientras se emprendía la campaña libertadora en la Nueva Granada, como vino a suceder a la postre.

Con la Constitución de la República de Colombia de 1830, sancionada por el Constituyente de dicho año, se reorganiza por completo el marco jurídico del país: Su título VII se ocupa del poder ejecutivo y el Art. 75 dice que este lo ejercerá un magistrado con la denominación del Presidente de la República, elegido por las asambleas electorales seccionales; restablece la Vicepresidencia y como atribuciones del presidente contempla las de manejar las relaciones exteriores, ejercer la facultad nominadora en la función pública, dirigir la milicia, y vigilar las rentas y bienes del Estado. Como cosa curiosa, pero explicable por los hechos políticos acaecidos en meses anteriores, esta Constitución consagra expresamente unas prohibiciones al Presidente entre las cuales se encuentran las de no entorpecer la marcha de los procesos judiciales, no mandar personalmente las fuerzas militares sin consentimiento del Congreso y la de no impedir la realización de las elecciones; y eleva a la categoría de delito “Constitucional” el hecho de que el presidente conspire contra la independencia o la libertad de Colombia, maquine para destruir la Constitución o la forma de gobierno, y el no sancionar las leyes del Congreso (Arts. 86 y 87).

Tal vez la sombra del Libertador alertaba al cuerpo constituyente sobre las reservas que debían tener cuidado en observar para prevenir el acceso al poder de cualquier futura ambición dictatorial.

Esta Constitución estableció un Ministerio del Estado formado por cuatro secretarios (De Interior y Justicia, Hacienda, Marina y Guerra y Relaciones exteriores) como “Organos necesarios del Poder Ejecutivo” que debían autorizar todos los decretos, reglamentos u órdenes que expidiera el presidente, y sin cuya firma no tenían fuerza obligatoria, y creó un verdadero Consejo de Estado como cuerpo consultivo auxiliar del Poder Ejecutivo (Art. 95) en el que residió la potestad de

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Enero de 2013orientar con sus conceptos en la toma de decisiones. Se estableció para auxiliar “Con sus luces en las decisiones de los diversos ramos de la administración pública” y se compuso por el Vicepresidente de la República, que lo presidía, los ministros secretarios del Despacho, el Procurador General de la Nación (El art. 100 creó el Ministerio Público, por primera vez en la historia constitucional de Colombia, para que defienda ante la justicia la observancia de la ley y para promover ante cualquier autoridad “Los intereses nacionales y todo cuanto concierna al orden público”), y de doce consejeros escogidos entre cualquier clase de ciudadanos.

Fueron funciones del Consejo de Estado:

1. Dar su dictamen para la sanción de las leyes, en todos los negocios graves y medidas generales de la administración pública, y en todos los casos que lo exija el jefe del ejecutivo;

2. Preparar, discutir y formar los proyectos de la ley que hayan de presentarse al Congreso en nombre del jefe del ejecutivo; y

3. Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen en el Art. 85 de la Constitución, y para informar sobre la aptitud y méritos de las personas que se le consultare. Los casos previstos en el art. 85 eran:

a) Para los nombramientos en el cuerpo diplomático, de las Cortes de apelación y de los Prefectos de los Departamentos;

b) Para los nombramientos de los Gobernadores de Provincia, del Procurador y sus agentes, y de las dignidades de canónigos de las iglesias de Colombia;

c) Para conmutar la pena capital y para suspender en el ejercicio de sus funciones a los empleados de la rama ejecutiva.

Para el ejecutivo es obligatoria la solicitud del concepto pero este no es de obligatorio cumplimiento para el Presidente. Como constitución corresponde a la actual Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado.

La Constitución, además, hizo responsables a los Consejeros por los dictámenes que dieren en contra de sus disposiciones expresas, o de la ley.

Como cuerpo consultivo del Gobierno este Consejo de Estado ejercía sus verdaderas funciones en la etapa de formulación de políticas generales de gobierno o en la fase previa a la toma de decisiones relacionadas con la función pública. Auxiliaba, como lo dice el articulado, en el proceso de deliberación previo a la expedición del acto. Pero no tenía injerencia en la fase posterior a la decisión tomada, esto es, en su cumplimiento en cuanto actividad administrativa y

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Enero de 2013mucho menos es órgano jurisdiccional de tales actos, los que, dicho sea de paso, no se habían incorporado como categoría jurídica al derecho público.

Sin embargo, se atribuyó la competencia a la Alta Corte de Justicia para el conocimiento de las segundas instancias, los conflictos de competencia y los asuntos ordinarios civiles y penales, y el de los negocios contenciosos que se relacionen con los ministros plenipotenciarios, enviados y agentes diplomáticos, conforme las normas del derecho internacional y los contratos y negocios celebrados por el poder Ejecutivo o a su nombre.

La Alta Corte de Justicia no fue en 1830 juez especial para la administración. Hizo parte de la organización de justicia común. Pero el hecho de que se discriminen y se destaquen ciertos asuntos relacionados específicamente con el gobierno, de aquellos ordinarios de los particulares, indica la intención de ir especializando la naturaleza de los negocios públicos para diferenciarlos de los contenciosos comunes. Es un principio de jurisdicción que nacería como tal ochenta años más tarde.

La lucha intestina interna, mientras tanto prosiguió. Los focos separatistas se intensificaron en Pasto, Quito y Caracas. La Constitución fue rechazada, Muere Sucre, huye Bolívar y Urdaneta se hace dictador. El 17 de noviembre de 1831 las provincias del centro de Colombia se reunieron en Convención y decretaron una “Ley Fundamental para la Nueva Granada”, al margen de Venezuela y Ecuador. El proceso histórico político siguió su rumbo y los cimientos de nuestra jurisdicción se diluyeron hasta resurgir en 1.886.

El Título XIII de la Constitución Política de 1.886 restableció a la jurisdicción contencioso administrativa erigiendo al Consejo de Estado como Máximo cuerpo jurisdiccional en esta área y cuerpo consultivo del gobierno. Su desarrollo se encuentra en las leyes 23 de 1.886 y 27 de 1.904.

El Acto Legislativo No. 10 de 1.905 lo suprimió con el animo de reducir el gasto público pero en cambio se crearon unos abogados consultores cuyo costo fue mayor, por lo que se dice que la supresión obedeció a razones de tipo político en el Congreso.

El artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1.910 lo restableció hasta hoy, siendo reglamentado por lo previsto en las leyes 130 de 1.913 y 60 de 1.914. Actualmente el Consejo de Estado mantiene su naturaleza y su estructura de origen, que las reformas subsiguientes no modificaron, y que fueron mantenidas por la Constitución Política de 1.991.

Sobre su organización y marco de funciones.

El Consejo de Estado cumple sus funciones constitucionales y legales por medio de cuatro salas principales, de conformidad con lo revisto en las normas mencionadas:

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Enero de 20131. La Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta por 4 miembros llamados Consejeros de

Estado, que cumple funciones como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos administrativos y, especialmente, para conceptuar sobre el tránsito o estación de tropas, naves o aeronaves extranjeras de guerra por el territorio nacional. Sus decisiones se llaman conceptos y no son obligatorios. Obviamente, esta Sala no cumple funciones jurisdiccionales, por lo que no tramita procesos ni profiere providencias.

2. La Sala de lo Contencioso Administrativo, compuesta por 23 Consejeros, que cumple algunas funciones en pleno296 y que se conforma, a su vez, por 5 Secciones, cada una de las cuales cumple las funciones asignadas por áreas o temas diferentes.

3. La Sala Plena del Consejo de Estado, conformada por sus 27 Consejeros, que cumple funciones administrativas de tipo electoral y de nominación, pues le corresponde proveer las vacantes en la Corporación eligiendo Consejeros de Estado, magistrados de Tribunales Administrativos, Auditor ante la Contraloría General de la República, y presentar proyectos de ley al Congreso en asuntos relacionados con sus funciones, entre otras. Esta Sala no cumple funciones jurisdiccionales.

4. La Sala de Gobierno, conformada por el Presidente del Consejo de Estado, por el Vicepresidente y por los Presidentes de las Salas y Secciones. Cumple funciones administrativas relacionadas con la marcha interna de la Corporación y con el manejo de las relaciones con las otras Altas Cortes y con las ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder público, entre otras.

2. La Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, cumple funciones como juez en lo contencioso administrativo en los siguientes dos casos:

1. Conoce de los procesos que se originen en demandas contra actos administrativos expedidos por el Consejo de Estado, cualquiera que sea la pretensión formulada si nulidad, nulidad electoral, nulidad y restablecimiento del derecho, y cualquiera que sea la Sala, Sección o dependencia que los profiera. Esta atribución se encuentra establecida en el parágrafo del artículo 149 parágrafo 1º del CPACA.

2. Conoce de los procesos que resulten del ejercicio de la acción de repetición contra Consejeros de Estado en los casos y con los requisitos establecidos en la Constitución

296 Conoce del recurso extraordinario de revisión, de los asuntos que por importancia jurídica o trascendencia nacional resuelva avocar, de las acciones de nulidad por razones exclusivas de constitucionalidad contra decretos del gobernó que no provengan de una facultad exclusivamente administrativa, de las acciones de pérdida de investidura de congresistas, y dirime conflictos de competencia entre sus secciones, entre otras.

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Enero de 2013y en la ley. Esta atribución la establece e parágrafo del artículo 149 parágrafo 2º del CPACA.

Estas competencias se explican porque en ambos casos el conflicto surge del propio Consejo de Estado que, siendo el máximo organismo de esta jurisdicción, carece de superior, y porque la resolución de tales conflictos no puede ser atribuida a ningún Tribunal Administrativo del país, dado su grado de subordinación e inferioridad con aquel.

3. Los Tribunales Administrativos.

Establecidos y organizados como lo prevén los artículos 122 y 123 del CPACA, 40 de la ley 270 de 1.996, y especialmente el de Cundinamarca, en el decreto ley 2288 de 1.989.

De conformidad con el texto original del artículo 106 del C.C.A., en cada departamento debe existir un Tribunal Administrativo. En 1.984 existían 9 Intendencias y Comisarías, como entidades territoriales intermedias administradas por la Nación a través del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías DAINCO, que no tuvieron Tribunal, razón por la cual los conflictos originados en sus respectivos territorios fueron asignados a otros Tribunales del país. Al ser erigidas como departamentos por el artículo 309 de la C.P., gradualmente fueron establecidos algunos Tribunales Administrativos, como son los del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, Arauca y Casanare. En los demás territorios correspondientes a las otras antiguas intendencias y comisarías, se sigue aplicando el criterio de la asignación, como se dispuso en el Acuerdo PSAA06-3321 de 2006 proferido por la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual estableció los Circuitos Judiciales Administrativos, según el cual el departamento de Amazonas fue asignado al Distrito Judicial de Cundinamarca, el de Putumayo al de Nariño, y los de Guainía, Guaviare, Vichada y Vaupés al del Meta.

Los Tribunales Administrativos son juzgadores de instancia, y reciben la asignación de sus funciones en única, primera o segunda instancia, respecto del Consejo de Estado o los Juzgados Administrativos, según el caso.

4. Los Juzgados Administrativos.

Autorizados por el artículo 42 de la ley 270 de 1.996, fueron creados y organizados por lo previsto en los Acuerdos PSAA06-3321 de 2006, PSAA06-3578 DE 2006, y PSAA06-3345 DE 2006, expedidos por la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Son 257 distribuidos en los distintos Distritos Judiciales aludidos. A ellos se refiere el artículo 124 del CPACA.

Son esencialmente juzgadores de primera instancia con segunda ante el Tribunal de su correspondiente Distrito, pues en única instancia solo conocen del recurso de insistencia

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Enero de 2013consagrado en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en que se controviertan actos administrativos que contengan sanciones disciplinarias distintas de las de retiro del servicio impuestas por autoridades municipales, como lo dispone el artículo 154 del CPACA.

5. Los Tribunales de Arbitramento.

De conformidad con lo previsto por los artículos 68 y siguientes de la ley 80 de 1993, las entidades públicas pueden acordar en sus contratos estatales que las diferencias que surjan de aquellos sean dirimidas por un Tribunal de Arbitramento que se compone, conforma y ejerce sus funciones de acuerdo con lo previsto por las normas sobre la materia, especialmente contenidas en el decreto ley 2279 de 1.989. Igualmente, que el acuerdo puede ser posterior, caso en el cual pueden celebrar el pacto respectivo.

Esta institución materializa el principio de solución ágil, directa y pacífica de conflictos, del que hacen parte la conciliación, la transacción y la amigable composición, que no pueden prohibir.

Este Tribunal puede ser designado por un organismo internacional cuando el contrato se haya celebrado con personas extranjeras, su objeto sea financiado por mecanismos a largo plazo, o el pago de la contraprestación lo constituya la explotación del bien construido o el resultado de la operación de bienes afectos al servicio público.

En este evento el fallo será en derecho y el fallo respectivo es susceptible del recurso de homologación ante el Tribunal o Consejo de Estado según las normas sobre competencia.

De conformidad con lo estimado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, los Tribunales de Arbitramento no pueden ni conocer ni pronunciarse sobre ni sobre la legalidad ni sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos expedidos por las entidades estatales con ocasión de la preparación, celebración, ejecución o liquidación del contrato297.

Los Tribunales de Arbitramento cumplen funciones contencioso administrativas solamente para dirimir los conflictos relativos a la responsabilidad surgida de los contratos estatales.

297 Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

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Enero de 2013SEGUNDA PARTE

I. LOS MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS298

Corresponde ahora efectuar el estudio descriptivo y crítico de las acciones contencioso administrativas, no sin antes advertir que se incluirán entre ellas las llamadas “Acciones constitucionales”, es decir, aquellas que fueron establecidas por la Constitución Política en los artículos 87 y 88, que se refieren a las acciones de cumplimiento, popular y de grupo, en la medida en que, desde la perspectiva procesal, el derecho de acción es uno sólo con distintos contenidos, y en que el solo hecho de haber sido estatuidas constitucionalmente no les confiere tal carácter ya que por la base constitucional y por la regulación legal, es indiscutible su naturaleza contencioso administrativa. No ocurre lo propio con la acción de tutela constitucional establecida por el artículo 86 de la Constitución Política pues en este caso, por su objeto, su regulación legal y el hecho de que se puede ejercer ante cualquier autoridad judicial con criterios especiales de distribución de competencia, ostenta un incuestionable carácter constitucional. Así, mientras esta está concebida para el amparo o protección de los derechos constitucionales fundamentales, obviamente de origen constitucional, aquellas están estatuidas para la protección de derechos e intereses de rango legal, y no necesariamente constitucional. Estas mismas razones explican el por qué no nos ocuparemos, en consecuencia, de lo concerniente a la acción de tutela constitucional.

I. EL DERECHO DE ACCION.

El derecho de acción es un derecho subjetivo de carácter público que consiste en el derecho de toda persona a acudir a la autoridad judicial en demanda de justicia . Es un derecho subjetivo desde la perspectiva civilista de los derechos, porque contiene todos los poderes y prerrogativas de toda relación jurídica que pertenece a la esfera del patrimonio de toda persona, y porque lleva implícitos los deberes y obligaciones correlativas que impone el ordenamiento a los demás frente al titular. Y tiene carácter público por su raigambre político constitucional, en la medida en que hoy se considera un derecho garantía constitucional de naturaleza fundamental, parte no solamente de los fines o cometidos estatales, sino de las relaciones entre el poder del Estado y la sociedad, y entre los asociados entre sí.

En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política dispone que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia…”. Y pese a que no se halla consagrado en el título II sobre los derechos, las garantías y los deberes, está generalmente reconocido, admitido y aplicado como derecho garantía constitucional fundamental, reglamentado por la ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia, al decir:

298 Incluye las acciones constitucionales.

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Enero de 2013“ARTICULO 2o. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia...”

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria, en ejercicio del control previo de constitucionalidad, dijo al respecto:

“ … El derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social de derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Art. 1o y 2o C.P).

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados299. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales300, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior. Negrilla fuera de texto.

Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al consagrar el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, está desarrollando los postulados constitucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores…”301

Con lo cual, entre otros aspectos, destacó el alcance de tal derecho fundamental, al referirse al correlativo deber judicial de impartir “protección judicial efectiva” como en lo sucesivo y hasta hoy, lo viene reiterando, definiendo, por vía de interpretación y en ejercicio de su poder de modulación, 299 Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.300 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras.301 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, con la que se pronunció sobre la revisión constitucional de los proyectos de ley estatutaria N. 58 de 1994 Senado y No. 264 de 1995 Cámara de Representantes, en ejercicio del control previo de constitucionalidad.

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Enero de 2013su cabal contenido. Por tanto, esta perspectiva constitucional nos permite decir que el derecho de acción es el derecho público que tiene toda persona a acudir a las autoridades judiciales y recibir de ellas una dispensa efectiva de justicia. Desde este punto de vista jurídico político, el derecho de acción es único, y por eso se afirma que la distinción efectuada por la Constitución y la ley es realmente una distinción entre las pretensiones que constituyen su contenido.

A la perspectiva pública del derecho de acción corresponde, como complemento, la perspectiva procesal. Según esta, el derecho de acción es un derecho subjetivo de naturaleza pública que confiere a toda persona la facultad de acudir a la jurisdicción y afirmar ante ella una determinada pretensión. Y no es que se trate de un concepto distinto, opuesto o excluyente, sino que la concepción procesalista de las instituciones jurídicas impone el énfasis en el contenido del derecho público que se reconoce y ejerce ante las instancias judiciales, lo cual, de paso, hace necesaria la distinción entre el derecho de acción y la pretensión que le pertenece. Por ello es que comúnmente se sostiene que la pretensión, siendo el contenido del derecho de acción, es lo que se pide, se pretende o se demanda de la autoridad judicial para que, surtido un proceso, se reconozca o se conceda con una decisión de fondo o de mérito, con la sentencia, por declaración y/o por condena, o por ambas, según si el conflicto planteado y el trámite correspondiente sean de legalidad, de responsabilidad o de ejecución, como quedó antes dicho.

De manera que, enriquecido el concepto con las dos concepciones complementarias, podríamos decir que el derecho de acción es un derecho público, subjetivo y autónomo que tiene toda persona para acudir a la jurisdicción afirmando una pretensión, con el fin de que, surtido el debido proceso legal, se obtenga la dispensa efectiva de justicia mediante una decisión definitiva que imparta la declaración y/o efectúe los reconocimientos y condenas a que haya lugar, en procura del logro de los cometidos estatales propios del Estado democrático y constitucional de derecho. En tanto que la pretensión es la afirmación que se hace de tener un derecho cuyo reconocimiento, por declaración y/o por condena, ante autoridad judicial.

No obstante este concepto, tan cargado de contenido, riñe con las necesidades de claridad y sencillez que demanda el derecho procesal de hoy. Y cae en el pecado de incluir en él algunos de sus rasgos o elementos que no hacen parte de la definición y que, de contera, lo pueden circunscribir en la concepción concreta del derecho de acción, llamada por la doctrina “teoría del derecho concreto” del derecho de acción302, según la cual el derecho de acción incluye el derecho a la sentencia favorable, ya superada. Por ello estimamos necesario en este capítulo efectuar las precisiones que reclama el derecho procesal moderno, imbuido como está en el derecho constitucional y, especialmente, en la doctrina de los derechos constitucionales fundamentales. Pero destacamos, sí, que es por lo menos curioso que los enfrentamientos conceptuales en nuestro medio en torno de la acción parece que se dieron por concluidos con la obra del profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, y que la doctrina latina y colombiana se han limitado a

302 Por oposición se menciona la “teoría del derecho abstracto de acción” como aquella que lo concibe como el derecho de obrar en el sólo interés de la observancia de la ley.

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Enero de 2013recapitular el proceso histórico de producción intelectual que se vivió hasta mediados del siglo XX. Ello explica el por qué en este tema volvemos la mirada a los mismos referentes.

Se encuentra aceptado que el derecho de acción es un derecho distinto e independiente del derecho sustancial que se pretenda hacer valer con su ejercicio, razón por la cual hoy está claro que se trata de dos derechos subjetivos o dos relaciones jurídicas diferentes: Uno, representado por la relación jurídica sustancial o material, es decir, por el interés o por el derecho subjetivo que una persona sostiene tener; y otro, representado por la relación jurídica adjetiva o procesal, por medio de la cual se aspira al reconocimiento o protección de tal derecho o interés a instancias de la jurisdicción. En tal sentido, se considera superada no solo la concepción romana303 del derecho de acción, sino la vieja polémica sobre si se trata de un solo derecho o si, por el contrario, son dos distintos304. Por tanto, vamos dejando sentado que el derecho de acción es autónomo y distinto del derecho sustancial o del interés de quien lo ejercita, con lo cual estimamos vigentes los planteamientos del profesor Chiovenda305.

Por otra parte, hoy tampoco existe discusión en torno de si la acción es un derecho o es un poder jurídico o una facultad jurídica porque la acción es tanto derecho como poder jurídico, esto es, que ostenta esta doble dimensión. En el primer sentido y desde la perspectiva procesal, hemos de entenderlo como derecho subjetivo, por cuanto que hace parte del núcleo de los derechos patrimoniales de las personas y pertenece a la esfera de sus llamados derechos personales. En el segundo sentido, ha de concebirse como aquella potestad, facultad o poder del sujeto 306 para poner en marcha la actividad jurisdiccional puesto que el Estado tiene frente a él el deber constitucional de suministrarle los instrumentos para la protección de sus derechos en razón de lo que se ha denominado el deber de prestación de la actividad jurisdiccional307. De allí que la doctrina utilice indistintamente los conceptos derecho y poder jurídico para referirse a la acción,

303 RAMIREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Ed. Temis, Bogotá, 1969. P. 57.“Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur” que resulta traducido como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se debe. En tal sentido, nótese la similitud con algunas concepciones posteriores que exigen en el actor la titularidad del derecho subjetivo hecho valer en juicio, y que según esta máxima, el derecho de acción se concebía en cabeza de quien era a la vez el titular del derecho sustancial, lo que, de paso, significó que le era negado a quien no lo fuera.304 Ob. Cit. P. 62 a 64. Este autor recuerda la polémica entre Bernardo Windscheid y Teodoro Muther hacia 1856. El primero de ellos sostuvo la identidad de la acción -actio- con el derecho subjetivo -jus-, de la que sostuvo que es el mismo derecho metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida, mientras que el segundo concibió a la acción como un derecho independiente del derecho subjetivo pero condicionado a la existencia del mismo, por lo que concibió a la acción como el derecho subjetivo público de quien tiene razón para que el Estado le conceda tutela jurídica mediante sentencia favorable, considerándose uno de los pioneros de la tesis del “derecho concreto de acción”.305 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (1.935). Vol. I., Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 1ª ed., 1989. Trad. E. Gómez Orbaneja. Allí sostiene que “…la acción está separada del otro derecho subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de la ley; los dos derechos son distintos…; tienen vida y condiciones diversas y contenido completamente distinto”. Con ello quedó zanjada la discusión.306 Resaltamos aquí el carácter de sujeto “político”, en tanto que mantiene relaciones con el poder del Estado.307 COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. cit., pp. 50 y ss. Reconociendo tal deber del Estado, ver Corte Constitucional, sentencia T-325 de 1998.

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Enero de 2013destacando, en uno y otro caso, el carácter con que la conciben los autores308. Nosotros estimamos que la acepción “derecho” es necesaria y además suficiente para implicar el poder o facultad, razón por la cual utilizaremos, en adelante, la expresión “derecho de acción”.

También existe por lo menos un acuerdo implícito en considerar a la acción como uno de los derechos potestativos o facultativos de las personas en tanto que le pertenece pero su ejercicio no es obligatorio, ni puede ser exigido coactivamente; ha de entenderse, entonces, que el derecho de acción como derecho subjetivo o sustancial pertenece a la persona, su titular, pero su ejercicio depende del interés que ella tenga en hacerlo valer en juicio, interés que puede estar relacionado con un derecho de carácter patrimonial a cuya protección se aspire, o simplemente referido al deseo abstracto de proteger derechos o intereses colectivos difusos o la integridad del ordenamiento jurídico309.

Aun para la discusión doctrinaria procesal y con mayor razón ahora que la Constitución Política colombiana así lo establece en su artículo 229, el derecho de acción se reconoce a toda persona, a todo sujeto de derechos, o a todos los “asociados”. En este sentido deben reconocerse como sus titulares las personas naturales, jurídicas, de derecho público, de derecho privado, nacionales y extranjeras. Mas, no obstante la previsión constitucional, hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra práctica judicial se reconoce o acepta, según el caso, la posibilidad de que ciertas acciones sean ejercidas por entidades, organismos o autoridades que no ostentan personalidad jurídica y que, en principio, no podrían ser incluidas en la acepción “persona” pero que pueden ser sujetos del derecho de acción, por activa o por pasiva. Hay que admitir, por tanto, que la titularidad del derecho de acción en Colombia reviste un contorno mucho mayor que el que se desprende del concepto de persona pero que, por su notoria impropiedad, tampoco encaja en la acepción de “asociados”310 que utiliza la ley estatutaria de la administración de justicia. En la doctrina sobre el tema es frecuente encontrar las acepciones “persona” o “sujeto de derechos” para referirse a quien pertenece el derecho de acción311. No obstante, en Colombia 308 Cfr. RAMIREZ ARCILA, Carlos, pp. 62 a 74. Allí se registra cómo es un derecho para WINDSCHEID Y MUTHER (1.856), VON BÜLOW (1.868), KÓHLER y DEGENKOLB (1.877) y WACH (1.885), a pesar de que éste último empleó la expresión “la pretensión de protección del derecho” [sustancial] para referirse a la acción. Con esta misma concepción, cita igualmente a CARNELUTTI en sus Instituciones de derecho procesal civil de mediados del siglo XX. P. 115. En cambio, como defensor de la tesis del poder jurídico, el autor menciona a CHIOVENDA con su célebre trabajo de 1903 llamado “L´azione nel sistema dei diritti” que, como se verá, asimiló COUTURE, quien vino a sistematizar posteriormente la teoría en la segunda mitad del siglo.309 Sobre tal carácter, cfr. CHIOVENDA, ob. Cit., p. 15 a 17. 310 Para el derecho procesal este concepto carece por completo de contenido jurídico y creemos que más resulta apropiado en el lenguaje político.311 Cfr. COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. ob. Cit., p. 57 al sostener que la acción es “…el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho…”; ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, T.I. Ed. Temis, Bogotá – Depalma, Bs. As. 2ª reimpresión, 1983, p. 264 en que lo concibe como “…derecho público subjetivo del ciudadano frente al Estado…”. En nuestro medio, Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, T.I. Ed. ABC, Bogotá, 14 Ed., 1996, p. 192 al decir que la acción es “…el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica…”. Igualmente LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal civil colombiano. Parte general T.I. 7ª ed., Dupre Editora, Bogotá, 1997, p. 252, quien sostiene que la acción es “el derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de

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Enero de 2013se admite que las entidades públicas que ejercen funciones de control y los servidores públicos en su condición de tales, puedan ejercer acciones públicas, como la de nulidad y la popular 312, lo que hace evidente que se radica en sujetos que no son personas y que tampoco son sujetos de derechos para el derecho sustancial, aunque, por lo visto, sean reconocidos como sujetos del derecho de acción. En otros casos, el derecho se radica exclusivamente en el ciudadano, como puede verse en el caso de la acción de pérdida de investidura de congresistas y para el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra ciertos decretos del gobierno313, con lo cual se desdibujan los criterios tradicionales.

Finalmente, estimamos que entre las expresiones “persona” y “los asociados” utilizadas dentro del mismo contexto por la Constitución y la ley, no debe recibir trascendencia por nuestra parte, asumiéndolas como equivalentes, aunque, ciertamente, entre ellas pueda existir una distancia conceptual que involucra más bien el elemento político pues, en efecto, el concepto “asociados” está impregnado de sentido político, si por tal entendemos al conjunto humano en abstracto, a los miembros de la sociedad, en tanto que el concepto “persona” destaca su sentido jurídico. Pensando que el empleo de conceptos distintos es desafortunado, creemos que para nuestros efectos debe aceptarse su sinonimia siendo, eso sí, preferible utilizar el concepto de “persona” por las razones que adelante se verán.

II. MEDIOS DE CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS Y ACCIONES CONSTITUCIONALES.

Como es conocido por la comunidad jurídica y a pesar de las distinciones académicas, todos seguimos haciendo referencia a las “acciones”. Necesario es sin embargo advertir que al referirnos a las acciones, nos estamos refiriendo, en realidad, a las pretensiones.

Se califican como tales aquellas que se ejercen ante las autoridades judiciales de lo contencioso administrativo, consagradas en el Código Contencioso Administrativo o en leyes especiales, no sin advertir, desde luego, que las acciones popular, de grupo y de cumplimiento, tienen el rango de acciones constitucionales por su íntima relación con la realización material del Estado de Derecho y con él la del principio democrático. Hecha la advertencia, pasamos a los comentarios:

1. De nulidad2. De nulidad y restablecimiento del derecho3. De nulidad electoral4. De reparación directa

derecho…”. Chiovenda en el exterior y Azula Camacho en Colombia, no se refieren expresamente al titular: Ver AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T.I Teoría general del proceso. Ed. Temis, 7ª ed., Bogotá, 2000. p. 117 en que aparece el concepto de acción como “…el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional…”.312 ver, por ejemplo, art. 12 de la ley 472 de 1998.313 Art. 184 C.P., arts. 1 y 3 de la Ley 144 de 1994 y art. 97 No. 7 del C.C.A..

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Enero de 20135. Relativa a contratos6. De cumplimiento7. Popular8. De grupo9. De repetición10. De pérdida de investidura

Nos proponemos efectuar el estudio, una a una y en el mismo orden, por razones metodológicas, de todas las anteriores.

1. LA NULIDAD.

Se encuentra establecida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

ART. 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

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Enero de 20134. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

1.1. La finalidad.

Con la acción de nulidad el legislador procura la protección de la legalidad objetiva con interés en ella. Por esta razón está catalogada como un contencioso objetivo de anulación, que no protege ni relaciones ni derechos subjetivos, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia al sostener que “… La acción de simple nulidad tiene como objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y no puede comprender la tutela de derechos subjetivos…” 314, siéndole extrañas las pretensiones no orientadas exclusivamente por dicha finalidad.

La existencia de un instrumento procesal dirigido a salvaguardar el ordenamiento jurídico hace parte del concepto de Estado social de derecho. Si en éste el poder público constituye ante todo una competencia jurídica, y si su ejercicio debe estar conforme con las normas, principios y valores establecidos, la acción de nulidad permite someter a juicio decisiones administrativas consideradas contrarias a dicho orden.

El establecimiento de la acción de nulidad es consecuencia natural del principio de legalidad en el Estado de derecho. El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar distintos alcances, más o menos restringidos según el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, según la estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza para significar que la regulación de ciertas materias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que tales materias son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole, como lo son, por ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales, entre tantas otras315.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la Corte Constitucional ha concebido el principio de la siguiente forma:

“El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo

314 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. IJ-007 de octubre 26 de 1999, M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. 315 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

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Enero de 2013dispuesto en la Constitución y la ley. Ello se deriva, en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º, que señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley”316.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto administrativo, ha estimado:

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.. . .

316 Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.

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Enero de 2013

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. En este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo correspondiente”317.

Con la acción de nulidad se encuentra establecida por el artículo 241 de la Constitución Política la acción de inexequibilidad para la salvaguarda de la integridad de la Constitución Política, como parte y cabeza del ordenamiento jurídico colombiano, frente a los actos con fuerza material de ley, con lo que se completa el sistema de control de juridicidad, por vía de acción, de todos los actos estatales para la verificación de su conformidad con el ordenamiento vigente.

317 Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

212



Enero de 20131.2. La pretensión.

En concordancia con su finalidad, la acción de nulidad sólo permite formular como pretensión la de la sola nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo, expedido por cualquier autoridad pública o por particulares investidos de funciones públicas.

En este acápite nos interesa destacar el contenido de la pretensión a formular por esta vía; esta se circunscribe a la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo. Anular es dejar sin efectos; la anulación es la declaración de invalidez del acto por autoridad judicial mediante sentencia ejecutoriada, reconociendo su contrariedad con el ordenamiento jurídico al que debió sujetarse, quedando aquel retirado del ordenamiento jurídico del cual desaparece como si nunca hubiera existido.

La solicitud de anulación pede afectar el texto completo del acto administrativo o solo parte de él, según lo define el demandante; por regla general se solicita la anulación en su integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran advertencias o salvedades en la demanda pues la petición de nulidad de un acto administrativo debidamente identificado, sin advertencia o salvedad alguna, hace entender que la impugnación lo afecta en su totalidad. Pero nada impide que se excluyan de la petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto que no tienen contenido normativo, como aquella que dispone su notificación, comunicación o publicación, según el caso, o aquella que dispone enterar de su contenido a otra autoridad, para efectos estadísticos, por ejemplo, pues en tales eventos dichas decisiones pueden excluirse de la petición de nulidad sin riesgo alguno para el demandante. En este caso la experiencia muestra que, aunque no se haya demandado el último “resuelve” del acto administrativo, si este se refiere a la fecha de su vigencia, el acto administrativo será declarado nulo en su integridad.

Distinta es la situación que se presenta cuando el criterio que guía al demandante lo determina a demandar solamente algunas disposiciones o preceptos, o normas contenidas en el acto administrativo que demanda; ello permite formular la petición de nulidad solamente contra algunas palabras, frases, numerales, literales, parágrafos, artículos, etc.. Y, aún estos, pueden demandarse en forma parcial, pues nada impone que la solicitud y, por tanto, la sentencia, deba referirse por ejemplo al artículo completo. Es lo que ocurre tratándose de actos administrativos del tipo reglamento, como los expedidos por todas las autoridades nacionales en los asuntos sujetos a su regulación, los que contienen el plan de desarrollo o el presupuesto en una entidad territorial, o el plan o esquema de ordenamiento territorial en un municipio, o un código de policía departamental, etc., casos en los cuales el demandante resuelve si los demanda en su integridad, o solo en aquellas partes que considera contrarias al ordenamiento jurídico superior. No obstante, se advierte que si en acción de nulidad se invoca como causal de nulidad del acto la incompetencia del funcionario o corporación que lo expidió, la pretensión no permite presentar una petición parcial de nulidad pues en tal evento el vicio afecta a todo el acto administrativo y no a partes de él, lo que resultaría absurdo.

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Enero de 2013En cuanto a la pretensión de condena en costas, debe advertirse que la prohibición original de su procedencia frente a la Nación, sus entidades descentralizadas y las entidades territoriales contenida en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que tal privilegio contenía una discriminación violatoria del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 Constitucional318. En la forma como quedó dicho artículo, aún con la reforma introducida por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, tales entidades pueden ser condenadas en costas en condiciones de igualdad frente a los particulares. Sin embargo, el artículo 171 del C.C.A. establece, de manera especial y prevalente, que la parte vencida en un proceso –pública o privada- puede ser condenada en costas en los términos del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta la conducta asumida dentro del proceso, con excepción de las acciones públicas. Por consiguiente y siendo la acción de nulidad una acción pública, dentro del proceso a que de lugar no habrá condena en costas a la parte vencida, en ningún caso319.

1.3. El titular.

La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y 40 # 6 y 282 # 5 de la Constitución Política. Sin embargo, en virtud de lo establecido por el artículo 97 # 7 del C.C.A., si el acto administrativo es un decreto del gobierno de naturaleza general que se demanda exclusivamente por razones de inconstitucionalidad, solamente puede ser demandado por un ciudadano. A propósito, el Consejo de estado ha estimado que:

“. . . Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que "Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos...", por las causales que en él se consignan, acción que la misma norma denomina de nulidad, ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera que se puede promover por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, con el fin de hacer prevalecer el orden jurídico abstracto...”320.

318 Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.319 Fuera de que, si por su naturaleza el contencioso de anulación solo exige la confrontación entre la norma demandada y el ordenamiento superior que la condiciona, es muy extraño que en un proceso de esta índole se generen costas. 320 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 30 de 1998. Exp. No. 4916. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

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Enero de 2013El estar en cabeza de toda persona321 le concede el carácter de contencioso popular de anulación, y permite efectuar la siguiente especificación de titulares de la acción de nulidad: La persona natural. Todo individuo de la especie humana, como lo concibe la legislación civil. Mayor o menor de edad, sin discriminación por razones de sexo, raza, estirpe o condición. En la práctica no es común que los representantes legales de los menores de edad ejerzan la acción de nulidad en su nombre; como es una acción pública popular, la ejercen directamente, sin excluir esta eventualidad.

La persona jurídica. Aquel sujeto de derechos de origen legal, distinto de las personas naturales que lo puedan conformar. Comprende a las sociedades de toda clase, civiles y comerciales, a las fundaciones, corporaciones y, en general, entidades sin animo de lucro, como lo son las cooperativas, las asociaciones sindicales, gremiales o de profesionales y las organizaciones no gubernamentales.

Las personas y entidades públicas. Como se expuso en el acápite relativo a la capacidad jurídica procesal, la personalidad jurídica en el Estado colombiano está radicada solo en algunos niveles. Así, por ser Colombia un Estado unitario, sus poderes son ejercidos por la Nación colombiana como sujeto de derechos, como persona jurídica322. Es por eso que el artículo 149 del C.C.A., el mismo que les concede el derecho de acción, asigna, según la rama del poder de que se trate, la facultad de representación: Los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, jefes de unidades administrativas especiales y la máxima autoridad del organismo respectivo, si se trata de la Rama Ejecutiva del Poder Público; el Presidente del Congreso si se trata de la Rama Legislativa del Poder Público si se trata de la Rama Legislativa, y el Director Ejecutivo de la Administración Judicial si se trata de la Rama Judicial del Poder Público.

Y, dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva, cuentan con personería jurídica, como sujetos de derechos, todas las entidades territoriales –Departamentos, Distritos, y Municipios- y las Asociaciones de Municipios, Areas Metropolitanas y las asociaciones y Cooperativas conformadas por aquellas, así como todas las entidades descentralizadas por servicios en todos los niveles administrativos existentes: Establecimientos públicos, Institutos Científicos y

321 Se sostiene que el derecho comunitario andino prevé una acción de nulidad sui géneris de carácter subjetivo, sustitutiva de la prevista en el artículo 596 del C. de Co., como se reconoce por la jurisprudencia colombiana. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de enero 27 de 2000. Exp. No. 4933. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Dijo: “La acción de nulidad de que es pasible este tipo de actos, es la descrita en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que como tal es una acción de nulidad sui géneris, o especialísima, toda vez que no es objetiva debido a que, según su propio enunciado, y como lo ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiere interés directo o personal para poder incoarla, es decir, estar afectado por el acto impugnado. En síntesis, respecto del derecho marcario, en la actualidad y a partir de la entrada en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, contra los actos que conceden el registro de una marca sólo caben, de una parte, la acción de nulidad de que habla el artículo 113 de la Decisión 344, con específica condición de requerir interés directo, y la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando sea el caso, prevista en el artículo 85 del C.C.A”.322 Art. 80 ley 153 de 1887.

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Enero de 2013Tecnológicos, Sociedades Estatales, Empresas Estatales, Sociedades de Economía Mixta, Empresas Sociales del Estado, Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras, de la Nación, o de los departamentos, distritos y municipios.

Todas las anteriores son titulares de la acción de nulidad. Pero hay que tener en cuenta que la acción se ejerce en nombre de la entidad respectiva si así lo resuelven las instancias directivas, es decir, que esta acción se ejerce en nombre de la Nación, por ejemplo, por parte de un Ministro del Despacho, solo si así se ha decidido que se haga por su titular. En tal caso no es común que el Secretario General presente una demanda de nulidad y diga actuar en nombre de la Nación y por conducto del Ministerio a que pertenece, entre otras razones porque ese servidor, como persona natural, puede ejercerla sin necesidad de invocar la instancia oficial de que hace parte, todo lo cual se puede predicar de los demás sectores públicos.

Una persona o entidad pública puede ejercer la acción de nulidad contra un acto administrativo expedido por otra entidad pública. Este evento es muy frecuente porque entre entidades puede surgir un conflicto de legalidad sobre cualquier materia, como cuando las autoridades nacionales expiden reglamentos en materia de regalías por hidrocarburos, tema en el cual tienen interés las entidades territoriales que las reciben, caso en el cual será normal que un gobernador o alcalde demanden la nulidad de un decreto gubernamental o una resolución ministerial reguladora de tales aspectos. En tal caso habrá de definirse en la demanda si el gobernador o alcalde, según el caso, obran como personas naturales aunque invoquen su calidad y rango de servidores públicos, o si dicen actuar en representación legal de la entidad territorial. Esa misma situación se puede presentar en materia ambiental, urbanística, de tránsito terrestre o marítimo, tributario, etc..

La empresa unipersonal. Establecida por el artículo 71 de la ley 222 de 1995. Su inciso final dispuso que esta empresa, una vez inscrita en el registro mercantil, tiene personería jurídica; por consiguiente, está habilitada para celebrar negocios jurídicos y ejercer acciones.

Otras entidades. Es posible que las Contralorías, La Defensoría del Pueblo, el Despacho del Contador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General de la Nación, ejerzan la acción de nulidad “en nombre” de la entidad que dirigen, aunque tales entidades no tienen otorgada legalmente la personería jurídica, y esto se estima viable323. En tal evento, el servidor público invoca su carácter para demandar un acto administrativo expedido por otra entidad pública. Así, el Fiscal General de la Nación podría demandar la nulidad del acto que decreta la extradición de una persona, bien que invoque su calidad o bien que no lo haga. Para nuestro caso sería indiferente.

El Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y 277 de la Constitución Política, no solo el Procurador General de la Nación sino todos los Agentes

323 Esta situación se reproduce en los distintos grados de la descentralización o de la desconcentración administrativas. Con las Delegaciones Departamentales del Registrador Nacional y los Registradores Municipales, por ejemplo, entre muchos casos.

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Enero de 2013del Ministerio Público –Procuradores Provinciales y Seccionales, Defensor del Pueblo, Personeros Municipales- pueden ejercer la acción de nulidad, a pesar de que los artículos citados no lo consagren expresa específicamente pues la defensa de la integridad del ordenamiento jurídico se encuentra dentro de la esfera de sus funciones.

Los extranjeros. De conformidad con lo prescrito por el artículo 100 de la Constitución Política, los extranjeros en Colombia tienen los mismos derechos civiles y gozan de las mismas garantías que los nacionales, con las restricciones establecidas por la ley por razones de orden público. Y respecto de sus derechos políticos, estos están reservados a los nacionales colombianos, salvo el derecho de participar en elecciones y consultas populares Municipales o Distritales, que puede ser ejercido por los extranjeros residentes en el país, de conformidad con las regulaciones legales.

Ello permite sostener que los extranjeros en Colombia, residentes o no, tienen los mismos derechos civiles y las mismas garantías constitucionales y legales que los colombianos, salvo limitaciones legales. Por ello tienen, por ejemplo, derecho a ejercer acciones de tutela para el amparo constitucional de un derecho fundamental324. Y nada se opone, consideramos nosotros, a que a los extranjeros residentes se les reconozca el derecho a ejercer la acción de nulidad, a pesar de la expresión final del artículo citado.

No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento que las personas jurídicas y entidades de derecho internacional estén legitimadas para ejercer la acción de nulidad325. Para que ello sea factible jurídicamente estimamos que debe establecerse la posibilidad de manera expresa en la Constitución Política y en la ley. Mientras tanto, no se les reconoce el derecho de acción de nulidad.

El ciudadano. La acción de nulidad no es ciudadana sino pública popular. A pesar de ello, el legislador la contempló, en un caso, como ciudadana, es decir, en cabeza de la persona natural, nacional colombiana mayor de 18 años, con exclusión de los demás titulares. Nos referimos a la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida contra un decreto del gobierno de carácter general, que no se refiera a una función propia o típicamente administrativa, establecida por el artículo 97 # 7 del C.C.A.. No está clara la razón por la cual así resulto estatuido, pero entendemos que se trata de una especie de equiparación con la acción de inexequibilidad, pues en ambos casos lo que se busca es la protección de la integridad de la Constitución.

324 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996.325 Como sería el caso de los Estados, o de organismos como la ONU, OEA, u organismos de integración económica, o el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, entre los que se deben mencionar.

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Enero de 2013La fiducia. Según lo admite la doctrina colombiana326, la fiducia es un patrimonio autónomo capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y, en consecuencia, tiene capacidad jurídica para ejercer todas las acciones contencioso administrativas que estén radicadas en la persona.

1.4. Origen. El acto administrativo demandable.

El conflicto de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad que se plantea judicialmente con la acción de nulidad, surge de la expedición y vigencia de todo acto administrativo expedido por una entidad pública o por una particular en ejercicio de funciones públicas administrativas, porque una persona o entidad, en los términos ya descritos, considera que es violatorio, total o parcialmente de las normas superiores a las que debió sujetarse, y resuelve ejercer la acción. El acto debe ser definitivo y, en principio, de carácter general, e incluye las circulares y los actos de certificación y registro.

Hasta 1961 y durante la vigencia del C.C.A. anterior, la ley 167 de 1941 327, se consideró que la acción de nulidad procedía contra los actos administrativos definitivos de carácter general, y que la acción de plena jurisdicción328 procedía contra los actos administrativos definitivos de naturaleza particular. Tal era la interpretación que se hacía de los artículos 66 y 67 del C.C.A.. En este año, el Consejo de Estado cambió su concepción, considerando que la distinción entre estas dos acciones no radicaba en la generalidad o particularidad del acto administrativo susceptible de ser demandado con una y otra, sino que lo que las distinguía, naturalmente, era el móvil y la finalidad que a cada una de ellas asignaba la ley. Así, la acción de nulidad era procedente contra todo acto administrativo, general o particular, si con ella el actor buscaba la protección del ordenamiento jurídico, y actuaba en interés exclusivo en ella; y lo era la de plena jurisdicción contra todo acto si, por el contrario, se obraba con interés resarcitorio o indemnizatorio, ya que, en uno y otro caso, esos eran los móviles y las finalidades de tales acciones según la regulación legal vigente. Con esta tesis reconoció que la distinción entre el acto general y el particular no pertenecía al contenido normativo de dichos artículos. Esta tesis fue reiterada en 1972 329, en un auto que, a más de consignar lo referente al tema del acto demandable con tales acciones,

326 RENGIFO GARCIA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. pp. 153. Citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De julio 27 de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.327 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de agosto 10 de 1961. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad de las resoluciones No. 56 y 105 de 1957, con las que el Ministerio de Agricultura y Ganadería declaró de utilidad común, con fines de expropiación judicial, una porción de terreno en la acequia “Angostura” en el departamento del Huila por petición de Margarita Ucrós de Durán para construir un canal en predios del General Matías Silva, quien obró como demandante.328 Así llamada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual.329 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 21 de 1972. M.P. Humberto Mora Osejo. En ejercicio de la acción de nulidad, un ciudadano, en tal calidad, demandó la nulidad parcial del acuerdo No. 26 de 1971 con el que el Concejo Municipal de Sabaneta, Antioquia, gravó por concepto de impuesto de industria y comercio a la sociedad Grasas Vegetales S.A. GRAVETAL S.A..

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Enero de 2013realizó la primera exposición sobre las diferencias fundamentales entre las dos, e hizo énfasis en que su distinción fundamental radicaba en la pretensión litigiosa.

Los artículos 84 y 85 del C.C.A. actual tienen, básicamente, la misma redacción contenida en el código anterior. Por tal razón, en 1984 y a partir del 1° de marzo, fecha de la entrada en vigencia del Decreto Extraordinario No. 01 que lo contiene, no hubo variación de origen legal. Y si bien por estos años hubo prolija jurisprudencia sobre esta materia, en los fallos fue más evidente la matización que el cambio de concepción propiamente dicho. Nos referiremos, no obstante, a los pronunciamientos de mayor significación.

En efecto, en el año de 1990330, se consideró que si bien la acción de nulidad procede contra todo acto administrativo, general o particular, es la ley la que en cada caso y expresamente, consagra su procedencia contra los de naturaleza particular, concreta o subjetiva, haciendo una enunciación de los casos detectados: a) Los actos electorales concretos; b) Los actos de naturalización; c) Los actos de nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Los actos de nombramientos ilegales de funcionarios y e) Los actos de certificación sobre registro de marcas y de dibujos y modelos industriales. Igualmente, reconoció que por su naturaleza, debe ser la ley la que defina la titularidad y el alcance de las acciones pues debe ser, de todas maneras, excepcional que cualquier persona pueda demandar los actos administrativos de contenido particular, es decir, cualquier persona distinta de aquella vinculada, directa o indirectamente, a la relación jurídica sustancial prevista por aquellos.

En 1995331, se reiteró la tesis anterior, añadiendo dos casos de actos administrativos particulares o subjetivos demandables en acción de nulidad por voluntad del legislador: f) Los actos que decretan una expropiación y g) Los actos con los que se expida, modifique, cancele un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental, y se agregó que “. . . No obstante la conclusión indicada en el punto anterior, la sala considera que precisamente la doctrina de los motivos y finalidades permiten adicionarla en el sentido de que ella no obsta para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esta situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden publico social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. Con lo que quedaba esbozado el contexto jurisprudencial sobre tópico tan importante: El acto administrativo particular no solo es demandable por la vía de la sola nulidad,

330 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 2 de 1990. M.P. Pablo Cáceres Corrales. Exp. 1482. En ella expresó: “El legislador colombiano ha venido considerando... cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto, la vida social y, con esta presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”.331 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de octubre 26 de 1995. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

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Enero de 2013por cualquier persona incluida la afectada con él, en los casos previstos en la ley, sino en aquellos eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan un interés especial para la sociedad.

Este cuerpo doctrinal se estimó contrario a la Constitución Política pues su artículo 279 estatuye el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia procurándose tutela judicial efectiva, de conformidad con las regulaciones legales, las cuales, para nuestro caso, se encuentran establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., y no contienen tales distinciones elaboradas por la jurisprudencia contencioso administrativa. Por tal razón, se demandaron332

dichos artículos ante la Corte Constitucional, que, en célebre fallo de 2002333, cambió radicalmente la perspectiva sobre las dos acciones comentadas.

La Corte Constitucional consideró que el demandante tenía razón, y que la teoría de los móviles y de las finalidades era restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia en cuanto que tanto del sentido literal de los artículos 84 y 85 como de su contenido normativo no se desprendía la tesis según la cual la acción de nulidad procede contra actos administrativos de carácter particular solo en los casos especialmente establecidos por la ley y en aquellos eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan un interés especial para la sociedad. Y que tales consideraciones no plasmadas en normas positivas por el legislador, transgredían la Constitución Política. Con este fallo quedó sin sustento jurídico la tesis de los móviles y de las finalidades y con ella la lista de los actos administrativos particulares demandables en simple nulidad por cualquier persona.

El Consejo de Estado334 reiteró sus tesis tradicionales oponiéndose a la doctrina constitucional, declaró desconocer las razones expuestas por la Corte Constitucional y el carácter obligatorio de la cosa juzgada constitucional, reafirmando integralmente su doctrina sobre móviles y finalidades contenida en sus fallos precedentes.

Como resultado de la situación así generada, tenemos que según el Consejo de Estado su doctrina se mantiene incólume. Pero si nos atenemos al fallo de constitucionalidad y a la fuerza jurídica que le atribuye el artículo 243 de la Constitución Política, tanto la parte resolutiva como la motiva que contiene la ratio decidendi, tienen fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos 332 El demandante solicitó la declaración de inexequibilidad de la doctrina sobre móviles y finalidades incorporada por la jurisprudencia a estos artículos 84 y 85 del C.C.A., entendiendo que hace parte de su contenido normativo, e invocando los poderes de la Corte Constitucional para tal declaración. 333 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-426 de mayo 29 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.334 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I. J. 030 de marzo 4 de 2003. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp. 5683. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad presentada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR contra la resolución No. 074 de febrero 5 de 1997, por medio de la cual el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoció personería jurídica a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Fúquene y Cucunubá, ASOFUC. Como se ve, era un acto administrativo de carácter particular, demandado en simple nulidad por una entidad que no era parte de la relación jurídica sustancial a la que se refiere aquel.

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Enero de 2013vinculantes para todos, y su desconocimiento puede conducir a la incursión en una vía de hecho por parte de la autoridad que la desconozca.

Así las cosas, desde nuestra perspectiva y de acuerdo con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en el fallo aludido, la procedencia de tales acciones sigue los siguientes lineamientos:

a) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier tiempo, en interés de la legalidad abstracta y con la sola pretensión de nulidad total o parcial, contra todo acto administrativo definitivo de carácter general, impersonal o abstracto.

b) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier tiempo, en interés de la legalidad abstracta, sin agotar previamente la vía gubernativa y con la sola pretensión de nulidad total o parcial, contra TODO acto administrativo definitivo de carácter particular, concreto o subjetivo, ya que la acción de nulidad es popular y carece de término para su ejercicio.

c) Si quien ejerce la acción de nulidad contra el acto administrativo de carácter particular, concreto o subjetivo no es el titular de la relación jurídica sustancial a que este se refiere, no podrá demandar ni restablecimientos ni reparaciones de ninguna índole.

d) Si por sentencia se declara la nulidad del acto administrativo particular, concreto o subjetivo demandado en simple nulidad, y si el demandante no es el titular de la relación jurídica sustancial, o si la acción se ha ejercido por fuera del término establecido para su ejercicio, el acto administrativo desaparece del ordenamiento jurídico pero los derechos reconocidos, declarados o constituidos por él permanecen incólumes.

Como se puede apreciar, el problema radica en la procedencia de la acción de nulidad, o de “simple nulidad”, contra los actos administrativos de contenido particular, subjetivo o concreto. Y con la tesis de la Corte Constitucional, ha surgido uno nuevo: La acción de nulidad ejercida por una persona contra un acto administrativo que regula relaciones jurídicas de otra persona. Porque, establecidas las acciones, con el régimen anterior o con el actual, no habría ningún inconveniente si cada demandante utiliza cada acción con el objeto establecido en la ley, asumiendo su legitimación y actuando dentro del término consagrado para tal efecto. Pero como no ha sido así y como puede verificarse con los conflictos fallados con las providencias que se han referido al tema, la variedad de situaciones presentadas no permite aplicar la normatividad en forma “lineal”, es necesario resolver positiva o afirmativamente los interrogantes que surgen de tal variedad, que podemos subsumir en una pregunta:

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Enero de 2013¿Puede cualquier persona demandar en acción de nulidad un acto administrativo de carácter particular? De ser así, esa persona, ¿Está sujeta a los condicionamientos legales adicionales, como lo son los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho?335

Las respuestas no dependen solo del análisis del contenido de cada acción, a la manera asistemática como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia comentada. Porque en este caso es necesario absolver otra pregunta: ¿El acto administrativo se refiere a un derecho de quien acciona o a un derecho de otra persona?

En el primer evento, si el demandante es la persona a que se refiere el acto administrativo 336, parece que no hay problema sí y solo sí con la sola declaración de nulidad no se producen efectos resarcitorios o reparatorios pues en tal evento consideramos que no se puede válidamente ejercer la simple acción de nulidad (No estamos hablando de la “petición” de nulidad) ya que, a tal fenómeno, la doctrina le reconoce un efecto automático consistente en que sin necesidad de declaraciones o condenas adicionales, la simple anulación del acto por la sentencia lleva implícito el restablecimiento –como el caso tan mencionado de la multa que no se pagó. En este evento debe entenderse ejercida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que solo puede ejercer su titular y, especialmente y sobretodo, dentro del término de caducidad previsto por la ley. Si se admitiera una tesis distinta como la de la Corte Constitucional, resultarían desdibujadas ambas acciones y no solo la de nulidad que, sobra decirlo, no se puede ejercer con pretensiones resarcitorias. Por eso la doctrina, al margen de si se inspira o no en la teoría de los móviles y de las finalidades, de la pretensión litigiosa, o de la pretensión, ha sido unívoca en sostener que la formulación de la pretensión de nulidad, en términos técnicos procesales, no significa, per se, el ejercicio de la acción de nulidad porque, por una parte, si no se ha consumado la lesión en el derecho subjetivo, no es necesaria declaración distinta de la nulidad para retirar del ordenamiento jurídico el acto perturbador de aquel y, por otra, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A.) no exige que la petición de nulidad del acto deba ir acompañada de la petición de restablecimiento porque este puede estar implícito y porque, como se dijo, puede producirse como efecto con la sola declaración de anulación. Así las cosas, la posibilidad jurídica de que una persona demande en acción de nulidad un acto administrativo generador de una relación jurídica suya, depende de si la nulidad conlleva o no el restablecimiento automático de tal derecho. Si la anulación lo restablece sin necesidad de otras resoluciones judiciales, se reitera, si se produce el restablecimiento automático, la respuesta es positiva solamente si se cumplen los demás presupuestos procesales exigidos por la ley, esto es, que por lo menos se ejerza dentro del término legal previsto para tal efecto y por el titular del derecho pues si con ello se torna en una acción de nulidad con restablecimiento del derecho, aplicarán todas las regulaciones propias de dicha acción, sin que sea válido configurar una especie de acción mixta que en sí misma no sería contraria al régimen imperante pero que en el 335 SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. LOS MOTIVOS Y FINALIDADES. Una tesis vigente. Tesis de grado en la Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Junio de 2009. 336 Por ejemplo, el sancionado disciplinariamente o el beneficiado con un reconocimiento de prestaciones sociales, etc.

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Enero de 2013caso comentado sí ya que, de no aplicarse íntegramente el conjunto de elementos que la naturalizan, sería posible sostener que cuando un restablecimiento del derecho se pueda producir automáticamente, basta con ejercer la acción de nulidad y, además, en cualquier tiempo si no se incluyen peticiones adicionales, porque este aserto tampoco hace parte del contenido normativo de ninguno de los artículos 84 y 85 del C.C.A. y por consiguiente sería ilegal.

En el segundo evento, si quien acciona en simple nulidad dirige su impugnación contra un acto administrativo particular que se refiera a una relación jurídica ajena337, de otra persona, de otro sujeto de derechos, la situación no es menos conflictiva. En términos generales, se admite que sí es posible, ya que la acción de nulidad procede en solo interés de la legalidad abstracta, en cualquier tiempo y por cualquier persona, afirmación básica en la que no hay contradicción entre las concepciones jurisprudenciales que se vienen comentando. Pero el problema verdadero surge ante los efectos de la nulidad dependiendo, además, de si el acto administrativo había creado o concedido un derecho o si lo había negado o modificado en perjuicio de su titular. Porque aquí entran en juego otros factores que no resultan del contenido literal y aislado de los artículos 84 y 85 mencionados, sino que involucran otros que no se pueden soslayar como lo hizo la Corte Constitucional. Uno de esos factores es el de la titularidad del derecho subjetivo, del que depende si se reconoce o no legitimación en la causa para demandar el acto a quien no vincula la relación jurídica sustancial que este contiene. En derecho administrativo, como en todas las ramas del derecho, la ley ha establecido desde siempre un sistema de legitimación en causa en el titular del derecho o en sus causahabientes y en nadie más. Por eso la titularidad de la acción reivindicatoria la tiene solo el propietario o titular del derecho de dominio contra el poseedor y nadie más. Nosotros creemos que en este evento la respuesta debe ser negativa, con una matización: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho solamente la puede ejercer quien se crea lesionado en un derecho suyo, o sus causahabientes y nadie más, dentro de su término de caducidad y habiendo agotado la vía gubernativa si procede. Porque si la pretensión consiste precisamente en el restablecimiento de un derecho o en la reparación del daño causado en él por un acto administrativo, el sujeto legitimado por la ley para someter dicha situación a la jurisdicción no puede ser ni una persona distinta ni “cualquier persona”. La acción no está así concebida por constituir un contencioso subjetivo de anulación. Obsérvese que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene dos componentes inseparables que son la nulidad del acto, sin la cual no podrá producirse ningún otro efecto debido a su ejecutoriedad, ejecutividad y presunción de legalidad, y el restablecimiento o la reparación. Escindir en dos la pretensión nos parece que la desnaturaliza. Por eso estimamos que, a pesar de que en la ilegalidad de un acto administrativo particular se encuentre involucrado un problema de interés público, su nulidad se encuentra inseparablemente ligada al derecho contenido en el acto y que, en principio, la acción de nulidad contra un acto administrativo de carácter particular no puede ser demandado por cualquier persona, distinta del titular de la relación jurídica afectada con aquel, salvo las excepciones legales, entre otras, precisamente aquellas relacionadas en la jurisprudencia

337 Por ejemplo, si el acto que impuso la sanción disciplinaria es demandado por persona distinta del sancionado o de sus causahabientes, aplicando la expresión “cualquier persona”.

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Enero de 2013contencioso administrativa que la Corte Constitucional declaró inexequible, como casos en que sí procede contra actos de carácter particular, concreto o subjetivo por mandato legal expreso.

Cómo entendemos que aplica la doctrina frente de actos administrativos particulares, será tratado en el acápite relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentará en segundo lugar, precisamente por razones pedagógicas.

Pasemos a los aspectos complementarios. El acto administrativo susceptible de ser demandado en acción de nulidad debe ser definitivo.

El acto administrativo definitivo es el que define o consolida una situación jurídica, con carácter ejecutorio y ejecutivo, es decir, que impide volver sobre sus regulaciones como no sea en esta instancia judicial. También lo es aquel que concluye una actuación administrativa porque resuelva el fondo del asunto de que se trata, o porque le pone fin, haciendo imposible su continuación. Por tanto, puede tratarse del acto general o reglamento, o del acto particular que se refiere a una relación jurídica subjetiva.

El acto definitivo se distingue del acto preparatorio que es aquel sin cuya producción no será posible la expedición del definitivo, como el proyecto sin el cual nunca podrá existir una ordenanza o un acuerdo municipal, o el que compone una terna sin e que nunca podrá existir acto definitivo de elección o nombramiento. Y se distingue del acto de trámite, o aquel que impulsa una actuación, como el que decreta pruebas en un proceso disciplinario o de responsabilidad fiscal. Ninguno de los dos es demandable, ni en acción de nulidad ni en ninguna otra, porque no contienen la voluntad administrativa vinculante, es decir, que en sí mismos no constituyen norma jurídica.También puede ejercerse frente a las llamadas circulares del servicio, es decir, aquellos actos que emanan, por regla general, de los órganos de dirección de las entidades públicas, con los que se adoptan regulaciones internas sobre asuntos de administración, como por ejemplo los que previenen al personal sobre su comportamiento en época preelectoral.

Igualmente lo son los actos de registro, aquellos con los cuales se cumple el deber legal de incorporación de cierta información a las bases de datos oficiales, como lo son los que se refieren a las marcas de productos o servicios, a las patentes de invención, a los derechos de autor, al ejercicio de profesiones, al registro mercantil, al registro único de proponentes, etc..

1.5. Intervención de terceros.

Diremos solamente que así como cualquier persona puede obrar como demandante, en concordancia con la finalidad de la acción de nulidad, dentro del proceso resultante cualquier persona puede solicitar que se le tenga como coadyuvante o como impugnante, hasta el

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Enero de 2013vencimiento del término de traslado para alegar, en primera o única instancias, conforme se desprende de lo previsto por el artículo 146 inciso 1° del C.C.A..

1.6. Facultades del juzgador.

La acción de nulidad y su pretensión de anulación imponen, sin embargo, al juzgador, unos límites: En cuanto al acto acusado porque la jurisdicción no puede válidamente extender su examen a normas que no fueron demandadas; en cuanto a las normas supuestamente violadas, porque la acción no impone al juzgador el deber de realizar un examen global y exhaustivo del ordenamiento jurídico, estando limitados sus poderes a la confrontación del acto demandado con la legalidad objetiva que se considera infringida; en cuanto al concepto o causal de nulidad invocada por el accionante, pues el juzgador debe circunscribirse a examinar la juridicidad del acto administrativo por los conceptos que se consignen en la demanda como lo dispone el artículo 170 del C.C.A..

Sin embargo, a partir de la etapa procesal de la admisión de la demanda correspondiente, si la jurisdicción advierte que la controversia involucra derechos constitucionales fundamentales, u observa viable la aplicación de la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4 constitucional, puede y debe extender su examen a lo que estime necesario con el fin de poner a salvo la violación de la Constitución Política, tomando las decisiones o impartiendo las declaraciones y condenas que considere procedentes338.

1.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia que se produce en un proceso de nulidad siempre declarativa por disposición de lo previsto en el artículos 170, 171 y 175 del C.C.A., en concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P. C.339. En tal caso, si declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir, que el acto desaparece para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, como si no se hubiera expedido, quedando consolidadas las situaciones y relaciones jurídicas resueltas con arreglo a él durante su vigencia. Esta situación ha sido reconocida por la jurisprudencia nacional, al decirse:

“. . . La Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a

338 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell.339 Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..

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Enero de 2013partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal”340.

Si no declara la nulidad, tiene efectos ex tunc de cosa juzgada erga omnes solo por la causa petendi, esto es, que el acto administrativo se puede demandar de nuevo por una causal de anulación distinta, sobretodo porque al no tener término de caducidad, se puede ejercer en cualquier tiempo.

2. LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Se encuentra establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo pertinente, de la siguiente manera:

ART. 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación…”

2.1. La finalidad.

Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se procura la protección de los derechos de una persona que resulten lesionados con un acto administrativo expedido por cualquier entidad pública o por particulares en ejercicio de funciones administrativas; mas, indirectamente protege la legalidad objetiva, pues las medidas judiciales decretadas para proteger el derecho dependen del resultado de la confrontación del acto administrativo con el ordenamiento superior al que debió sujetarse, siéndole predicables a ella los conceptos consignados en sitio precedente para la acción de nulidad.

340 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Exp. No. 12007. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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Enero de 2013Desde luego que como la acción de nulidad, esta se encuentra íntimamente relacionada con el principio de legalidad y hace parte del concepto de Estado de Derecho, toda vez que el ejercicio del poder público tiene en los derechos subjetivos de las personas uno de sus límites externos que, además, debe proteger como lo dispone el inciso segundo del artículo 2° de la Constitución Política341.

2.2. La pretensión.

La pretensión consiste en la nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo. Además, el restablecimiento de un derecho o la reparación de un daño y, según el caso, la modificación de una obligación o la devolución de lo pagado indebidamente.

Por ello se conoce como un contencioso subjetivo de anulación. Sobre tal carácter, ha sostenido el Consejo de Estado:

“Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de simple nulidad que lo que con ella se pretenda sea tutelar abstractamente el orden jurídico, mediante la defensa de la legalidad presuntamente vulnerada por el acto administrativo demandado; mientras que, al incoar la de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor persigue, además de la anulación del acto administrativo controvertido, la restitución del derecho individual y concreto o la reparación del daño causado.

Claramente se observa así cómo cada una de las vías de impugnación que consagra el código contencioso administrativo en sus artículos 84 y 85 tienen un contenido que las hace apuntar hacia metas concordantes pero, al mismo tiempo, con alcances diferentes”342.

De acuerdo con lo anterior, la pretensión se descompone en dos partes inseparables y complementarias, pues hay una clara interdependencia entre ellas.

Por una parte, con su ejercicio debe solicitarse la nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo. Como ya se advirtió, la solicitud de anulación puede afectar a un acto administrativo completo, o a solo parte de él, según lo define el demandante; por regla general, cuando un acto administrativo se refiere a una única relación jurídica o a una única persona, se solicita la anulación en su integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran advertencias o salvedades en la demanda. Algo distinta es la situación que se presenta cuando en un mismo acto administrativo se contienen regulaciones o disposiciones relativas a varios sujetos de derechos o a varias relaciones o situaciones jurídicas, pues en tales eventos nada impide que se excluyan de la petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto que se 341 Art. 2. “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”342 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 31 de 1997. Exp. No. 4123. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

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Enero de 2013refieran a una relación jurídica que no vincula al demandante o que se refiere a otra u otras personas o sujetos de derechos. Tal sería la situación de quien demanda en nulidad y restablecimiento del derecho un acto con el cual una Contraloría le declaró fiscalmente responsable conjuntamente con otras personas, caso en el cual la pretensión debe circunscribirse a la petición de nulidad de aquellas partes que se refieren o relacionan con quien demanda ya que, como se dirá adelante, este contencioso exige legitimación en causa para su ejercicio.

Empero, con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-426/02 ya citada, uno solo de los afectados, en el ejemplo, podría solicitar la simple nulidad de todo el acto administrativo, independientemente de que carezca de legitimación para demandar disposiciones relativas a unas relaciones jurídicas que le son extrañas, por ajenas; solo que, al decir de la Corte, si prosperare la nulidad y fuere declarada en la sentencia, las situaciones jurídicas de quienes fueron sancionados y no demandaron quedarán en firme, inmodificables, a pesar de que el acto administrativo que las impuso haya desaparecido del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc, como ya quedó dicho, con lo que se genera no solo una incoherencia sino una delicada situación jurídica que consiste, para los sancionados que no demandaron, en que siguen sancionados con todas las consecuencias aunque el acto administrativo sancionador ya no exista.

Por otra parte, como consecuencia ineludible de la nulidad, puede solicitarse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según el caso, en forma alternativa y, en principio, no acumulativa. Si la nulidad no se produce, no habrá lugar a declaraciones o condenas adicionales ya que el acto administrativo surte sus efectos tal como fue expedido, es decir, sigue vigente y se cumple con carácter ejecutorio y ejecutivo343. Veamos brevemente las situaciones:

a) El restablecimiento del derecho lesionado.

Restablecer un derecho es volverlo a establecer, colocándolo en la situación fáctica y jurídica en que se encontraba con anterioridad a la expedición del acto lesivo, para que recupere todos sus atributos. En tal caso, el demandante debe expresar y explicar en la demanda la forma como estima que su derecho resulta restablecido, exponiendo todos los factores cuyo reconocimiento espera, por declaración y/o por condena, de la jurisdicción. De no hacerse así, el juzgador no podrá establecer disposiciones ultra o extra petita dada la naturaleza rogada de la jurisdicción, consecuente con la índole subjetiva de esta acción. Se aclara sí, que en este aspecto

343 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de enero 23 de 1997. Exp. No. 4061. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Allí se dice: “La jerarquía normativa de nuestro régimen jurídico implica que un acto general de una determinada categoría, puede ser modificado o derogado por otro de la misma categoría, con la limitación de que dichas modificaciones o derogatorias sólo tendrán vigencia a partir del momento en que, a su vez, entre en vigencia el acto que las contiene. Para la sala es claro que si no es procedente la declaratoria de nulidad de la ordenanza acusada (núm. 042 de 1995), como lo reconoce el tribunal y lo ratifica esta sala, no puede afirmarse que ella desconoce derechos del actor y, por consiguiente, que proceda el restablecimiento de éstos últimos, pues es evidente, que el restablecimiento de los derechos desconocidos por un acto administrativo se fundamenta necesariamente en la nulidad del mismo”.

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Enero de 2013defendemos el criterio de la jurisdicción rogada, pues estimamos que si el demandante no pide cierto restablecimiento, o lo pide en determinado sentido, alcance o valor económico, el juzgador no podrá válidamente establecer disposiciones distintas o en exceso de lo solicitado por el demandante; situación diferente es la relativa a la distensión de su carácter rogado cuando se trate de la expresión de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación en la demanda, frente a lo cual la Corte Constitucional ya estimó que su rigor no puede prevalecer sobre el valor de la Constitución Política y que tal exigencia debe ceder frente de la necesidad de protección de la integridad de su texto, realizando la supremacía prevista en el artículo 4°, o la que demande un derecho constitucional fundamental involucrado en el conflicto que se le propone. En tal evento, la demanda que carezca del requisito formal aludido debe ser admitida, aliviándose el carácter rogado de esta jurisdicción, con el fin de hacer prevalecer la Constitución. Pero, como se ve, se trata de una situación diferente a la relativa a las peticiones que conlleven condenas contra una entidad pública344. De tal manera que el actor tiene la carga procesal de indicar en su demanda todos los componentes de dicho restablecimiento, que depende, en concreto, del tema jurídico, de la clase de derecho a restablecer y de la intensidad o alcance de la lesión alegada; se pueden mencionar las relaciones laborales públicas, las de la seguridad social, las tributarias, las de medio ambiente y urbanismo, de control de cambios, de comercio exterior y aduanas, y tantas otras. Y, en cada caso, el restablecimiento depende del derecho lesionado y de la clase de lesión, ya que ello condiciona los linderos de la petición de restablecimiento. No es el mismo si se trata de una separación del servicio o si de una negativa o un reconocimiento incompleto de prestaciones sociales, como no lo será si se trata de una sanción por violación del régimen de protección de medio ambiente que si el acto a demandar contiene una calificación o valoración médica. El actor debe adecuar, en cada caso, su petición de restablecimiento.

b) La reparación del daño.

Reparar un daño significa indemnizar con dinero el daño y/o el perjuicio sufrido con un acto administrativo de carácter definitivo, cuando física y/o jurídicamente sea imposible el restablecimiento del derecho afectado. En tal evento se deberá solicitar la nulidad del acto administrativo y, como consecuencia de la declaración de nulidad por ilegalidad, que se repare el daño sufrido con él. Situaciones como esta son muy frecuentes en las áreas tributaria y aduanera, cuya normatividad permite a la administración pública disponer de bienes aprehendidos cuya devolución posterior será imposible, pese a la anulación del acto administrativo correspondiente. En asuntos laborales ocurre cuando el servidor público que ocupaba un cargo de periodo fijo, caso en el cual la consecuencia de la nulidad no podrá ser el reintegro al servicio si aquel está vencido; en tal evento procederá solicitar la reparación del daño, con el reconocimiento de los salarios y prestaciones correspondientes al término restante. Sobre estos casos, la jurisprudencia ha estimado, por ejemplo:

344 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Con ella se declaró la constitucionalidad condicionada del No. 4 del artículo 137 del C.C.A..

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Enero de 2013“Cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo permite como consecuencia de la nulidad del acto administrativo la solicitud de reparación del daño, está aludiendo a aquellos casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, tal cosa ocurre cuando ha ejecutado el acto administrativo y no es posible volver las cosas al estado anterior, como por ejemplo cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha cerrado por evasión, se ha tomado posesión de los activos de una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosamente una sociedad, etc..”345.

Esta petición es viable solamente si procede la anulación del acto administrativo por encontrarse viciado de nulidad por cualquiera de los vicios que lo afectan. Si el acto administrativo es válido, si no encierra ilegalidad alguna, la acción para obtener la indemnización del daño es la de reparación directa originada, en este exclusivo caso, de un acto administrativo, como se verá más adelante.

La modificación de una obligación o la devolución de lo que considere el demandante ha pagado indebidamente, son pretensiones comunes en los sectores tributario y aduanero, pues en estos eventos se parte de la base de que el actor discute el monto de una obligación suya frente a una entidad estatal o aspira a recuperar una suma de dinero que pagó sin deberla346.

2.3. El titular.

De conformidad con lo previsto por el artículo 85 del C.C.A., el titular legitimado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es solamente la persona que se crea lesionada en un derecho suyo con un acto administrativo y nadie más. A este respecto hay que tener en cuenta los comentarios consignados al tratarse la acción de nulidad porque, en este caso como en aquel, puede tratarse de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho privado, una empresa unipersonal, una fiducia, una sucesión, etc., en la medida en que se trate del titular del derecho afectado con el acto administrativo.

Puede tratarse de una persona o entidad de derecho público. Tal evento se presenta cuando el conflicto surge entre dos o más entidades públicas. En materia de tributos, de regalías, de transferencias de recursos, de sanciones y otras, se expiden actos administrativos que eventualmente afectan los derechos de otras entidades de igual carácter. La entidad titular del derecho debe actuar como lo haría un particular: Agotando la vía gubernativa y, llegado el caso,

345 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sent. de mayo 20 de 1997. Exp. No. 7839. M.P. Germán Ayala Mantilla.346 Piénsese, por ejemplo, en los contribuyentes que son retenedores de impuesto de renta o del I.V.A.. En tales casos, el retenedor está obligado a consignar a la entidad que sea sujeto activo del tributo, para estos casos la Nación colombiana, las sumas retenidas con sus respectivas compensaciones, devoluciones, etc., dando lugar a posibles excedentes cuya devolución deberán obtener posteriormente de dicha entidad. En caso de conflicto originado en las decisiones administrativas con las que se resuelvan tales asuntos, deberá ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento para obtener la nulidad, con la consecuente devolución aludida.

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Enero de 2013ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener los resarcimientos procedentes347.

Puede tratarse de los causahabientes del titular del derecho, caso en el cual son titulares pero derivados. Como el caso del cónyuge o compañero (a) permanente del ex servidor público que fallece antes de demandar, lo que no impide que se demande por aquel (lla) la nulidad del acto con la reparación del daño ya que el reintegro al servicio no podrá demandarlo, como sí los valores relativos a los salarios y prestaciones sociales. Este caso, dicho sea de paso, es también ilustrativo de la procedencia de la petición de nulidad con la reparación del daño que quedó comentada anteriormente.


Un derecho puede resultar lesionado con un acto administrativo general o particular. La configuración de esta acción por el acto a demandarse quedó superada por la jurisprudencia como quedó explicado anteriormente. La lesión puede emanar de cualquiera de estos dos tipos, siempre que se trate de un acto de carácter definitivo expedido por cualquier autoridad pública o por particulares investidos de funciones públicas, que produzca efectos jurídicos lesivos de un derecho civil o administrativo de una persona o entidad privada o pública.

Sin embargo, sostener que un acto administrativo de tipo general, abstracto o impersonal es lesivo de un derecho de una persona es hacer una afirmación simplemente académica porque en la vida real es discutible que la afectación provenga de un acto de tal naturaleza ya que es abstracto y general precisamente porque no regula relaciones específicas y concretas sino impersonales; en la medida en que cause un daño en un derecho, su carácter general se desdibuja, tornándose en un acto particular y concreto. Por esta forma de apreciar la situación es que sostenemos que en el plano aplicativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de carácter particular, concreto o subjetivo.


En el proceso ordinario contencioso administrativo a que da lugar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solamente podrán hacerse parte aquellas personas que crean tener derecho sobre el asunto litigioso, es decir, aquellas que se encuentren vinculadas con la relación jurídica sustancial que es materia de la controversia. En este sentido, tanto la acción como el proceso, exigen legitimación en la causa. Puede tratarse de cónyuges, compañeros (as), hijos 348, aseguradores, condueños, socios, concesionarios, etc., y puede presentarse hasta antes del vencimiento del término de traslado para alegar, en primera o única instancias, de acuerdo con el artículo 146 No. 2 del C.C.A..347 Un municipio puede considerarse lesionado con la resolución del Ministerio de Minas y Energía que liquida y reconoce sus regalías por hidrocarburos; un departamento puede estimar liquidados erróneamente los recursos del sistema general de participaciones contemplado en los artículos 356 y 357 de la C.P., por ejemplo.348 Por ejemplo, en una sustitución pensional.

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Enero de 2013

Los terceros pueden tener la modalidad de coadyuvantes o impugnantes, así como litisconsortes. No se debe olvidar que el Ministerio Público siempre está legitimado para intervenir, en este caso por medio del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo o el Consejo de Estado, según el caso.


El juzgador tiene facultades para evaluar la validez del acto administrativo demandado y pronunciarse sobre ella, declarando o negando la nulidad solicitada en forma total o parcial, pero siempre en concordancia con los motivos invocados en la demanda, ya que no puede extender su examen a causales no alegadas oportunamente dentro del proceso. En cuanto al restablecimiento del derecho, cuenta con plenos poderes para adoptar todas las medidas distintas de las anuladas que estime necesarias para su cabal satisfacción349, en consonancia con lo pedido en la demanda, ya que no son admisibles los fallos ultra o extra petita, salvo lo ya dicho frente de derechos constitucionales fundamentales al tratar este aspecto en la acción de nulidad350.


En este caso la sentencia es siempre declarativa en cuanto a la nulidad demandada por disposición de lo previsto en el artículos 170 y 171 del C.C.A., en concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P. C.351. Por tanto, si declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir, que el acto desaparece para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, como si no se hubiera expedido. De allí que, desaparecido el acto administrativo del ordenamiento jurídico, el derecho lesionado por él mientras estuvo vigente debe ser reestablecido, puesto en el lugar anterior a su expedición pues ya no es afectado por aquel. Pero será de condena y surtirá efectos inter partes en cuanto al restablecimiento del derecho o la reparación del daño solicitados, incluido el pago de costas y las agencias en derecho contra la entidad pública352.

Si desestima las pretensiones, la sentencia será absolutoria declarativa, salvo la condena en costas al demandante, y hace tránsito a cosa juzgada solo por la causa petendi353.

349 De allí que el artículo 67 de la ley 167 de 1941 le llamara de “plena jurisdicción”, como en Francia.350 Art. 170 C.C.A., última frase.351 Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..352 Art. 175 C.C.A..

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Enero de 2013

3. LA NULIDAD ELECTORAL.

Consagrada en el artículo 139 de la siguiente manera:

ART. 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

Así, la nulidad electoral se encuentra tipificada en forma autónoma por la legislación colombiana, se considera una modalidad de la acción de nulidad, y da lugar al trámite de un proceso especial regulado por los artículos 275 y siguientes del CPACA.

Podemos decir que la acción de nulidad es la que tiene cualquier persona para pedir la nulidad de un acto administrativo con el cual se declara una elección pública o con el que se expide un nombramiento público.

3.1. La finalidad.

Al ser una especie de la acción de nulidad, la finalidad de su consagración coincide plenamente con la de aquella. Simplemente la legalidad específica que se encuentra involucrada es la contenida en el ordenamiento jurídico electoral colombiano, sin querer decir con ello que no todo

353 Lo cual es materialmente inútil, toda vez que para volver a demandar con un fundamento jurídico distinto, se necesitaría que el término de cuatro meses de caducidad de la acción no se hubiera consumado, lo que es un imposible material.

233



Enero de 2013el orden jurídico se halla protegido con un contencioso objetivo popular de anulación como lo es este.


a pretensión está constituida por la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo electoral de carácter definitivo, expedido por una entidad o autoridad o corporación pública.

La nulidad puede ser parcial, porque el acto administrativo puede contener el nombramiento público o la declaratoria de la elección pública de más de una persona, caso en el cual la petición puede dirigirse solamente a uno o algunos de los nombrados o elegidos y no a todos. Igualmente, porque el acto administrativo puede contener disposiciones en su parte resolutiva que no necesariamente deban demandarse, como la que dispone su comunicación o publicación, por ejemplo. Aunque en este último caso, nada impide que la solicitud se formule en general, sin aclaraciones, y se dirija a todo el acto administrativo incluyendo disposiciones como la mencionada.

Si el demandante es la misma persona que aspira a ser declarada elegida o nombrada al cargo cuya elección o designación está demandando, se estima que la acción de nulidad electoral se torna en un contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Como la acción la puede ejercer cualquier persona, si quien demanda es por ejemplo un candidato a un concejo municipal que resultó vencido, puede demandar la nulidad total o parcial del acto que declaró la elección de concejales y, como consecuencia de la nulidad, solicitar que lo declaren a él elegido concejal para el periodo que corresponda. Es decir, que toda pretensión resarcitoria se debe formular por el titular de la relación jurídica respectiva y no por cualquier persona.

La petición de nulidad puede ir acompañada de otras, como las siguientes:

1.2.1. La cancelación de credenciales. Algunos cargos públicos dan lugar a la expedición de una credencial a nombre de quien ostenta determinada investidura, con la que se acredita la calidad respectiva, especialmente por la jerarquía y por el fuero especial que ampara a su titular. Son los casos del Presidente y Vicepresidente de la República, los Senadores, representantes a la Cámara, Diputados, Concejales, agentes diplomáticos y consulares y funcionarios de la Rama Judicial del Poder Público354. Es por ello que el artículo 228 del C.C.A. así lo dispone, pero estimamos que tal declaración debe impartirse cualquiera que sea la causal de nulidad y no solo aquellas que se encuentran relacionadas en dicho artículo pues sería contradictorio que una elección se declare por causa distinta pero subsista la vigencia de la credencial en poder de quien perdió la calidad en virtud de la nulidad declarada judicialmente.

1.2.2. Si la controversia gira en torno del escrutinio y el fundamento de la pretensión radica

354 Art. 228 C.C.A..

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Enero de 2013en el cómputo erróneo de los votos que lo conforman355, podrá formularse la petición de nulidad del acto administrativo que declaró la elección a continuación de la petición sobre la nulidad de un registro electoral o de un acta, según el caso, con la exclusión de los votos contenidos en tales documentos356. El escrutinio es un acto público en el cual se cuentan o computan los votos a favor de los candidatos aspirantes a la elección pública, con el fin de declarar elegido a quien obtenga la mayoría de votos establecida en la Constitución Política, en la ley o en el reglamento si existe. Ocurre que en los formularios base de la consignación de resultados, o en las actas de escrutinio de los jurados de votación o las comisiones escrutadoras se incurre en errores que alteran el resultado aritmético de los sufragios realmente depositados, bien porque con un aumento se favorezca indebidamente a un candidato, o bien porque se perjudique a otro con la disminución de los votos encontrados en su favor. En tal caso se solicita a la jurisdicción que lo verifique, hecho lo cual se anulan los registros o actas contentivas de la inexactitud, se realiza un nuevo cómputo, se declara la nulidad del acto de elección de que se trate, si procede, y se declara el nuevo resultado electoral con el escrutinio correcto.

1.2.3. La realización de nuevo escrutinio con la declaración del nuevo resultado de la elección357. Si la causa invocada de la nulidad consiste precisamente en la equivocación contenida en el escrutinio oficial previo a la declaratoria de la elección que se demanda, excluidos los votos depositados ilegalmente por uno o varios candidatos, la jurisdicción deberá proceder a realizar unos escrutinios nuevos, con exclusión de los votos afectados, declarar su resultado, anular la elección demandada y, según el caso, declarar la nueva elección si recae en una persona distinta de aquella cuya elección se anula358. No sobra aclarar que si los hechos de la demanda están relacionados con situaciones como las planteadas y si el demandante no lo solicita en su pretensión, la jurisdicción tiene el deber de proceder de conformidad con lo ordenado por la ley y proferir las declaraciones y condenas previstas en el C.C.A..

3.3. El titular.

La acción de nulidad electoral es pública. La puede ejercer cualquier persona, de acuerdo con las consideraciones ya efectuadas al tratar la acción de nulidad, a cuyo acápite nos remitimos.


355 Por medios fraudulentos, ilegales, o legítimos. En el primer caso, por falsedad ideológica o material en la consignación del número de sufragios. En el segundo, por falta de firmas en el acta de escrutinio. En el tercero, por errores aritméticos.356 Art. 226 del C.C.A..357 Art. 247 del C.C.A..358 La advertencia tiene sus sustento en que puede ocurrir que, a pesar de la exclusión de unos votos, la persona cuya elección fue demandada puede conservar su cargo si continua siendo el ganador, caso en el cual no habrá declaración de nueva elección.

235



Enero de 2013El acto administrativo que se demanda en ejercicio de esta acción puede ser:

1.4.1. El acto administrativo con el cual se declara una elección pública.

La demanda de nulidad electoral no va dirigida contra las actas contentivas de los registros electorales sino contra el acto administrativo que contiene la declaración pública de elección de una o varias personas a un cargo público. Es el acto administrativo que declara la elección. Desde luego que puede ocurrir, como se vio, que judicialmente se reconozca la nulidad de tales registros, pero la elección no resulta inválida o anulada si no recae decisión judicial expresa contra el acto administrativo que la contiene. Este acto, a su vez, tiene una doble modalidad:

a) El que declara la elección de los servidores públicos que acceden al servicio por voto popular o ciudadano, es decir, por medio del sufragio, en los casos previstos por la Constitución Política y la ley359. Tales casos son:

1. El Presidente de la República.2. El Vicepresidente de la República.3. Los miembros de Asamblea Nacional Constituyente.4. Los Senadores.5. Los Representantes a la Cámara.6. Los Diputados.7. Los Gobernadores.8. Los Concejales.9. Los Alcaldes Municipales.10. Los ediles.11. Los Jueces de Paz.

En estos eventos se debe tener en cuenta que la autoridad competente para expedirlo es distinta en cada caso. Así, es el Consejo Nacional Electoral el que declara elegidos al Presidente y Vicepresidente de la República, a los Constituyentes y a los Senadores; La Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la que lo hace para los Representantes a la Cámara, Diputados y Gobernadores; y la Comisión Escrutadora Municipal para los Concejales, Alcaldes, Ediles y Jueces de Paz. El acto que los declare elegidos, expedido por cualquiera de estas Corporaciones, es el susceptible de demanda de nulidad electoral.

b) El acto con el cual una Corporación Pública declara una elección igualmente pública. Tales son los múltiples casos que se contemplan en la Constitución Política y en la Ley. Por ejemplo, algunos de los casos:

359 Art. 260 C.P..

236



Enero de 2013 Se prevé que el Senado de la República elige a los magistrados de la Corte

Constitucional y al Procurador General de la Nación. Art. 173 No. 6 y 7 C.P..

La Cámara de Representantes elige al Defensor del Pueblo. Art. 178 No.1° C.P..

El Congreso de la República elige a siete de los magistrados de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y al Contralor General de la República. Arts. 254 y 267 inciso 5° C.P..

La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional eligen seis magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Art. 254 C.P..

Cada Cámara del Congreso elige a los miembros de su Mesa Directiva. Art. 142 C.P..

Las Asambleas Departamentales eligen Contralores Departamentales y los Concejos Municipales eligen Contralores Municipales. Art. 272 inciso cuarto C.P..

Los Concejos Municipales eligen Personeros Municipales. Art. 313 No. 8 C.P.. El Consejo nacional Electoral elige Registrador Nacional del estado Civl. Art. 265

C.P.. La Sala Plena del Consejo de Estado elige Consejeros de Estado y Magistrados

de los Tribunales Administrativos. Art. 35 ley 270 de 1996. La Corte Suprema de Justicia elige a los magistrados de los Tribunales Superiores

de Distrito Judicial y estos eligen a los jueces de cada Distrito. Arts. 17 No. 1° y 20 No. 1° de la ley 270 de 1996.

1.4.2. El acto administrativo con el cual se expide un nombramiento público. En Colombia TODO acto administrativo con el cual se nombra a un servidor para un cargo público, es demandable por cualquier persona, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del término de caducidad de la misma.


Cualquier persona puede solicitar que se le tenga como parte coadyuvante o impugnante en el proceso, a más tardar el día de la ejecutoria del auto que corre traslado a las partes para alegar en primera o única instancias. Coadyuvante es quien apoya las pretensiones de la demanda; impugnante es quien se opone a su prosperidad360.


Como se trata de una acción pública consagrada en interés de la legalidad, la jurisdicción tiene los poderes propios del contencioso de anulación, para confrontar el acto demandado con la

360 Art. 235 del C.C.A..

237



Enero de 2013legalidad infringida de acuerdo con los reproches contenidos en la demanda, sin que pueda válidamente extender su examen a causales, motivos o fundamentos no alegados por el demandante.

Si quien demanda expone aspiraciones resarcitorias y la sentencia las acoge, incluirá las declaraciones y condenas propias de la nulidad con restablecimiento del derecho o la reparación del daño.


La sentencia que acoja las pretensiones del demandante es declarativa, y hace tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes. Si las desestima, hace tránsito a cosa juzgada sólo por la causa petendi361. Si quien demanda obtuvo restablecimiento, resarcimiento o reparación respecto de un derecho suyo, la sentencia será de condena en lo relativo a las decisiones de carácter económico.

4. LA REPARACION DIRECTA.

Se encuentra establecida por el artículo 140 del CPACA de la siguiente manera:

ART. 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de

361 Lo cual es inoficioso porque el efecto consiste en que se puede demandar de nuevo por una causal distinta pero con la caducidad de veinte días constituye un imposible material.

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Enero de 2013ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

Este es un instrumento procesal de la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades públicas en Colombia, al lado de la acción de grupo, la de repetición y la de nulidad y restablecimiento del derecho362.

Vamos a seguir el mismo esquema descriptivo pero es necesario efectuar algunas consideraciones previas.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la omisión administrativa es una modalidad del hecho administrativo –omisivo, en tal evento- y no una institución distinta como lo da a entender la norma. Más exacto es hablar de los hechos administrativos, surgidos por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas.

En segundo lugar, se observa que es una falla técnica hablar de la ocupación de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La disposición debió decir simplemente que esta acción surge cuando la causa del daño la constituye la ocupación temporal o permanente de un inmueble por cualquier causa, desde luego atribuida a una entidad pública o al particular en ejercicio de funciones públicas.

En tercer lugar, se observa que la ley 446 de 1998 desperdició la ocasión para poner a tono el Código con la Constitución Política en este aspecto e incluir, siguiendo la ruta del artículo 90 Constitucional, las actividades legislativa y judicial como causas del daño cuya reparación se solicita, ya que su sentido literal sugiere solo la responsabilidad generada por la actividad administrativa.En cuarto lugar, no se debe pasar por alto que la primera parte del segundo inciso de este artículo ha quedado insubsistente con la expedición de la ley 678 de 2001 que reglamentó la acción de repetición establecida en la Constitución Política, por lo que la acción, en los casos allí revistos, no será ya la de reparación directa, aunque una y otra contengan la misma pretensión. Finalmente, oportuno es decir que este aparte es antitécnico, ya que circunscribe su causa a la mal empleada “actuación administrativa” ya que el evento allí previsto, que hoy origina la acción de repetición, puede surgir de toda condena impartida o de toda conciliación aprobada contra una entidad pública, cualquiera que haya sido la actividad ejercida, es decir, administrativa, legislativa o judicial.

Finalmente hay que decir que la parte final del artículo mantiene plena vigencia en cuanto que la acción de reparación directa puede surgir para una entidad pública por los hechos de otra entidad pública que le son lesivos, o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Pese a lo anterior, en este caso, si el particular actúa como sujeto privado, para la entidad lesionada surge

362 Porque la responsabilidad no surge del negocio jurídico. En este sentido se debe entender la expresión “extracontractual”.

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Enero de 2013la acción ordinaria de responsabilidad civil extracontractual cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil y no a la contencioso administrativa por ser aquella el juez natural de los particulares.

4.1. La finalidad.

El ordenamiento jurídico le asigna a esta acción un papel de protección de los derechos de las personas, razón por la cual se considera un contencioso subjetivo de responsabilidad, aunque es indiscutible que con la protección de los derechos se ampara el ordenamiento que los consagra, pues, por ejemplo, resarcir el daño causado con la muerte de una persona lleva implícito el interés por la observancia del orden jurídico que protege la vida humana.


La pretensión se descompone en dos partes: Por un lado, la relativa al reconocimiento de la responsabilidad con la petición sobre la declaración correspondiente. Se habla entonces de la declaración de responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, con lo que se eliminan ciertos equívocos como el que surge de la expresión “responsabilidad administrativa” que sería restrictiva del concepto pues, como se dijo, las funciones legislativa y judicial también son fuentes de responsabilidad patrimonial. Por otro lado, se evita la utilización de la expresión “responsabilidad civil”, para consignar la distinción entre una y otra que, con una fuente común, tienen algunos rasgos distintivos sobretodo por el manejo jurisprudencial de los dos temas.

Por otro lado, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño y/o de los perjuicios sufridos por el demandante, como consecuencia del reconocimiento judicial de la responsabilidad, por los conceptos que se pasan a mencionar:

4.2.1. El daño emergente. Constituido por la contingencia padecida por la víctima. Este, a su vez, contiene los siguientes conceptos:

El daño material. Constituido por la pérdida material, actual y efectiva, que sufre un determinado sujeto de derechos. Puede estar representado por el valor de reparación o de reposición de bienes materiales, gastos médicos, hospitalarios, transporte, etc.. Se trata del valor que realmente sale del patrimonio afectado.

El daño moral. Conformado por la lesión en la esfera sentimental o afectiva de una persona e incluye el conjunto de creencias y valores que cultiva un ser humano. Así, lo sufren los parientes próximos de una persona lesionada o muerta por causa de la actividad pública, pero también los miembros de una etnia a quienes se les ultraje los elementos de su culto, o el deportista a quien le destruyen sus trofeos.

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Enero de 2013 El daño a la vida de relación o a las condiciones de existencia. Conformado por la

disminución o pérdida de la calidad de vida de un ser humano, comúnmente denominada pérdida de os laceres de la vida. Tal es el caso de quien pierde su movilidad por paraplejía, o pierde uno de sus sentidos, o alguna de sus funciones vitales, pues surge una afectación distinta del daño simplemente moral.

4.2.2. El lucro cesante. Representado por lo que se deja de percibir como consecuencia del daño sufrido, en forma temporal o definitiva. Se conoce como la renta que se pierde como efecto del daño sufrido. Se entiende que no constituye exactamente un daño sino que representa un perjuicio, es decir, una contingencia que se produce como consecuencia del daño y que no es el daño mismo.

En todos los casos, el demandante tiene la carga de indicar en la demanda cuáles de estos factores solicita, en qué consiste, y cuál es su valor o, según el caso, cuáles son las variables que se deben tener en cuenta para calcularlo. Por su naturaleza rogada, este contencioso impide que la jurisdicción imparte condenas ultra o extra petita.

4.3. El titular.

La acción de reparación directa se halla radicada en quien tenga, alegue y demuestre un interés en el conflicto; se trata del titular del derecho lesionado con la actividad pública, razón por la cual exige legitimación en causa. Como se dijo al exponer la acción de nulidad, el derecho afectado puede pertenecer a una persona natural, jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, un consorcio, una unión temporal, la fiducia, la empresa unipersonal, etc..

Es útil tener en cuenta que el conflicto puede tener origen en la actividad de una entidad pública que afecta los derechos de otra. Tal sería el caso del vehículo oficial de una entidad que causa un daño en un inmueble de otra entidad pública. En tal evento la propietaria del inmueble ejercerá esta acción contra la propietaria del vehículo o del servicio al cual estaba adscrito aquel, y las partes en el proceso serán ambas públicas. Igualmente, que una entidad pública puede ejercer la acción contra un particular que le causa un daño en ejercicio de una función pública, como si por causa del concesionario que administra un aeropuerto una aeronave militar sufre desperfectos o destrucción, ya que la concesión implica transferencia de funciones públicas de acuerdo con las previsiones legales.

Es bueno aclarar que ciertos hechos u operaciones administrativas no causan siempre el mismo daño a todas las personas afectadas. Si con una fumigación de cultivos ilícitos por parte de entidades gubernamentales se pierde una plantación lícita, se mueren unos animales y se causan lesiones a unos empleados del propietario, en cada caso es distinta la pretensión. Por los bienes agropecuarios demandará su propietario, mientras que por las lesiones demandará cada una de las personas que las padecieron y, eventualmente, algunos familiares suyos. En el caso de

241



Enero de 2013muerte de un ser humano, normalmente los hijos menores demandan la indemnización del daño moral y el lucro cesante, mas no la del daño material pues no es usual que del patrimonio de un menor salgan los recursos para pagar gastos médicos, hospitalarios, de inhumación, etc., salvo que así sea, caso en el cual podrá incluir dicha petición en su demanda.

Recordemos que de acuerdo con el artículo 100 Constitucional, los extranjeros tienen reconocidos sus derechos civiles en Colombia; por tanto, nada impide que un extranjero demande en reparación directa por los daños sufridos en unos bienes de su propiedad, por ejemplo.

4.4. Origen.

La acción de reparación directa surge de los hechos administrativos. Un hecho administrativo lo es por acción, si proviene del despliegue de unos actos positivos que imprimen modificaciones en la realidad objetiva. Se trata del Estado en movimiento, como ocurre con los operativos militares o de policía o de cuerpos secretos o auxiliares, que se involucran en balaceras, bombardeos y similares. Y lo es por omisión, si proviene de la inactividad pública, de la pasividad que deja de cumplir los deberes u obligaciones que impone el ordenamiento jurídico y que determina la producción del daño. Se rata del Estado inmóvil, como sería el caso del accidente aéreo originado en el descuido o distracción de los controladores aeronáuticos.

Excepcionalmente el conflicto puede tener origen en un acto administrativo cuando la reparación del daño no es el producto de su nulidad; en otras palabras, cuando el acto administrativo no es anulable por ausencia de vicio de invalidez pero ha causado un daño que es demandable por ser antijurídico. Fue lo que debió hacerse, por ejemplo, cuando se suprimieron los cargos de auditores de guerra en la justicia penal militar, para los cuales habían sido nombrados unos servidores para un periodo fijo. La supresión pudo ser legal, pero se admitió la posibilidad de demandar, por la vía de la reparación directa, para obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir por el tiempo faltante para el cumplimiento del periodo, estimándose que la pérdida del empleo constituía un daño antijurídico que, por tanto, los ex servidores no estaban en el deber de soportar. En este evento no constituye presupuesto procesal el agotamiento de la vía gubernativa pues la pretensión no incluye la impugnación del acto administrativo sino la indemnización del daño producido por él, razón por la cual de allí deriva su nombre de reparación “directa”.


Esta acción permite que todo aquel que tenga y pueda demostrar interés en el litigio, pueda hacerse parte dentro del proceso. Al proceso ordinario de reparación directa pueden comparecer como demandantes aquellas personas que han sufrido el daño y/o los perjuicios y que no formularon la demanda inicial. Es el caso de los condueños o parientes de una persona fallecida, que tienen legitimación para ser reconocidos como parte en el proceso si no lo iniciaron.

242



Enero de 2013Igualmente, al tenor de lo previsto por el artículo 217 del C.C.A., pueden vincularse a la parte demandada otros sujetos que no fueron demandados, mediante el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito, que ocurre, por ejemplo, en el área de la responsabilidad medica, cuando la entidad demandada vincula por este medio al personal médico y/o paramédico ejecutor de las aplicaciones que originaron el daño. No se olvide que el Ministerio Público tiene legitimación para hacerse parte en todo proceso, por medio del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción, o el Consejo de Estado según el caso.


Por tratarse de un contencioso subjetivo de responsabilidad, el juzgador solamente puede impartir las declaraciones y condenas dirigidas a la reparación integral del daño y de los perjuicios en consonancia con las pretensiones de la demanda, pues no puede hacerlo ni ultra ni extra petita363. No obstante, para cumplir con lo previsto por el artículo 178 del C.C.A. y aunque la demanda no lo solicite, la sentencia deberá ajustar el valor de las condenas al pago de sumas líquidas de dinero, con base en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, certificados por el DANE.


La sentencia es de condena. Si acoge las pretensiones de la demanda, porque impone la obligación de indemnizar el daño y los perjuicios y, si se reúnen las exigencias consagradas en el artículo 171 del C.C.A., incluirá la condena en costas contra la entidad condenada. Si no acoge las pretensiones y absuelve a la demandada, será simplemente declarativa, salvo si condena en costas al demandante vencido, caso en el cual, se repite, deben cumplirse las exigencias contenidas en el artículo citado.

Los efectos del fallo son siempre ex tunc e inter partes364.

5. LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL.

Estatuida por el artículo 141 del CPACA que dice:

ART. 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento,

363 El artículo 16 de la ley 446 de 1998 dice: “Art. 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 364 Art. 175 C.C.A..

243



Enero de 2013que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

Este es el contencioso de la responsabilidad contractual, con una amplia gama de pretensiones, según la naturaleza del conflicto a dirimir.

5.1. La finalidad.

En términos generales este también es un contencioso de tipo subjetivo, de naturaleza patrimonial. Con él la ley protege los derechos de las partes vinculadas a un contrato estatal. Claro está que en cuanto se refiere a la nulidad absoluta del contrato posee innegables atributos generales, al dirigirse a la protección de la legalidad abstracta que puede resultar vulnerada con un contrato estatal. En este sentido le es aplicable lo ya dicho en torno del Estado de Derecho y del principio de legalidad inherente a él.


La acción relativa a contratos tiene como contenido varias pretensiones pues, a diferencia de las anteriores, el conflicto derivado del contrato estatal tiene distintas modalidades.

1.2.1. La nulidad absoluta del contrato.

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Enero de 2013Un contrato estatal puede resultar viciado de nulidad absoluta por las causales previstas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, que recoge las consagradas en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, algunas de las cuales resultan reiteradas en las específicas del estatuto de contratación pública. Se denomina absoluta por su carácter no saneable, es decir, por haberse incurrido en unos vicios para los cuales la ley resta todo valor jurídico, otorgando la más grave de las sanciones legales, toda vez que la figura de la inexistencia de los negocios jurídicos no ha sido consagrada en el derecho colombiano.

Por consiguiente, en presencia de uno cualquiera o de varios de los vicios establecidos como causal de nulidad absoluta, la pretensión debe descomponerse en dos partes:

a) La petición de nulidad total o parcial del contrato estatal, ya que el vicio puede no afectar todo el clausulado contractual, a menos que no pueda subsistir sin la parte viciada. Como serían los casos del pacto sobre adiciones o entrega de anticipo por encima del 50% de su valor inicial, que solo afectarían las cláusulas pertinentes. En cambio, si se invoca la incompetencia del servidor público en la celebración, dicho vicio afecta a todo el contrato.

b) Como consecuencia de la declaración de nulidad procede solicitar que se ordenen las restituciones mutuas entre las partes como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, caso en el cual cada una restituirá a la otra la prestación que fue objeto del contrato, con los frutos y las mejoras –salvo las voluptuarias- en los términos previstos por el Código Civil.

Sin embargo, tal vez para evitar que el fenómeno de las restituciones produjera un trauma difícil de manejar en la contratación estatal, en el artículo 48 de la ley 80/93 se estableció una situación sui géneris distinta de la anterior, en tres casos específicos, a saber:

i) Si el contrato es de ejecución o tracto sucesivo365; ii) Si el contrato estaba viciado por objeto ilícito, yiii) Si el contrato resultó viciado por causa ilícita.

En estos no hay lugar a ordenar dichas restituciones; la ley establece que declarada la nulidad, al contratista se le debe pagar el valor ejecutado de la prestación –objeto- del contrato hasta el momento de la declaración, caso en el cual la figura que se presenta es la de la terminación del contrato y su liquidación en el estado en que se encontrare al momento de declarar su nulidad. Además, si la nulidad se produjo por objeto o causa ilícitas, dicho reconocimiento debe hacerse en la medida en que la entidad se

365 Buena parte de los contratos estatales lo son: El de obra, el de interventoría, el de consultoría, el de concesión, el de suministro, el de prestación de servicios, el comodato, el de arrendamiento, el de fiducia pública, el de seguro, y todos los bancarios.

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Enero de 2013haya beneficiado con su ejecución, y hasta el monto de lo ejecutado en su beneficio, en relación con el interés público implícito en el contrato.

Si el contrato estatal es de ejecución instantánea366, o, si no siendo de ejecución sucesiva los vicios de nulidad no son ni el objeto ni la causa ilícitas, la declaración de nulidad conlleva la orden para que las partes efectúen las restituciones dispuestas por la ley civil, todo lo cual debe consignarse en el capítulo de pretensiones de la demanda respectiva.

De lo anterior resulta que las restituciones mutuas no operan en todos los contratos de ejecución sucesiva, simplemente por serlo; y que, sean de ejecución instantánea o sucesiva, solo hay lugar a las restituciones mutuas si el vicio que condujo a la nulidad absoluta es distinto del objeto y la causa ilícitas. Por ello un contrato de compraventa, por ejemplo, anulado por un vicio diferente como sería la incapacidad absoluta del contratista, está sometido al régimen de las restituciones mutuas por ser esta la voluntad del legislador, las que habrá que pedir como consecuencia de la solicitud de nulidad que conforma la pretensión en este caso.

1.2.2. La nulidad relativa del contrato.

Todo vicio o irregularidad que no constituya vicio de nulidad absoluta al tenor de lo dispuesto por el derecho común, es constitutivo de nulidad relativa367. De tal suerte que la incapacidad relativa del contratista y los vicios del consentimiento en cualquiera de las partes, aquí también constituyen causal de nulidad relativa del contrato, si no se ratifica expresamente por aquellas, o si transcurren dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio, pues en estos dos eventos la nulidad queda saneada368.

El vicio de nulidad relativa también conlleva la petición de nulidad del contrato con la condena a realizar las restituciones mutuas, conforme el mismo régimen descrito en el punto anterior.

1.2.3. La existencia del contrato.

NO es la inexistencia que, como se dijo, no está prevista ni para los contratos estatales ni para los actos administrativos sino la existencia. Tal evento resulta necesario cuando el contrato no se encuentra documentado y el interesado requiera el reconocimiento judicial de su relación contractual. Pero, como se sabe, la celebración de los contratos estatales está tan regulada y formalizada que resulta raro que una relación contractual requiera su reconocimiento por sentencia; entonces, ¿Cuándo se hace necesario? Cuando la relación

366 La compraventa, la permuta y la donación. 367 Art. 46 de la ley 80/93.368 El término de dos años es inofensivo porque coincide con el de caducidad de la acción. Si no se hace valer demandando dentro de tales dos años, no solo el vicio se sanea sino que la acción caduca.

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Enero de 2013contractual ha sido verbal, lo que puede fácil y legalmente ocurrir en el evento de la contratación de urgencia manifiesta, pues el artículo 42 de la ley 80/93 lo permite, y cuando sin observar las reglas sobre el procedimiento para la celebración de un contrato la autoridad simplemente ordena o instruye verbalmente sobre su ejecución a quien asume la condición material de contratista369. En estos casos y si la entidad pública no reconoce y paga la prestación al contratista, éste no tiene otra opción que acudir a la jurisdicción para que sea esta la que por declaración y por condena satisfaga sus pretensiones discutidas e insatisfechas.

Con la petición de existencia de la relación contractual, la pretensión debe ir acompañada de la del reconocimiento de sus extremos –las partes, el objeto o prestación, el precio y la forma de pago, el plazo, etc.- y de la solicitud de condena al pago del valor de lo que el demandante estime se le debe reconocer por la ejecución del objeto.

1.2.4. La revisión del contrato.

La pretensión de revisión corresponde con el fenómeno del desequilibrio en la ecuación económica del contrato370. Y se da, entre otros casos, cuando se aspira a la revisión de precios unitarios, el reconocimiento de obras adicionales, el reconocimiento de sobreprecios por variaciones en el mercado, por el llamado “Hecho del Príncipe”, o por las conocidas como “aleas materiales” o “sujeciones imprevistas”, el reconocimiento del mayor tiempo de permanencia en obra, y otros. En tales casos, si la entidad no acepta las aspiraciones del contratista, estedeberá acudir a la jurisdicción para obtenerlas por sentencia.

El demandante deberá solicitar que se revisen los términos económicos del contrato y, como consecuencia, que se hagan las declaraciones y se dispongan las condenas necesarias con dicho fin: Mayores valores unitarios, valor de la obra adicional, valor de la mayor estadía en sitio de obra, diferencia en precios por aumento de los vigentes en el mercado al momento de la celebración, etc., con la metodología del daño emergente y del lucro cesante ya descritos.

1.2.5. El incumplimiento del contrato.

Todo incumplimiento puede generar daño emergente y lucro cesante a la parte cumplida en el contrato. Por lo común, es la entidad pública la que incurre en él: Porque no entrega el anticipo o no lo entrega completo, porque no hace los pagos parciales pactados o el saldo final, porque no pone al alcance del contratista las condiciones propicias para que éste cumpla por su parte la prestación, como inmuebles, maquinaria, insumos,

369 Es común que ciertas pequeñas obras o trabajos se “ordenen” verbalmente: La prestación de un servicio personal, el arreglo de maquinaria, vehículos o equipos, la adecuación locativa de un inmueble, el arreglo de un parque, etc..370 Cfr. Artículos 4°, 5°, 27 y 60 de la ley 80 de 1993.

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Enero de 2013infraestructura de servicios públicos o sus fluidos, etc.. Pero en ocasiones es el contratista quien no cumple con la prestación en las condiciones acordadas en perjuicio económico de la entidad pública371, como en el caso en que esta debe mantener un contrato de arrendamiento de un inmueble pagando los cánones respectivos por falta de entrega oportuna de la obra destinada a un servicio a su cargo que requiere las instalaciones no recibidas.

Si el contrato es bilateral, llevará tácita la condición resolutoria372. Por consiguiente, la parte cumplida podrá demandar, a su elección, la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios, o exigir ejecutivamente su cumplimiento, con la indemnización de perjuicios. Ambas opciones se presentan en el conflicto contractual estatal, sin descartar la sola demanda por la indemnización sin la solicitud de resolución.

La demanda deberá expresar cada uno de los conceptos constitutivos del daño que se reclama, siendo sí discutible la procedencia de la reclamación de la indemnización por daño moral o por daño a la vida de relación en la controversia contractual.

1.2.6. La nulidad con el restablecimiento del derecho o la reparación del daño cuando el conflicto surja por la expedición de un acto administrativo expedido por la entidad contratante durante la etapa de la ejecución del contrato, así la acción que deba ejercerse sea la relativa a contratos. El conflicto contractual puede haberse originado en la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o en su terminación, modificación o interpretación unilaterales, o en la imposición de una multa, etc.. En tal caso se ejerce la acción relativa a contratos a pesar de que la pretensión es la de nulidad con restablecimiento del derecho o reparación del daño, según el caso, y como quedó ya descrito373.

1.2.7. La liquidación del contrato.

No aparece explícita en el artículo 87 del C.C.A.. Empero, si se observan las previsiones contenidas en el artículo 136 No. 10° literal d) del C.C.A., que trata de la caducidad de la acción contractual, allí se confiere derecho al interesado para “. . . acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial. . .” si la entidad pública unilateralmente o las partes de común acuerdo no han efectuado la liquidación del contrato dentro de los términos allí previstos.

371 Se enfatiza el perjuicio económico pues es el que tiene contenido patrimonial exigible. Si se trata de una avenida en una ciudad, el incumplimiento puede generar perjuicio social en la medida en que el servicio se retarda o las incomodidades se proyectan a futuro, pero no necesariamente puede causar detrimento patrimonial para la entidad.372 Cfr. Art. 1546 del C.C..373 Art. 87 C.C.A., segundo inciso.

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Enero de 2013Liquidar un contrato es cerrar sus cuentas, previo balance del cumplimiento de las prestaciones de las partes374. No todo contrato exige liquidación, como son los casos e la compra venta, la permuta, la donación, ciertos contratos de prestación de servicios; pero otros sí la requieren, como el de obra, el de interventoría, algunos de consultoría, el de concesión, el de suministro, entre los principales, pues en estos es necesaria la verificación de la ejecución y de las especificaciones técnicas del objeto, así como la de los pagos parciales que se hubieren efectuado durante su vigencia.

En consecuencia, el contratista375 tiene acción para obtener la liquidación por vía judicial, con la solicitud adicional sobre el reconocimiento y pago de los valores que resulten pendientes de solución por parte de la entidad pública, y la indemnización de los perjuicios –daño emergente y lucro cesante- si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo ya expuesto sobre dicho tópico.

5.3. El titular.

La acción relativa a contratos está en cabeza de las partes en el negocio jurídico. En este caso se necesita tener y probar el interés en el litigio pues se exige legitimación en causa, aún para ejercerla con la pretensión de nulidad absoluta del contrato. Resultan, por tanto, titulares de la misma, los siguientes sujetos y entidades:

1.3.1. La parte contratante. Conformada por la entidad o las entidades públicas que lo hayan celebrado, teniendo en cuenta que del artículo 2º de la ley 80 de 1993 resulta el listado de aquellas a quienes se les aplica el estatuto contractual público y que, por ende, tienen concedida por la ley la facultad para celebrarlo. Así, figuran la Nación colombiana376, las entidades territoriales, los entes descentralizados por servicios de los tres niveles administrativos básicos y los organismos de control. Y puede estar conformada por varias de ellas, como cuando concurren en la celebración para la ejecución de ciertas obras públicas de alguna envergadura como vías, túneles, viaductos, terminales aéreos o marítimos, sedes militares, complejos deportivos, centrales eléctricas y de telecomunicaciones, etc., ya que con frecuencia la Nación contribuye con su financiación o, siendo obras nacionales, las entidades territoriales participan con sus recursos sufragando parcialmente los costos resultantes.

1.3.2. La parte contratista. Conformada, por regla general, por el (los) particular (es) o que lo celebren y suscriban. Estos, a su vez, pueden ofrecer las siguientes modalidades:

374 Cfr. Arts. 60 y 61 de la ley 80 de 1993.375 Se habla del contratista y no de la entidad pública porque esta tiene la potestad de hacerlo en forma directa y unilateralmente, por lo menos hasta el último día del término de caducidad de la acción relativa a contratos.376 Como se vio, actúa representada por el Presidente de la República, los ministros, directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores de las Unidades Administrativas Especiales y de los Entes Autónomos.

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Enero de 2013a) Una persona natural. En todo contrato, con algunas excepciones como en las

actividades aseguradora, financiera y bursátil, por ejemplo, que solo pueden ser ejercidas por personas jurídicas.

b) Una persona jurídica de cualquier tipo, como una sociedad, una cooperativa, asociación, fundación, etc..

5. Una empresa unipersonal, una fiducia, un consorcio o una unión temporal377.

6. Una persona o entidad pública. En este caso, si las dos partes son de derecho público, estamos frente del contrato llamado interadministrativo, que en ocasiones tiene la forma de convenio interadministrativo si las prestaciones no tienen contenido económico, es decir, si el contrato no ostenta carácter patrimonial para ninguna de las que lo conforman378.

7.Una persona o entidad extranjera. Lo que comúnmente se presenta como resultado de las licitaciones y concursos de naturaleza internacional, con la participación de sujetos de nacionalidad distinta de la colombiana. Los sectores de la industria química, de los hidrocarburos y de las telecomunicaciones son muy ilustrativos en este aspecto.

1.3.3. Otros sujetos o entidades. La acción relativa a contratos puede resultar ejercida por quien no conforma las partes principales del mismo. Se pueden mencionar los casos de los aseguradores o garantes y de los subcontratistas. De todas maneras, en ambos casos, estamos frente de quienes pueden tener algún interés en el resultado del conflicto o, simplemente, de quienes hubieren sufrido un perjuicio con la celebración o ejecución o liquidación del contrato379.

5.4. Origen.

El conflicto surge del contrato estatal, en cualquiera de sus tres etapas: En la llamada etapa precontractual, que se surte con anterioridad a su celebración, para la selección del contratista. Como no existe aun el contrato, si con ocasión de la expedición de actos administrativos se causa un daño a una persona, la acción a ejercerse no es la relativa a contratos sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme ya se advirtió, como lo dispone el inciso segundo del 377 Art. 7 ley 80 de 1993. 378 Son acuerdos de voluntades de apoyo en el ejercicio de las funciones de cada una, en procura de la satisfacción de los servicios a su cargo. Son muy comunes y a manera de ilustración, podemos mencionar los que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con los municipios para poner en marcha sus programas de asistencia familiar en los estratos menores de la población. 379 El subcontratista es parte accesoria de un contrato estatal siempre que el contrato no hubiere prohibido la subcontratación al contratista. El asegurador no siempre necesita del ejercicio de la acción o de la comparecencia al proceso porque suele contar con las garantías firmadas por el contratista y, llegado el caso de que pague el valor del siniestro, repite contra el tomador utilizando el pagaré que tiene en su poder, acudiendo a la vía expedida del proceso ejecutivo contra el contratista por cuya cuenta realizó el pago a la entidad contratante.

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Enero de 2013artículo 87 del C.C.A.. Son los casos de los actos de apertura, de cierre o de declaratoria de desierto del proceso de selección, o de adjudicación del contrato. En estos eventos cualquiera de los sujetos o entidades participantes se halla legitimado para ejercerla, de acuerdo con las condiciones establecidas para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si el conflicto surge en la etapa contractual, esto es, en la etapa de su ejecución o cumplimiento, que se extiende desde su celebración hasta el vencimiento del término de su duración, ha de ejercerse la acción relativa a contratos por el sujeto legitimado para tal efecto, con cualquiera de las pretensiones ya indicadas, aunque se incluya la petición de nulidad de un acto administrativo, como ocurriría si el conflicto tiene origen en los actos con los que la entidad contratante declara la caducidad administrativa del contrato, decreta su terminación unilateral, o realiza modificaciones o interpretaciones unilaterales. En tales eventos la pretensión seguirá los lineamientos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo mismo ocurre si el litigio surge en la etapa postcontractual, entre el instante de su terminación y la liquidación, según el caso. En tal evento debe ejercerse como acción relativa a contratos, aunque una de las peticiones sea la referida a la nulidad del acto administrativo que aprueba la liquidación, con el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, respectivamente.

El conflicto puede surgir de un convenio administrativo celebrado entre entidades públicas. En muchas ocasiones, en forma equivocada, las entidades dan dicho nombre a negocios jurídicos que son verdaderos contratos pues tienen contenido patrimonial. No obstante, debe ser dirimido con el ejercicio de la acción relativa a contratos pues no hay –y no puede haber- una acción especial si se trata de convenios administrativos.

Finalmente, digamos que se puede presentar un conflicto entre las partes que, no obstante serlo, no se dirime con el ejercicio de la acción relativa a contratos sino con la de reparación directa. Se trata del que surge por la realización de las llamadas “obras adicionales”, que usualmente se ejecutan por el contratista que las considera útiles o indispensables para la calidad de la obra o para su cabal correspondencia con sus especificaciones técnicas y que, por no estar incluidas en el objeto inicialmente contratado o en una adición, su reclamación no surge de la relación contractual sino extracontractual de los interesados. Ello puede ocurrir porque en ocasiones el interventor no las autoriza o, estando autorizadas, la entidad las discute, las desconoce y no hace el pago respectivo. Desde luego que para situaciones como la planteada hay otras posibilidades, como son las de incluir las obras adicionales en la liquidación del contrato y en el acta respectiva hacer el reconocimiento, o solicitarlo con una petición, para que la entidad las reconozca en un acto administrativo frente al cual se seguirán las reglas generales de impugnación.


En el proceso puede hacerse parte todo aquel que tenga y demuestre un interés en el litigio, demostrando su legitimación. Tales serían los casos de los subcontratistas, aseguradores y

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Enero de 2013garantes, así como partes en el contrato que no presentaron la demanda como miembros del consorcio o la unión temporal, o simplemente una persona que celebró el contrato pero que no demandó.


El juzgador tiene facultades para disponer las declaraciones y condenas necesarias para satisfacer la pretensión que corresponda, en consonancia con las formuladas en la demanda, por tratarse de un contencioso de tipo indemnizatorio que impide las declaraciones y condenas ultra o extra petita, efectuando la confrontación del contrato con la legalidad vigente y con los hechos relacionados con la controversia. En cuanto a la nulidad absoluta del contrato, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1742 del Código Civil, esta puede y debe ser declarada por el juez aunque no medie petición de parte, si el vicio aparece manifiesto en el contrato, cualquiera que sea el proceso o actuación en que aparezca incorporado y siempre que se cite a las partes en el mismo con anterioridad a su declaración, con el fin de asegurarles el debido proceso y de resolver con su audiencia.


Si la sentencia acoge las pretensiones del demandante, será de condena, incluyendo las costas judiciales de la parte vencida, en las condiciones previstas por el artículo 171 del C.C.A. varias veces mencionado. En cuanto a la responsabilidad y la nulidad absoluta o relativa, tiene caracteres declarativos. Y hace tránsito a cosa juzgada inter partes, salvo lo concerniente a la nulidad, que surte efectos erga omnes.

6. ACCION DE CUMPLIMIENTO.

Establecida por el artículo 87 de la Constitución Política y regulada por la ley 393 de 1997. Esta última establece que:

“ART. 1°- Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Se trata de una acción contencioso administrativa no establecida por el Código Contencioso Administrativo. Por su origen se le reconoce como una acción constitucional cuya calificación no compartimos porque, en últimas, el derecho de acción para todas las pretensiones tiene origen constitucional, por lo que desde ese punto de vista todas las acciones serían constitucionales.

Consecuente con el resto del ordenamiento, la ley debió decir que toda persona podrá acudir ante los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que la expresión utilizada es ambigua, sugiriendo al lector que hay variedad en la autoridad judicial depositaria de la

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Enero de 2013jurisdicción y de la competencia, y alguien podría pensar que en algunos eventos podría tratarse de la jurisdicción ordinaria.

6.1. La finalidad.

El propósito del legislador es evidentemente el de procurar el cumplimiento real y efectivo –la aplicación- de normas jurídicas contenidas en disposiciones de rango legal o en actos administrativos de cualquier naturaleza y nivel. Con ella el legislador asegura la existencia un instrumento procesal para que se haga posible la ejecución de las normas y que no queden plasmadas en el ordenamiento sin producir sus efectos materiales en la realidad social a la cual van dirigidas, conforme con los postulados constitucionales. Se le considera “. . . Un valioso instrumento jurídico al servicio de ciertos fines y valores fundamentales del modelo de Estado social de derecho”380, y una expresión del principio de legalidad toda vez que con él se hace posible inducir, persuadir o determinar a una autoridad para que cumpla con los deberes y obligaciones establecidas en la Constitución Política, la ley y los actos administrativos381. Si bien tiene tal connotación en relación con los deberes públicos, también la tiene con los derechos de las personas y, en tal sentido, se considera un mecanismo subsidiario para su defensa382.

El profesor Ramelli Arteaga demuestra dos hipótesis planteadas en su escrito, así383:

“1) El fin último de la acción de cumplimiento es velar por el respeto de ciertos principios fundamentales inherentes a un Estado social de derecho; 2) La acción de cumplimiento tiene por objeto concreto hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida, y cuya ejecución sea posible de realizar”.

Algunos antecedentes:

Su origen se ubica en el derecho ingles384. Allí se previeron varios mecanismos procesales denominados writs, como garantías extraordinarias y especiales distintas de las acciones 380 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La acción de cumplimiento: ¿un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia?. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 85. Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C..381 HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Acción de cumplimiento y obligatoriedad de las normas que establezcan gastos. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 72. Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., quien coincide con el autor citado anteriormente.382 Art. 9 de la ley 393/97. No procede si el interesado cuenta con la acción de tutela o con “...otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento...salvo que...se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. 383 Ob. Cit., pp. 97.384 FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Ed. Civitasas, Madrid, 1982. pp. 89 y 90. Citado por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina en Acción de cumplimiento y derechos humanos. Ed. Temis, Bogotá, 1997. pp. 28 y siguientes.

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Enero de 2013ordinarias propias del common law. Tales instrumentos o prerrogativas (prerrogative orders) más importantes fueron: El hábeas corpus, el writ of mandamus, el writ of injuction el certioriari y el quo warranto385.

El writ of mandamus. Es la prerrogativa para impartir la orden de cumplimiento de un deber incumplido por la autoridad pública, establecido previamente por el ordenamiento.

Según el profesor Allen386:

“El mandamus es un importante auto privilegiado inventado con el propósito de salvar los defectos de la justicia. La Carta Magna obliga a la Corona a no negar justicia a nadie. Por tanto, si no hay otros medios para hacer justicia, se concede el auto de mandamiento permitir que se haga justicia. Por tanto, cuando alguna autoridad pública o administrativa tiene un deber absoluto (No discrecional) de llevar a cabo una determinada función y, en demanda debidamente hecha se niega a realizarla, cualquier persona que tenga interés legítimo y suficiente en su realización puede, con tal que carezca de otro recurso igualmente conveniente, benéfico y eficaz, recurrir al Tribunal Supremo solicitando un mandamiento que obligue a realizar el deber”.

Por consiguiente, constituyó un antecedente de la acción de cumplimiento que, no siendo pública, permitía al interesado acudir a juez para que éste, previa verificación de la renuencia al cumplimiento del deber omitido, impartiera la orden a la autoridad correspondiente, en nombre del Rey, con el fin de que estas adoptaran las medidas necesarias y suficientes para el cumplimiento efectivo de la normatividad que lo contemplaba.

El writ of injuction. Al contrario de la anterior, es la prerrogativa para imponer un mandato de abstención a una autoridad pública que con su actividad pone en peligro los derechos de las personas. El profesor FIX-ZAMUDIO lo define así:

Es un “. . . procedimiento para obtener una orden de abstención, provisional o definitiva, que ha sido muy útil como instrumento preventivo para impedir la realización de actos que puedan lesionar derechos fundamentales”387.

Como se ve, se trata de un instrumento judicial preventivo mas no resarcitorio, es decir, que no contempla la posibilidad de que se imparta la orden de indemnización o compensación por daños ya causados o riesgos consumados. En esa medida constituye una garantía para los derechos de las personas que de en dicha forma quedan amparados, de antemano, frente a posibles actos lesivos de autoridad.385 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit., pp. 86.386 ALLEN, Carletton Kempt, en Las fuentes del derecho ingles. Trad. Antonio Ortiz García. Madrid, 1966, Instituto de Estudios Políticos. Citado por RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, ob. Cit., pp. 86.387 En la misma obra citada por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 31.

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Enero de 2013

El sistema norteamericano asimiló estos instrumentos; precisamente fue el writ of mandamus el mecanismo que fue solicitado a la jurisdicción el que dio lugar al sonado fallo en el caso Marbury vs. Madison, en la Corte Suprema de Justicia con la ponencia (Concepto) del Juez John Marshall el 24 de febrero de 1803, que además fue el germen del sistema de control de constitucionalidad de las leyes por vía de excepción, de clara estirpe norteamericana. Por el interés que tiene para la comunidad jurídica, veamos brevemente el desarrollo de este antecedente388.

En 1789 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley judicial –Judiciary Act- con la que facultó a la Corte Suprema para expedir un writ of mandamus contra cualquier tribunal o persona que ocupe una función bajo la autoridad de los Estados Unidos y que omita el cumplimiento de sus deberes de conformidad con los principios y usos del derecho.

En 1801 era Presidente de la Federación John Adams, federalista, y como su sucesor fue elegido el 17 de febrero su opositor político, Thomas Jefferson, republicano.

En febrero de 1801 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley que facultó al Presidente Adams para designar los titulares de 42 plazas de jueces de paz en el Distrito de Columbia; con base en esta y en otra ley, a menos de una semana de entregar la Presidencia Adams nombró aproximadamente 65 jueces, todos federalistas, lo que provocó la protesta de la dirigencia del partido ganador en las elecciones. La víspera de la entrega de la presidencia, a la media noche del 3 de marzo de 1801, Adams firmaba apresuradamente los últimos nombramientos refrendados por John Marshall, como su Secretario de Estado y Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cargo en el que permaneció por 34 años.

Como quiera que se le impidió continuar con las gestiones dirigidas a formalizar todos aquellos nombramientos, cuatro de ellos no alcanzaron a ser notificados, por lo que los jueces Dennis Ramsay, Robert Towsed Hooe, William Herper y William Marbury no pudieron acceder a sus cargos.

Ya posesionado Thomas Jefferson en la Presidencia, los jueces acudieron ante su Secretario de Estado James Madison para exigirle la notificación que este negó.

Invocando las prescripciones de la sección 13 del Judiciary Act de 1789, William Marbury acudió a la Corte Suprema de Justicia solicitándole el writ of mandamus contra el secretario de Estado Madison, con el fin de que le entregar el nombramiento.

388 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, D.C., primera edición, 1986, pp. 19 a 21. Igualmente, REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 33 a 35.

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Enero de 2013John Marshall, antiguo Secretario de Estado de John Adams, como presidente de la Corte Suprema de Justicia enfrentaba un dilema provocado por el candente ambiente político del momento: Si profería la orden, era seguro que James Madison , republicano, la desconocería dada su inconformidad con los nombramientos de última hora hechos por el gobierno anterior, quedando en evidencia una debilidad de la Corte; Y si la negaba, quedaría haciendo eco a la denuncia de sus contradictores políticos sobre la precipitud de los nombramientos que él mismo había refrendado, favoreciendo así los intereses de Jefferson y los republicanos, en detrimento de su partido el federalista.

La solución dada consistió en reconocer que al demandante le asistía la razón por tener el derecho pero en no impartir el mandamus considerando que la sección 13 del Judiciary Act de 1789 era nula por ser inconstitucional, concluyendo que:

“O la Constitución es una ley superior que no puede ser modificada por leyes ordinarias, o está en un mismo nivel que las leyes ordinarias del legislador y, como otras leyes, es alterable cuando al legislador le plazca alterarla. Si la primera alternativa es cierta, entonces un acto del legislador contrario a la Constitución no es ley; si la segunda es verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su misma naturaleza es ilimitado. Por lo tanto, cuando una ley esté en oposición con la Constitución, si tanto la ley como la Constitución se aplican a un mismo caso debiendo la Corte decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley; la Corte deberá determinar cuál de las reglas en conflicto gobierna el caso. Esto es de la esencia misma de la tarea judicial. Como los padres fundadores consideraron que la Constitución era una ley suprema, la ley en cuestión era nula”389.

Así pues, con ocasión de una petición del mandamus para acceder a un cargo de juez de paz, nació para el derecho constitucional el régimen de control de constitucionalidad de la ley por vía de excepción que conoce el mundo entero, plasmada en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia390.


No hay una única pretensión a formular. Como lo que se demanda es la expedición de la orden, el contenido de esta depende de varios factores: La norma legal o administrativa incumplida, según el tema de que se trate y su alcance, y el derecho puesto en riesgo con la omisión pública, especialmente. Por eso el demandante podrá pedir que judicialmente se ordene a la autoridad la 389 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Ob. Cit., pp 21. En esta cita se reproducen las partes textuales en cursiva, de las consideraciones del juez Marshall, tomadas a su vez por este autor de la obra Constitutional Law, cases and materials, de GUNTHER, Gerald. Foundation Press, Inc. Mineola, N.Y., 1980, pp. 912.390 Correspondía al art. 215 de la Constitución de 1886, en virtud de la reforma introducida por el A.L. No. 1 de 1945, art. 54.

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Enero de 2013adopción de todas las medidas necesarias para el real y efectivo cumplimiento de las normas invocadas, cuya inobservancia se reprocha a la autoridad renuente. Por ejemplo, un ciudadano, en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX - y el Ministerio de Comercio Exterior, solicitó que se les ordenara la concesión de unos créditos educativos en el exterior no concedidos, por no dar cumplimiento al artículo 2 de la Ley 14 del 15 de enero de 1.990 dirigido a los “Reservistas de Honor” de que trata esa ley y los artículos 211, 182 y 138 de los Decretos 95, 96 y 97 de 1.989 que los establecen. El Consejo de Estado efectivamente resolvió en sentencia confirmar lo resuelto por la primera instancia en el sentido de “... ordenar al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX por medio de su representante legal, que de realizarse nuevos créditos educativos en el presente año de 1999, los deberá hacer cumpliendo el numeral 1.2 del Artículo 2 de la Ley 14 de 1990; estos (sic) es que el 5% de los mismos sean para atender las solicitudes de los “Reservistas de Honor”.” Adicionando lo resuelto por aquel “. . . en el sentido de indicar que está vigente el numeral 1.2 del artículo 2 de la Ley 14 de 1.990, que exige un mínimo de tres (3) cupos anuales de becas disponibles para estudios en el exterior, para otorgarlas entre los “Reservistas de Honor” que las soliciten y obtengan de acuerdo con los demás requisitos”391.

Sin embargo, hay algunas restricciones: Por disposición expresa del parágrafo del artículo 9 de la ley, esta acción no permite incluir en la pretensión la solicitud de la orden judicial para efectuar gastos, al decir que “La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, lo cual ha determinado muchos fallos desestimatorios de pretensiones muy diversas si directa o indirectamente conllevan la obligación de incurrir en ellos. Por esa vía se han negado inclusiones en planta o en nómina de entidades públicas, afiliaciones a fondos prestacionales, inclusión de rubros en normas presupuestales, etc., bajo el entendido de que si el juez imparte la orden correspondiente, -mandamus- la consecuencia forzosa para el demandado será la de efectuar el reconocimiento y los pagos a que haya lugar, contraviniéndose así la previsión legal restrictiva.

Esta norma ha recibido serias críticas. La principal de ellas radica en que tal restricción no surge de lo previsto por el artículo 87 de la Constitución Política392 y resulta por ende inconstitucional. Por ello precisamente y aceptando previamente que la acción de cumplimiento no permite solicitar la orden judicial para incurrir en gastos, el propio Consejo de Estado, en casos específicos, ha considerado que excepcionalmente sí conduce a la declaración judicial, si de lo que se trata es de la inejecución de partidas ya apropiadas, incluidas en el presupuesto, que por alguna razón no es ejecutado. Ha dicho, por ejemplo, que “Una vez elaborado el presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para la cual están concebidos. . . pues que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución han de

391 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sent. De 30 de septiembre de 1999. M.P. Roberto Medina López, exp. No. ACU-948.392 HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Ob. Cit., pp. 76.

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Enero de 2013cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el artículo 87. . . impone su cumplimiento”393.Otra restricción legal radica en que de conformidad con lo establecido por el artículo 24 de la ley, la acción de cumplimiento no tiene fines indemnizatorios, dejando a salvo, como ya se dijo, las acciones que se puedan ejercer por el afectado con este alcance. La pretensión no podrá contener solicitudes relativas a la indemnización de perjuicios no incluidos en su objeto.

Otra restricción consiste en no reconocer su procedencia para hacer efectivo el cumplimiento de los contratos estatales, especialmente porque en tal evento hay de por medio una relación negocial con su propio régimen de acciones, que incluyen las pretensiones contenidas en el articulo 87 del C.C.A.. Por ello el Consejo de Estado ha dicho que:

“En la contratación estatal no está prevista la acción de cumplimiento, entendida como aquella orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda exigírsele que las cumpla o que el juez ordene la ejecución del contrato, como tampoco cabe exigir el cumplimiento judicial del contratista si fue éste el que incumplió el contrato. En el primero de los casos, se está frente a una responsabilidad contractual y cabe solicitar al juez que ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios que con su conducta causó al contratista y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley para asegurar la ejecución del objeto contractual. Así se desprende del art. 87 del c.c.a. cuando señala como una de las pretensiones del contencioso contractual que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios. . .”394.

Estimamos que por tratarse de un contencioso público, el juzgador dispone de un margen mayor de discrecionalidad para definir los contenidos de la orden impartida con la sentencia, así no resulte plenamente concordante con las pretensiones del actor ya que, como se admite, con esta acción se amparan los derechos, principios y valores consustanciales con el Estado de derecho cuya vigencia debe ser garantizada judicialmente.

393 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 25 de enero de 1999. M.P. Daniel Suárez Hernández. Exp. ACU-552. Se trataba del incumplimiento de la obligación, por parte del Distrito capital, de realizar la transferencia de recursos con fines ambientales a la CAR. Allí se agregó que: “ Como quiera que la ley 99 ordenó que, en los términos del numeral 1 del art. 46 esto es, a título de propiedad y para constituir el patrimonio propio de las corporaciones autónomas regionales - , la transferencia de los recursos se debe pagar "trimestralmente" por regla general de una parte; y, el inciso 5o. del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, establece con claridad suficiente la obligación perentoria de los municipios y distritos - deudores de la prestación - para con las Corporaciones Autónomas Regionales acreedoras - , no queda duda alguna de cual es la conducta que debe observarse por parte de la entidad obligada a realizar la transferencia del denominado porcentaje ambiental, cuya causación trimestral le otorga carácter de exigibilidad a la prestación”.394 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 14 de septiembre de 2000. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 13.530.

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Enero de 20136.3. El titular.

Esta acción puede ser ejercida por cualquier persona395; no obstante, el legislador la radica explícitamente en los servidores públicos, las organizaciones sociales y las organizaciones no gubernamentales, sin consideración a un derecho que puedan o no tener vinculado a la norma incumplida o inaplicada.

No obstante, el Consejo de Estado ha sostenido ya varias veces que la acción de cumplimiento reviste una modalidad subjetiva que exige legitimidad en la causa, cuando el demandante pretende hacer aplicar una norma relativa a un derecho subjetivo cuyo reconocimiento reclama. Ha afirmado, por ejemplo, que “. . . De lo anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede reclamar que se haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general, pero cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado...”396.

6.4. Origen.

El conflicto surge por la inactividad de la autoridad pública o del particular que cumple una función pública, que con una actitud pasiva y omisiva, incumple los deberes y obligaciones establecidas en una norma legal o administrativa que las impone. Tal inactividad supone la no ejecución de un deber o de una obligación ya que la ley no distingue entre estos dos conceptos, a pesar de que el inciso segundo de su artículo 5 se refiere a que “Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada,...” (negrilla fuera de texto). Es por eso que la doctrina397 se ha referido a dos tipos de inactividad de las que puede surgir la acción de cumplimiento: La inactividad formal, que consiste en la falta de realización de una declaración jurídica que resulta legalmente debida, caso en el cual hay una inactividad normativa; y la inactividad material, que cosiste en la falta de realización de una actividad técnica, material o física que debe trascender al mundo de los hechos, modificando materialmente la realidad.

El deber debe estar previsto en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo. Como quiera que la doctrina se ha preguntado si el incumplimiento de ciertos deberes establecidos en la Constitución Política podría exigirse a través de la acción de cumplimiento, la Corte Constitucional ha sostenido que no, especialmente con estos argumentos, generadores de polémicas muy interesantes pues se reprocha cierta incoherencia, ya que la propia Corte ha insistido en la eficacia normativa directa de ciertas normas constitucionales. Al respecto que nos ocupa, sostuvo:

395 Art. 4 ley 393/97.396 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. De febrero 5 de 1999. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, exp. No. ACU-560.397 GOMEZ PUENTE, M., La inactividad de la administración. Pamplona, Aranzadi, 1197, pp. 117. Cita del profesor RAMELLI ARTEGAGA, ob. Cit., pp. 101.

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Enero de 2013“7. Sin perjuicio de lo anterior, una Carta Política, y la Constitución de 1991 no es la excepción, contiene también cláusulas que suponen deberes específicos, directamente exigibles de órganos, autoridades o categorías de sujetos determinados. Con todo, en tales casos, la competencia para exigir el cumplimiento de ciertas cláusulas constitucionales se encuentra explícitamente atribuida en la misma Carta. Y, por el contrario, la facultad para exigir su cumplimiento, más allá de lo dispuesto en la Carta, significaría un detrimento del principio de separación de poderes.

“8. . .

. . . la acción de cumplimiento tiene un fundamento constitucional explícito en el artículo 87 de la Carta, en el cual se regula su ámbito de aplicación, limitándolo al “cumplimiento de [un deber contenido en] una ley o un acto administrativo”. Por lo tanto, de acuerdo con una interpretación restringida del término ley, la Constitución quedaría excluida de la acción de cumplimiento.398 Ahora bien, en contra de lo anterior podría aducirse que la expresión “ley” en la Constitución no se refiere exclusivamente a las normas jurídicas con fuerza de ley, sino que incluye también a la Constitución. 399

Sin embargo, la interpretación amplia del término ley es de carácter excepcional, y no es predicable del artículo 87 de la Carta”400.

En cuanto al contenido del deber omitido, debe tenerse en cuenta que con la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2º de la ley 393 de 1997 401, el contenido y el alcance del deber omitido tiene características muy amplias y no restrictivas, como se disponía originalmente. En consecuencia, se trata de todos los deberes públicos cuya ejecución formal o material omite la autoridad, a pesar de que el Consejo de Estado ha llegado a sostener que para su prosperidad frente de derechos subjetivos, la acción de cumplimiento exige que el deber u obligación sea tan específica que equivalga a tenerse frente al estado un título ejecutivo por una obligación de hacer402, con lo que no está de acuerdo el autor, por cuanto que no se debe 398 La Corte ha sostenido que en principio, la palabra ley debe entenderse en sentido formal. En la Sentencia C-893/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación sostuvo que “... en principio, cuando la Constitución habla de las “leyes”, en general lo hace en sentido formal, pues hace referencia a los actos producidos por el Legislador, esto es, por el Congreso.” Con todo, en dicha ocasión consideró que el sentido específico de dicha expresión debía entenderse como aquellas normas con fuerza de ley. En esa medida, declaró constitucionales las expresiones “con fuerza material” y “con fuerza de ley”, contenidas en los artículos 4º, 6º y 8º de la Ley 393 de 1997. 399 En tal sentido, la Corte, en Sentencia T-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), sostuvo que la expresión ley contenida en el artículo 230 de la Carta debía entenderse en un sentido amplio. Al respecto expresó: “El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ‘ley’ que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico’.” F.J. No. 10. En el mismo sentido, véase la Sentencia C-836/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), F.J. No. 14.400 Corte Constitucional, Sent. C-651 de 2003. M..P. Rodrigo Escobar Gil.401 Corte Constitucional, sent. C-157 de abril 9 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.402 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. De 9 de octubre de 1997. M.P. Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Expopapa. Citada por el profesor Ramelli Arteaga, ob. Cit., pp. 102.

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Enero de 2013confundir la obligación de hacer de que trata el derecho civil con el incumplimiento de los deberes públicos cuya ejecución se busca con la acción de cumplimiento.


A pesar de que la ley 393/97 no lo dice y que el C.C.A. tampoco trae previsión al respecto, estimamos que cualquier persona puede hacerse parte en este proceso, hasta el vencimiento del término para alegar en primera o en única instancia, de acuerdo con lo que se prevé para la acción de nulidad en el artículo 146 del C.C.A., pues no vemos que algo se oponga a dicha posibilidad.


En la sentencia se pueden y deben estatuir todas las medidas cuyo cumplimiento se exija de la entidad o persona demandada, atendido el contenido y alcance del deber incumplido, con algunas salvedades.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con esta acción no se puede obtener indemnización de perjuicios, por impedirlo así el artículo 24 de la ley, caso en el cual el afectado cuenta con las otras acciones que sí permiten incluir pretensiones resarcitorias, con la observancia de los presupuestos procesales establecidos en la legislación; y en segundo lugar, que con algunas vacilaciones, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reiterado que la imposibilidad de utilizarla en materia de gasto público se acomoda a las previsiones constitucionales, por lo que, en general, cuando se piense en utilizarla pretendiendo el mandamus, debe repararse en las consideraciones jurisprudenciales no muy uniformes sobre la materia.


La sentencia es declarativa y, como se vio, no es de condena por no involucrar pretensiones indemnizatorias, así como tampoco puede incluir condena en costas por impedirlo el artículo 171 del C.C.A.. Hace tránsito a cosa juzgada respecto de los hechos decididos y solamente si el deber omitido permite la ejecución de las funciones públicas con un acto que las agota, es decir, si con la ejecución de un deber, al tomar una decisión o realizar materialmente un acto, queda cumplida la función no ejercida. En cambio, si el deber vincula a varias entidades o su incumplimiento se proyecta en el tiempo al exigir varias decisiones o varias actividades públicas, podrá demandarse nuevamente pues en este caso se trata de un incumplimiento distinto y posterior a la sentencia403.

7. ACCION POPULAR.

403 Arts. 7 y 21 de la ley 393 de 1997.

261



Enero de 2013

Consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la ley 472 de 1998. El artículo 2º de ésta última dice:

“ART: 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Tuvo su origen en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil404 y fue regulada por la ley 9 de 1989 para la protección del espacio público, y por la ley 99 de 1993 en asuntos ambientales, en sus artículos 8, y 77 y 78, respectivamente. En asuntos financieros y para la protección de los usuarios del sector, se expidió la ley 45 de 1990. Junto con la acción de tutela y la acción de cumplimiento son calificadas como “acciones constitucionales”, concepto que no compartimos porque su origen constitucional no les imprime el contenido ya que, si fuera solo por su consagración, como lo dijimos, finalmente todas las acciones deberían ser consideradas constitucionales, lo que resulta equivocado. En este aspecto hacemos dos precisiones: La acción de tutela sí tiene no solo origen sino naturaleza constitucional pues su objeto persigue la protección de derechos constitucionales fundamentales; pero la acción popular no tiene dicho alcance toda vez que los derechos e intereses colectivos, con una base constitucional -¿Qué no la tiene?- se encuentran regulados por normas de niveles jurídicos inferiores.

7.1. La finalidad.

Con la acción popular se busca proteger los llamados derechos e intereses colectivos. A pesar de que la jurisprudencia no ha hecho la distinción entre estas categorías, de la enunciación legal pueden extraerse algunos elementos que permiten establecer de cuál de ellos se trata en cada caso, sin que por ello la conclusión sea segura y satisfactoria dado el nivel de abstracción con que fueron consagrados algunos de ellos.

Derechos e intereses colectivos son aquellos que por voluntad del legislador constituyen haberes o valores de la colectividad, en abstracto unos y otros, indispensables para la vida en sociedad e integrados a los cometidos estatales relativos a la prosperidad general, la calidad de vida, la convivencia pacífica y el orden justo, así como a la vigencia de algunos principios y valores constitucionales. Un derecho o interés colectivo está relacionado con situaciones de jure o de

404 “Art. 1005. La municipalidad y cualquier persona del pueblo, tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.

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Enero de 2013facto que importan a la sociedad en su conjunto, al grupo humano o a ciertos grupos humanos y de cuya protección depende la vigencia de ciertas condiciones mínimas de proyección y realización personal de los individuos y de interacción entre los miembros de la colectividad por ellos formada.

Observando la relación de los establecidos en el artículo 4º de la ley 472/98, se aprecia su correspondencia con el espacio público, el patrimonio público, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas, las ancestros culturales y el medio ambiente y los recursos naturales, todos incorporados no solo al “activo” nacional sino a los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho.

La distinción entre interés y derecho carece de efectos prácticos pues, aun en el caso de que con la sentencia se produzca una condena a indemnizar los perjuicios causados con la agresión, es indiferente si se trata de un derecho (Con todas sus consecuencias) o si la situación que se protege se califica como un interés (Como la moralidad pública).

Fuera de los enlistados por la norma en mención, la ley advierte que constituyen derechos e intereses colectivos los establecidos como tales en la Constitución, las leyes y en los Tratados Públicos celebrados por Colombia que, a decir verdad, no ha dado lugar a regulaciones prolíficas, a juzgar por el estado del arte sobre la materia.

En cambio, por vía judicial ha habido ocasión de resolver un conflicto surgido con la administración de los nombres de dominio en Internet, a propósito del sufijo “.co” que distingue a Colombia ante el mundo, oportunidad que dio lugar a su reconocimiento como “interés colectivo” por vía jurisprudencial y posteriormente normativa.

A raíz de la apertura de un proceso licitatorio por parte de la Universidad de Los Andes en el Distrito Capital de Bogotá, administradora del dominio “.co” en virtud de la delegación efectuada por las entidades creadoras y administradoras de los dominios de primer nivel en el ámbito internacional, esto es, la IANA y el ICANN405, el Ministerio de Comunicaciones colombiano, por el conducto regular, elevó una consulta al Consejo de Estado con la que deseaba despejar, entre otras inquietudes, la relativa a la naturaleza pública o privada de dicho dominio y a su posible relación con las potestades estatales propias del sector de las telecomunicaciones en cuanto a su reivindicación, regulación y administración de dicho recurso. Al desatar la consulta recibida, la Corporación estimó que la acepción “.co” es el acrónimo del vocablo “Colombia”, nombre sobre el cual tiene derecho el Estado colombiano con una clara pertinencia con el interés público y que, por ende, este debe regular las condiciones que lo favorezca o protejan, en orden a garantizar sus beneficios a todos los colombianos y a la comunidad de la Internet, evitando las acciones que generen monopolio sobre el mismo, respondiendo que el dominio “.co” asignado a Colombia como código del país en el sistema de nombres de dominio en la Internet es de interés público,

405 Internet Assigned Numbers Authority, e Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, respectivamente, ambas de los Estados Unidos de Norteamérica.

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Enero de 2013cuya administración corresponde a las autoridades del sector de las telecomunicaciones del Estado colombiano406.

El proceder de la Universidad de los Andes también propició el ejercicio de una acción popular con la cual se solicitó la declaración judicial de dicho dominio como patrimonio público de la Nación concediéndose al Estado colombiano “la administración, operación y manejo” de dicho dominio. El Consejo de Estado407 reconoció la naturaleza pública del dominio, amparó el interés colectivo “.co” como código con el que se identifica a Colombia en la Internet y ordenó al gobierno asumir su regulación, administración y manejo, adecuando la relación correspondiente con la Universidad de los Andes.

Con ocasión de tales antecedentes, el gobierno ha expedido varias normas reguladoras sobre el tema, razón por la cual ahora debemos adicionar el dominio “.co” a la lista de derechos e intereses colectivos protegidos en Colombia por el artículo 4° de la ley, amparado con la acción popular408.

Es importante resaltar la naturaleza independiente y autónoma que le ha conferido la ley a la acción popular, expresamente reconocida por la jurisprudencia, siendo un contencioso objetivo principal409 y no subsidiario de protección de derechos e intereses colectivos que carece de contenido subjetivo aún respecto del incentivo410, que no se puede rechazar porque el actor disponga de otros medios de defensa judicial ni siquiera si se trata de una acción contencioso administrativa, que se puede ejercer incluso en forma simultánea411.


Se descompone en dos partes. La primera, consistente en que judicialmente se reconozca, aún con el auto admisorio de la demanda, la existencia de un derecho o interés colectivo vinculado a la controversia que se plantea; y la segunda, contentiva de las peticiones con las cuales el actor persigue la protección del interés o derecho, dirigidas a evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos, o restituir la situación conflictiva a su estado anterior, a tono con lo previsto por los artículos 2 y 9 de la ley.

406 C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 11 de 2001. M.P. Cesar Hoyos Salazar. Rad. No. 1.376.407 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de julio 10 de 2002. M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Exp. No. 0465-01 (474).408 Entre otras, las resoluciones No. 600 de mayo 7 de 2002, No. 020 de 2003 y 1455 de 2003 expedidas por el Ministerio de Comunicaciones del gobierno colombiano, invocando, en todos los casos, facultades conferidas por la ley 72 de 1989 sobre planificación, regulación y control de los servicios nacionales de telecomunicaciones.409 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto Medina López. Exp. AP-0082.410 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sents. de marzo 15 de 2001. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-010 y AP-0217.411 C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto Medina López. Exp. AP-0082.

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Enero de 2013Las peticiones específicas dependen de varios factores o variables. Cuál es el derecho o interés vulnerado o puesto en riesgo, cuál es el grado o alcance del peligro o de la vulneración, cuál es su causa, por acción o por omisión públicas, son circunstancias que ofrecen elementos de juicio para definir qué medidas deben ser solicitadas al juzgador para que este las ordene con la sentencia, o cuáles son los mecanismos jurídicos y de hecho adecuados e indispensables para evitar la consumación de la lesión o reparar la ya causada. La demanda deberá contener las peticiones que a juicio del demandante son necesarias para reestablecer las condiciones objetivas del derecho o interés y, llegado el caso, para resarcir los perjuicios causados con la actividad pública. Y ello es así porque no es posible formular hipótesis uniformes y porque las condiciones para restablecer un statu quo no son las mismas frente al amparo que requiere la moralidad pública con una actividad contractual que ante las exigidas por la tala no permitida de un bosque, por ejemplo. De allí que es la realidad objetiva la que orienta y determina el contenido de las pretensiones en una acción popular, referidas a las declaraciones y condenas que se demandan judicialmente.

Al hacer referencia a los poderes del juzgador al proferir el fallo favorable a la protección demandada, haremos algunas alusiones a varias eventualidades que inciden en el contenido de la pretensión.

7.3. El titular.

La acción popular puede ser ejercida por toda persona412, las organizaciones no gubernamentales, populares y cívicas, las entidades públicas de control, intervención o vigilancia, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales o Distritales y los Alcaldes Municipales, de conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley.

La alusión expresa a las organizaciones civiles sobra; vemos en ella más bien un reconocimiento explícito al compromiso natural que las vincula con los intereses sociales, pues, siendo sujetos de derechos, están, de suyo, habilitadas para ejercerla. Y la inclusión de las entidades y servidores públicos de control es redundante pues la protección de los derechos e intereses colectivos pertenece a la esfera natural de sus funciones, digamos, rutinarias. El cuidado de los recursos naturales y del medio ambiente hace parte de la esencia de los fines de las autoridades ambientales de inspección y vigilancia, así como la defensa del patrimonio público y la minimización de la corrupción pertenece a los del Ministerio Público, por ejemplo, sin que hiciera falta su inclusión explícita en el enunciado legal. De todas maneras, desde el punto de vista del beneficio social, tanto mejor que se les atribuyera expresamente su condición de titulares de la acción popular. La redundancia, en este caso, favorece a todos.

7.4. Origen.

412 En el sentido ya expuesto para la acción de nulidad.

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Enero de 2013El conflicto puede surgir de la actividad activa u omisiva de las autoridades públicas y de los particulares cuando con ella violen o amenacen los derechos e intereses colectivos. Si el sujeto pasivo es el particular, la acción se ejerce ante la jurisdicción ordinaria civil.

No todas las actividades públicas sustentan la procedibilidad de una acción popular. Creemos que, de entrada, las funciones constituyente y legislativa se deben excluir. La primera, por provenir de la voluntad política superior, y la segunda porque si en la ley se incluyen disposiciones que atenten o puedan atentar, dado su grado de abstracción natural, contra alguno de tales derechos e intereses, un examen de constitucionalidad podría ser útil para establecer si su ejecución redundaría o no en la lesión de tales derechos e intereses. Para el caso, es lo que puede ocurrir con el proyecto de ley sobre “bosques” cuyo texto final fue objetado por el gobierno recientemente, pues podría poner en riesgo recursos naturales muy valiosos para la sociedad colombiana, al permitir la explotación de los llamados “bosques comerciales” con sujeción a una nueva nomenclatura de parques y zonas de reserva natural.

En cuanto a la procedencia de la acción popular frente a decisiones judiciales, se estima que ellas resultan incluidas en la expresión “autoridades públicas”. Por consiguiente y a pesar de los conflictos que puedan resultar con la prejudicialidad y con la cosa juzgada, ya se han producido pronunciamientos judiciales que dejan sin valor y efectos providencias procedentes de otras instancias judiciales. El Consejo de Estado dispuso, por ejemplo, amparar “…los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A.”, declarando “…sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”, como consecuencia de lo cual ordenó “…a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($13.069'569.621,01.) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos.”, sin perjuicio de lo que fuera resuelto en los procesos penales, disciplinarios y fiscales tramitados con ocasión de los hechos que originaron la acción popular413.

En cambio, resulta clara su procedencia frente de actos, hechos y operaciones administrativas y de contratos estatales, todas formas de expresión de la función administrativa de entidades estatales y de particulares investidos de ellas. Y ello a pesar de que las acepciones “acción u omisión” podrían inducir al intérprete a entender que no surge ni del acto administrativo ni del contrato estatal que no encajan en ninguna de ellas. Pero no es así, y habrá de entenderse que la acción u omisión pueden y deben entenderse como la actividad desplegada o actitud asumida en

413 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 31 de mayo de 2002. M.P. Ligia López Díaz. Exp. AP-300.

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Enero de 2013relación con una decisión previa –acto- o de un procedimiento de contratación, o de la ejecución de un contrato estatal.

Los casos juzgados son ya hoy múltiples. En materia contractual, por ejemplo, se ha dispuesto la suspensión de procedimientos de selección del contratista previendo la consumación de actos que riñen con la moralidad pública, la suspensión de la ejecución de obras contratadas414 y aún se ha dispuesto la resolución de transacciones comerciales como en el caso de la orden de devolución, a favor de ECOPETROL, de la totalidad de las acciones que esta poseía en Inversiones de Gases de Colombia S.A., Invercolsa, y que habían sido adquiridas en bolsa a menor precio del comercial por un ex ministro de Estado invocando la calidad de trabajador que no poseía415. En este caso las decisiones fueron tomadas para la protección de varios derechos colectivos, entre ellos el patrimonio público y la moralidad administrativa.

Y en otro caso, en el que se discutió si dentro del proceso a que da lugar el trámite de la acción popular había o no lugar a expedir pronunciamientos judiciales sobre la suspensión o anulación de actos administrativos, se concluyó que sí es procedente, en la medida en que dicho acto sea la causa de la amenaza o lesión del derecho o interés colectivo416.


Puede intervenir cualquier persona hasta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, en los términos varias veces descritos, en calidad de coadyuvante pues por lo que se desprende de lo previsto por el artículo 24 de la ley, no se admiten intervinientes impugnantes. Y, desde luego, las entidades a que se refiere el artículo 12. En el primer caso, la eventual participación del coadyuvante en el incentivo reconocido, será decidida en la misma sentencia.


Con la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, se pueden establecer todas las declaraciones dispositivas necesarias para que la autoridad ejecute o se abstenga de ejecutar una determinada actividad, en el sentido de impartir una orden de hacer o de no hacer para la cesación del peligro o la restitución de los hechos a su estado anterior, e incluso todas las condenas al pago de la indemnización de los perjuicios causados al derecho o interés colectivo lesionado, con destino a la entidad pública competente para su protección y administración, y la 414

? C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent de junio 17 de 2001. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AP-166. Con ella se ordenó la suspensión de las obras del Estadio tercer Milenio en Pasto.415 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de diciembre 9 de 2003. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Exp. AP-1204. 416 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de 2007. Exp. No. AP-0355. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, quien sostiene que, en virtud del principio de legalidad que inspira el carácter restrictivo de la atribución de jurisdicción y competencia, el contencioso popular no es el instrumento idóneo para ventilar la validez de los actos administrativos, para lo cual existen otras acciones previstas en el ordenamiento.

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Enero de 2013concerniente al pago del incentivo que se haya llegado a reconocer a favor del actor, o con destino al fondo de defensa de intereses colectivos si éste es una entidad pública. La orden de actuación o la de prohibición, según el caso, constituye un verdadero mandamus417 propio de la acción de cumplimiento, aspecto este sobre el cual ha existido reconocimiento judicial pues, ciertamente, entre las acciones populares, de cumplimiento y de tutela, hay una intersección que no siempre ofrece un panorama cristalino de los hechos sobre los cuales habrá de dictarse la sentencia. En el caso referido se admitió la demanda que, invocando la acción popular para la protección del derecho colectivo a un ambiente sano lesionado con el sistema de emanación de gases por parte de los buses de la empresa TRANSMILENIO en Bogotá, había sido inadmitida por considerarse que implicaba el ejercicio de una acción de cumplimiento, por una parte, y porque no se había probado la constitución en renuencia por parte de la demandada, presupuesto procesal de la acción de cumplimiento Y se dijo, a propósito:

“Teniendo en cuenta los hechos particulares de la demanda y recordando que si la acción popular tiene como finalidad evitar el daño contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza, o agravios sobre derechos e intereses colectivos (art. 2 ley 472 de 1998) no debe concluirse improcedibilidad de su ejercicio, cuando entre las pretensiones de la demanda, y no como principal, se solicita la orden de cumplimiento de normas, previa demostración de los hechos procesales de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, surgidos con ocasión de acciones u omisiones de las autoridades públicas o particulares en ejercicio de función administrativa y/o sin ejercicio de esta función pero con atracción de fuero, por los hechos demandados. Lo anterior porque si bien la acción de cumplimiento y las acciones populares en principio tienen objetivos diversos, hay veces es posible por lo particular del caso que en un proceso iniciado en ejercicio de las acciones populares el juez pueda librar mandamus de cumplimiento de normas legales o administrativas”.

La parte resolutiva de las sentencias en acciones populares puede ser tan compleja como lo demanden los hechos a los cuales va dirigida, pues los poderes concedidos por el legislador al juez son tan plenos, que aligeran sobremanera el principio de la consonancia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, disolviendo así el carácter rogado de la jurisdicción. La sentencia con la que se falló en primera instancia la acción popular ejercida por varias personas para la protección de los derechos e intereses afectados con la contaminación del Rió Bogotá, contiene trece numerales, tres de los cuales enlistan a su vez literales hasta la letra “t”, que contienen todas las ordenes de cumplimiento y de prohibición con destino a decenas de entidades públicas y particulares destinatarios de las mismas, responsables del grado de vertimiento de contaminantes al caudal y obligados por el fallo a ejecutar las actividades dirigidas a su descontaminación progresiva pero real418.

417 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 16 de julio de 2001. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-143. 418 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sent. de agosto 25 de 2004. M.P. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda. Exp. AP-01-479.

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Enero de 20137.7. La sentencia y sus efectos.

La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento del derecho a la protección pretendida y a la responsabilidad del demandado, y de condena si incluye reconocimientos de tipo indemnizatorio, resarcitorio o compensatorio, según el caso. Y surte efectos de cosa juzgada erga omnes, a pasar de la forma impropia como quedó redactado el artículo 35 que se refiere “al público en general”. Se advierte sí que las obligaciones impuestas por el fallo solo vinculan a las partes en el proceso.

8. LA ACCION DE GRUPO.

El artículo 89 de la Constitución Política faculta al legislador para establecer los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para la protección de los derechos individuales, colectivos y de grupo frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de esta atribución constitucional, se introdujo una segunda parte en la ley 472 de 1998 con las denominadas “Acciones de grupo”, cuyo artículo 46 establece:

“ART. 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.

El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”.

La acción de grupo constituye un contencioso subjetivo de responsabilidad, con claros caracteres subjetivos, útil para proponer a la jurisdicción los conflictos que surgen para un grupo de personas con una misma causa, activa u omisiva, de las autoridades públicas.

8.1. La finalidad.

Como la acción de reparación directa, esta busca la defensa y protección de los derechos de un grupo de personas que ha sufrido un daño en condiciones uniformes respecto de una misma causa generadora del perjuicio individual, según se desprende de lo previsto por los artículos 1, 3 y 46 de la ley.

Es, en consecuencia, una acción con indiscutible contenido indemnizatorio o, como se conoce, un contencioso subjetivo de responsabilidad.

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La pretensión se descompone, como la de la acción de reparación directa, en dos partes: Por un lado, la relativa al reconocimiento de la responsabilidad con la petición sobre la declaración correspondiente. Se habla entonces de la declaración de responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada. Y como consecuencia de la anterior, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño y/o de los perjuicios sufridos por la parte demandante, en forma integral, uniforme y equitativa a favor de todos y cada uno de los componentes del grupo, sean o no parte dentro del proceso, salvo que hayan obtenido su exclusión, como se deduce de lo establecido por los artículos 3 y 46 de la ley 472/98 y 16 de la ley 446/98.

Para definir la composición de la pretensión en este caso debe contarse con las especiales regulaciones contenidas en el artículo 65 de la ley, en el sentido de que si bien los factores componentes del daño y del perjuicio son los generalmente reconocidos por el ordenamiento jurídico, esto es, el daño emergente conformado por el daño material, el daño moral y el daño a la vida de relación, y por el lucro cesante, en el proceso por acción de grupo la sentencia puede, por mandato legal, impartir la condena al pago de una indemnización colectiva que debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales, tomando en cuenta la subdivisión del grupo en subgrupo. Ello sugiere que, como además no se exige que la demanda deba ser presentada por todos los individuos afectados, los factores componentes de la pretensión, su cuantía y las personas con derecho a su percepción, no requieren consignación expresa en la demanda. De manera que para el demandante es suficiente la descripción de los conceptos del daño y del perjuicio cuya estimación solicita judicialmente y las condiciones que permitan identificar el grupo lesionado para que dentro del proceso, en lo posible, se identifiquen e individualicen los unos y los otros, y se estime el valor global a distribuir entre los beneficiados con la sentencia en la forma prevista por la ley. Con todo, creemos que es preferible que la demanda contenga la mayor precisión posible sobre estos aspectos, no solo para facilitar la labor judicial, sino para derivar de ella el máximo beneficio. Por lo dicho, obvio resulta que el demandante no tiene el deber de identificar ni a todos los afectados, ni las pretensiones de cada cual.

8.3. El titular.

Este es un contencioso subjetivo que exige legitimación en causa. Por consiguiente, cualquiera de los miembros de un grupo de por lo menos veinte (20) personas, naturales o jurídicas, se considera titular de la acción de grupo. Además, el defensor del Pueblo y los personeros distritales o municipales, solo en nombre de aquel que, estando legitimado para ejercerla, así lo solicite, o se encuentre en situación de desamparo o indefensión, según está previsto en el artículo 48 de la ley.

La regulación legal sobre el titular es única en su género; en efecto, se puede ejercer válidamente por uno solo de los miembros del grupo de por lo menos veinte (20) personas, y esa sola circunstancia convierte en parte procesal, como demandantes con todas sus consecuencias, a

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Enero de 2013todos los individuos que han padecido el daño, sin necesidad de manifestaciones expresas y quizá sin siquiera saberlo. En cambio, si alguno de los miembros del grupo desea que no se le tenga como parte demandante, así debe hacerlo conocer al Tribunal del conocimiento, a más tardar el quinto día siguiente a aquel en que venza el término de traslado de la demanda a la parte demandada, en forma expresa, con el objeto de que no quede cobijada por los efectos de la sentencia o del acuerdo conciliatorio. De lo contrario, será incorporada al grupo y deberá recibir el valor de la condena que corresponda al porcentaje o proporción establecida en la sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.

El tema de la legitimación ha suscitado un notorio debate, sobretodo porque “...desplaza el asunto de su sede tradicional, la legitimación del individuo, hacia una distinta y desconocida, la legitimación del grupo, fenómeno que ocurre –de manera similar y correspondiente- del interés del individuo hacia el interés del grupo, a pesar de que la indemnización que se busca, en últimas, favorecerá siempre al individuo”419. Lo cierto es que la regulación legal mencionada introdujo una figura distinta en el tema de la legitimación en la causa.

Es de advertir que los afectados cuentan con la libertad de acudir individualmente a la jurisdicción en demanda de indemnización de perjuicios, ejerciendo la acción de reparación directa en cada caso, razón por la cual no serán destinatarios de los efectos del fallo que se produzca en el proceso por acción de grupo. Deberán acogerse a la sentencia que se produzca en su proceso, pudiéndose, si son varios, a la solicitud de acumulación de procesos como lo permiten los artículos 82 y 157 del C. de P.C.. A propósito de la legitimación, por activa y por pasiva, la Corte constitucional ha sostenido:

“Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure. En este caso es posible que un interesado, persona natural o jurídica, pueda reclamar el resarcimiento de perjuicios por la totalidad de los miembros del grupo afectado420 (el Defensor del Pueblo y los Personeros igualmente podrán interponer dichas acciones, art. 48421 Ley 472 de 1998). En cuanto a la legitimación por pasiva, la acción puede dirigirse en contra de personas naturales y jurídicas, de naturaleza privada o pública, por el daño que ocasionen a ese número plural de personas”422.

La conformación del grupo. Otro aspecto de no menos notoria controversia, como que tiene enfrentado al Consejo de Estado con la Corte Constitucional, se refiere a las condiciones de hecho y de derecho de las que surge el “grupo” como categoría jurídica. Una de las tesis sostenida por el Consejo de Estado, citada por el mismo autor, refiere que la acción de grupo no resulta procedente “...por el solo hecho de que 20 personas se presentaran a demandar los 419 NERNANDEZ ENRIQUE, Alier Eduardo. Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las entidades publicas en el derecho colombiano. Memorias del XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2005. pp. 45.420 Ver la Sentencia T-524 de 1993.421 Declarado exequible en la Sentencia C-215 de 1999.422 Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

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Enero de 2013daños que les produjo una causa uniforme, pues lo que buscaba proteger la acción –y de allí su inclusión en la Constitución Política- era los grupos sociales que merecieran tal protección, los que, por lo mismo, debían preexistir al daño; en otros términos que el daño no podía ser la causa conformante del grupo sino una contingencia más en la vida del mismo, cuya existencia debía ser anterior”423.

Para el Consejo de Estado la sola realidad del daño no conforma el grupo legitimado para demandar su indemnización con el ejercicio de esta acción. Al hacer referencia a las llamadas “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales...” a los miembros del grupo, de que trata el artículo 46 de la ley, ha sostenido en reiteradas ocasiones que:

“. . .debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las personas deben reunir ‘condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios...’, se está refiriendo a un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia está comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la cual ‘las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad’424

Y para reafirmar la tesis según la cual, para que la acción de grupo proceda es necesario que las condiciones uniformes que identifican a quienes conforman el grupo demandante preexistan a la ocurrencia del daño, preexistencia que para la Corporación se deriva de la exigencia legal de que las personas compartan condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendida estas condiciones “como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite identificarlas como grupo antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la cual, posteriormente, todas resultan perjudicadas.”, la misma providencia concluyó:

“. . . Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de personas que puede acceder a este mecanismo procesal debe ser uno de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de esas personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado - con antelación a la ocurrencia del daño- en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así las cosas, es claro que la condición de damnificado no podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como miembros de un grupo.”. Negrilla fuera de texto.

Por su parte, la Corte Constitucional ha sido de diferente parecer. Por un lado, antes de asumir el estudio de constitucionalidad del tema relacionado con las condiciones comunes del grupo y

423 Ob. Cit. Pp. 48 y 49.424 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 2 de 2001. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AG-0017. Citado por el autor.

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Enero de 2013sobre su preexistencia o no a los hechos generadores del daño común, hizo referencia a las condiciones de las que surge tal identidad, en las que no incluyó la condición preexistente. Dijo:

“En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto significa que las personas que se han visto afectadas en un interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos”425. Negrilla fuera de texto.

Fue sin embargo la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de la última frase del primer inciso del artículo 46 de la ley 472 de 1998, la que hizo énfasis en la inconstitucionalidad de la tesis del Consejo de Estado sobre las condiciones preexistentes al daño, que conforman el grupo, por considerar que tal interpretación reñía con el espíritu constitucional de las acciones como esta, con el Estado de Derecho y, específicamente, con el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la administración de justicia. Allí afirmó:

“En principio, la Corte considera que con la exigencia de la preexistencia del grupo no se alcanza, en todos los casos, el propósito constitucional indicado. Desde el punto de vista abstracto, es bastante probable que un hecho dañino afecte a un número muy amplio de personas y cause daños de una especial magnitud y que esas personas no se encuentren preconstituidas como grupo. Para ello basta recordar el caso referido anteriormente en esta sentencia del carro tanque de California. En ese evento, las miles de personas perjudicadas por esa explosión se verían privadas de la protección efectiva de sus derechos por la vía de la acción de grupo, simplemente por no estar preconstituidas como grupo, a pesar de tratarse de una situación social que tiene gran relevancia social, por cuanto afecta a un grupo muy amplio de personas. Y es claro que la Constitución previó la acción de grupo exactamente para ese tipo de eventos, en donde un número plural de personas sufre un menoscabo en sus intereses, sin importar que las personas estuvieran o no previamente agrupadas, pues el hecho mismo de la afectación de sus intereses por una causa común puede llegar a convertirlos en un grupo que reclama sus derechos.

En estos eventos, que distan de ser inusuales, la preexistencia del grupo no permite la realización del propósito constitucional de los requisitos de procedibilidad: proteger grupos de especial relevancia social, reparar daños de gran entidad e inhibir comportamientos que puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones.

425 Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

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Enero de 2013. . .

70- Conforme al análisis precedente, la preexistencia del grupo como requisito de procedibilidad de la acción de grupo constituye una intervención desproporcionada del legislador en el régimen de las acciones de grupo, y en el derecho de acceso a la justicia, por las siguientes razones: en primer lugar, porque no es posible verificar una adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y en segundo lugar, porque su inclusión no era necesaria para la conseguir dichos fines constitucionales, ya que existían otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida”.

La preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de procedibilidad de la acción de grupo es entonces inconstitucional. Ahora bien, como quedó definido a lo largo de la presente sentencia, el llamado requisito de la preexistencia del grupo tiene su fundamento legal en el hecho de que el primer inciso de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 reitera dos veces ciertos elementos de la definición de la acción de grupo y de su procedencia, en la medida en que señala que estas acciones son interpuestas por un número plural de personas o un conjunto de personas que (i) “reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales a dichas personas”, y que además (ii) “las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.” Por consiguiente, eliminada del ordenamiento esa reiteración legal, la doctrina de la preexistencia del grupo como requisito de procedibilidad desarrollada como derecho viviente por el Consejo de Estado pierde todo sustento normativo, puesto que su fundamento esencial fue la existencia de esa repetición y el principio hermenéutico del efecto útil.”426.

Queda pues evidenciada la contradicción entre las dos posiciones que debe resolverse teniendo en cuenta la fuerza vinculante de la cosa juzgada constitucional, que le imprime carácter obligatorio erga omnes a los fallos de constitucionalidad incluyendo la ratio decidendi de la parte motiva de la sentencia que contenga el pronunciamiento427. Fuera del sustento normativo pertinente, es útil recordar la insistencia de la Corte Constitucional en este aspecto, que suele soslayarse por algunos de nuestros operadores jurídicos del Estado. Sobre la obligatoriedad que tiene por vía general el fundamento último que sostiene una decisión, en este caso de constitucionalidad, ha sostenido:

426 Corte Constitucional, sentencia C-569 de junio 8 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.427 Art. 243 C.P. y 48 No. 1 de la ley 270 de 1996.

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Enero de 2013“. . . una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente, y que cada una de ellas tiene un efecto obligatorio específico, tal y como señaló en los fundamentos anteriores de la presente providencia. Así, explícitamente la Corte señala que las motivaciones incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo; la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con la particularidad de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada implícita equivale a la ratio decidendi, razón por la cual esta Corporación le ha reconocido efectos vinculantes. Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones posteriores, en especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporación precisó: “Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”428.

Por ello, en consecuencia, debe prevalecer el criterio del juez constitucional en torno a sus interpretaciones que tengan el carácter y la fuerza de ratio decidendi, como en este caso prevalece.

8.4. Origen.

La lesión de los derechos de un grupo de personas debe provenir de la actividad de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Si bien es cierto que el concepto “actividad” sugiere la acción u omisión constitutivas del hecho administrativo, no se puede descartar que el origen del daño provenga de actos u operaciones administrativas o de contratos estatales. Así, aún se encuentran pendientes de fallo las acciones de grupo ejercidas por diversos grupos afectados con las consecuencias de la aplicación del sistema Upac en Colombia, pues la actividad pública invocada en tales casos corresponde no solo con la supuesta inactividad de las autoridades nacionales de intervención y control en el sistema financiero –omisión administrativa- sino con algunas de sus decisiones, es decir, con actos administrativos expedidos en ejercicio de las funciones relacionadas con el sector. En cambio, han resultado más claras las ejercidas pretendiendo la indemnización de los perjuicios colectivos causados con derrumbes, avalanchas, avenidas de los ríos, quiebre de terrenos urbanizados y la muerte de seres humanos en masacres o genocidios. En todos estos casos, como se ve, la fuente del daño está constituida especialmente por hechos administrativos, por acción o por omisión. Tampoco se

428 Corte Constitucional, sentencia SU-047 de enero 29 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

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Enero de 2013descarta la ocurrencia del daño procedente de ciertas decisiones judiciales que, previa configuración de los requisitos exigidos para el error judicial, la privación injusta de la libertad y el deficiente funcionamiento de la administración de justicia, afectan a un número plural de personas, como sucede con las capturas masivas de personas que resultan vinculadas colectivamente a un mismo proceso, como ocurre con los que se siguen contra miembros de fuerzas armadas ilegales. En cambio, recordemos que el ejercicio de la función constituyente no genera responsabilidad estatal, y que la legislativa solo origina la misma en el evento ya reconocido por la jurisprudencia429. No se descarta, sin embargo, en este último evento, que la ley afecte a un grupo de personas que tendrían derecho al ejercicio de esta acción, solo que tal situación no ha sido aun considerada por nuestra jurisprudencia.


Así como la ley trae tan particulares previsiones en cuanto a la condición de parte demandante que asumen los miembros del grupo aun sin manifestación expresa de ninguna índole, en cuanto a la facultad para la intervención hay prevista una situación similar y consecuente con aquellas. En efecto y en primer lugar, debe decirse que quien no presenta la demanda, se entiende por la ley vinculado al proceso como parte demandante por el solo hecho de pertenecer al grupo afectado, sin que se requiera su presentación al mismo como tercero porque no lo necesita; a menos que solicite y obtenga su exclusión, todo miembro del grupo se considera parte demandante. En segundo lugar, que la ley permite la inclusión expresa de las personas en el grupo afectado, si quienes no han suscrito la demanda así lo manifiestan hasta antes de la ejecutoria del auto que decreta pruebas en el proceso o, si tampoco así lo hacen, si se presentan a solicitarle al juzgador su deseo de recibir expresamente los efectos de la sentencia, dentro de los veinte (20) días siguientes a su publicación, todo lo cual con arreglo a lo previsto por el artículo 55 de la ley. En este último caso, la ley advierte que no podrán solicitar el reconocimiento de una indemnización extraordinaria distinta a la ya reconocida globalmente en la sentencia para todos los miembros del grupo, y que no podrán participar del valor de la condena en costas con la que haya sido beneficiada la parte demandante.


El juzgador en la sentencia debe adecuar las peticiones de la demanda a las exigencias de la pretensión correspondiente a una acción indemnizatoria. Si la sentencia acoge tales pretensiones, declarará la responsabilidad pública e impartirá la condena la pago de la indemnización de los perjuicios de los miembros de grupo, en forma global y colectiva, es decir, señalando una suma total y ponderada de dinero a ser distribuida proporcional e individualmente entre los miembros del grupo por parte del defensor del Pueblo, quien tiene la competencia para administrar estos recursos y disponer los pagos individuales, conforme se dispone por el artículo 65 de la ley. Los porcentajes de distribución serán señalados en la sentencia y dependerán de lo

429 Ver nota de pie de página número 19 en la página 8 de este escrito.

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Enero de 2013que resulte probado en el proceso, si el valor de los perjuicios ha sido distinto para algunos o varios de sus componentes, individualmente considerados, o como integrantes de los subgrupos a que se refiera la sentencia. Así, por ejemplo, en el caso del Río Rosario en jurisdicción del Municipio de Tumaco, Nariño, la sentencia condenó a ECOPETROL al pago de un valor total por concepto de la indemnización por el daño producido por un derrame de hidrocarburos en una zona del oleoducto Transandino, consistente en que la comunidad de agricultores y pescadores y sus familias se vieron privadas de los medios esenciales de supervivencia debida a la contaminación. Esa suma total debía distribuirse por partes iguales entre los damnificados enunciados en la parte resolutiva del fallo, y entre los que, acreditando tal condición, lo solicitaran en el término legal posterior. El estimativo ponderado de la suma total provino del cálculo del valor per cápita del daño derivado de la privación de la actividad agropecuaria y pesquera de pan coger430.


La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad, y de condena en cuanto a la orden de pago de la indemnización global establecida en ella. Sus efectos son inter partes y siempre debe ser de mérito pues la ley impone al juzgador la obligación de fallar de fondo la controversia, so pena de incurrir en falta disciplinaria sancionable con destitución. Si no prosperan las pretensiones, la sentencia será declarativa salvo lo relativo a la condena en costas según lo previsto en el artículo 65 No. 5 de la ley 472/98 y 171 del C.C.A..

9. LA ACCION DE REPETICION.

La acción de repetición tiene hoy origen en el precepto contenido en el articulo 90 de la Constitución Política, y está regulada por la ley 678 de 2001, cuyo artículo 2° dispone:

“ART.2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento (sic) indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

El artículo 90 constitucional contiene la llamada cláusula general de responsabilidad estatal por los daños antijurídicos que le sean imputables e impone a las entidades públicas el deber de

430 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 13 de mayo de 2004. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. AG-226-01.

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Enero de 2013repetir contra su servidor o ex servidor público que con dolo o culpa grave haya dado lugar a dicha responsabilidad. Si bien este es el fundamento constitucional de esta acción, no es la primera vez que se incluye en el ordenamiento colombiano ya que con los artículos 77 y 78 del C.C.A., vigentes desde el 1° de marzo de 1984, se dispuso que los funcionarios responderán por los daños ocasionados con dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones y que, en tales eventos, podrían ser demandados individual o conjuntamente con la entidad a que pertenecen o pertenecían, caso en el cual, de producirse la condena contra esta, debía pagar el valor total de la condena pero quedaba facultada para repetir contra la persona de su agente por la parte correspondiente en los términos establecidos en la sentencia. Este es su importante antecedente, aunque en verdad aquí la expresión “repetir” equivale a perseguir ejecutivamente pues si el servidor público fue parte en el proceso de responsabilidad, su conducta fue valorada y su responsabilidad reconocida judicialmente por la sentencia que puso fin a ese proceso; lo que el código deja a salvo en interés del demandante, es que el valor de la condena se lo pague la entidad y que esta quede facultada para recuperar o recaudar la proporción señalada al servidor público en el mismo fallo. Finalmente es útil tener en cuenta que el segundo inciso del artículo 86 del C.C.A. establece que las entidades públicas deberán ejercer esta misma acción –Es decir, la de reparación directa- “... cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”, lo que ratifica que la acción de repetición es una especie de la acción de reparación directa, esto es, son de la misma naturaleza.

9.1. La finalidad.

Esta acción es de contenido patrimonial y se halla consagrada para la protección del patrimonio público que puede resultar comprometido con la actividad dañosa de sus servidores, al actuar con la intención de producir un daño o con una negligencia o imprudencia tales que constituyen culpa grave. Es un instrumento procesal para la recuperación de las sumas de dinero que las entidades estatales resulten pagando por los daños provenientes de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, en cumplimiento de las funciones públicas estatales. En ocasiones nuestra Corte Constitucional la ha relacionado con la moralidad pública insita en el concepto de Estado Social de Derecho y, en tal virtud, ha sostenido que la finalidad de esta acción no solo reviste trascendencia para la protección del patrimonio público. Ha dicho, por ejemplo431:

“. . . es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.“Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría

431 Sentencia C-778 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.

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Enero de 2013sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública”. 432.


Como acción indemnizatoria, la acción de repetición persigue que se declare la responsabilidad del servidor o ex servidor público demandado y, como consecuencia de tal declaración, que se condene a restituir a la entidad demandante, total o parcialmente, el valor de la indemnización que esta tuvo que pagar con ocasión de una sentencia de condena o de una providencia aprobatoria de una conciliación o de cualquiera otra forma de definición de un conflicto. Por consiguiente, aquí lo definitivo es el valor en dinero cuya recuperación se pretende, sin que sea necesaria la discriminación de los componentes del daño y del perjuicio, pues ello debió ser objeto del proceso o actuación anterior que dio lugar al pago de la indemnización. Como los conceptos a indemnizar y su valor ya se conocen, y como al momento de pagarlo se causa el deber de iniciar el proceso de repetición, la pretensión solo se referirá a la petición de pago de la suma de dinero que la entidad estime que se le debe restituir, con fundamento en la sentencia si en ella se consignaron las pautas para definir su cantidad. Si no se consignaron, al analizarse la culpabilidad del agente demandado, la sentencia que ponga fin al proceso de repetición contendrá la proporción o porcentaje en que se este resulta condenado.

9.3. El titular.

La acción de repetición está en cabeza de la entidad pública que fue condenada en un proceso anterior al pago de una indemnización por daño y perjuicios, o que intervino en la audiencia respectiva y concilió las pretensiones formuladas en su contra, una vez haya pagado el valor total de la obligación así surgida.De conformidad con lo previsto por el artículo 8 de la ley 678/01, dentro de los seis (6) meses siguientes al pago total de dicha obligación, solo la entidad pública correspondiente está legitimada para ejercerla. Transcurrido este término, podrán hacerlo El Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho. Y, en todos estos casos, cualquier persona podrá requerir a estas entidades legitimadas para ejercerla, para que lo hagan.

Consideramos que la entidad pública que efectuó el pago no pierde legitimidad para su ejercicio con posterioridad al vencimiento del término de los seis (6) meses de que trata la ley; creemos que lo contrario sería un absurdo y que con posterioridad a este y dentro del término de caducidad de la acción, lo podrá hacer presentando la demanda respectiva. Y que si la demanda la presenta el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho, la pretensión de recuperación de sumas de dinero debe solicitarse en favor de la entidad que las sufragó.

9.4. Origen.

432 Sentencia C-832 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

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Enero de 2013Podemos afirmar, en general, que el conflicto del que surge la acción de repetición radica en la producción de un daño en el derecho de una persona cuando el servidor público ha obrado con dolo o culpa grave en su causación, con un acto, un hecho o una operación administrativa, con la celebración, ejecución, terminación o liquidación un contrato estatal, o con el ejercicio de la función jurisdiccional en los tres casos previstos por los artículos 65 y siguientes de la ley 270 de 1996 varias veces aludidos. Sin embargo, más exacto resulta decir que el conflicto que determina la procedencia de la repetición lo constituye la condena impuesta a la entidad pública o la obligación aceptada por esta en una conciliación u otro acto que ponga fin a una actuación procesal o extraprocesal, cuando la fuente jurídica de su responsabilidad sea la culpa grave o el dolo con que obró su agente público.

Para que emerja la acción de repetición, es obvio y necesario que en el primer proceso o en la conciliación u otro acto, la persona natural del servidor público no haya intervenido pues en tal evento la sentencia o el acuerdo contendrán la apreciación de la responsabilidad personal suya, sobrando, por tanto, el ejercicio de la repetición. La entidad pública que disponga de una sentencia en su contra o del acta de conciliación en las que se establezca la responsabilidad del agente público y la proporción en que debe acudir a la reparación del daño, constituye para ella un título ejecutivo que puede hacer valer como tal en una ejecución judicial si no hay pago directo y voluntario, no teniendo la necesidad de acudir al proceso ordinario para ventilar en él la responsabilidad personal que ya está establecida. Y si el servidor público ha resultado absuelto, el carácter de la cosa juzgada en su favor impedirá que pueda ser válidamente demandado en repetición. De allí que la ley se refiera a quien no fue parte en el primer proceso o actuación.

Estimamos que el artículo 86 del C.C.A. incurrió en un error al establecer que esta es la misma acción que tendrá una entidad pública cuando se proponga demandar a un particular por haber resultado perjudicada con su actuación, pues en tal caso la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad de un particular en condición de tal es la ordinaria –es su juez natural- y no la contencioso administrativa. El Código debió referirse al particular que haya producido un daño a una entidad estatal en ejercicio de funciones públicas, como bien lo advierte el artículo 2º de la ley 678/01.

El dolo y la culpa grave. La responsabilidad personal del servidor público solo resulta comprometida en la medida en que haya actuado con dolo o con culpa grave. Esto implica que la culpa anónima del servicio con arreglo a la cual se define la responsabilidad patrimonial del Estado no es suficiente para generar la responsabilidad de la persona del funcionario público, pues sin la prueba de su culpabilidad en los grados contemplados en la Constitución y en la ley, la responsabilidad patrimonial podrá ser exclusiva de la entidad, quien tendrá que sufragar íntegramente el valor de la condena que llegare a serle impuesta. Contrario Sensu, la actividad dolosa o gravemente culposa del agente compromete simultáneamente la responsabilidad

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Enero de 2013estatal, pues entre las dos hay una relación de género a especie. La Corte Constitucional ha tenido ocasión de advertirlo así, como aparece433:

“De esa manera, no se puede hacer una equiparación entre dos instituciones estrechamente relacionadas pero diferentes, como son la responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabilidad personal de sus agentes, para afirmar que cuando el legislador enuncia los supuestos de culpa grave está restringiendo el fundamento que el constituyente le imprimió a la responsabilidad estatal pues como lo ha expuesto esta Corporación:

“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.

En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”434.

Nótese cómo la responsabilidad estatal basada en el daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar puede remitir a actuaciones regulares o irregulares del Estado. En estas últimas están comprendidas aquellas actuaciones que no involucran una conducta dolosa o gravemente culposa del agente y aquellas actuaciones que si son consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales.

Ahora bien, en los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no se halla

433 Sentencia C-285 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Tesis reiterada en muchos otros fallos, entre ellos en la sentencia C-455 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 434 Corte Constitucional. Sentencia C-430-00. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo indicando que si bien ese artículo autoriza que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, esa norma “debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario”.

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Enero de 2013legitimado para repetir contra el funcionario. Pero en los supuestos de dolo o culpa grave no solo hay lugar a la declaración de responsabilidad estatal sino que, además, el Estado tiene el deber de repetir contra el agente. Con todo, esta circunstancia no implica que se esté circunscribiendo el espacio de la responsabilidad estatal a contornos más estrechos que los previstos por el constituyente pues el legislador, aparte de respetar el fundamento constitucional de tal responsabilidad, ha enunciado los parámetros a los que remiten las múltiples hipótesis de culpa grave y lo ha hecho con estricto apego a la menor cobertura que el constituyente le fijó a la acción de repetición. Por ello, la Corte debe resaltar que la responsabilidad patrimonial del Estado se rige por la cláusula general contenida en el artículo 90 de la Carta y que ella constituye el fundamento de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia435.

Ahora bien. De conformidad con las acepciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil 436, el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro; y la culpa grave, negligencia grave o culpa lata, consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios y, en materia civil, equivale al dolo. Debemos entender que se trata del tema general de la responsabilidad patrimonial pública y no precisamente civil, esto es, con el alcance que tiene la expresión para el derecho público y no en para el privado.

De donde se sigue que para que se configure la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público demandado en repetición, es indispensable que su conducta encaje en los límites normativos descritos en el artículo citado. De lo contrario, a falta de este presupuesto, no se dará dicha configuración porque resultan excluidos los otros dos y, por fuerza de la lógica y de la ponderación indispensables para su análisis, no será legalmente procedente impartir una sentencia de condena en repetición.

Igualmente, habrá que tenerse en cuenta que tal normatividad se encuentra concordada por la jurisprudencia con lo previsto por el artículo 6º de la Constitución Política, en cuanto que la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público se hubiere relacionado con una omisión o una extralimitación en el ejercicio de sus funciones437. 435 Corte Constitucional. Sentencia C-333-96. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte declaró la exequibilidad del aparte demandado del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El actor argumentaba que ese aparte limitaba la responsabilidad contractual del Estado a las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas desconociendo que según el artículo 90 de la Carta el fundamento de la responsabilidad es la producción de un daño antijurídico independientemente de que él sea fruto de una actuación regular o irregular de la administración. No obstante, la Corte encontró que ese aparte era exequible porque debía interpretarse en el marco del régimen de la responsabilidad patrimonial fijado en la Carta y en el Estatuto de Contratación Administrativa. 436 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 619; en ella se califica la responsabilidad personal del funcionario como “civil”.437 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 31 de 1999. Exp. No. 10.865. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

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Por otra parte, los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 prevén unos casos en los cuales el dolo y la culpa grave se presumen, si dentro del proceso por acción de repetición aparecen debidamente probados los hechos que configuran cada uno de los casos allí previstos. Estos artículos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, la que al respecto ha considerado438:

“En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

“Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”. 439

“(...)“Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública”. 440

438 Corte Constitucional, sentencia C-778/03 ya citada.439 Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16440 Sentencia C-374 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Enero de 2013Digamos finalmente que el deber que imponen la Constitución y la ley a las entidades públicas para ejercer la acción de repetición no es absoluto, en el sentido de que siempre que resulten condenadas o siempre que concilien o transijan sea obligatorio iniciar el proceso de repetición contra el servidor público que intervino en la actividad que dio lugar al reconocimiento de la indemnización a su cargo. Ese deber es relativo, en el sentido de que la entidad debe evaluar, en cada caso y con la intervención de su Comité de Conciliación, como lo ordena el inciso 2 del artículo 4 de la ley citada, si las circunstancias fácticas y las estimaciones y declaraciones judiciales contenidas en el primer proceso hacen evidente o no el dolo o la culpa grave del servidor público. De no aparecer la evidencia, la acción será improcedente y su ejercicio implicaría la asunción del riesgo de iniciar un proceso para perderlo, con la consiguiente condena en costas que se podría producir en su contra.

La mayoría de los doctrinantes reconocen que en tales artículos no existen realmente consagradas unas presunciones, entendidas como reglas de la experiencia reconocidas por el legislador que relevan a quien le favorezcan de la carga de la prueba de los hechos que las constituyan. Lo que realmente se halla previsto es “. . . un verdadero cambio de objeto de la prueba, por cuanto para que la administración pueda tener éxito en la acción de repetición debe acreditar la culpa grave o el dolo del agente estatal, a través de la prueba de otros hechos indicativos de estos, pero sin que, en ningún caso, esté totalmente relevada de la carga de probar”441.


Al proceso pueden hacerse parte como terceros las entidades que hayan contribuido con el pago de la condena que se les impuso, siendo varias; obviamente que si la entidad condenada o que haya conciliado o transigido es una sola, no habrá posibilidad de intervención de otra cuyo patrimonio no ha sido afectado con tal situación. Por otra parte, vale recordar que el parágrafo 1º del artículo 8 de la ley, previene que cualquier persona puede requerir a la entidad para que inicie el proceso, pero no presentarse dentro del mismo pues carece de legitimación en la causa para tal efecto.


En acción de repetición el juzgador dispone de los poderes inherentes a la valoración de la responsabilidad subjetiva del demandado, y a la determinación de la proporción o porcentaje con que deba retribuir a la entidad pública demandante de según sea el valor total de la condena o conciliación pagada por esta.


441 HOYOS DUQUE, Ricardo. En Algunas reflexiones sobre la acción de repetición. Memorias XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.

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La sentencia es declarativa en cuanto a la responsabilidad, reconociéndola o descartándola, y de condena en cuanto a la definición de la cuantía impuesta como obligación al demandado y a favor de la entidad demandante. Podrá contener condena en costas, con arreglo a lo previsto por el artículo 171 de C.C.A.. Y surte efectos inter partes, por tratarse de un proceso con contenido indemnizatorio subjetivo.

10. LA ACCION DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Inicialmente fue prevista por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política para los congresistas, senadores y representantes a la Cámara, por las causales allí establecidas, que repitió el artículo 296 de la ley 5 de 1992, dando lugar al trámite del proceso cuyo conocimiento fue atribuido al Consejo de Estado. Por vía jurisprudencial se tiene entendido que en el artículo 110 de la Constitución Política se halla consagrada una causal adicional, que para un servidor público implica remoción del cargo y para un congresista la pérdida de su investidura442.

Por su parte, el artículo 1º de la ley 144 de 1994, reglamentaria de la pérdida de investidura de congresistas, dispuso lo siguiente:

“ART. 1. El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de investidura de los congresistas a solicitud de la mesa directiva de la cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución”443.

Posteriormente, el legislador expidió la ley 617 de 2000, en cuyo artículo 48 consagró la acción de pérdida de investidura para diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales por las causales en él contenidas –muy similares-, atribuyendo al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento la competencia para conocer de ella y tramitar y fallar el proceso correspondiente.

10.1. La finalidad.

Con esta acción se procura asegurar el ejercicio de las funciones propias de los congresistas, diputados, concejales y ediles con sujeción a principios éticos consustanciales a su investidura. Lo que se percibe es que con ella tanto el Constituyente como el legislador quisieron imponer 442 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 24 de 1994. M.P. Consuelo Sarria Olcos. Exp. AC-1587. Consiste en violar la prohibición sobre hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley.443 Conforme quedó luego de la declaratoria de inexequibilidad parcial producida con la sentencia C-247 de 1995, expedida por la Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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Enero de 2013expresamente a estos servidores públicos unos cánones mínimos de pulcritud, limpieza y diafanidad en el cumplimiento de las funciones ejercidas gracias al apoyo popular, en cuyo nombre se accede a tales investiduras de representación democrática. Podríamos decir, pues, que es la moralidad administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución, la que inspira la creación y existencia de una acción como esta.

Tiene igualmente una naturaleza sancionatoria disciplinaria, toda vez que las causales previstas para todos los casos se refieren a ciertas conductas censuradas y censurables en que se incurra por razón y con ocasión del ejercicio de las funciones públicas que el ordenamiento jurídico les asigna. Tal carácter ha sido reconocido por la Corte Constitucional con razones extensibles al resto de los servidores públicos que comprende, al decir que “… por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión la código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan”444.

En similar sentido lo ha reiterado el Consejo de Estado, en uno de cuyos pronunciamientos expresó con toda claridad:

“La pérdida de investidura de los congresistas es una institución muy reciente en el derecho colombiano, puesto que fue establecida por la Constitución de 1991, con la finalidad de dignificar la posición de congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, y recuperar el prestigio del Congreso.

Se acepta que la pérdida de investidura de los congresistas es una acción ciudadana, pública, objetiva, así como un proceso jurisdiccional disciplinario, y autónomo, sancionatorio que genera responsabilidad política, de la cual son sujetos pasivos todas aquellas personas que lleguen a ocupar una curul en el Congreso de la República, por ello la acción de pérdida de investidura de congresista puede ejercitarse, tanto contra un congresista elegido como contra la persona llamada a ejercer el cargo”445.

A pesar de lo anterior, su naturaleza no excluye como finalidad la de la protección del ordenamiento jurídico que contiene ese mínimo código de ética comprimido en las causales que la determinan. En ello, comparte con las demás acciones públicas el ingrediente objetivo, pues el orden jurídico se ve restablecido si se declara judicialmente la comisión de la falta y se materializan sus efectos.

444 Corte Constitucional, sentencia C-319 de julio 14 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.445 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de abril 14 de 1998. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo. Exp. 5358.

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Con la acción de pérdida de investidura se solicita que judicialmente se haga dicha declaración, con lo que el congresista, diputado, concejal o edil cesa inmediata y completamente en sus funciones, quedando separado del cargo y perdiendo su investidura. Por otra parte, la acción de pérdida de investidura no permite acumulación de pretensiones con ninguna otra de ninguna índole como podría equivocadamente sugerirse con la petición de nulidad del acto administrativo que lo declaró elegido, y menos de tipo indemnizatorio pues todo ello riñe con su carácter. Tampoco permite la acumulación de pretensiones contra varios congresistas, diputados, concejales o ediles para tramitar la solicitud en un mismo proceso y fallarlo en una misma sentencia, a propósito de lo cual se ha expresado que por su naturaleza y por el sentido de la regulación establecida por la Constitución y por la ley, la acumulación de pretensiones está excluida “…pues … la exigencia de tramitarlo en veinte (20) días –término de por si angustioso en tratándose de un congresista demandado–, resultaría abiertamente violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, si se permitiera acumular en un solo debate judicial las pretensiones encaminadas a despojar de su investidura a varios congresistas”446. A propósito, nos parece que condicionar la improcedencia de la acumulación de pretensiones simplemente a esta circunstancia no es jurídicamente correcto. La razón consiste en que, aunque el objeto del proceso es el mismo, no lo son los hechos que le sirven de fundamento en cada caso, como no lo es juicio de culpabilidad sobre la conducta de los investigados.

10.3. El titular.

De conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la ley 144 de 1994, la pérdida de investidura puede ser demandad por la Mesa Directiva de la Cámara a que pertenezca el Congresista o por cualquier ciudadano. En este último evento debemos advertir que por eso no es ésta una acción popular, a pesar de que sí es pública.

10.4. Origen.

El conflicto surge de la incursión del demandado en una supuesta causal de pérdida de investidura, conforme está establecido por las normas ya citadas447. La real o supuesta violación del régimen ético establecido en ellas, hace surgir el conflicto justiciable.


446 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 18 de 1996. M.P. Carlos Orjuela Góngora. Exp. 3271.447 Art. 183 C. P., art. 296 ley 5 de 1992, y art. 48 ley 617 de 2000.

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Enero de 2013Por lo previsto por el último inciso del artículo 228 del CPACA, en los procesos de desinvestidura de miembros de corporaciones públicas no se admite intervención de terceros. Obviamente, el agente del Ministerio Público es parte dentro de él, como en todos los demás, en virtud de los mandatos constitucionales y legales que le atribuyen dicha facultad.


Ninguna especial. Al tramitar el proceso y dictar la sentencia, el juzgador dispone de las facultades propias del ejercicio de la función jurisdiccional.


La sentencia declarativa en cuanto al reconocimiento de la falta, y de condena si acoge las pretensiones de la demanda. Será simplemente declarativa si las desestima, no procediendo condena en costas.

Y hace tránsito a cosa juzgada erga omnes respecto de los hechos constitutivos de la(s) causal(es) que fue(ron) valorada(s) por la sentencia. No tiene tal alcance respecto de hechos distintos, como se infiere del artículo 15 de la ley. Por otra parte, uno de sus efectos notables radica en que quien pierde la investidura queda indefinidamente inhabilitado para acceder de nuevo a una corporación de elección popular. Tal naturaleza se ha descrito en la providencia citada, dado el carácter sui generis, excepcional y especialísimo del proceso de pérdida de investidura, pues la sentencia que la decreta “…tiene efectos permanentes en el tiempo; es decir, que significa, en la práctica, una tipo especial de “muerte política” del afectado con esa decisión…”, razón por la cual “…si en todos los juicios es prioritario atender al cumplimiento íntegro de las garantías atinentes al debido proceso y al derecho de defensa, con mayor razón en éste, por las consecuencias irremediables que genera”.

Por ahora esta es la descripción básica de los contenidos esenciales de las acciones contencioso administrativas, que resulta complementada con lo que se dijo en la primera parte de este escrito a propósito de los presupuestos procesales de las acciones contencioso administrativas, en lo que les resulte aplicable. En el acápite siguiente, comenzaremos a efectuarla, con las explicaciones necesarias, sobre el proceso contencioso administrativo.

NESTOR RAUL SÁNCHEZ BAPTISTA

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Derecho Procesal Administrativo Postgrados

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