EL DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEMA FINANCIERO ...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO EL DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEMA FINANCIERO COSTARRICENSE TESIS DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO RUDY LEONARDO FIGUEROA CRUZ 93 1473 CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO 2002
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
EL DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEMA FINANCIERO COSTARRICENSE
TESIS DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO
RU DY LEONARDO FIGUEROA CRUZ 93 1473
CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO 2002
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO AREA DE ~NVESTIGACI~N
San José, 26 de agosto del 2002.
Dr. Rafael Gonzalez Ballar Decano, FACULTAD DE DERECHO
Hago de su conocimiento q I de Graduación del estudiante
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COSTA!?F,ICE#SE bada pttr el Comité Ase cto de que e! r n i s ~ s
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Dr. Edgat Emilw León Maz Abogado y Notan0 Púbka
Cdegiado No. 2428
San José, 19 de agosto de 2002.
Dr. Daniel Gadea Nieto Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Su Oficina.
Estimado profesor:
Por este medio le comunico que he leído y doy por aprobado para su defensa pública el trabajo finsl de graduación titulado %L DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEddA ETiWKiERO COSTRRIUCENSE" del egresado don RUDY LEOBURDO ETGUEROA CRUZ, carné 93 1473.
En este trabajo el postulante discurre por la hipótesis fundamental de que las normas jurídicas de nuestro sistema financiero, en referencia a los derechos de reserva (a veces llamado "derecha a la intimidad") de las personas, no velan por el valor fundamental de tutela y promoción de los derechos de las personas: la amplia posibilidad de que las entidades financieras divulguen o compartan información reservada y personal de sus clientes debe ser revisada y, sobre todo, no puede ser jusütlcada con razones tales como la tutela a una "nueva economía de mercado" o "seguridad del sistema Financiero".
Para llegar a esta d m c i ó n , el postulante realiza una interesante labor de conceptualización de lo que a estos efectos debe entenderse como "secreto bancario y bursátil" y, ya con referencia a su tema de investigación, el poco respeto que sil valor de la personalidad "intimidad o derecho de reserva" tienen estas normas si se las enfrenta con el valor constitucional consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.
Luego de comprobar este hecho, don Rudy Leonardo propone una serie de "principios guías" sobre los cuales delinear la discusión sobre una necesaria reforma al tema, contribuyendo así al debate que este problema amerita en las actuales condiciones sociales, jurídicas y de "economía de mercado" en las cuales se enmarca la actividad financiera en Costa Rica.
BUFET& ESQUlVEL (k ASOCLQDOS. Abogados. 300 m h s sur y 150 metn>s oeste de Bantec, ta Urucu, San José, Costa Ricu. TeL: (506) 291 -1 400 o F?zc (506) 2324329 Apdo. 1 150-850 La U m m
Ernail: edgarernilio2eo~acsa. co. a
Dr.EúgarEmihLeónDiaz A b o g a d o y N o t a r i o ~
Cdegiado No. 2428
Por lo anterior, solicito que se le fije al postulante la hora y fecha en la cual exponga y defienda su trabajo de graduación ante el Tribunal designado al efecto. \
De usted, con toda consideración;
BUFETE ESQUrVEL dB ASOClADOS. Abogados. 300 metros sur y 150 metms oeste de Bantec, La Uruca, San José, Costa Rica. Tel.: (5Oó) 291-1 400 Fax: (5Oó) 2324329 Apdo.1150-850 La Uiuca
EmaiL. edgaremilioleo@acsa. co. cr
San José, 23 de mayo de 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director del Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica S. O.
Estimado señor:
En mi calidad de Lector del trabajo final de graduación del egresado Rudy Leonardo Figueroa Cruz, titulado "El derecho d e reserva e n e l sistema financiero costarricense", manifiesto lo siguiente:
Considero que dicha investigación cumple los requisitos exigidos por la Universidad de Costa Rica para aprobarla como tesis de licenciatura.
Con base en lo anterior, rindo mi aprobación a esta investigación y así lo declaro.
Atentamente,
Rodriguez Vargas Lector
San José, 23 de mayo del 2002.
DOCTOR DANIEL GADEA NIETO DIRECTOR DEL AREA DE INVESTIGACI~N FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE COSTA RICA S.0
Estimado señor:
En mi calidad de lector del trabajo final de graduación del egresado Ruddy
Figueroa Cruz, carné de estudiante número 93 1473, titulado El derecho de reserva en el
sistemafinanciero costarricense, manifiesto lo siguiente:
Considero que dicha investigación cumple con los requisitos exigidos por la
Universidad de Costa Rica para aprobarla como tesis de licenciatura.
Con base en lo anterior rindo mi aprobación a esta investigación y así lo declaro.
Atentamente
Dedicado al ejemplo más grande de esfuerzo, amor y entrega que he conocido;
Virginia Cruz Moreno
Gracias Mami, porque este triunfo más que mío es completamente tuyo.
Dios t e bendiga hoy y siempre
Agradecimientos
A Dios por lo bueno que ha sido conmigo
A toda mi familia por la ayuda y el afecto incondicional que me han brindado
A Johanna Masís Díaz por el apoyo y amor que me ha regalado a lo largo de estos años de
estudio.
Gracias infinitas a todos.
La investigación en el campo de las leyes, al igual que en otras disciplinas, implica un
necesario cuestionamiento de las diversas estructuras ideológicas y dogmáticas que
configuran el sistema judicial y social.
El Derecho; como fuente multidimensional de relaciones sociales, posee la ventaja
de darnos una inmensa gama de situaciones fácticas que merecen tutela jurídica dada la
relevancia que adquieren en el conglomerado social.
Una de esas situaciones son los derechos que le son inherentes a todo ser humano.
Todas las personas desde el mismo momento en que nacemos ( y no para muy pocos
se anticipa al momento de la concepción), gozamos de una serie de derechos que se tornan
en fundamentales para el óptimo desarrollo como seres humanos.
Estos derechos que son reconocidos en doctrina nacional e internacional, son
denominados como los valores fundamentales de la personalidad, mismos que desde su
perspectiva, se constituyen en atributos personales que frente al conglomerado social.
En razón de lo anterior, es que desde hace ya bastante tiempo, tanto la doctrina
como la jurisprudencia nacional e internacional han adoptado posiciones un tanto más
claras, en torno a dar más relevancia a los valores fundamentales de la personalidad, que de
por sí siempre habían estado allí, pero que se pretende, hoy más que nunca, plasmarlos de
una forma más clara dentro de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico de cada
uno de los países.
Valores tales como la integridad física, el honor, la libertad y la intimidad han sido
temas de discusión ya no sólo como meras declaraciones, sino más bien como situaciones
jurídicas que en la práctica suponen una materialización.
El trabajo que se llevará a cabo se centra en el análisis del caso particular del llamado
derecho de íntimídad, conocido en diferentes instrumentos legales como derecho de
reserva, y su relación con lo que al efecto dispone el sistema financiero.
La organización financiera de un país es mucho más que un conjunto de políticas
económicas de administración de recursos y sus correspondientes normativas dictadas por
las diferentes instituciones del Estado. Es una gama compleja de fenómenos sociales, en el
cual el elemento normativo es una parte trascendental, pues busca entrelazar los factores
institucionales para adecuarlos los parámetros de correcta convivencia social.
Veremos como el tema del derecho de reserva se encontraba limitado
anteriormente a la protección del derecho a la intimidad, básicamente en lo referente a la
inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio; mas hoy se extiende a lo ateniente a
diferentes datos relativos de los sujetos; entre otras cosas a la situación patrimonial y
económica de las personas.
¿Y cual es la relación entre este derecho y el sistema financiero?
Tanto los bancos como los puestos de bolsa, en su condición de agentes financieros,
deben procurar la confianza necesaria de los individuos que depositan en ellos sus recursos
patrimoniales. Asimismo, las autoridades demandan la creación y el mantenimiento de
normas que regulen la solvencia y la conducta de las entidades financieras con vías a
realizar un control administrativo que garantice un mercado flexible, libre y sobre todo
transparente.
Como consecuencia de esto, las relaciones de las entidades bancarias que se dan
diariamente, están plenamente permeadas por el tipo de información que manejan, fruto de
la relación entre el cliente y el banco como tal.
Es en este punto donde precisamente se encuentra el epicentro de la
presente investigación que busca establecer la existencia o no del llamado derecho de
reserva o derecho a la privaddad en el marco del sistema bancario y bursátil de nuestro
país.
Siguiendo la legislación vigente en nuestro país, puede decirse que con el pasar de
los años, se ha venido dando una creciente eliminación paulatina de este derecho, por lo que
puede pensarse, que con esto se vulneran flagrantemente las normas fundamentales de
nuestra Constitución Política y Tratados Internacionales, y que prácticamente cualquier
persona pueda acceder a la información y las relaciones mercantiles que los individuos
mantienen con las entidades financieras.
Esta afirmación se constituye en mi hipótesis de la investigación que ahora inicio
demarcando en primera instancia los objetivos que ahora procedo a enumerar:
OBJETIVOS GENERALES
Conceptualizar el derecho de reserva a la luz de la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación nacional e internacional, dentro del marco de los valores fundamentales de
la personalidad.
e Determinar si, efectivamente, el respeto a dicho valor es considerado por los órganos
legislativos de nuestro país, para la elaboración de la estructura financiera de nuestro
país.
Determinar las características generales que presenta el ordenamiento jurídico
financiero de nuestro país, fundamentalmente en lo referente al uso de la
información, que de los usuarios, poseen las entidades financieras.
O Indagar cuáles son los principios generales que rigen el derecho que informa el
sistema financiero costarricense, en cuanto a las relaciones cliente-institución
financiera.
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Elaborar una relación normativa y fáctica del derecho de reserva, y, su repercusión en
las instituciones conocidas como el secreto bancario y el bursátil en el sistema financiero
de nuestro país.
O Determinar los límites que encuentran los usuarios de los sistemas financieros de
nuestro país en cuanto al uso de la información privilegiada.
Sintetizar los mecanismos procesales esenciales con las que cuentan los organismos
contralores; de las entidades financieras de nuestro país, para poder acceder a la
información confidencial de los clientes, que poseen las instituciones que manejan
transacciones bancarias y bursátiles.
Establecer la forma en que se manifiesta el derecho de reserva dentro del
ordenamiento jurídico de nuestro país.
Precisar los límites hasta los que puede llegar la potestad de las autoridades, frente a los
valores fundamentales de los individuos, en materia de acceso a la información personal.
La metodología a utilizar será básicamente el análisis y discusión de documentos
doctrinarios y jurisprudenciales en tomo al tema de los derechos de la personalidad y
elementos básicos del sistema financiero costarricense.
El trabajo está estructurado en tres títulos básicamente. En el primero de ellos se realiza
un extenso análisis sobre las generalidades que enmarcan los derechos de la personalidad,
dando una especial mención al tema del derecho a la intimidad. En el segundo título se
analiza doctrinal y jursiprudencialmente las figuras del secreto bancario y el bursátil y su
ineludible relación con el sistema financiero de nuestro país. Por último, el tercer título
sintetiza gran parte de lo mencionado con el fin de establecer la situación que enfrenta el
derecho a la personalidad de la intimidad frente al sistema financiero costarricense
Dadas estas condiciones se procederá a desarrollar la investigación, haciendo la salvedad
que el método a utilizar será básicamente el de análisis de doctrina y legislación, con el fin
de ir configurando y dando los cimientos de una posición quizás poco estudiada debido a su
particularidad, en relación con la mayoría de los elementos imperantes en Costa Rica y
muchos otros ordenamientos jurídicos.
TrrULO PRIMERO
LOS DERECHOS O VALORES FUNDAMENTALES DE LA PERSONALIDAD Y EL DERECHO
DE RESERVA O A LA INTIMIDAD
CAPITULO 1. ASPECTOS ELEMENTALES
El emprender una investigación, cualquiera que sea la disciplina que estudiemos, se
torna indispensable dar un vistazo a los elementos macros que delimitan el tema como tal.
Si no fuera así, estaríamos frente a una situación desventajosa ante el conglomerado de
datos tornándose más dificil depurar el tema concreto que se abordará.
El Derecho como tal no escapa de tal condición, pues como ninguna otra ciencia
social, se encuentra permeado de gran cantidad de caracteres multidisciplinarios, que lo
hacen proclive hacia el análisis de los elementos generales de lo que regula.
El contrato, la obligación, la propiedad, los bienes, las persona en sí, son tan sólo
algunos ejemplos de figuras jurídicas que pueden ser temas de estudio del Derecho. Mas el
mismo no puede realizarse y "nutrirse" de una forma eficiente, si al menos uno no se da a la
tarea de tocar temas importantes; considerados básicos a su vez; como lo pueden ser su
naturaleza y características.
Justamente en el tema relacionado con las personas, es donde tomamos el punto de
partida para comenzar el presente estudio, en torno a características que presenta el
sistema financiero costarricense y la relación existente con los individuos que estruduran y
a la vez se sirven de la legislación que han establecido, para organizar las relaciones sociales
que en materia económica y financiera se dan, no sólo en el medio costarricense sino
también en otros países.
La relación es tan rica en cuanto a los temas a tratar que podríamos estudiar
diferentes perspectivas de ese vínculo. Sistema financiero con elementos patrimoniales del
individuo, con sus deberes y obligaciones o bien los elementos contractuales propios de las
funciones comerciales.
La idea es analizar lo que podríamos llamar un conflicto entre el sistema jurídico
financiero de nuestro país y los elementos personalísimos de los sujetos que crean y a su
vez se sirven de este, pero que todo poseen la condición de personas.
Mas la idea es otra. Que tal si más bien nos damos a la tarea de analizar la condición
personal del individuo frente a un sistema que en la mayoría de las ocasiones, analiza las
posibilidades patrimoniales y contractuales de los individuos con un interés mas que todo
económico en razón de la naturaleza transaccional que posee.
Para tomar un tema de esa manera, se torna necesario retomar elementos
fundamentales del estudio del Derecho Privado, cuales son los llamados derechos o
valores fundamentales de la personalidad, como parte fundamental de la condición
personal de los sujetos de Derecho.
¿Pero qué son estas figuras?, y lo más importante para efectos de la presente
investigación, ¿qué ligamen tienen con el sistema financiero?. Precisamente eso es lo que
comenzaremos por estudiar, pero antes debemos hacer alusión a los temas macros que
comentábamos al inicio.
Es claro que todos los sujetos gozamos en este y en muchos otros sistemas judiciales
de una serie de deberes y de derechos que nos permiten desarrollarnos en el orden social. El
ordenamiento jurídico costarricense, quizás como pocos alrededor del mundo, posee una
inmensa gama de leyes que; que de buena o mala calidad, regulan las más variadas
situaciones fácticas, de las cuales a su vez, devienen los deberes y derechos que los
individuos como ciudadanos responsables debemos acatar, en el caso de los primeros y
exigir en el caso de los segundos.
Es el aparte relacionado con estos últimos, devienen de los que doctrinariamente se
reconocen como los derechos o valores de la personalídad. Así encontramos derechos
tan básicos como el derecho a la protección de la integridad física, el derecho a la vida, a la
libertad, a la intimidad, entre otros.
El ser humano está rodeado de una serie de características personales, estados y
situaciones que conforman su vida cotidiana. Tiene derecho a un nombre, a un estado civil,
a un patrimonio, a un domicilio, a educación e incluso puede acceder a labores
remuneradas. Del mismo modo, el individuo puede ser titular de documentos de identidad,
corrientes bancarias, tarjetas de crédito, propiedades, etc.
Con relación a los primeros, estos deben considerarse parte integrante de la persona
pues es incuestionable no hay personas sin nombre, patrimonio, ni estado civil. Todo ese
conglomerado de elementos, que constituyen garantías o derechos civiles e individuales,
permite que se nos llegue a conocer e identificar.
De allí que "en los catálogos de derechos fundamentales, o garantías
individuales, que la humanidad ha venido elaborando desde hace un par de siglos
de una manera u otra se ha íncJuido alguna rekrenáa al respeto a los íntereses
particuíares 'd
Esos derechos forman parte, asimismo de un aparte particular, cual es el grupo
denominado deredos o valores de /a personalidad. Los estudios en torno a este tema,
han sido variados. Diferentes ramas del Derecho le han abordado desde diferentes
perspectivas que; simples o complejas, hacen el mismo inagotable, prueba que denota que
hoy y siempre la condición de seres humanos se antepone ante cualquier otro interés.
CAPITULO 11 ANTECEDENTES.
Como es lógico la historia alrededor de este tipo singular de derechos ha estado
teñida de una connotación particular.
Poco a poco, las diferentes culturas fueron consolidando de una u otra manera la idea
de proteger los valores de la personalidad. Es así como en Roma y en Grecia se tutelaban
algunos de esos valores, mediante la "Acfio iniuriarumfr y la "Dike Kakegorias",
respectivamente. El caso de la cultura romana; si bien "no tuvo la concepción de los
derechos de la personalidad como categoría de derecbos especiales separados del
fundamental y general derecho de la ptii.soria/idad ... pero... se tutela la integridad
corporal y psíquíca". Lo curioso del caso y como lo apunta el profesor Perez Vargas,
tales valores le eran reconocidos solamente a cierta clase de individuos.
Dada esta protección tan parcial es que muchos doctrinarios han aceptado que los
primeros pasos firmes a favor de la protección de estos valores los da la llegada de las ideas
' (I' XlEJAN iL\iis hlmliid) El secreto Bancario, Editorial Fzlabdn, Bogota, C'olornlxa, 1384, y9 - RO%ET KhhlON (Fiancisco). Compendio de Derecho Civil. Tonio 1 Partz Gerizral Edtonal Revlsta dz
cristianas, puesto que es con estas que los presupuestos de inviolabilidad de la vida humana
y fraternídad uníversal cobran mayor fortaleza, ya no como presupuestos síngulares o
clasistas sino como elementos independientes para todos los hombres.
Aún así se reconoce que la sociedad del medioevo no fue lo más consistente en
cuanto a su adopción en el manejo del orden social, considerándolas más bien
intrascendentes.
Pérez Vargas comenta que fue en 1609 cuando por medio del "Tractatus de
protestate in se ipsum" (Tratado las potestades sobre sí mismo) de Baltasar Gómez de
Amescua, se le empieza a dar una connotación de derechos o potestades de los sujetos de
los valores de la personalidad.
Más tarde la integridad, el honor y la fama empiezan a cobrar relevancia con la
Escuela Española del Derecho Natural.
No fue sino hasta la promulgación del Código Civil austriaco de 1910, cuando se les
llegó a considerar como derechos innatos, iniciándose de una vez por todas la tutela civil
tan necesaria para lograr la consolidación de estos valores.
Poco a poco los diferentes Códigos Civiles los fueron introduciendo y nuestro Código
Civil no lo hace sino hasta 1973 cuando incluyó un aparte denominado derechos de la
personalidad.
Podemos iniciar denominando como derechos o valores de la personalidad, a
aquetlos valores que se encuentran tutelados por medio de especiales situaciones jurídicas
que buscan proteger la condición personal los individuos; antes que el elemento patrimonial,
que dicho sea de paso, es el que en la mayoría de las ocasiones predomina en los diferentes
escenarios sociales.
En un esbozo preliminar podemos establecer que: "Se tratan de valores ncr
patrimoniales que se hacen efectivos mediante situaciones jurídicas (poderes y
derechos, deberes y obligaciones) privadas que protegen los valores esenciales de
la persona, en sus diversos planos de proyección (fisico, psíquico, intebctual,
espiritual y de relaáón)". '
Del mismo modo Bonet menciona que este tipo de derechos 'no tienen por objeto
bienes y cosas exteriores, síno f a d b d e s propias de la persona, en cuanto
constituyen la esenua del propio ser, k s razones fundamentales de la existencia y
del desenvolvimiento de las actívidades inherentes a la persona misma'&
Es así que, por ser derechos de índole extrapatrimonial, exigen un necesaria tutela
jurídica en razón del respeto que se le debe a la condición de persona de los individuos,
puesto que éstos nacen con ella y permanecen a lo largo de toda su vida, prolongándose
aún después de la muerte en algunos casos, como veremos más adelante, a diferencia de
los derechos con caracteres patrimoniales que, per se, gozan de amplia tutela en cualquiera
de los ordenamientos jurídicos o extrajurídicos debido a que son contemplados por la
colectividad, incluso sin una regulación formal sino por medio de medios consuetudinarios.
:' PEREZ VARGAS {'C'ictorj. Derecho Privadq Editc7rial Publitcx, Sm JosZ, Costa Rica, 1995. p80 ' BONET citado por SOLANO ULLOA CJirnmy) y otros. Hacia un nuevo enfoque de los valores de h personalidad. Ciiidad U~uvasitíuia Rodnpo Facío. Seminario de Graduacióri para optar por e1 .aedo de Lice~iciahna eri Daeclio. Facultad de Derecho, U~iiversidad de Ciosta Rica, 1990.yl13.
Este tipo singular de derechos, abarcan elementos subjetivos fácilmente vulnerables
en diferentes esferas del contorno social, pues pienso no son tan relevantes
económicamente hablando para la sociedad
En alusión a los derechos de la personalidad, se ha mencionado que tendrían el
carácter de poderes, pues ""son valoraciones jurídícas de posibilidad potenciales (en
cíerto modo actuales) y genérícos, ínmodíf cables e irrenunáabfes que vienen
atribuidas para que su titukir logre ki plena realizaaón como ser humanord
Por mi parte pienso que son paralelamente poderes o potestades, ya que les son
atribuidos a todas las personas con el fin de que les salvaguarden durante toda su vida, a fin
de que se desarrollen en diferentes actividades con la seguridad de ser respetados como
seres humanos, como personas, todo sin menoscabar tal condición; y lo más importante,
que se les garantice oportunidades para desarrollarse plenamente respetando a su vez los
derechos de los demás, quizás parafraseando aquello de que los derechos de uno
termínan donde íníuan los del otro.
Tal condición faculta a los individuos a hacerlos respetar con un carácter erga omnes,
más tal situación no resulta del todo absoluta, pues como veremos a más adelante, "están
condcíonados por las exigencias de orden moral y las de orden jurídíco que
obligan a ponerlos en relación con los derechos de los demás hombres y los
imperativos del bien común". "
:' PIZARRO (Ramc51i Danid:)., La resuonsabilidad civil de los medios de comunimción. Daños vor notivcias inexactas o agravantes. Editorial Hammumbi SA' Buenos ,;\ires' 1 99 1 .p 10 1. " HERCE DE LA PRADA (Vicmte). El Derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusión. JosS Maiía Bosdi Editor S.A., 199.1; p.34
El hecho de ser vinculantes erga omnes nos da pie a hablar de la universalidad,
característica que les otorga fundamentación en ios diferentes ordenamientos jurídicos, por
lo que son reconocidos y tutelados en los diferentes sistemas, dada la necesidad de proteger
(en mayor o menor grado según ia ideología y estnicturación política) la condición de seres
humanos de los ciudadanos, ante las diferentes situaciones de hecho y de derecho que se
generan en las relaciones sociales cotidianas.
Así los podemos encontrar en la Carta Magna, los instrumentos internacionales, las
leyes, etc., de los diferentes ordenamientos jurídicos y el nuestro los contempla cuando
establece en la Constitución Poiitíca ei Título IV referido a las Garantías Individuales.
Inviolabilidad de la vida humana (artículo 211, libertad (artículo 201, libertad de
tránsito (artículo 231, inviolabilidad del domicilio (artículo 231, derecho a la intimidad
(artículo 24), son algunos de eso derechos reconocidos por nuestra ley constitucional.
Nuestro Código Civil en el Capítulo 1 del Titulo 11 hace alusión de los derechos de la
personalidad, entre los que encontramos la integridad física y la imagen de las personas.
Asimismo, coloca a esta categoría de derechos fuera del comercio, característica que nos
puede dar una idea un poco más clara de la posición meramente extra patrimonial de este
tipo de derechos, los cuales a diferencia de muchos otros tipos de derechos que se
encuentran permeados por elementos con un tinte más que todo económico, poseen la
característica de tutelar intereses subjetivos que involucran elementos jurídicamente
relevantes para el entorno social.
El Código Civil costarricense enuncia de manera que no da lugar a dudas en el
artículo 44 dicha característica de los derechos de la personalidad cuando establece:
"Los derechos de la personalidad esfán fuera del cornercí~'~
Otras leyes de índole particular, como el Código de la Niñez y la Adolescencia regula
este tipo de derechos en su Capítulo 11 llamado precisamente Derechos de la
Personalidad y entre otros hace mención de derechos tales como la identidad, integridad,
privacidad, honor e imagen.
Más allá de nuestras fronteras, la legislación internacional también da relevancia a
este tipo de figuras jurídicas, cuando mediante instrumentos internacionales se les tutela,
procurando así un orden que haga que las diferentes normativas de cada país respeten de
manera unívoca la condición de personas de quienes son sujetos de derecho, más allá de las
creencias de tipo dogmático-religioso.
Es así como encontramos ejemplos claros de legislación internacional, que de una u
otra manera tratan el tema, entre los que tenemos la Declaración Universal de Derechos
Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como ejemplos más
ilustrativos, no tanto por la forma en que los tratan, sino por el reconocimiento multilateral
del que gozan por muchos países que los han constituido como parte integrante de su
estructura normativa.
En el caso de nuestro país paralelo a su ratificación, se instauraron normas que
permiten la aplicación de convenios internacionales por encima incluso de las mismas leyes
ordinarias, cual es el artículo sétimo de nuestra Carta Magna, cuando declara que:
' -4rtículo 44, C'ohgo Civil Sari Jnse, Ehtoilal Punwur, p ! 1 7 C'onstitución Política de la República de Costa Rica, Sari .lose, Ehtonnl Poiveriir Pnriiein I diciori, 1995, p 0
"Los tratados públicos, convenios internacionales y los concordatos, debidamente
apmbados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su pmmulgación o desde el día
en que ellos designen, autorídad superíor a las leyes?8
La Convención Americana sobre Derechos Humanos- llamado también Pacto de San
José- los países suscriptores, reconocen que los derechos de la personalidad, tienen su
fundamento inequívoco en la persona humana y por tanto "Toda persona tiene derecho
al reconocímiento de su personalidad jurídica"-9
El profesor y jurista costarricense Víctor Pérez Vargas con relación a esa
característica de universalidad ha manifestado que:
" Los valares fundamentales del Odenamiento giran alrededar de das palas
:persona- comunidad. Cada ordenamienta define en sus normas fundamentales las
atributos de la persona ( lo que se denomina personalidad) y los atributos de la
comunidad ( por medio de sus eshcturas de arganización}""
¿Qué significa lo anterior? Desde mi punto de vista, lo que podemos anotar es que tal
relación bipolar encuentra su génesis en la tutela jurídica, sea civil, penal, administrativa o
internacional que se haya adoptado misma que realiza el ordenamiento cuando las
relaciones subjetivas lo demandan. Cuando por una u otra razón la cultura urge que se
protejan especiales formas de valores que son transgredidos por otras relaciones de hecho o
de derecho, que pueden menoscabar la condición de seres humanos.
--
' A-t.8 Coristitiicióri Politica de la RzpiiMica dz Closta Rica. ;' Convención Americana sobre Derechos Huiiianos. ,Wiculo 3. 'O PEREZ F7.4RG-4S (Víctor). Op Cit. 77
Mas la tutela no es norma general durante todos las épocas y menos dentro de los
esquemas jurídicos de todos los Estados, esto por cuanto en algunas ocasiones se
anteponían los valores de la colectividad ante los del individuo. Tal situación podría pensarse
como algo lógico, pues resulta claro que el hecho de que los individuos no vivan solos,
genera la inquietud de proteger el conglomerado social antes que el individuo.
Debe tomarse en cuenta que este tipo particular de derechos vienen a ser
precisamente eso, un grupo de derechos con características delimitadas por la necesidad
creada en la sociedad de proteger situaciones concretas de los individuos frente a
condiciones creadas por el entorno social.
Es así como se ha mencionado que este tipo de derechos: 'se concretan en una
valoración jurfdíca de poder especifica y actual que coloca al sujeto en la sítuación
de acreedor frente a otro sujeto obligado que ha lesíonado intereses personales
jurfdícamente relevantes del primero, los poderes de la personalidad, sean la
posíbílídad de pedir que se haga cesar /a vídaáón y que eventualmente se le
índemníce por el daño causado. " "
Enunciados estos trazos conceptuales es importante dar un vistazo a las características
de los derechos de la personalidad.
Para analizar los valores de la personalidad, es necesario estudiar las diferentes
características, que nos dan una visión más clara de este tipo particular de figura jurídica.
" YEREZ VARGAS OI, Cit 1) 8 1
Como la gran mayoría de las instituciones del Derecho, los derechos de la personalidad
encuentran mucho de su fundamento en el desarrollo de sus propias características. Esto
quizás no se debe tanto a la claridad o homogeneidad de criterios sino más bien a la
diversidad de criterios que permiten tener una visión más amplia de la figura como tal.
Podemos empezar diciendo que los derechos de la personalidad, se encuentran
distinguidos por seis características básicas que los diferencian de los demás tipos de
derechos comunes, entre las cuales encontramos las siguientes:
1. Son derechos originarios o innatos.
2. Son derechos subjetivos privados.
3. Son irrenunciables.
4. Con intransmisibles.
5. Son imprescripti bles.
6. Son extrapatrimonia laes.
SECCION 1 ORIGINARIOS E INNATOS.
Con esto se quiere decir que son derechos derivados de la cualidad de ser persona y
por tanto, no existen por la convergencia de una serie de elementos del exterior para
existir (por ejemplo medios de tipo legal que propicien o generen su adquisición), sino
más bien su naturaleza individual deviene por la sola condicion del ser humano.
En este caso particular tenemos que doctnnariamente se reconocen dos corrientes,
sean en cuanto a su origen y en cuanto al elemento de esencialidad:
a.- Son derechos que se adquieren con el nacimiento sin formalidades externas que den
como resultado su nacimiento, más según el Dr. Pérez Vargas esta característica
presenta dos aristas importantes que son importantes de analizar.
Por un lado tenemos la tesis que dice que estos derechos se adquieren desde el
preciso momento del nacimiento, la cual se objeta cuando se divide en dos grupos siguiendo
la línea doctrinaria que enuncia:
"Se hace imprescindible hacer una distindón interna fundamental; exísten
algunos "derechos" íncondíáonados, o sea aquellos que podríamos aceptar
como jurídicamente inherentes a la persona por el símple hecho de
serlo....no dependen de ningún presupuesto para exístír, a parte de aquellos
hechos que dan naamíento a la misma capaádad j ~ r í d í c a " ~ ~
Por esto se dice en la jerga jurídica que al nacer un ser humano, a este se le atribuye
la capacidad jurídica, es decir, se constituye en un eventual sujeto destinatario de intereses
jurídicamente relevantes, tales como la libertad, la vida, la integridad física, etc.
Asimismo se menciona que existe otro tipo de derechos, que a diferencia notoria de
los anteriores, su existencia y concurrencia en los individuos urge de la presencia de
elementos formales para que les permitan entrar a formar parte de la llamada esfera
subjetiva. Es así como se dice que:
" Hay otros derechos que podríamos llamar condicionados por requerir de la
concurrencia de otras círcunsfancías o cualidades (además de la capacídad
jutidica y la personalidad) para que se integren a la esfiera &jetiva, Tal es
el caso del derecho al nombre que presupone áertas formalidades
(insc~ipuón en el Registro) para adquirir relevanaa j~ndíca. . . '~~
b.-Se dice que estos derechos innatos son esenciales.
En este punto existe igualmente discusión por cuanto la esencialidad viene dada
solamente en algunos de los derechos de la personatsdad como la vida y la libertad, pero
existen otros donde esa característica no se da ya que la tutela que el ordenamiento otorga
fue dado en un término relativamente reciente, tal es el caso del derecho de imagen.
SECCION 11. SUBJETIVIDAD PRIVADA.
Se dice que los derechos de la personalidad son privados por cuanto presentan tres
requisitos: "Corresponden a los indíviduos como símples seres humanos,
aseguran el goce del propio ser y constituyen una protección frente a los
partículares y a la propía admínístracíón"'"
El ordenamiento jurídico, el orden jurídico, la moral y las buenas costumbres
constituyen el marco de la autonomía- privada. Dentro de esos límites le es lícito al sujeto
desarrollar su actividad privada, con la seguridad de que no serán interferidos por terceros
o bien por la misma administración bajo la cual se encuentra sometido jurídica y
políticamente hablando.
Asimismo, es importante resaltar esta caractm'stica por cuanto, se presenta como
una forma particular que caracteriza plenamente a este tipo de derechos donde el factor
persona o sujeto se toma en trascendental para caracterizar valores o potestades que se
generan en la esencia misma del individuo. Nacen a la luz del ordenamiento como una
especie de necesidad de proteger los extremos más elementales y básicos de los individuos.
SECCION 111. IRRENUNCIABILIDAD:
Es absolutamente evidente y por ende lógico, enunciar que ninguna persona puede
renunciar a la vida, la libertad, al nombre, etc. Ya sea por principios o por naturaleza
humana, son derechos originarios e innatos y vienen dados por la condición humana y no
por el otorgamiento de terceros.
SECCION IV. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
Esta caraderistica implica que la ausencia de ejercicio de estos no produce de forma
alguna, la extinción de los derechos. Son valores de la personalidad que son inherentes
a los hombres y el no ejercitarlos no provoca incerteza que presuma la desaparición; en
modo alguno, de este tipo de derechos.
SECCION V. INTRANSMISIBILIDAD.
Se proscribe la posibilidad de que es quien es titular de un derecho de la personalidad
pueda transferirlo a otro sujeto. Son por tanto derechos que nacen con el individuo y lo
acompañan a lo largo de toda su vida y hasta la muerte, sin que en ningún momento se
valore siquiera la posibilidad de trasmitirlo a otro.
SECCION VI. EXTRAPATRIMONIAUDAD
No en pocas ocasiones se ha dicho que los derechos de la personalidad no surgen,
sino es hasta el momento en que son trasgredidos de alguna manera los mismos.
Los derechos de la personalidad en cuanto poderes son extrapatrimoniales, lo que no
impide que si se le violenta dé lugar a un derecho de tipo patrimonial (indemnización).
Como consecuencia de esta particularidad, los derechos de la personalidad son
inembargables, inexpropiables y no susceptibles de pignoración. Imposibilidad lógica de su
misma naturaleza jurídica.
Asimismo y tal como lo dijimos anteriormente, se coloca a esta categoría de derechos
fuera del comercio, los cuales a diferencia de muchos otros tipos de derechos que se
encuentran permeados por elementos con un tinte más que todo económico o diríamos más
bien de un carácter eminentemente patrimonial, poseen la característica de tutelar intereses
subjetivos que involucran elementos jurídicamente relevantes para el individuo y su relación
con el entorno social. Cabe resaltar que esta característica está positivizada en nuestro
ordenamiento en el artículo 44 del Código Civil de cita anterior
Lo cual permite observar que, al menos, en el caso de nuestra legislación ordinaria,
contamos con normativa dirigida a este punto en específico, ausente en muchos
ordenamientos a escala mundial.
Del mismo modo, presenta nuestro ordenamiento características contradictorias
dignas de analizar en cuanto al punto de fondo de la presente investigación, pues si por un
lado se positivizan situaciones sumamente importantes para quienes defienden la
importancia de los valores de la personalidad, por otra parte también se observan leyes que
omiten estos valores o derechos que en anteriores legislaciones si habian encontrado tutela
jurídica, tal es el caso de parte de la legislación financiera, que deja abiertos portillos, que a
mi parecer, propician que se cercenen valores fundamentales de la personalidad, como por
ejemplo el derecho a la intimidad.
Lo anterior quizá para muchos no representa mayor impacto o trascendencia, pues en
la mayoría de las ocasiones se aboga por una apertura y flexibilidad de las leyes para
socavar los datos financieros de los individuos que son investigados por la supuesta
comisión de delitos de cualquier índole. Sin embargo, sí representa una amenaza desde mi
punto de vista para los intereses individuales no sólo de quien se ve afectado de manera
directa, sino también, para todos nosotros que pretendemos gozar al menos de un derecho
a que no se inmiscuyan terceras personas.
Es el dilema entre la protección del bien general frente al bien particular. El común
frente al individual. Justamente es acá donde radican elementos y aspectos dignos de
analizar y que constituyen la esencia de la presente investigación.
CAPITULO V. U N CASO PARTICULAR DE DERECHO DE LA PERSONALIDAD: EL
DERECHO DE RESERVA O DERECHO A LA INTIMIDAD
SECCION 1. ANTECEDENTES Y GENERALIDADES
Llegados a este punto podemos decir que los ejemplos que forman parte de este
grupo de derechos denominados derechos o valores de la personalidad son variados. Lo
anterior no les resta la característica de ser derechos que, por su relevancia y cercanía con
la subjetividad de los individuos, conforman un conglomerado que los hace susceptibles de
ser v~sualizados como un grupo particular separado del resto de los derechos ordinarios.
Dedicar un apartado a cada uno de esos singulares valores, no es la idea de esta
investigación, pues lo que pretendo, es estudiar el caso particular de un derecho de la
personalidad que constituye la esencia de la investigación y su relación con el sistema
financiero de Costa Rica.
Por esto y por su trascendencia, este valor por sí solo nos da suficiente material de
trabajo y análisis. El caso a estudiar será el del llamado derecho a la intimidad o derecho
de reserva, denominación dada en diferentes tratados y legislación alrededor del mundo.
El derecho de reserva, comúnmente denominado intimidad como lo hemos explicado
anteriormente, tiene buena parte de sus antecedentes históricos en fallos judiciales que
poco a poco fueron consolidando los preceptos que abogaban por una libertad personal,
hasta ese entonces, poco reconocida y por consiguiente débil ante las arbitrariedades de las
autoridades en tcdas sus esferas.
"Así, los primeros pasos fueron dados por fallos judígales que empezaron
en los primeros años del siglo pasado, a raiz de su primera mengón hace
cien años cuando se formuló por primera vez, en términos jurídícos, una
nueva exigencia de libertad personal, desconocida hasta aquél entonces.
Emergía como característica de la sogedad contemporánea el "rigtf~ of
privacy"'. Esta expresión apareció como título de un artículo de Samuef D.
Warren y Louís D. Brandeís, publícado en 1881 en la Hamard Law Revíew.
Según ellos toda persona tiene el derecho a que los dejen solo, en paz y en
su íntimídad"15.
El artículo en mención surgió a raíz de la búsqueda de una defensa efectiva de contra
los abusos de la prensa y la necesidad de información y bajo el control de los medios de
comunicación, especialmente la prensa escrita.
El derecho de reserva, que encuentra su reconocimiento legal con la Ley de Francia
de julio de 1970, para más tarde ser tutelado por diferentes leyes alrededor básicamente en
Europa.
Con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, se abrió la brecha para su definitivo reconocimiento
a nivel internacional, sin dejar de lado la Convención Europea de los Derechos del Hombre y
la Convención Americana de Derechos Humanos.
Conceptualmente hablando, debemos empezar diciendo que el llamado derecho a la
ínt imídad o derecho de reserva, es aquel que se encarga de proteger jurídicamente la
autonomía de los individuos, constituida a su vez, por hábitos y costumbres, así como las
relaciones familiares, económicas, las salud y en general las acciones, hechos o datos que
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significa un perjuicio actual o eventual para la intimidad del dueño absoluto de esos
derechos, el individuo mismo.
En palabras más sencillas podemos decir que este valor de la personalidad implica el
derecho o la potestad dada originariamente al individuo, a ocultar ciertos datos que son
considerados como personales, aunado a la exigencia de que los demás individuos no
accedan a su conocimiento, ni mucho menos las difundan.
" CAJILk(4() JIMENES (Mana Virginia). Protección al Derecho a la inti~iiidad frente al uso de Bancos de Datos de Carácter Personal, Tz.iis p[~i,i optar por d titido dz I,icznci~i& al Dzrzcho, C'iiidad Uru\rersitiu~a Roctngo
Es importante anotar que este derecho conforma parte de ese grupo reconocido como
derechos fundamentales o garantías individuales, que buscan fortalecer el respeto por los
intereses particulares de cada uno de los individuos.
Asimismo como muy bien lo apunta el profesor Pérez Vargas: "El hombre es un ser
de relación pero eso no sígnifica que se entregue totalmenfe a la vida socíal'l, l6
por lo que es claro que a los sujetos en general y sin hacer distinción de ningún tipo, les
asiste la necesidad de conservar en una esfera privada algunos datos y verdades que son
personales, no permitiendo que intervengan otras personas sin su autorización.
De la misma manera nuestro máximo órgano Constitucional ha manifestado que
".,,el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de
su vida, inaccesible al publico salvo expresa voluntad del interesadoff. l'
Forma parte de un grupo selecto de valores que demuestran el punto en que se
encuentra la cultura de un entorno social definido de diversas maneras (tanto legales como
doctrinales) y que la hace susceptible de tutela institucional, lo anterior por la inmensa gama
de situaciones que se dan entorno a ésta.
El tema de la reserva o intimidad, ha sido abordado por diferentes autores, pues
cuando se habla de tutela de la esfera privada de los individuos que están siendo sujetos de
intromisión por parte de terceros, dada su condición de figuras públicas, o bien, particulares
que por diferentes razones tienden a verse involucrados en situaciones de hecho
susceptibles de intromisión de terceros a la información restringida de cada uno.
Facio l o o í " PEREZ YARGAS. C)1, cit pl05
Otros autores se refieren al derecho de reserva, mediante relaciones conceptuales
con el derecho de confidencialidad de la información. Es así como:
"Por fin, quizás sea la "informational pn'vacy" la más importante faceta de la
intimidad en el momento actual, y su defensa el medio más eficaz para proteger la
reserva de la vida privada en todas sus formas. La intimidad con respecto a la
información se manifiesta en dos direcciones: por un lado, la posibilidad de mantener
ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de una persona; por el otro, la
posibilidad que corresponde a cada individuo de controlar el manejo y circulación de
la información que, sobre su persona, ha sido confiada a un tercero ". '"
Lo anterior no dice que el derecho a la intimidad ampararía por tanto entre otras
cosas, la privacidad de otra información, ya que debido al avance de la técnica, los medios
de comunicación y el reconocimiento mismo del derecho a la vida privada hacen que la
protección a la intimidad extienda sus fronteras, para proteger cualquier intromisión que
pueda realizarse en el ámbito reservado de la vida en sus diversas facetas.
Se reconoce así un derecho a la privacidad y al libre desarrollo de la vida propia de
los ciudadanos, mediante un derecho que comprende de una u otra manera -..las múltiples
facetas en las que se expresa la vida pnvada de los ciudadanos, dando origen a los que
hemos calificado como derechos sectoriales o especiales de intimidadrq"
" Sala C'oristitiicio~ial, N. 678-9l de 13: 17 1ir.s. del 27 de marzo de 1991 '' FERREIRA RLIBIO: El derecho a la intunidad. Editorial LInivzrsidad. Bueno:, .&res. 1982' p. 44. !G Tri\>iuial C01istiti1ciorial Espalid, N . 1 10-1984 (11 26 de rio\lzrribre, citada por J . AGUILAR HERNANDEZ- \ION'TC)RI,?I: "El secreto baicario", ai Estiidios de dereclio Píi\4¡co baiicalio. Editorial CEURA, 1987, p.309.
Así, el derecho a la intimidad puede estar referido no sólo al ámbito de los
comportamientos sociales y de las conductas individuales, familiares y profesionales de los
ciudadanos, sino también al ámbito patrimonial, lo que permite cubrir operaciones
financieras, aparte particularmente relevante para efectos de la presente investigación, ya
que la confidencialidad de esas operaciones constituye una evidente manifestación del
derecho a la intimidad.
Por su parte la representación del Estado costarricense en asuntos legales, la
Procuraduría General de la República (PGR), se ha pronunciado en diversas ocasiones
respecto a los extremos de éste derecho de la personalidad manifestando ideas como la
siguiente:
"El derecho a la intimidad es la traducción jurÍdica del reconocimiento del
ser humano como ser individual. La plena realización del individuo exige la
adecuada protección contra la indebida injerencia de terceros -ya sean
sujetos privados o públicos- en su vida privada. Esta protección de la
individualidad es una derivación del reconocimiento del ser humano como
centro fundamental de todo sistema, o lo que es lo mismo, como razón de
ser de cwlquier sistema político, económico o jurídíco. El derecho a la
intimidad, en su condíción de deredo fundamental, es el reflejo de una
manera de pensar, de una concepción del mundo en que la dignidad del ser
humano es guía y medida de las actuaciones del Estado en el ámbito
nacíonal e ínternaú~nal'@~
- PROCGRkULIRI A GENERAL DE LA KEPUBLICA Dictameri C-07-- 300 del 28 de febrero del 2003
Observando las diferentes definiciones podemos extraer también que el derecho de
reserva no sólo se limita a proteger los bienes jurídicos descritos hasta acá, síno que su
cobertura alcanza otros tipos de derechos, como lo ha expuesto el autor Hemández Valle
cuando explica:
"El derecho a la intimidad garantiza "..,un ámbito privado reservado a
la propia persona y del que quedan exduidos los demás...". Además de
proteger el entorno familiar, es orígen de la protección al derecho a la
imagen entendido como el derecho a decidir sobre la utilización de la
propia imagen. La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaaones son garantias conectadas con la intimidad en tanto
protegen la esfera privada del individuo, su ámbito de autonomía
personalr' ''
Por su parte la Sala Constitucional de nuestro país se ha manifestado en los
siguientes términos:
"1V.- €1 numeral 24 de la Constitución Política consagra el derecho
fundamental a la intimidad. Se trata de un fuero de protección a la vida
privada de los ciudadanos. La intimidad está formada por aquellos
fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que
normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo
conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su
recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. Si bien,
no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro del hogar del
úudadana es vida privada, también puede ser que la que suceda en afiúnas,
hogares de amigos y otros recintos prívados, esté en ese ámbito, De esta
manera los derechos constitucionales de invidabilídad del domicília, de los
documentos privados y de las comunicaciones existen para proteger dicha
intimidad, que es un derecho esencial de todo individuo. El domicilia y las
comunicaúones solo ceden por una causa justa y concreta, Lo mismo debe
suceder con la intimidad en general, pues como indica la Convención
Americana de Derechos Humanos, "...nadie puede ser objeto de ingerencías
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o rep~tacián.,. '~~~
Conviene además afirmar, que el derecho de reserva no sólo se constituye como un
derecho plagado de tintes personales, sino también, colectivos, cuando la garantía dada por
el Estado, se debe otorgar a los ciudadanos un ambiente social "saludable" y equilibrado,
protegiéndolo de eventuales arbitrariedades del mismo aparato estatal, ya que como
decíamos el individuo se encuentra en una posición, digamos, "desventajosa" en relación
con el poder estatal, en cuyo caso la protección de este derecho no solo intenta garantizar la
intimidad de los sujetos, sino también la correcta convivencia entre los ciudadanos, para
tranquilidad de los ciudadanos, de allí que no parezcan novedosas las manifestaciones
realizadas por nuestro máximo órgano constitucional, cuando declara que:
"...la intimidad es, entonces, no sólo la salvaguarda de la esfera privada, sino
también una garantía de convivencia y parbcipación social. Es una unión de la idea de
tutela de una esfera íntima y recóndita, con la idea de libertad en la democracia, y en
tal sentido, opera como un punto de entronque con el concepto de autodeterminación
U' HERNADEZ, Y41,LE ~Ruben). ElDerecho rJe Ir, C ' O ~ I S ~ I I I ~ ~ I O , I . Vol 11 . Editorial Juncentro. p 371 y 3s
-- T,'otn No 10-o-01 SALA (~!3NSTITl_T~71(3N 11, DE 1, i C(3RTE SUPREklA DE JUSTICIA - 1 Ohrs50m 18-02-04
informativa, en tanto y en cuanto, se garantice para el ciudadano un derecho de
acceso a sus datos personales, como ejezicio activo de tufela de sus posibilidades de
pat-tjcipación democrática. "
Toda persona tiene derecho a que los otros no intervengan en su vida y de exigir que
sus asuntos particulares no sean escudriñados sin su estricto consentimiento,
configurándose de esa manera lo que hasta ahora conocemos como la inviolabilidad de la
vida privada
Ahora bien, esta figura no sólo es el resultado de una creación doctrinaria y
jurisprudencial. Es también el resultado de la necesidad cotidiana de proteger la
confidencialidad de los individuos frente a las arbitrariedades del sistema social, por medio
de legislación ordinaria y constitucional, sin dejar de lado la regulación internacional.
De esta manera es que tanto en el ámbito local como internacional, alguna de la cual
se encuentra debidamente aprobada y ratificada por nuestro ordenamiento, encontramos
abundante legislación que busca atender la necesidad de protección del derecho a la
intimidad
La protección del derecho de reserva ha sido un tema tomado en cuenta en muchas
oportunidades, a la hora de positivizar la esfera privada de los sujetos, la cual le fue
otorgada a los ciudadanos y es indispensable que se les mantenga intacta.
La persona, como punto concéntrico de innumerables relaciones sociales y jurídicas,
sufre de numerosísimas situaciones que deterioran a ese derecho fundamental de la
personalidad, por lo que los Estados deben velar interna o externamente de regular aspectos
que coarten cualquier ataque a la intimidad de los individuos, puesto que cualquier
intromisión sin el consentimiento de cada persona, se debe considerar a todas luces como
una violacion al derecho de reserva.
En el caso de nuestro país, tenemos ejemplos claros en la Constitucion Política y en
el Código de la Niñez y la Adolescencia, donde se considera el tema en cuestión.
En primera instancia, el articulo 24 de nuestra Constitución Politica, si bien no hace
una descripción detallada de lo que es el derecho propiamente dicho, enuncia de forma
general, como asumiendo el reconocimiento del que goza este como derecho de la
personalidad; que: "Se garantiza el derecho a la intimidad y a la libertad y el
secreto de las comunicaciones~"
Como vemos este derecho se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política,
vinculado a la dignidad de las personas y garantizando, puntualmente, manifestaciones del
derecho de reserva, como la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia de los
ciudadanos.
Este derecho de la personalidad, elevado a rango constitucional por nuestra Asamblea
Constituyente, brinda, igualmente cimientos a instituciones importantes del desarrollo social,
entre las cuales se encuentran el secreto bancario y últimamente el secreto bursátil,
instituciones del ordenamiento jurídico financiero que se estudiarán más a fondo en el
próximo capitulo.
Por otra parte el Código de la Niñez y la Adolescencia, promulgado el 26 de
noviembre de mil novecientos noventa y siete, estableció en el artículo 25 que: " Las
personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su
vida privada, familia, domiálio y correspondencia; sin perjuicio de los derechos y
deberes inherentes a la patria potestad"
Quizás lo más importante de esta norma, en la línea de lo que estudiamos acá, es el
hecho de que, pese a ser parte de un cuerpo normativo tan particular, regula esta materia
de manera tan concisa, sin dejar por fuera elementos, que sí dejan por fuera otras
normativas.
Internacionalmente, por su contraposición al reciente derecho a la libertad
informática, se ha querido vender la idea de que ninguno de los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos hace referencia explícita a dicho derecho
fundamental.
Lo anterior es falso pues este derecho puede reconocerse regulado, ya sea explícita o
implícitamente en los artículos de las principales declaraciones internacionales que
reconocen igualmente el derecho a la libertad, el derecho a la seguridad personal, la vida, el
tránsito, la asociación y el derecho a la intimidad.
Es así como reconocen el derecho a la intimidad, diversos instrumentos
internacionales que han fijado pautas en cuanto al valor de este derecho humano, que como
conjunto de conductas y situaciones se constituyen en un ámbito que se encuentra fuera de
toda intromisión no permitida por el mismo individuo. El conocimiento de datos personales
de los individuos por parte de terceros se encuentra excluido de toda divulgación, con el fin
de que el índividuo pueda gozar plenamente de este derecho de la personalidad.
Entre los instrumentos internacionales que regulan el derecho de reserva, tenemos la
principal carta declarativa de derechos humanos, cual es la Declaración Universal de
Derechos Humanos que determinó de forma taxativa lo siguiente en cuanto al tema en
particular:
"ArtrrcuIo 12: Nadíe será objeto de injerencia arbitrarías en su vída
prívada ... "
Asimismo los diferentes tratados internacionales han reiterado el derecho de los
individuos de tener un ámbito de intimidad, en el cual no se produzcan arbitrariedades de
parte del Estado o particulares, ya sea en cuanto a la divulgación de informaciones o bien
datos que puedan considerarse como personales, pues es claro que el individuo se encuentra
en una posición, digamos desventajosa, en relación con el Estado mismo del cual es nacional
o bien bajo el cual se encuentre tutelado jurídicamente.
En forma idéntica, tenemos lo que dispone el artículo 17.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos estableció que: Nadíe será objeto de ínjerencía arbifrarías
o ilegales en su vida prívada ...
-' Código de IaNiñez y la Adolescencia, ,Ait 75. Editec Fditoizs S.A , Sari .losí, Costa h a , 1999
Otras normativas internacionales relacionadas con el tema son las siguientes:
Artículo 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unídas el 20 de Noviembre de 1989:
1, Ningún niño será objeto de injerencia arfritrarias o ilegales en su vida
privada,..
2 . El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerenáa o
ataques.
Artículo 40.2. b. VII, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
%os Estados partes garantizarán ... que a todo niño del que se aiegue que ha
ínfríngído las Ieyes o a quien se acuse de haber infringido esas Ieyes se le
garantice.,. que se respetará plenamente su vida privada en todas las partes del
procedimiento.
Artículo 8.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950 establece: "Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada ...Ir
De la misma manera el Artículo 11.2 del Pacto de San José de Costa Rica establece
que: "Naclií! puede ser objeto de injerencia arbitrarias o abusivas en su vida privada...';
mismo que se puede complementar con lo que reza el AráJcuIo 11.3 del mismo cuerpo
normativo al consignar que: "Toda persona tiene derecho a la prufección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques?
Artículo 6.2 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales,
aprobada por el Parlamento Europeo por Resolución de 16 de Mayo de 1989: Se
garantizará el respeto de la esfera privada ...
Artículo 11.2 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales,
aprobada por el Parlamento Europeo por Resolución de 16 de Mayo de 1989: No podrá
obligarse a nadie, en su vida privada, a revelar su pertenencia a una asociación, a no ser
que ésta sea iiegal.
SECCION 111 NOTAS FINALES SOBRE EL TEMA.
El derecho de reserva no es s6lo el derecho de mantener oculta o reservada
información sobre ciertos aspectos lícitos de la vida (en este caso, patrimoniales o
empresariales), sino el derecho de controlar el manejo y circulación de informes
suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión. La afectación a la intimidad se produce
cuando el individuo no puede controlar el uso que se haga de los datos de su persona. El
derecho a la intimidad supone que la persona conozca quién posee sus datos, controle el uso
y fin al que se destina esa información.
El derecho a la intimidad, podría decir, es el fiel reflejo jurídico del ser humano como
ser individual, ya que la plena realización del individuo exige la protección contra la indebida
injerencia de terceros en su vida privada. Busca proteger de la individualidad del ser
humano como centro fundamental de todo sistema político, económico o jurídico.
El derecho de reserva, en su condición de derecho fundamental, refleja una
concepción en la que la condición de ser humano se constituye como un marco de las
actuaciones del Estado en el ámbito nacional e internacional.
"En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el derecho a la intimidad,
derecho humano fundamental, en razón de su misma naturaleza, se opone a una concepción
totalitaria del Estado en la que el control sobre la información personal de los habitantes se
torne en instrumento necesario para el buen gobierno. Y bajo esta concepción, proclama la
necesidad de resguardar la intimidad del individuo pero no sólo como derecho frente al
Estado sino también frente a terreros, debido a la proliferación de nuevas tecnologías que
permiten la captación y recopilación de datos pertenecientes a los individuos. De allí que
considere necesario el establecimiento de límites sobre la información personal que pueda
ser almacenada, tratada o procesada por medios manuales o automatizados.@'
No se trata de corresponder a una necesidad creada. Se trata más bien de otorgar
reconocimiento a un derecho de la personalidad que es, como ya se ha apuntado en esta
investigación, inherente e irrenunciable. Los avances tecnológicos, no son excusa válida para
desmeritar la trascendencia que representa la condición humana, cuando de información
personal se trata.
El control de la difusión de datos personales es indiscutiblemente de vital
importancia, pues no se trata de negar información de los individuos, sino mas bien, que si
'" PROLURIDURIA GENERAL DE LA REPUBLILA Dictamen L-037-2002 -8 de febrero del 2002
se han de difundir datos personales de los individuos a cualquier escala, esto debe realizarse
de forma racional y transparente, buscando que el secreto prevalezca, evitando así que se
dé una invasión indebida de la privacidad y la dignidad de los individuos.
La divulgación de los datos personales contenidos en documentos o comunicaciones
debe realizarse con la autorización de los individuos, y aún sin esta, deba considerarse que
esos datos deben mantener ese ámbito de confidencialidad por el carácter indiscutiblemente
personal del que gozan.
Quizás uno de los temas mas sobresalientes en la que hace relación al principio de
reserva y confidencialidad, es aquel relacionado con las operaciones bancarias realizadas en
su ámbito del denominado secreto bancario y su más reciente manifestación cual es el
secreto bursátil, con el cual se impone el deber a los bancos y demás entidades financieras
(puestos de bolsa incluidos) de no revelar las informaciones que posean de sus clientes, así
como las operaciones y negocios que realicen con ellos.
Es decir, se le impone a los bancos la obligación de guardar secreto sobre los datos
que conozcan de sus clientes, sin diferenciar el tipo de operación de que se trate abarcando
el secreto y lo que puede ser su fundamento jurídico, sea este el secreto profesional, sea el
derecho de intimidad.
Es precisamente a partir de la institución de la confidencialidad financiera, que
comenzaremos a delinear el capítulo segundo de la presente investigación, mediante el
secreto bancar-io y bursátil, con sus antecedentes, fundamentos y legislación aplicable.
Para terminar podemos hace alusión a lo expuesto por la Procuraduría General de la
República cuando en su momento dictaminó lo siguiente:
"Ahora bien, el deredno a la íntimídad puede ser calficsdo como un derecho
funcional en tanto constituye la base para el pleno respeto de la fí6e-d de
expresíón, la fíbertad de religíón o la libertad de acoáaáón, entre otros. Sí
bíen es un derecho que ostenta una naturaleza propia, sobre él se
construyen y desarrollan otros derechos, pues lo cierto es que sin el respeto
prevío a la íntimidad de las personas serían difiálmenfe realizables las
mencionadas libertades. Esta parece ser la sítuacíón que se presenta arn la
autodetermínacíón informativa: el derecho a la intimidad permite la
concreción o realíración de la libertad ínformática o autodetermínación
ínfonnativa, pero ésta es un derecho independiente y autónomo del primero.
Se trata de un derecho que se rige por princípios propios, como se señaló
líneas atrás, y que se orienta a la protección de la identidad de la persona
como ejercicio no sólo de su intimidad sino de su libertad, condíciones
ambas que derivan del concepto de dignidad del ser humano.'r27
TiTULO SEGUNDO
EL SECRETO BANCARIO Y SECRETO BURSATIL
CAPiiULO 1. EL SECRETO BANCARIO
SECCION 1. ANTECEDENTES HISTORICOS
Como punto preliminar y retomando lo dicho al final del primer capítulo, diremos que el
secreto bancario se constituye como uno de las principales manifestaciones del derecho de
la personalidad de la intimidad.
"La fransparencía así considerada en el sector de las entidades de médífo se
encuentra en íntima relacíón con la institución del secrefo bancario, que vendría
a constituir grosso modo, una excepcíón a la norma general de reserva de
ínformacíón anfe la solícítud por terceros en general de dafos sobre clíenfes"?'
El concepto de privacidad y secreto bancario está apoyado en fuentes antiquísimas,
donde establecimientos bancarios, la mayoría templos, como los de Eridon, Agade, Sippar,
Delfos y Orouk en Babilonia, atribuyeron a las operaciones bancarias un carácter de misterio
y secreto.
Aún así el indicio más antiguo de la existencia del secreto bancario se encuentra en
el Código de Hammurabi, en el cual se hacía una clara mención a la obligación de confianza
- - - - - - - - --
-c \7['ENT ('UULA F y CERDA ALBERO F . La Spagna, Lezislazioi bancarie dei Paesi della coiiiunitri Europea,n"3Ed Bancaria Editrice, Roma 1993 pl05 citado poi Gllll,LEi\J FERRER ihfana Joszi, El secreto bancario J sus limites legales, E(iitoira1 Tirarit lo ElC~ricli. V,tle~ici,t l QQ-. p73
que para con el conciudadano debía mantener el banquero. Aún así ya este establecía que
en casos de conflictos entre las partes, el banquero debía revelar sus archivos a las
autoridades judiciales.
Los griegos fueron los primeros una división entre la obligación de discreción y el
secreto de los datos conocidos en razón de su actividad, por lo que se crean clases de
profesionales que se dedicaban en forma particular a la actividad bancaria. Los romanos por
su parte crearon la figura del argentari, quienes estaban en la obligación de llevar libros
contables, los cuales podían exhibirse únicamente delante de las autoridades judiciales.
La Baja Edad Media, entre otras cosas, reactivó muchas de las actividades
comerciales que habían decaído luego de la caída del Imperio Romano, entre las cuales se
encontraba la actividad bancaria, siendo que "a esta época pertenece el texto
"Consejos sobre el Comercior> manual que contenía una descripción de la
mentalidad de los comerciantes medievales y que reclamaba a los banqueros,
entre otras cualidades, prudencia, experiencia y sobre todo, discreción,".'"
En la Edad Moderna, se llega a concebir al Secreto Bancario como regla moral a la
que estaba sujeto todo banquero y se comienza a exigir su fiel cumplimiento, juridicamente
hablando, creándose estatutos en las que se le obligaba a los funcionarios de los bancos a
guardar secreto de las operaciones realizadas por los clientes. Prueba de esto lo son las
normas, referentes al secreto, enunciadas por el banco Ambrosiano en Milán 1593, las
cuales entre otras cosas ~ndican que el banquero que viola su deber de guardar secreto,
perderá su licencia, vinculando estrechamente el ejercicio de la profesión al sagrado deber
de proteger información obtenida por esa vía.
En 1619, una cláusula con similares características fue adoptada por el Banco de
Hamburgo por lo que la obligación del secreto fue aplicada cada vez más frecuentemente
hasta que en el siglo XIX, se convirtió en una cláusula de rutina en los estatutos de los
bancos alemanes.
Todo lo anterior nos hace ver claramente que en Europa, el deber de secreto ha sido
un componente trascendental en la relación banquero-cliente durante siglos. Así pues,
tenemos que en Suiza, se aprobó una legislación bancaria que incluía la obligatoriedad de
mantener la confidencialidad de las operaciones bancarias y su violación era castigada con
sanciones penales. El origen de esta situación se puede encontrar en la intención de
desalentar a los nazis de espiar las cuentas de los judíos en los bancos suizos, producto de
la situación que confrontó Europa en la década del treinta.
Contemporáneamente podemos decir que el instituto del secreto bancario, llegó poco
a poco a consolidarse en los diferentes ordenamientos jurídicos como un deber de las
instituciones financieras, dándose una relación dual, en la que si bien por un lado los
funcionarios bancarios están facultados para acceder a información personal de los clientes
que sea de estricta relevancia para la realización de sus operaciones, por un lado, por otro
también están en la obligación de mantener una seria actitud de reserva frente a terceros
que deseen obtener tales datos que le fueron confiados con ocasión de sus funciones.
Para hacer trazos iniciales podemos decir que el secreto bancario, es un mecanismo
legal cuyo objetivo es proteger el derecho de los individuos a mantener en total
confidencialidad los detalles y la información referente a las más diversas operaciones
bancarias.
Asimismo se puede definir como la restricción legal que en muchos países se le
impone a los que se encargan de realizar las transacciones financieras que los
particulares les confían, respecto a la divulgación a terceras personas.
"La protección a la información para'cular, prívada y, por lo tanto, secreta de
las operaciones bancarias de quienes utilizan los servicíos del sistema
fínancíero, son elementos fundamentales para mantener la confianza de los
partídares en dicho sistema. Mientras no induyan infracciones a la ley, las
operaciones bancarias de los particulares deben permanecer bafo la
protección del secreto bancario. " ''
Es así como todos aquellos que tengan conocimiento de operaciones y transferencias
bancarias tienen la obligación de mantenerlos en secreto, por el beneficio que acarrea
para su clientela.
- - - - - - - - - - -
" HILL (Benjaiiiín), Secretos Bancaric, Contradiccinn e impunidad \s 2tcetcra q ) r n Política y cuhra en línea
La confidencialidad de las operaciones bancarias, llamada secreto bancario, asimismo
puede ser definida de manera general, como la obligación profesional y ética que tiene
todo banquero para con su cliente, de no revelar a terceros, ni las operaciones que éste
mantiene con él, ni la información comunicada por el a r o ~ i o cliente de sus neaocios
personales.
Por su parte los autores Cochez y Martínez Cedeño han manifestado que "en
nuestro medio por secreto bancario debe ídentificarse lo que el legisrlador
panameño denomina "la reserva bancaria" que merecen las operaáones de los
dientes de los bancos y que víene a ser equívalente a lo que en otros países se
denomina secreto o confidencíalidad~'~
Es conocido además como "el deber impuesto a los bancos y demás entidades
financieras de no revelar las informaciones que posean de sus clientes y las operaciones y
31
negocios que realicen con ellos". -"
Por otra parte nuestro máximo órgano constitucional ha expuesto en numerables
ocasiones su posición al decir :
"En este sentido, el secreto bancario, entendido genéricamente como deber
impuesto a las entidades financieras de no revelar infonnacíones que posean
de sus clientes y las operaciones o negocios que realicen con ellos,
constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida
" COCHE1 ic;uillzmn A ) y MARTINEZ CEDEN(] (liictor k4aniiel) Reserva p confidenchlidad de las Operaciones bancarias en Panamá: el llamado secreto bancario tiitp i\x~su Irifoyariama cari
Y11,LEGAS ( C ' A) La cuenta corriente bancaria y el cheque. Biitiicrs .Uts , Edicinrits Dtpahria. 1388, p 159
privada. Por lo que los documentos e informaúones que un d e n t e haya
proporáonado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado
con él, se encuentran protegidos por la tufela genérica a los documentos e
informaciones privadas y por d secreto
Resumiendo las anteriores definiciones podemos decir que el secreto bancario, es al
tiempo que es conceptuado en su mayoría de acepciones como un derecho del cliente
(derecho de los clientes de proteger la intimidad de sus informaciones y haberes), se le
reconoce también como una obligación, referida a la prohibición que las entidades
financieras tienen de revelar las operaciones y las informaciones que reciban de sus clientes.
El hecho de guardar secreto sobre los datos que conozcan de sus clientes, sin
diferenciar el tipo de operación de que se trate y las consecuencias que puede acarrear para
las entidades bancarias, está basado muchas veces en una confusión entre el secreto
bancario, por una parte, el secreto profesional y la inviolabilidad de documentos e
información privada, por lo que hurgar en su fundamento jurídico, sea éste el secreto
profesional, sea el derecho de intimidad, sea el deber contractual o extracontractual, hace
que tengamos una visión un tanto más clara de los que tenemos frente a la presente
investigación.
'S:\lA4 í'(l\STITVí'IOK,4L, I3E l,:! I'ORTE SI. PREXZA DE JUSTICIA. Voto N0.5376-94 11 45 10-0"-1004
La responsabilidad del Banco se encuentra teñida a su vez de una serie de
repercusiones jurídicas, que solamente analizando los entretelones del secreto bancario son
posibles de visualizar de forma elemental.
A. Fundamento Contractual.
Una de las teorías de mayor aceptación actualmente en la doctrina es la que basa el
secreto bancario en la voluntad del cliente que se manifiesta de forma expresa o tácita,
por lo que se dice que las partes pueden pactar expresamente la discreción por parte del
Banco; mismo que en Última instancia tendrá en su poder la información del cliente, lo
anterior bajo el principio de libertad contractual.
Debe hacerse la salvedad que el caso de esta corriente son relativamente escasos los
casos donde se da tal contrato entre las partes interesadas, en el que el Banco se
compromete a guardar silencio sobre los datos de los clientes, por lo que muchos de los
propulsores de esta tesis sostienen que aún cuando la cláusula no se encuentre
explícitamente, si existe una obligación o pacto implícito que deviene de la relación de
confianza entre el Banco y el cliente, obligando al primero a guardar secreto.
Otros por su parte han sostienen que e secreto bancario proviene de una obligación
contractual accesoria o secundaria que integra junto a la obligación principal el contrato
que se haya suscrito entre las partes.
Por su parte el sístema financiero inglés, es uno de los ordenamientos que
actualmente ha tomado la posición contractual con mucho más claridad, ya que basada
en el Common Law, la jurisprudencia ha legitimado el fundamento contractual,
afirmando que "el secreto bancarío enconfraba su fundamento en una cláusula
ímplicífa contenida en el confrato celebrado enfre el Banco y su diente, e
igualmente, defíníó el secreto bancario como el deber del banquero de
mantener en secreto aquellos datos de su díente que derívasen de su relacihn
con elf pero considerando a éste como un deber restringido sujeto a las
límítaffones impuestas por la feyf d interés público, el interés d d Banco y el
interés del d~ente '~"
El sistema suizo, famoso en el mundo financiero, fundamenta el secreto bancario en
el derecho privado, esencialmente contractual, surgiendo con un matiz estructurado en
dos puntos normativos: Primero; en las disposiciones que al efecto contiene el Código de
Obligaciones, en el aparte aplicable a los mandatos, donde la discreción juega un papel
sumamente importante en la ejecución efectiva del contrato, incorporada al contrato
como obligación accesoria y proveniente del principio de confianza. En segundo término
lo dispuesto por el arículo 47 de la Ley Federal sobre bancos y cajas de ahorro, el cual
establece entre otras cosas:
"1.Quien divulgue un secreto confiado a éI en su condícíón ofícíal,
empleado, agente autorízado, líquídador o comísíonísfa de un banco, o
como un representante de la Comisión Bancaría ...y quíen trate de
introducír a otros a que viole el secreto profesional, será sancíonado con
-- -- .-
- ' Gr \i ,1 ,EY FEKKER Op Cit. p38
prisión por un término que no exceda de seis meses o con una multa no
supeir'or a 50.000 fiamos
Tal y como se puede ver dicho comportamiento se le exige a ciertos individuos, so
pena de sanción penal, además de que serán las legislaciones federales y cantonales las que
establezcan los parámetros mediante los cuales se suministra la información.
B. Fundamento Extracontractual.
Esta teoría, seguida mayoritariamente por los doctrinarios españoles e italianos, y
superada en la actualidad, supone básicamente, que el secreto bancario supone una
responsabilidad del Banco por los daños que injustamente se le produzcan a sus clientes,
como consecuencia de la divulgación negligente o intencional de los datos que se encuentren
en su poder y que le fueron confiados por el cliente.
Decimos que la misma se encuentra superada pues a la misma se le critican dos
puntos esencialmente. Por un lado el hecho de que sus consideraciones son insuficientes, ya
que observa parcialmente al secreto bancario, dejando por fuera la incidencia contractual en
las relaciones del banquero y su cliente y por otro solamente estipula consecuencias
jurídicas ante la violación del secreto bancario, sin fijarse en el fundamento principal del
secreto, cual es la que declara que tal conducta es ilegítima.
- -- -. --
' I;IJTI,I,EN FERRER Op Cit p 39
C. Fundamento legal
Según este, es en la regulación de la actividad bancaria donde se consagra el deber
de secreto bancario. La norma positiva posee un valor contundente dentro de lo que es
la fundarnentación del instituto. Las leyes y reglamentos dan pie para que podamos
hablar, ahora sí de una responsabilidad contractual o extracontractual, sea por concepto
de daños al patrimonio o a la personalidad de los clientes.
Las diferentes regulaciones incluyen figuras delictivas para aquellos casos donde es el
funcionario o profesional el que comete la indiscreción, al tiempo que contempla los
casos donde se da la revelación de datos sin el consentimiento previo del cliente. Casos
claros son el derecho bancario suizo y el libanés.
Cabe resaltar que esta posición es la seguida por la Sala Constitucional de nuestro
país quien ha mantenido tal criterio basada en diversas ocasiones sin variarse en forma
alguna hasta la fecha.
La Sala en votos como los números 5355-94 y 5507-94, ha manifestado que el
secreto bancario no tiene rango constitucional alguno, ya que no pasa de ser una de las
características que el legislador ordinario ha elegido para nuestro sistema, por lo que su
relevancia no va más allá de lo legal.
De la anterior posición, que para todos nuestros efectos es importante, haremos
referencia más detallada en puntos adelante.
D. Fundamento Constitucional
Los principios constitucionales son para muchos el fundamento del secreto bancario,
debido básicamente a que se toma como una manifestación del derecho de reserva o
intimidad al que ya hemos hecho alusión en líneas anteriores.
Basados en el hecho de que tal institución del derecho bancario representa un claro
manifiesto del punto medular de la presente investigación, es ampliamente aceptado el
hecho de que los datos relativos los individuos son propiedad exclusiva de ellos mismos,
sin ningún margen de renunciabilidad, dada la relevancia que representa la protección
de la intimidad de los clientes y la innegable relación de confianza entre las partes
involucradas en el negocio bancario.
Doctrinas como la alemana han aceptado de forma casi unánime que el secreto
bancario tiene un fundamento constitucional, basándose no en uno sino en varios
preceptos contitucionales, de la siguiente manera:
" a) (,..) por una lado y desde el punto de vísta del cliente, d secreto
bancario es la expresión del derecho fundamenfal, que asisfe al diente
individual para el desarrollo de la personalidad{.,.) y b) por otro, desde el
punto de vísta del Banco, el secreto bancario es también el derecho
fundkmental, que posee este último para ejercer libremente su profesión u
ofido, en su caso la actividad
De forma aún más explícita el derecho constitucional brasileño regula en su Carta
Magna, el instituto en estudio, en el artículo número cinco en el cual se declara
respectivamente la inviolabilidad de la intimidad y la vida privada y en segundo lugar, la del
secreto de los datos.
Similar posición se encuentra en el derecho español, cuando el mismo Tribunal
Constitucional Español optá por asumir una posición conciliadora y exenta de críticas
declarando que el secreto bancario nace del derecho a la intimidad, donde en última
instancia encuentra su justificación.
La Sala en las sentencias números 5355-94 y 5507-94, entre otras, indicó que el secreto
bancario no tiene rango constitucional, pues no pasa de ser una de las características que el
legislador ordinario ha elegido para nuestro sistema, consiguientemente su trascendencia es
únicamente legal.
Con todo y el valor que puede adquirir el secreto bancario amparado en la tutela
constitucional, es un hecho que la misma no puede ser del todo aceptada como tal, clásico
en cualquier institución jurídica, debido a la diversidad de criterios. Decimos estos pues
para muchos, una de las principales críticas que puede recibir esta posición
constitucionalista, es aquella que niega que al secreto bancario se puedan atribuir límites
legales que eventualmente se le puedan imponer al derecho de reserva, lo anterior debido a
que en el coinciden más intereses que los del cliente, ei cual en última instancia lo que busca
es la protección de su intimidad. Más allá de esto, se cuestiona el hecho de que debería
tomarse en cuenta la posición en que se encuentra el banquero o la institución financiera en
los casos donde se llega al límite de donde el Banco debe brindar información considerada
como confidencia l.
Además, otros han alegado que "el derecho a la íntimídad no puede ser
considerado como fundamento del secreto bancario, porque aunque en éste
coínáden un deber, el del Banco a oponerse al lewantamíento de datos del diente
frente a terceros y, correlativamente, un deredto del díente a redamar esta
oposícíón del Banco para defender su íntimídad, ellos no sígnifica que el Banco
está autorízado para defender el deredro a la intimídad de su cliente. El Banco
únicamente podrá argumentar su negativa a contestar en base al deber de secreto
bancarío al que está sujeto".37
SECCION IV. EL SECRETO BANCARIO EN COSTA RICA
Es claro que la figura del secreto bancario o reserva bancaria, lo podemos concebir
como un deber jurídico inherente al ejercicio financiero que realizan los bancos, mediante el
cual estos deben guardar silencio respecto a la información que los clientes les han confiado
en virtud de su relación.
En Costa Rica, la Constitución Política reconoce de forma irrestricta el derecho a la
intimidad de las personas, por lo que bien podría decirse que este viene a fundamentar la
-. . -- -- - -
'. (i\.11,1,É~ FERRER Op Cit. p6O
reserva bancaria; sin embargo, la misma Sala Constitucional ha advertido ya en reiteradas
ocasiones que, este instituto jurídico, de ninguna manera puede decirse consigue
fundamento constitucional, par cuanto de la interpretación de las leyes se desprende que
más bien este tiene una naturaleza que le viene dada meramente del legislador ordinario,
de allí que la regulacíón dada por el artículo 24 constítucional no lo es en modo alguno
claramente dirigida a la tutela de la reserva bancaria.
Por el contrario fue el legislador ordinario quien en alguna mediada vino a reglar en
modo diríamos parcial, como lo veremos más adelante, cuando estableció que ece secreto
está referido a las cuentas corrientes disponiendo el artículo 615 del Código de Comercio:
"Las cuentas corrientes bancarias son invíolables y los Bancos sólo podrán
suministrar información sobre ellas a sdíátud o con autoníracíón escrita del
dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la
intervención que en armplimíenfo de sus funciones determinadas por la ley
haga la Auditoría General de Banco. Queda prohiibída la revisíón de cuentas
corrientes por las autoridades fiscalesf'. 38
La legislación bancaria costarricense no comprende una normativa similar que
atribuya carácter confidencial al informe sobre otros tipos de operaciones o contratos
bancarios. De forma que el secreto bancario en nuestro país podría decirse que está limitadc
a las cuentas corrientes.
Por otra parte el artículo 14 inciso f de la actual Ley Orgánica del Banco Central
consigna que: ... "El Banco está obligado a guardar la confidenáalidad de la
información individual que le suministren las personas fisicas y ju r id i~as '~~, esto en
alusión a la información que le llega al Banco rector de los bancos comerciales estatales y
privados, en razón de sus funciones.
"A~'cuIo 3.- funcíones esencíales
Para el debido cumplimiento de sus fines, le competerán al &anca Central, de
acuerdo con la ley, las siguientes funciones esenciales: ...
g) La determínación de polítícas generales de d d í t o y la vígílancía y
coordínacíón del Sísfema Financiero Nacional
j] El esfablecimíenfo de las regulaciones para la creación, el funcionamiento
y el control de las entidades financieras... '*
Desde mi punto de vista, el artículo 14 inciso f, podría tenerse como una
manifestación del secreto bancario en la legislación de nuestro país, pues a pesar de que no
hable taxativamente sobre el tema, si podría tenerse el término informacíón indívídual,
como incluyente de los datos personales a los que hace alusión el derecho de estudio.
Asimismo, si el Banco Central de nuestro país, es uno de los encargados de velar por
el buen funcionamiento de las entidades financieras del sistema bancario nacional, por lo
'%ey Orgánica del Banco CentralNo. 7558 Leyes, Decretos y Reglamentos Baricanoa. ASELES. 7000, art13 5" (3) (<lt Al-h~111\-1 7
que bien puede decirse que de igual manera los demás bancos del país, deben emular sus
deberes en todo cuanto a manejo de información de las personas se refiere.
Otra norma que va en línea de lo anterior, podríamos decir que se trata de la norma
que regula lo concerniente a las prohibiciones que tienen el Superintendente General de
Entidades Financieras y sus subalternos, cuando el artículo 132 de la Ley orgánica del Banco
Central dice que: ... "Queda prohibido al Superintendente, al Intendente, a los
míembros del Consejo Dírectívo, a los empleados, asesores y a cualquíer otra
persona, fisica o jurídica, que preste servicios a la Superíntendencia en la
regularizaáón la f id izac ión de las entidades finanáeras, dar a conocer
información rdaáonada con los documentos, informes u operaciones de las
entidades fiscalizadas. La víolación de esta prohibición será sancionada según lo
dispuesto en el artícufo 203 del Código ~ e n a 1 ~ ~ 2 '
Por otra parte, el articulo 133 señala:
"...Reglas para manejar información:
d ) Queda prohibido a los funáonarios, empleados y administradores de las
entidades fiscalizadas y de la Superintendencía, suministrar a terceros cualquier
dato de la información a que se refiere esfe articulo. Quíen violare la prohibicíón
anieríor o los funcionarios, empleados y administradores que dolosamente alteren,
registren o brinden información falsa o que no conste en los registros o
certificaciones de la Superintendencia, serán sancionados con una pena de pñsión
de tres a seis afios, sin perjuício de la responsabilidad penal establedda
anteríomente. El funáonarío, empieado o administrador que infrinja lo seialado
en este artr'culo será destituido de su cargo, sin responsabílídad patronal.
e ) La Superíntendenáa deberá establecer las medídas internas que estíme
necesarias para salvaguardar la confidencialídad de la información a que se refiere
este artr'culo. "
El Código Penal por su parte establece dos figuras que sancionan el dar conocer
información que se obtiene en razón del cargo que se desempeña, en el denominado Título
Sexto. 'Delitos contra el ámbito de intimidad", en el cual se tipifican las conductas
relacionadas con la divulgación de secretos:
"Articulo 203.- Divulgación de secretos.
Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa,
el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o
arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo releve sin justa
causa,
Si se tratare de un funcionario publico o un profesional se impondrá, además
inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones
titulares, de seis meses a dos años."f2
Bien puede decirse que ninguna de las normas expuestas se relaciona en forma
taxativa al deber de reserva de los documentos y datos del cliente que la institución
-- -
3 1 Oy C'it . M c i i l ~ 132
bancaria obtiene en razón de su relación transaccional con él, sin embargo desde mi punto
de vista, de la integración de tales normas, obtenemos lo que podríamos llamar una de la
SUGEF, de guardar reserva acerca de los diferentes datos que en el ejercicio de sus
funciones obtiene, claro está haciendo las salvedades a las que haremos más adelante
respecto a los límites de orden legal que tiene el secreto bancario.
No cabe la menor duda de que si dicha normativa cobíja los actos de uno de los
máximos órganos que en materia financiera existe en nuestro país, ese límite impuesto por
el derecho a la intimidad, consecuentemente será de alcance para los particulares y demás
instituciones que no tienen las potestades de auditoría.
Por otro lado, los deberes que imponen las normas que en materia penal, también
podemos decir que resultan inherentes a la actividad bancaria, ya que como fin salvaguardar
la relación cliente-banco, se procura la utilización legítima de la información que se le
proporciona al Banco, de tal manera que no se deteriore la relación de confianza entre
ambos.
Toda actividad bancaria que involucre contratos o solicitudes de cualquier otro tipo de
relación con particulares, debe estar amparada al secreto o reserva bancaria, no solamente
las cuentas corrientes. Las operaciones que efectúan los particulares con los bancos del
sistema financiero nacional, constituyen documentos privados que están amparados por lo
que al efecto establece el artículo 24 de la Carta Magna de nuestro país, salvo aquellos que
por su naturaleza deban constar en documentos públicos o en registros, también públicos,
de los cuales y sin intervención del banco, se podría obtener la información que ellos
contengan-, así que el banco no puede suministrarla sino en los casos y en la forma que
aquel artículo prevé para ello.
En sintesis, el secreto bancario es una obligación que se le impone a todos los
bancos, sean estos públicos o privados, de no dar a conocer a cualquier persona los datos
referentes a sus clientes, que sean de su conocimiento, en virtud de las relaciones jurídico
contractuales que los vinculan.
El secreto bancario, más en nuestra legislación que en ninguna otra, se presenta
como uno de los puntos medulares del eterno conflicto entre el interés individual o particular
y el interés colectivo o general. El conflicto entre el derecho de reserva o a la intimidad del
particular o cliente de la entidad financiera y el derecho colectivo a mantener sanas las arcas
de dichas instituciones, libres de cualquier ingerencia ilegal, como lo es el "lavado de
dinero".
Nuestra legislación es bastante oscura respecto al tratamiento del tema, no sabemos
si por omisión o bien por un exceso de protección del bien colectivo, lo cual desde nuestro
punto de vista atenta contra lo más puro de la intimidad de los sujetos, ya que se
desatiende mediante omisiones legislativas, cual es el caso de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, que luego de su reforma deja abiertos portillos muy peligrosos que
pueden arrojar consecuencias arbitrarias, para quienes participan de ese mercado.
Es precisamente este el punto a tratar a partír de este momento, la situación de uno
de los homólogos del secreto bancario, pero bajo la estructura del Mercado de Valores de
nuestro ordenamiento jurídico financiero
CAPITULO 11. EL SECRETO BURSÁTIL EN EL MERCADO DE VALORES
COSTARRICENSE
SECCION 1. NOTAS PRELIMINARES
Si bien la materia del Mercado de Valores no es propiamente una actividad bancaria,
es un hecho que esta ha progresado al lado de ella y muchas de las estructuras e
instituciones del sistema de bolsa o centrales de valores, son reflejos de lo que ha sucedido
con éxito en materia de instituciones bancarias. Uno de estos casos es el del "secreto
bursátil", el cual sigue los lineamientos generales vigentes que las entidades financieras le
han dado al secreto bancario, por lo que sus antecedentes, límites y fundamentos
encuentran elementos de convergencia.
El Mercado de Valores es sumamente ágil y cambiante dadas las exigencias del
mercado en general. Este tipo de mercado que se podría definir como "el lugar donde
concurren oferentes y demandantes de titulos valore*, a realizar las diferentes
transacciones financiero- bursátiles tendientes a la obtención de dividendos patrimoniales.
4' (;13NZLiLEZ VARGAS (Luis Javier) y otros; El Sisteiiia Financiero. An4lisis Crítico de los Proyectos de Reforma del Mercado de Valores y Organización de la Bolsa de Valores, Sari JosZ, Semiriaiiu de Graduacióri pard optar por e1 Grado dz Liczriciados e11 Derecho, Faciiltad de Derecho, Uruversidad dz Costa Rica, 1988, p22
En el nuestro como en muchos otros países, las transacciones bursátiles son de
enorme trascendencia para el desarrollo económico y financiero de la sociedad, pues el
mercado de valores permite que los sujetos negociar y ponderar la rentabilidad de sus
inversiones en cuanto a títulos valores. Esta dinámica financiera no escapa de los marcos
regulatorios, principios y normas que informan el Derecho Financiero Bursátil.
Dado esto, no resulta extraordinario que las relaciones contractuales que se
suscitan entre los clientes, los agentes de bolsa y los puestos de bolsa, sean eminentemente
fundamentados en principios de derecho de la contratación bancaria, con sus consecuentes
obligaciones principales y accesorias, confidencialidad y discreción entre otras.
Como la figura del secreto bursátil es poco conocida y tratada, tanto por los
doctrinarios de nuestro país (algunos incluso la niegan, tal es el caso del autor, León
Gómez ), como por los extranjeros, resulta importante hablar de elementos generales del
mercado de valores, para así crear un marco general del principio de reserva en el entorno
bursátil y el instituto en sí.
SECCION 11. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL MERCADO DE VALORES
Ligados de forma definitiva a los antecedentes históricos bancarios, es incuestionable
la idea de que el Mercado de Valores, da sus primeros pasos en la antigüedad, cuando surge
la necesidad de destinar un lugar donde se produjeran las distintas contrataciones, por lo
que se dice que "en Tiro, en Sidón y en Babilonia; en Atenas hubo de esas reuniones
y en Roma creóse d Collegium Mercator 493 aC." 44. Decimos tentativa pues lo que si
es claro es que los antecedentes históricos no son muy claros aún hoy.
Aún así otros han señalado que la historia del Mercado de Valores se inicia "cuando
el hombre síente la necesidad de comerciar, busca lugares específicos para
reunirse en ellos temporalmente y ekctuar trsf>sdccíones, como cambio de bienes,
dinero, crédítos, etc., costumbre que con el pasar del tiempo se va acentuando y
generalízando, '*
En la segunda mitad de la Edad Media, es en la ciudad de Brujas Bélgica, cuando se
dan estas reuniones en el Palacio de Bella Borsa, perteneciente a la Familia de comerciantes
Van der Bourse y "es precisamente de este apellído, dicen unos, y del nombre del
palacío, dicen otros, ck donde se deriva el férmíno " B o l ~ a " . ~
Muy pronto este tipo de reuniones se expanden y se crean locales en otros países de
Europa, creándose ya en forma definitiva las primeras Bolsas, esto en Amberes, Ámsterdam
y Rotterdam. De tal forma que la Bolsa de Ámsterdam pronto es reconocida como una de
las más importantes del sistema financiero internacional, por su ubicación portuaria y
consecuentemente se le otorga el título de ser la primera Bolsa de Valores, por cuanto es en
ésta donde se inicia la cotización de acciones, aún por encima de la Bolsa de Londres, que
fue fundada mucho antes, la cual dicho sea de paso, es reconocida como el primer mercado
valores organizado del mundo.
44 PEREZ S'TllhRT i Iobe -4 ) y otro. La Bolsrq Mesico DF. Echtorial Diana S A . Tercera Edicion. 1081. pl? jr CHINCHILLA S I Wdiiarn). Antecedentes Históricos de las Bolsas de Coinercio, Revista de Banca, Bolsa y Seguros,Smi Jose, No 9, szhzrnb~z - ochiblz dz 1031, pl3 '' GUZMAN FERNANDEZ I Rita) y otros. Las fuentes del Derecho que infornmn la Resolución de confidos en la actividad bursátil S.m Jose, S m i n m o dz Gradi~ciori para optar por zd gado de Licznc~atiua zri Deredio, F',tcidtad dz Dzizcho de 1'1 L I I ~ V ~ I S I & I ~ dz Clobtd Ric~. 198-, p 3
La bolsa de Lyon, en Francia, nace en el siglo XVI y la de París en 1724, la cual
permitía la concentración de comerciantes que concurrían a realizar las contrataciones. En
Italia por su parte, los antecedentes bursátiles se pueden encontrar en los mercados
venecianos de Rialto y las ferias de cambio, donde se producían todo tipo de intercambios
comerciales.
Así luego en Italia, España, terminan de constituir-.un Mercado de Valores que hoy por
hoy se constituyen como algunos de los principales centros de transacciones bursátiles:
Milán, Turín, Romas en Italia; Madrid, Barcelona y Bilbao en España.
Ya en América, definitivamente el poderío económico de los Estados Unidos de
América, se traduce también en el reconocimiento de poseer las principales centros de
negociación bursátil del mundo entero. Filadelfia fue el primer centro comercial del país y
más tarde es New York, impulsado como centro político y económico, la que toma la batuta.
Esto prácticamente será definitivo, pues hasta nuestros días la Bolsa de New York es
considerada la mejor Bolsa de Valores del Mundo debido a la gran cantidad de transacciones
que maneja. Mejor conocida como "Waii Steet" , se fundó en 1706 y no es sino hasta
finales del siglo XIX que logra su plena consolidación.
Vamos ahora a Latinoamérica. En Argentina y México fue donde surgieron los
primeros centros de comercialización de títulos valores, donde pareciera fue prematura su
aparición pues las experiencias iniciales fue, podría decirse fueron de funcionamientos
fugaces, debido a su poca eficiencia, desorganización y devaluaciones incesantes.
En el caso de Centroamérica, las bolsas de mayor relevancia son las de Panamá,
Costa Rica, Guatemala y El Salvador.
"Las transacciones predominantes son parte del llamado Mercado del Dinero,
que se caracteriza por la negaciaúón de insbumentos con un horizonte o
tiempo menor de un año. Mientras en Panamá y Honduras predominan
títulos de deuda de casa comerdales privadas en Cosb Rica, El Salvador y
Guatemala han adquirido vígenaa las operaámes de mercado abíerto, la
negocíaáón de titulos gubernamentales, los acuerdos de recompra
{reporfos)- que tienen una motivación predominante de liquidez bancaria-, y
últimamenfe, el uso de las bolsas permite realizar transacciones sobre
dívisas" 37
El caso de Costa Rica en particular es si se quiere altamente relevante en el área,
pues el Mercado de Valores cuenta con numerosos puestos de bolsas que se han encargado
de manejar un mercado pequeño que inició sus funciones bursátiles en 1976, fecha en la
cual se fundaron las primeras bolsas.
SECCION 111. GENERALIDADES DEL MERCADO DE VALORES
Los sistemas financieros de los países son hoy por hoy los principales motores de la
economía de cualquier país. La distribuciun de los ingresos y egresos de los sujetos se ha
. -- - . .. - .. - -
'' BALSEEIS iEdgar), Integración de las Bohas de Valores en Cen$roan~ér¡ca. Comisibn Econ~mica para hifiii-ica Latula y e1 Caiihe. Proyecto Rego~i.d Corijinito CEPAL-PWD, Políticas Firiaiicierss para el Desail-0110, Saritiago, lrnprzso por las biac~orizs Uriidas, 1994, p9.
constituido en uno de los principales instrumentos de captación de recursos por parte de los
Estados.
El sistema financiero, a la vez, es aquel que se encuentra formados por ''todas
aquellas ínstituaones públícas y privadas, cuyo estableámiento y operación se rige
por la legisladón que trata de los mecanismos e instrumentos que permifen la
transferenaa de esos actíwos entre los ahurrarrtes, ínversíunísbs o los usuaríos del
credí tu. " '"
Este se encuentra constituido por dos tipos de mercados, sean el de Capitales y el de
Monetario. El Mercado Monetario representa básicamente las inversiones a corto plazo, pues
el tipo de títulos valores que se encuentran en juego son de vencimiento a corto plazo, por
lo que se dice que " permíten al inversionista adquirir crédítos en í~stituciones
publícas y prívadas que ejercen funciones de intermedíacíón financiera. '&'El
Mercado de Capitales es en cambio, el mercado de recursos mediante el cual se realizan
inversiones a largo plazo, las cuales en su gran mayoría se tratan de transacciones que
buscan créditos obtenidos por medio de los intermediarios financieros o bien mediante la
colocación de títulos mobiliarios.
A este último mercado es que corresponde el llamado Mercado de Valores, que es en
el cual los sujetos colocan las acciones, obligaciones y otros títulos valores para que por
'' HAJ7DEN c Williarn). Qué es y que Iiace la Bolsa Nacional de Valores,San Johe. Bolsa Nacional de Valore:, S X , 1390, p3 " CiCZhliiN FEkY:\NIlE% Op Cit. y 30
medio de la intermediación bursátil se negocien y así obtener ganancias a través de la
inversión.
El intercambio comercial y las transacciones son tan frecuentes que hoy ni siquiera
resulta necesario que los individuos se dirijan a la entidad financiera a realizar las gestiones,
pues con los avances de los sistemas informáticos, con tan sólo una llamada telefónica o
bien una conexión a Internet, los inversionistas pueden poner en funcionamiento el sistema,
realizando las operaciones que mas atractivas les resulten.
Ahora bien, este Mercado de Valores, es aquella estructura del mercado donde se
realizan transacciones con bienes mobiliarios que pueden ser considerados como negociables
y que son trancados en las entidades bursátiles o Bolsas de Valores.
"el mercado de valores se define como el mecanismo que permite la emisión,
colocación, y disiribucíón de valores. En sentido amplio, induye las
relaciones de crédíto y financíamíento entre una entidad demandante de
fondos y una cantidad determinada de ahorrantes a través de valores
negociables,
En términos generales podemos decir que el Mercado de Valores donde el sistema
bursátil, se constituye en un marco institucional que brinda los parámetros operativos,
administrativos y regulatorios, para el buen func~onamiento del Mercado de Valores, que a la
vez permite la negociación de valores. Asimismo este sistema bursátil contribuye a la
fijación de los precios de mercado y los costos que implica la intermediación. De alli que se
considere que tal Mercado está constituido por un conjunto de oferentes y demandantes en
el cual interactijan.
La doctrina es clara, en el sentido de que el mercado de valores está constituido por
elementos tales como: las bolsas de valores, intermediarios (puestos de bolsa y agentes de
bolsa), emisores de títulos valores, inversionistas individuales e institucionales,
clasificadoras de riesgo, centrales depositarias de valores, y las instituciones reguladoras.
Estudiar algunos de los participantes del Mercado de Valores, resultan de relevancia
para los efectos del presente trabajo, dadas las características especiales que reviste el
funcionamiento y la relación de confianza entre estos y los clientes que se sirven de la
operación de estas entidades financieras, sobre todo en cuanto a transacciones de títulos
valores se refiere, por tal motivo a continuación analizaremos al menos en forma preliminar
aquellas que guardan mayor relación con los inversionistas.
A. Las Bolsas de Valores
Se les da este nombre al mercado organizado en el cual los intermediarios realizan las
diferentes transacciones, con títulos que son de previo admitidos. Asimismo se dice que es
una institución que provee el entorno y la regulación necesaria para facilitar la negociación
de títulos valores.
Por otra parte nuestro Código de Comercio en el artículo 399, señala que las Bolsas
de Valores se regirán por lo que al efecto establece la Ley Reguladora del Mercado de
Valores, la cual dicho sea de paso, establece toda una estructura jurídica en cuanto a su
constitución, requisitos de funcionamiento, objetivos, funciones y atribuciones, etc. 51
Entre las funciones que desempeña una Bolsa de Valores están:
e Canalizar el ahorro hacia la inversión productiva.
Optimizar la asignación de los recursos financieros.
e Brindar liquidez a los títulos valores
Contribuir a la fijación de precios de mercado (tasas de interéc, precio de las
acciones, etc)
Además de estas funciones genéricas que se le atribuyen a todas las Bolsas de Valores,
tenemos que en el caso de la nuestra se le han fijado una serie de obligaciones
taxativamente, entre las cuales se pueden mencionar las siguientes:
Autorizar el funcionamiento de los Puestos de bolsa, y los Agentes de Bolsa
Regular y supervisar las operaciones de los participantes en bolsa y velar porque se
cumplan las disposiciones de la LRMV
Dictar los reglamentos sobre el funcionamiento de los mercados organizados por ellos
Ejercer la ejecución coactiva de las operaciones que se realicen en su mercado.
LEY REGlíL.4DOR4 DEL MERC.4DO DE \'-4LORES, Sari Josz, C'osta RIC~ , Edltix~al I J ~ \ ~ ~ S ~ I ~ ~ C I Q Y I ~ S Jiiiiciicas S h . Setirria Ediciori, 2000 . A-hciiln\ 2--30
Declarar la nulidad cuando corresponda según lo indicado por su Reglamento, de las
operaciones realizadas en su mercado.
Suspender por decisión propia u obligatoriamente por orden de la Superintendencia
la negación de valores cuando existan condiciones desordenadas u operaciones no
conformes con los sanos usas o prácticas del mercado.
B. Los Puestos de Bolsa
Podemos decir que un Puesto de Bolsa "es una sociedad anónima autorizada por
la Bolsa de valores correspondiente, cuya actívidad principal es proponer,
perfeccionar y ejecutar, por cuenta de sus clientes o por cuenfa propia, la
compra o venta de valores, según las disposicíones legales y reglamentarias
correspondientes rr. ''
Su naturaleza juridica deviene entonces, de que son personas jurídicas con un objeto
social establecido, cual es la intermediación bursátil (compra y venta de títulos valores)
permitida por el ordenamiento jurídico, las cuales deben contar con la autorización de la
Bolsa de Valores respectiva. En la negociación actúan en nombre propio pero por cuenta
de los clientes, a través de los mercados y sistemas establecidos por las Bolsas de
Valores de los países.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores, establece en su aitículo 53, que son
personas jurídicas previamente autorizadas por las bolsas de valores correspondientes
para realizar funciones que le vienen dadas por la misma ley. De conformidad con la Ley
Reguladora del Mercado de Valores (LRMV), algunas de esas funciones de los puestos de
Bolsa, son las siguientes:
Cumplir las disposiciones de la LRMV y sus reglamentos y acatar los acuerdos de la
Superintendencia General de Valores.
Proporcionar tanto a la Superintendencia como a la respectiva Bolsa de Valores, toda
la información estadistica, financiera, contable, legal o de cualquier otra naturaleza
que se solicite en cualquier momento.
Llevar los registros necesarios, en los cuales se anotarán, con claridad y exactitud,
las operaciones que efectúen.
Entregar a sus clientes copias de las boletas de transacción, así como certificaciones
de los registros de las operaciones celebradas por ellos cuando lo soliciten.
Permitir la fiscalización de todas sus operaciones y actividades por parte de la
Superintendencia y de la respectiva Bolsa de Valores.
Mantener a disposición del público su composición accionaria y la de sus socios,
cuando éstos sean personas jurídicas.
C. Los agentes de bolsa.
El agente de bolsa es un profesional especializado en la negociación de títulos valores
y en la realización y asesoría de negocios bursatiles, quien cumple un papel trascendental en
el funcionamiento del Mercado de Valores, pues tanto ocupa el a los Puestos de Bolsa, como
estos Últimos al agente, ya que los primeros necesitan de los segundos para perfeccionar los
negocios bursátiles, así como también a la inversa, el agente de bolsa necesita del Puesto de
Bolsa para poder ejercer la actividad profesional de internediación bursátil.
Estos profesionales bursátiles deben a demás de cumplir con características
personales que les hagan merecedores de confianza por parte del ordenamiento jurídico,
dadas las particulares funciones financiera, en las que está en juego en cada transacción el
patrimonio ajeno, el capital de los clientes del puesto de bolsa.
Así en el Artículo 60 de la LRMV, se establece taxativamente la siguiente
conceptualización y caracterización:
"ArtÍculo 60.- Agentes de bolsa Los agentes de bolsa serán las personas
físicas representantes de un puesto de bolsa, titulares de una credencial
otorgada por la respecüva bolsa de valores, que realizan actividades
bursátiles a nombre del puesto, ante los dientes y ante la bolsa. Las órdenes
recibidas de los dientes serán eíecutadas bajo la responsabilidad de los
puestos de bolsa y de sus agentes.
Los agentes de bolsa deberán ser personas de reconocida honorabilidad y
capacidad para el ejercicio del cargo; además, deberán cumplir las
disposiciones de esta ley y los reglamentos que dicten la Superintendencia y
la respecüva bolsa. 16-'
En síntesis se trata de una persona física representante de un Puesto de Bolsa, el
cual es titular de una credencial otorgada por la respectiva bolsa de valores, quien realiza
actividades de compra y venta de títulos valores a nombre del Puesto ante los clientes y
ante la bolsa de valores. Los agentes de bolsa deben reunir requisitos académicos
previamente establecidos por las bolsas, y recibir cursos especializados de capacitación.
D. Superintendencia General de Valores
Para efectos de la presente investigación, no cabe duda que no hacer alusión a la
Superintendencia General de Valores (SUGÉVAL), uno de los órganos rectores del sistema
financiero bursátil de nuestro país, sería un craso error dado que este constituye por sí
mismo uno de los más importantes actores de este, siendo una creación de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores.
La Superintendencia General de Valores es un órgano de máxima desconcentración
del Banco Central de Costa Rica, la cual se encarga de regular todo lo relacionado con el
buen funcionamiento del Mercado de Valores y los sujetos que en el se desenvuelven.
"Artículo 3.- Creación y funciones
Créase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta ley la
Superintendencia, como órgano de máxima desconcentración del Banco
Central de Costa Rica. La Superintendencia velará por la transparenga de los
mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la
protección de los ínversionistas y la difusión de la información necesaria
para asegurar la consecución de estos fines. Regirá sus actividades por lo
dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables.
p~ .
' 3 011 cit. 1,zy Kzgiiladoi-a dzl Rlzrcatlo de V¿ilorz.;. aiticiiln óO
La Superíntendenaa regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de
valores, la actívidad de las personas fisícas o junncfícas que intervengan
directa o indírectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con
ellos, según lo dispuesto en esta ley."54
La SUGEVAL se creó el 27 de marzo de 1998, con la entrada en vigencia de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores, Ley Nro. 7732, sustituyendo en sus funciones a la
Comisión Nacional de Valores, misma que cumplía en alguna medida las funciones que ahora
se le encargan a ésta.
La ley establece las figuras del Superintendente y del Intendente Generales de
Valores, quienes son nombrados por un período de cinco años y pueden ser
reelegidos. El superintendente es el máximo jerarca de la SUGEVAL y quien tiene su
representación legal. A1 mismo le corresponde organizar la Superintendencia y
propone la reglamentación y las autorizaciones de oferta piiblica, además de imponer
las sanciones a las entidades reguladas por su representada.
Conjuntamente con las otras dos Superintendencias Entidades Financieras y la
de Pensiones constituye el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.
Dicho Consejo está conformado por el Ministro de Hacienda, el Presidente del Banco
Central y cinco representantes del sector privado sin conflicto de interés, estos
últimos son nombrados por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica
:A Les Re~uladora del Mercado de \'alares, Irivestigaciories Jiii-i&cas S A San Jose, C'osta Kica Fzbieio ?@e@. nit7
Al igual que el sistema financiero bancario, la organización bursátil posee una
institución que tiene caracterkticas similares a la del secreto bancario, cual es el
denominado secreto o sigilo burdtil. Por sus antecedentes legales y doctrinarias, el
mismo se ha prestado para la contradicción entre autores respecto a la existencia y
admisión o no, de dicho instituto en el caso de nuestro sistema financiero.
Contrario a lo que pueda parecer, el secreto bursátil si bien guarda semejanzas
respecto a su homólogo bancario, ( básicamente en cuanto a fundamentos,
conceptualizaciones e incluso; por que no decirlo historia) lo cierto del caso es que
presenta características, que por la especialidad que le brinda del mercado de valores, lo
hacen igualmente particular.
Su naturaleza jurídica deviene de principios generales del sistema financiero bursátil;
básicamente, pues proviene de los deberes de confidencialidad y la no divulgación de la
información, por parte de quienes tienen acceso a tal información en razón del cargo que
desempeñan dentro del mercado de valores, esencialmente, puestos y agentes de bolsa,
los cuales tienen un contacto mucho más cercano con los clientes, ya que como
claramente lo establece el artículo 407 del Código de Comercio de nuestro país, toda
operación que los partículares deseen hacer en la bolsa, deben ser propuesbs y
realizadas por medio de un puesto de bolsa, que las efectuar& a través de sus
agentes debidamente autorizados por la bolsa.53
Como de la misma manera ocurre con el caso del secreto bancario, el sigilo bursátil
encuentra trabas en cuanto a su aplicación (incluso no faltan quienes niegan su
existencia), lo cual deviene de la interpretación del ordenamiento jurídico de nuestro
país, como se vera en el siguiente capítulo de la presente investigación.
El Mercado de valores supone que debe existir una regulación acerca de las
informaciones que los sujetos que entran a formar parte los diversos movimientos
bursátiles, han brindado para así mantener un mercado confiable y seguro. Estas
informaciones incluyen aquellas que son consideradas como públicas y aquellas que son
reconocidas como materia reservada.
Como la mayoría de las actividades profesionales el intermediario bursátil tiene dos
actividades que podríamos decir son esenciales en el cumplimiento de sus funciones,
cuales son, el de servir como asesor del cliente en todas las negociaciones y
contrataciones que este desee realizar en el mercado de valores, así como también el
realizar propiamente las funciones de intermediación.
Por tanto, es las caracter!sticas particulares que tiñen las funciones del profesional
encargado de servir como nexo entre el cliente y el mercado de valores como tal, trae
consigo a su vez, una relación de confianza entre ambos, en aras de un mejor manejo de
las transacciones, quizás por eso es que se ha dicho que "el intermediario necesita
plantear un panorama fransparente al inversionista,. éste, a su vez debe confiar
en su asesor y brindarle cierta información privada de la cual se sirva e/ agente
para buscar las mejores opciones a los intereses de su clientemfi6. Se torna
obligatorio que la información que llegue a conocimiento del profesional no se haga
pública, pues es producto de un ligamen de confianza para con el inversionista.
" Para que el servído de asesoria que brinda el profesíonal cumpla con el
objetivo deseado, este debe compenetrarse totalmente con las necesidades,
amenaza, oportunidades y fortalezas del cliente, proceso en el cual tiene a
su disposidón la completa información contable y financiera del
El secreto bursátil como tal es un deber profesional de confidencialidad, el cual les es
exigido a quienes fungen como intermediarios bursátiles, quienes a su vez, cumplen sus
funciones ya sea en los puestos de bolsa, bolsas de valores o bien como funcionarios en
los entes supervisores de éstos órganos de intermediación. Es reconocido en casi todos
los mercados bursátiles internacionales ya como una protección de los Mercados de
Valores, paralelo al hecho de considerarse como un derecho de los inversionistas e
intermediarios.
Lean GOmez lo define como ".,.información que la bolsa y los íntermediarios
bursátiles deben reservarse y no dívulgar a terceros, pues de hacerlos se corre
el peligro de causarle un daiío no sólo al cliente o emisor de valores, síno un
perjuícío al ínterés general representado por el mercado de valores, con
CAMACHO QUESADA (Selene). Tutela Jurídica de la Información en el Mercado de Valores Costarricense, Tzsis pala opta1 poi 21 gadO CiZ Lic~~lciadd 211 D~i?.cho. Facidtad d~ D~i2cho. U1uv2isidad d~ Costa Kicti. lOQQ
LEO% GOMEZ (Roberto) El bíercado de Valores en Costa Rica II el Secreto Bursátil Kewstn Ivstitia, San I ~ I \ c , NUUIIZIO 31 1388 E) -
consecuenúas lesívas para el sistema financiero general y d desarrollo
económico d d país," 58
Es evidente que la protección del interés individual es uno de los puntos concéntricos
del instituto como tal, sin embargo hilando un poco más delgado, podemos decir que de
igual manera se protege el interés público que se encuentra inmerso en el Mercado de
Valores, la seguridad y estabilidad definitivamente descansa sobre la idea de confianza del
individuo en el sistema y que representa la eventual inmunidad ante posibles daños
provocados por los que intervienen en el negocio bursátil.
Los datos de los inversionistas que se manejan en el Mercado de Valores, van desde
la misma identidad de los mismos, hasta las ganancias y rendimientos obtenidos producto
de la transacción en bolsa. Esta serie de datos son los que se sugiere deben guardar reserva
los profesionales de confianza del cliente, ya que la publicidad de los mismos puede acarrear
consecuencias indeseables para este Útlimo y consecuentemente implicará un deterioro en
la relación profesional (llámese bolsa de valores o puesto de bolsa) y el inversionista,
creando consecuentemente una expectativa negativa dentro del mercado de valores, por el
deterioro de la confianza del público sobre el mercado como tal.
Paralelamente pueden darse situaciones en las que terceros se verán beneficiados de
la divulgación de dichos datos, por la obtención de ventajas que difícilmente podrían haber
tenido sin esa información. Esto sin contar el peligro personal al que se ven expuestos los
individuos cuando se da a conocer las características del patrimonio de los inversionistas.
Nuestra legislación, al igual que la referente a la materia bancaria, podemos decir
encuentra una tutela igualmente confusa, pues como decíamos líneas atrás, deja peligrosas
lagunas normativas para la tutela de los intereses privados de los inversionistas del Mercado
de Valores. Veamos por qué?.
El artículo tercero de la anterior Ley Reguladora del Mercado de Valores, número
7201, del 18 de setiembre de 1990 y publicada en La Gaceta No. 29 de octubre de 1990,
establecía de forma casi inequívoca la figura de estudio del presente aparte de la
investigación, cuando establecía que las bolsas, los agentes y puestos de bolsa, así como
cualquier persona que laborara en el Mercado de Valores, debia abstenerse de brindar y
suministrar informaciones sobre las negociaciones que se les encargaban, así como también
de los datos que los inversionistas que les habían confiado en razón de sus puestos y la
negociación en sí. Esto se ampliaba incluso al hecho de que independientemente se
realizara y concretara o no la negociación en bolsa. Aunado a lo anterior es meritorio el
hecho de que incluso se establecía la posibilidad de sanción penal a quien incumpliera dichos
términos, solamente eximiendo a los intermediarios en los casos en los cuales el mismo
inversionista autorizaba la divulgación de la información.
El citado artículo disponía:
"Articulo 3. - Las bolsas, los puestos, los agentes, las centrales de valores, y
quienes laboren para éstos, no podrán sumínístrar ínformacíón sobre las
negocíacíones que se les encarguen, aunque no se perfeccionen, ni aún
después de conduidas, salvo autorización por escrito úef diente,
mandamíento judicial, sdíátud de la Comísíón Naáonal de Valores o de una
bolsa de valores, para cumplír con las funciones legales úe su competencia o
de las autoridades fiscales.
Las normas de este articulo se aplicarán tambíén a todos los funcionarios y
empleados de la Comidn Nacional de Valores y de las bolsas de valores,
La persona fisíca que actuare en confravención del presente artículo, será
reprimida con prísíbn de nueve meses a tres años, e inhabilitaáón para el
ejercicio de cargos publícos.
Sí el hecho se produjere con íntencíón de derivar de él algún beneficio
económíco, la pena será de prísíón de uno a arafro años. Sí se fratare de
actuaciones producidas en el gíro de una persona jurídica, se podrá decretar,
además, sin que sea necesaria la exístenáa de una sentencia condenatoria
en lo penal, el cierre temporal o defínítivo de su establecimiento comercial.
La resolucíón de la Comísíón Nacíonal de Valores será notificada al o a los
infractores en un plazo no mayor de tres días hábiles, contados a partír de la
fecha en que se haya tomado el acuerdo. Tal resolución producirá el
qutimtiento de la vía adminísbativa. Será objeto de examen judícíal sí la
respectíva demanda se plantea denfro del mes síguíente a la notifica&; y
en su contra no cabrá el ínádente de suspensión de los efectos del acto
adminístrativo impugnado. '69
1,ey Reguladora del Slercado de Valores 'Lo '70 1 (Testo Derogado) hrt 3
Este artículo ayudaba en gran medida a mantener la confianza en el Mercado de
Valores, pues constituía una garantía para los individuos que le suministraban información a
los intermediarios, para que no utilizaran con propósitos de carácter personal, protegiendo
en última instancia la sana participación en el mercado bursátil, generando igualdad entre
éstos.
Ahora bien, la actual Ley Rgguladora del Mercado de Valores obvia lo dispuesto por el
articulo tercero de la anterior ley, recurriendo en su lugar a tratar de reglar la situación
mediante diferentes situaciones particulares dejando por fuera el elemento, según nuestro
parecer, por el que fue promulgado en la anterior legislación. Se trata en su lugar de
regular situaciones particulares de los diferentes sujetos intervinientes en el negocio
bursátil, basándose en la figura del uso confidencial de la información privilegiada.
Arfículo 102.- Manejo de ínforrnaáón privilegiada
Quienes dispongan de alguna información privilegiada deberán
abstenerse de realizar, directa o indirectamente, cualquier tipo de
operacíón en d mercado sobre los valores a que se refiere dicha
información. Igualmente, deberán abstenerse de comunicarla a
terceros o de recomendar operaciones con dichos valores.
Para los efectos de esta ley, se entiende por información rirívileaiada
toda ínforrnacíón concreta, referente a uno o varios valores o a sus
emisores, aue no hava sido dada a conocer al público Y pueda influir
en los precios de didros valores. (El subrayado no pertenece al original).
Basado en este articulo se forma criterio respecto a lo que conforma la llamada
información privilegiada, disponiendo el comportamiento que deben tener los intermediarios
bursátiles. Es así, como en el Artículo 108, se establece lo siguiente:
" Actuacíh de participantes.
Los partícípantes en el mercado que reciban órdenes, las ejecuten o
asesoren a díentes respecto de ínversíones en valores, deberán actuar
con cuídado y dílígencía en sus operadones, realízándolas según las
ínstrucciones estrictas de sus dientes o, en su defecto, en los mejores
términos, de acuerdo con las normas y los usos del mercado.
ínformación uue díchos ~articipantes fenaan de sus cííentes será
confidencial Y no podrá ser usada en beneficio r>ro~ío ni de &raros;
tampoco para fines distintos de auuellos para los cuales fue
solíátada." " (El subrayado no es del original)
A nuestro parecer, no es viable comparar ambos conceptos (secreto bursátil-
información privilegiada), ni mucho menos considerarlos como situaciones análogas, pues el
secreto bursátil es mucho más amplio que el de información privilegiada la cual se relaciona
más bien con toda ínformacíón concreta, referente a uno o varíos valores o a sus
' Ley Reguladora del Mercado de Valores, 0 g Cit M102 ' IDEhl
emisores, que no haya sido dada a conocer al público y pueda influir en los precios
de dichos valore&2,
En palabras más sencillas es aquél tipo de información de la cual se tiene
conocimiento y que tiene ver con factores de mercado, que de alguna manera su divulgación
puede variar decisiones, por lo que aún no se ha hecho de conocimiento público, por lo que
se dice que merece amparo jurídico, para que no sea utilizada en detrimento de los
intereses de los inversionistas y por qué no, de los emisores también.
La Bolsa Nacional de valores de Costa Rica por su parte, se refiere al respecto bajo
los siguientes términos: "Es toda información concreta sobre uno o varios valores
cuyo conocimiento afecte las decisiones de inversión y que no haya sido dada a
conocer al p ~ b i i c o ' ~ ~ .
Al respecto la actual LRMV dice:
'Artículo 2 02.- Manejo de información privilegiada
Quienes dispongan de alguna información privilegiada deberán abstenerse
de realizar, directa o indirectamente, cualquier tipo de operación en el
mercado sobre los valores a que se refiere dicha información. Igualmente,
deberán abstenerse de comunicarla a terceros o de recomendar operaciones
con dichos valores.
Para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada toda
información concreta, referente a uno o varios valores o a sus emisores, que
- --- -. . . . - -- -
('' Ley Kegijadora del \lzr.ciltio d i i:iiIores. C!p Cit. aiticiilo 102 ' ' 01, Cit. 'í;y-?-n,.ii-i.~.. Glnsai-in \->>iii.~a~iI
no haya sido dada a conocer al públíco y pueda inffuír en los precios de
dichos v a l ~ r e s . ' ~
Debe tenerse en cuenta, respecto a este tema en particular que según la LRMV el
elemento subjetivo que se encuentra implícito en esta, son las personas que detalla el
Art.103, con lo que de una u otra tengan algún tipo de relación con las entidades bursátiles.
"Adculo 103.- Acceso a información prívílegíada
Para los efectos de esta ley, sín perjuícío de la determínaaón que se realice
para cada caso concreto no contemplado en este articulo se presume que
podrán tener acceso a informacíón prívílegiada relativa a los emisoms de
que se trate las síguíenies personas:
a ) Los miembros del consejo de administración, fiscales, gerentes, factores,
audítores externos o ínternos, y secretaríos de órganos colegíados de las
sociedades o entidades ínscrítas en el Registro Nacional de Valores e
Intermedíaríos. Quedarán comprendídos los apoderados y representantes
legales.
6 ) Los accionístas de las sociedades ínscrítas en el Regístro Nacional de
Valores e Intermedíaríos, que detenten el control, por sí o por ínterpósíta
persona, de más del d k por cíento (10%) de b s accíones representativas
de su capital social.
c ) Los miembros del consejo de administración, fiscales, gerentes, factores,
audítores externos o ínternos, y secretaríos de órganos colegiados de las
socíedades que detenten el control de mas del cuarenta por ciento (40%) de
las acáones representativas del capífaí soda# de las d e d a d e s que se
ubiquen en el supuesto anterior. No obstante, quedarán comprendidos en
esta norma los apoderados y representantes legales.
d ) Quienes presten servidos independientes a las entidades o sodedades
anteriormente mencionadas y sus asesores en generaí, asr' como íos
gerentes de cualquier empresa o negocio que haya participado, asesorado o
colaborado con una sociedad emisora, en cualquier actividad que pueda
propiciar el acwso a información prívilegíada.
e ) Los gerentes, miembros del Consejo de Admínístracíón y Clasíficaáón y
analístas fínanaeros de las sociedades dasífiadoras de riesgo. Quedarán
comprendidos en esta noma los apoderados y los representantes l e g a í e ~ " . ~ ~
Sin embargo podemos decir que cuando la divulgación de esta información se
encuentra tipificada como un delito bursátil, tal cual como en nuestro código Penal, la misma
adquiere una amplitud que consideramos acertada, pues extiende la posibilidad subjetiva de
que no solo las personas que con ocasión del negocio bursátil formen parte de las entidades
como tales, sino también, a todas aquellas personas que tienen acceso a tal información,
cuando al efecto establece:
6 ) Artículo 245.- Uso de ínformacíón privilegíada
Será sancíonado con pena de prisíón de tres a ocho años auien conoáendo
información privilegiada relativa a los valores negociables en bolsa, sus
emísores o relativa a los mercados de valores, adquiera o enajene, por sí o
por medio de un tercero, valores de dichos emisores con ei fin de obtener un
beneficio indebido para sr' o para un tercero.
Para los efedos de este AriícuIo, se considera como informacíbn privilegiada
Ia que por su naturaleza puede influir en los precios de los valores emitidos y
que aun no ha sido hecha del conocimiento públ i~o. '~
Este tipo de información como vemos se encuentra íntimamente relacionada con
elementos básicamente propios al funcionamiento del Mercado de Valores, no así con los
datos personalísimos de los inversionistas. No es que no tengan relación alguna, al contrario
la tienen en cierta medida.
Mas lo que queremos decir es que el llamado secreto bursátil es mucho más amplio
que la información privilegiada. Tiene tintes de mayor generalidad por cuanto no sólo se
referirá a factores de índole puramente contractual del negocio bursátil, al objeto como tal y
como lo hace aludiendo a la información confidencial, sino también a elementos subjetivos y
patrimoniales del inversionista, de allí que desde ningún punto de vista a mi juicio de se
debe hacer pasar uno por el otro
Volviendo al tema específico del secreto bursátil, resulta confuso el hecho de no se
encuentre regulada la figura que anteriormente contemplaba el articulo 3 la LRMV derogada,
estándolo en reglamentos que funcionan de forma accesoria a esta ley, regulan de forma
particular situaciones como era el caso del Reglamento Administrativo de la Central de
Valores de la Bolsa Nacional de Valores, S.A, donde en el marco de sus funciones y
actividades, establece de forma que no dejaba dudas acerca de la existencia del instituto del
secreto bursátil. Este establece que:
"1 7. Secreto profesional y bursátil
La Cenfral de Valores no podrá dar información de los depósitos y/o
transacciones y demás operaáones salvo al depositsnte por
autorización expresa de éste, cuando las pidiere autoridad judicial
competente o un ente regulador de la a~tivíívídad.'~~
Asimismo aprobado por la Junta Directiva de la Bolsa Nacional de Valores, S.A. en
sesión #09/92, articulo 5, celebrada el 19 de febrero de 1992 y modificado en sesión
#17/92, artículo 6, inciso e), celebrada el 13 de mayo de 1992 y aprobado por la Comisión
Nacional de Valores en sesión #90/92, artículo 4, celebrada el 11 de junio de 1992, se
emitió el Reglamento General de la Bolsa Nacional de Valores para la negociación de títulos
valores, el cual se establece al respecto lo siguiente en el artículo 45:
"Con fidencialidad
Articulo 45.-Los Puestos de Bolsa deberán guardar secreto sobre los datos
consignados en sus regísiros, salvo que el diente autoricw la divulgación de
uno o todos los asientos refaáonados con las operaaones que ha realízado,
o que el Ordenamiento Jundíco o fa Bdsa le obliguen a sumínistrar dicha
información para cumplir con las funciones legabs de su c~rnpe tenaa . ' ~~
füo está de más consignar lo que al efecto dispone el artículo 32 del Reglamento
General de la Bolsa Nacional de Valores al establecer que el secreto es una de las reglas de
conducta de los puestos de Bolsa y los agentes, aún cuando se refiere al tipo de información
a la que hace referencia el aitículo 108. Al efecto dispone lo siguiente:
"" Op Cit. Cló&go Perial A~~íci t lo I 45 67 OP cit. wcvw tinv.fi.cr Regkan~erito .4tlrriinickativo de la Central de Valores de la Bolsa Naciorid de Vlilon.~. r\paitz 17
"'Articulo 32, Realas de Conducta en cuanto a información de dientes:
Los puestos de bolsa solicitarán a sus dientes la información
necesaria para preparar y ejecutar adecuadamente las operaaones
que les encomienden... La ínformacíón así reunída tendrá el carácter
de confidenaal de conformidad con el arfÍculo 108 párrafo segundo de
la Ley Reguladora del Mercado de Val~res, . . '~~
El mercado bursátil es altamente dinámico, por lo que para nadie es un secreto que
allí se mueve gran cantidad de dinero, Igualmente es notorio el hecho de que allí se dan
innumerables relaciones jurídicas- contractuales, que repercuten tanto al nivel de los
inversionistas como a nivel del Mercado de Valores mismo.
Igualmente las inversiones en bolsa son muy comunes desde hace ya mucho tiempo
en nuestro país, por lo que es igualmente rutinario, que se ectablezcan mecanismos para
que los clientes tengan confianza en el sistema como tal. Acá hablamos estrategias que se
encaminen a proteger la seguridad de las inversiones.
La compenetración que se da por tanto entre el inversionista o cliente y el puesto de
bolsa, a través del agente de bolsa, es tal que tenemos una relación de confiabilidad, por el
intercambio de información personal y económica, por lo que cualquier fuga de datos
indebida, generaría un serio perjuicio economico y moral para el cliente.
- - - - - -- - . Op Cit. fiu-vi t ~ n v fi cr Reglamento General cie la Hol.,a hacional de Valores la negociacien de Titulos
El secreto bursátil se encuentra igualmente limitado como el secreto bancario, sin
embargo es un hecho que existe como tal, dadas las condiciones particulares del mercado y
los intereses que se encuentran en juego, que involucran entre otras cosas las expectativas
patrimoniales y la misma moral de los clientes. Sin embargo jamás podría negarse la
existencia del mismo, pues eso sería como deslegitimar el interés por mantener un mercado
de valores confiable, donde los inversionistas no teman realizar sus operaciones, teniendo la
seguridad que sus datos e informaciones personales no será divulgada de manera ilegítima.
Nota aparte y no por eso menos importante, pues se encuentra íntimamente
relacionado con este tema, tenemos la seria problemática que representa para los
particulares, la aparidón en nuestro país (al igual que en muchos otros países del mundo),
de empresas que conglomeran datos personales de los individuos, como nombre, familiares,
identificaciones, bienes propiedad de los mismos, historial crediticio y judicial, etc, lo cuales
le son suministrados a cualquier persona que pague el servicio, sin controles de ningún tipo
en cuanto a su funcionamiento de las compañías y menos aún respecto a la forma en que
son adquiridos los datos almacenados, pues si bien algunos de los datos son de carácter
público, tenemos que existen datos que deberían estar indiscutiblemente protegidos por los
institutos a los que hicimos mención con anterioridad.
Sera acaso que por estar débilmente protegido el derecho a la intimidad en algunos
ámbitos, se propicia a este tráfico indiscriminado de información, produciendo daños
severisimos a los individuos desde diversos puntos de vista, tales como la imposibilidad de
ser sujetos de crédito o bien la confidencialidad de sus operaciones en las diversas entidades
\ . . t l í ~ l e\ 6Q Keglaiiietito (ietieral Rohü \acional de Valores, Ciicid;ri 809Tt99, 7 de ¿ I ~ c I \ ~ < I Ik)c)kl. S'III \<>>C. Ait 37
financieras de nuestro pais. De esto precisamente hablaremos en el siguiente y último
capítulo de esta investigación
TITULO TERCERO
DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEMA FINANCIERO COSTARRICENSE
CAPIiULO I. ASPECTOS PRELIMINARES
Como hemos venido diciendo a lo largo de la presente investigación, el derecho de la
personalidad a la intimidad, llamado en nuestro caso derecho de reserva ( acepción
reconocida por muchos doctrinarios y tratadistas), bien puede constituir uno de los puntos
álgidos dentro de los temas de estudio del derecho bancario y bursátil, esto por cuanto es
cuestionable para muchos la existencia plena de este derecho en relación con los sistemas
financieros.
El derecho a la intimidad esta referido no sólo a la esfera de los comportamientos
sociales (sean estas conductas individuales, familiares y profesionales de los ciudadanos),
sino también se refiere al ámbito patrimonial, lo que permite cubrir todo lo referente a
operaciones financieras. La confidencialidad de esas operaciones constituye, entonces, una
manifestación del derecho a la intimidad, la cual está exceptuada por una regulación
diferente al de la protección de la vida privada extrapatrimonial ya que estamos frente al
choque de intereses al que hemos hecho alusión en reiteradas ocasiones y que son
ampliamente discutidos y reconocidos por doctrinarios y legisladores, con relación al secreto
bancario y el bursátil, quienes son incuestionablemente, dos de las manifestaciones más
evidentes de la generalidad que implica el derecho de reserva.
A nuestro parecer jamás podría decirse que dichos institutos no existen, pues una cosa
es la estipulación de límites y excepciones a éstos y otra es negar que efecttvamente se
encuentren considerados en nuestro ordenamiento.
Es así como se ha manifestado que: "...Ahora bien, el secreto bancario (y yo
agregaría el secreto bursátil), si bien integra, sin duda, este conjunto de derechos,
constituye una especíe dentro del género más amplío y, consiguien temente, ofrece
particularidades distintivas y caracteres no coincidentes con los que presentan
otros integrantes de la categoría. Asi, resulta evidente que la asímilaáón entre el
secreto que se asegura a las acfívidades bancarias, y el que protege la intimidad
del hogar, por ejemplo, no puede ser plena y que fodo intento por encasillarlos en
idéntica categoría tropezada con dificultades insalvables, porque, sin duda, la
actividad que realiza una persona en relación con una instítucíón financiera
presenta un menor grado de "privaddad", de intimidad o de "aislamiento" que la
que efectúa en el seno de su hogar, y, por lo tanto, el tratamiento juridico no
puede ser idéntico. Sín embargo, esta diferente graduación en la intensidad del
secreto no altera su esencia, y, en ambas situaciones, nos encontramos en
presencia de actos excluídos de la curiosidad de los ter~eros".~~(El resaltado no es
del original)
Estos dos tipos de secretos, están fundamentados en buena parte en la buena fe y la
confianza que debe predominar en cualquier tipo de contratación de índole financiera, mas
esto no genera un putito de solidez en cuanto al derecho de reserva de los individuos, que
son usuarios de los sistemas financieros mediante las diferentes operaciones bancarias y
-
k t X I , A ~ ~ ~ ~ l < K l ~ i A (.1( I El secreto bancario. Hiizrio. Auz-;, E&tcsri,il Xbzlzdo-Pznoi. 19'0. pl) 29-30
bursátiles ya que es un hecho que están condicionados por el choque de intereses. Es aquí
donde precisamente se generan los Iímites del secreto bancario y que son aplicables
indudablemente a la materia del mercado de valores, respecto al secreto bursátil.
CAPIiULO 11. LOS LIMITES DEL SECRETO BANCARIO Y BURSATIL
En cuanto a los Iímites que tienen estos institutos, debemos decir que la doctrina es
clara cuando afirma que son básicamente de dos tipos: naturales o legales.
Resulta de especial mención el artículo 615 de nuestro Código de Comercio en el cual
podemos encontrar tanto Iímites naturales como los legales:
"Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán
suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del
dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la
intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley
haga la Auditoria General de Bancos. Queda prohibida la revisión de cuentas
corrientes por las autoridades
SECCION 1. LIMITES NATURALES O SUBJETIVOS
Este tipo de Iímites tiene un carácter predominantemente de consentimiento expreso
por parte del cliente, quien como titular de la información y primer interesado de que no
se dé ningún tipo de revelación ilegítima, con lo cual se elimina la voluntad de ocultar
los datos. No se trata de ninguna manera de una renuncia absoluta al derecho de
-- -- - -- - - - - -
( 1 1 ) e it ~ 'c id icc~ d~ i ' c i ~ i i ~ i c i c ~ di1 r i l 5
reserva, sino más bien un permiso parcial y voluntario de lo que al efecto confiere dicho
derecho.
"El cansen timien to expreso del diente al levantamiento del secreto bancario
constituye un límite admitido unánimemente por la doctrina, que debe
ponerse en relación con el carácter renunciable del derecho a la intimidad
en general que tiene toda persona tanto lisíca como jutidica ... Una renuncia
absoluta del derecho a la intimidad seria contraria a su esencia misma por
cuanto este derecho integra el ámbifo de derechos de la pers~nalidad.'~
Entre estos encontramos:
a. Autorización expresa del cliente.
b. Cuando el cliente solicita al banco una referencia de crédito para un tercero, y con
ello faculta a su banco a revelar asuntos que sólo e1 conoce.
c. Cuando hay un tercero con derecho a cierta información sobre el cliente (fiadores,
co-deudores).
d. Cuando con el objeto de obtener alguna facilidad crediticia con un banco, se le
autoriza para que investigue y verifique, inclusive comparta con otros bancos, la
información que se le ha suministrado.
e. Cuando se da un conflicto entre el Banco y el cliente, permitiendo este último el
levantamiento a efectos de solucionar el problema
SECCION 11. LIMITES LEGALES
Los límites legales, son aquellos que obligan al funcionario bancario a revelar la
información considerada como un secreto, mediante una orden de tipo legal y constitucional.
Nuevamente como mencionamos líneas atrás el Código de Comercio costarricense hace
alusión a este tipo de límite cuando entre otras cosas establece:
".., los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas.. . por orden
de autoridad judicial competente ... f'73
Por otra parte, son reconocidos en el ámbito constitucional estos límites, cuando en
el artículo 24 de la Carta Magna se dice que "..Son inviolables los documenfos privados
y las comunícacSones escritas, orales y de cualquier otro tipo de los habitantes de
la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá de los votos
de dos tercios de los diputados que forman las Asamblea Legislativa, fijará los caso
en que los Tribunales de Justicia, podrán ordenar el secuestro, registro o examen
de los documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento ". 74
Lo anterior a pesar- de que los magistrados de la Sala Constitucioiial han sido
renuentes a considerar que el secreto bancario este incluido de alguna manera en el marco
los ca~iones constitucionales, pues de la interpretación del articulo 24 de la Constitución
Política se desprende, claramente que en dicho aparte no se establece ni regula el secreto
bancario, por lo que tanto su regulación en el ordenamiento jurídico es legal y nunca
constitucional.
Igualmente la Ley Orgánica del Banco Central establece límites normativos al deber
de reserva, tal cual lo establece el artículo 132, cuando haciendo alusión al deber de los
funcionarios de la Superintendencia de abstenerse a dar conocer información relativa a
labores propias al cargo que desempeñan, mas especifica los casos en que podrán levantar
dicha prohibición. Es así como se dice que:
"Se excieptúan de la prohibición anterior:
a) La información que la Superintendenaa deba brindar al público en los
casos y conforme a los procedimientos expresamente prevístos en esta ley.
6) La informacion requerida por orden de autoridad judiaal compefenfe.
c) La información solicitada para la Junta Lüredva del Banco Central, por
acuerdo de por lo menos cinco de sus miembros, en virtud de ser necesaria
para el ejercicio de las funciones legales propias de ese Órgano. En estos
casos, los miembros de la Junta Direcüva y demás funcíonaríos del Banco
Central estarán sujetos a la prohibición indicada en el párrafo primero de
este articulo.
d) La información de interés público, calificada como tal por acuerdo
unánime del Consejo Directivo.
-.. -. - - -- -- - -- . . ~
i 4 Op. Cit Coristihicioii I>olit~cii de h Rzpíililica de Costa Rica. ahc l i lo 24
Salvo en los casos que esta ley esfablece, ningún funcionario de la
Superintendencia o miembro del Consejo Dírecüvo podrá hacer público su
criterio acerca de la situación fínsnáera de las entidades fiscdlízadas. Sín
perjuícío de las sanciones aplicables, el Superintendente deberá ínformar al
público, por los medíos y en la forma que estime perfínentes, sobre cualquíer
persona, físíca o jurídíca, naáonal o extranjera, que realíce actívídades de
intermedíacíón financiera en e# pa;s sin estar autorizada de conformidad con
esta
SECCION 111. EL INTERES PUBLICO FRENTE AL INTERES INDIVIDUAL
En el tema del derecho a la intimidad es particularmente interesante y al mismo
tiempo espinoso el tema de confrontar el interés individual y el interés coledivo, y si
hablamos de tal choque en el tema financiero, es el doble de difícil de tratar.
Habrá ocasiones en las que el interés social, colectivo o conjunto se le oponga de
forma inequívoca el legítimo interés individual del titular del dato, pues dadas las formas
diversas de delinquir (llámese legitimación de capitales, administraciones fraudulentas, etcj
o bien la estricta necesidad de mantener un mercado líquido y transparente, se procura que
los intereses de la colectividad se antepongan ante cualquier otra cosa, incluido los datos
íntimos de los sujetos.
' (11) Cit. Ley Clrgiiiicri de1 Haiicii i.'eritr-a1 al-tictilo 132
En el caso del levantamiento o no del secreto en el sistema financiero, es entonces
uno de esos casos en los que se debe hacer un exhaustivo estudio, a efectos de determinar
cual es el tipo de interés que predomina, para así llegar a admitir el conocimiento y uso de
esa información legítimamente, por parte de la sociedad, aún por otro lado tenemos un
sujeto titular de dicha información que se muestra renuente ver como se propaga tal
información. Es en última instancia, la intención de un equilibrio legítimo y justo, entre lo
que la sociedad demanda y los intereses de la personalidad del individuo.
Los diferentes ordenamientos económicos y sociales que regulan la administración
tributaria y la seguridad, por nombrar dos casos de los más comunes, son algunas las
razones que hacen que el Estado acumule información acerca de los ciudadanos, por medio,
eso sí, de estructuras legítimas, lo cual no implica necesariamente que en el ámbito privado,
donde el tránsito de los negocios es aún más profuso dadas las relaciones sociales, se
produzca un intercambio de informaciones personales de los individuos, que los hacen
susceptibles de arbitrariedades.
CAPITULO 111. LOS REGISTROS Y EMPRESAS DE DATOS
SECCION 1 LOS REGISTROS SUPERVISADOS PGR EL ESTADO
Como lo hemos visto en la presente investigación, no cabe la menor duda de que,
estamos frente a una relación dual y contradictoria, pues si bien tenemos por un lado la
gama de bienes jurídicos protegidos por los institutos del secreto (intimidad, confianza y
estabilidad del mercado financiero, seguridad de las operaciones, etc), por otro tenemos los
límites a los cuales hacíamos mención en la anterior sección, básicamente con relación a las
entidades financieras, en aras de proteger otros bienes que son superiores por los alcaiices
que tiene en la generalidad (seguridad colectiva, administración efectiva de justicia,
transparencia y porqué no hasta salud pública) de la sociedad.
Sin embargo esta dualidad puede dar pié a entornos que de hecho constituyen
amenazas flagrantes a la intimidad de las personas, pues situaciones como las que se dan
con la oscuridad respecto a un tratamiento claro y preciso de los tipos de secretos
estudiados o bien, peor aún, con la omisión normativa que presenta la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, hacen que muchas empresas se hayan aprovechado de la situación
para obtener ventajas económicas a costa de la manipulación de datos de los individuos.
El no establecer claramente mecanismos seguros de control del uso y manipulación
de los datos personales de los individuos, hace que hoy en muchas esferas sociales se
produzca un tráfico indiscriminado de este tipo de información, surgiendo así el peligro en
cuanto al mal uso de tal información.
El tratamiento de los datos personales, ha sido objeto de múltiples objeciones por
parte de muchos individuos, pues ven como en diferentes situaciones. En el ámbito
bancario, como cuando se realizan los trámites tendientes a obtener un crédito, que se
encuentran catalogados con algún tipo calificación o informe no favorable. Así sucede que
por culpa de un crédito anterior que se encuentra incluso ya cancelado, pero que en
determinado momento presentó algún tipo de irregularidad (morosidad por ejemplo), se les
califica como alguien que eventualmente no resultaría apto para cumplir obligaciones
pecuniarias.
Incluso es gi-ave cuando se le ha negado la posibilidad de acceder a un crédito a
personas que por estar vinculadas registralmente con una persona que ha incumplido sus
obligaciones crediticias, aún cuando de hecho ya estén separados, y peor aún cuando aún
existe el vínculo de hecho y derecho, donde las consecuencias de incumplimiento acarrean la
descalificación de ellos mismos.
Otro caso serio es cuando por datos falsos, incompletos, insuficientes o, hasta
incluso, alterados, se considera a los individuos como deudores morosos, gracias al indebido
registro de datos poco fidedignos.
La posibilidad de levantar el velo del secreto bancario; por ninguna razón del mundo
(a nuestro criterio), debe propiciar el tráfico indiscriminado de información y datos
personales de los clientes e inversionistas, lo cual se acrecienta mediante la aparición de
'medios de información" que rayan absolutamente en lo ilegal con relación al derecho
fundamental que es objeto de nuestro estudio, contrario a los casos donde se amerita el
almacenamiento de datos personales, tal es el caso de la SUGEF, por cuestiones de índole
público.
Es así como en el ámbito público tenemos el caso del Banco Central de Costa Rica, el
cual por medio de la SUGEF se fija formas de ejercer controles sobre quienes obtienen
créditos en el sistema financiero nacional determinado entre otras cosas que entre las
funciones del Superintendente y consecuentemente del Órgano que representa:
"Y) Sobre la existencía de relaciones entre personas naturales o juridicas o
entre estas y las entidades fiscalízadas, necesarias para controlar los límites
de las operaciones activas, fijados en esta ley o sus reglamentos.
víí) Sobre la documentación e información mínimas que las entidades
fiscalizadas deben mantener en las carpetas de créditos de sus dientes y
suministrar a la Superintendenaa, para garantizar una calificaaón objetiva
se encuentre conformado por información fidedigna y transparente, de forma tal que no
vaya en detrimento de los individuos que están en el derecho de ser objeto de crédito y el
buen funcionamiento del mercado.
Cabe resaltar que dicha información se encuentra protegida por lo que la efecto
establece el inciso d) del artículo 133 de la Ley de repetida cita:
d] Queda prohibido a los funcionarios, empleados y administradores de las
entidades fiscalizadas y de la Superintendencia, suministrar a ferceros
cualquier dato de la información a que se refiere este arb'alo. Quien violare
la prohibición anterior o los funáonaríos, empleados y administradores que
dolosamente alteren, registren o brinden información falsa o que no aDnste
en los registros o certificaciones de la Superíntendenda, serán sandonados
con una pena de prisión de tres a seis años, sin perjuício de la
responsabilidad penal establecída anteriormente. El firncíonario, empleado o
administrador que infrinja lo seiíalado en este artr'culo será destituído de su
cargo, sin responsabilidad patronal".78
SECCION 11 LAS EMPRESAS PRIVADAS
La era de la información trajo consigo diversas posibilidades para que quienes
trabajan en el entorno social accedan a un gran cantidad de información que deambula
gracias al trabajo de entidades especializadas en el campo de la creación de bancos de datos
personales de los individuos.
En una sociedad en el cual las relaciones personales se van perdiendo y lo que se
conoce al cliente, no es sino lo que el registro informático dice de él, determinando así un
perfil por así decirlo, crediticio, que en la mayoría de los casos es el principal dato a tener
en cuenta a la hora de celebrar el contrato.
Es conocida la actividad de algunas empresas privadas (en nuestro país al menos son
ampliamente conocidas al menos tres de ellas) que suministran datos, acerca de muchos
aspectos de la situación patrimonial y personal de los individuos, y más específicamente
sobre el incumplimiento de obligaciones.
Estos constituyen sus bancos de datos con informaciones provenientes de diferentes
lugares, sean registros públicos o bien, y de paso el caso más preocupante, de instituciones
que en tesis de principio estarían obligados a abstenerse de suministrar la información que
en sus archivos consta.
Este tipo de suministro de daros es especialmente susceptible de errores, pues como
lo evidencia un vistazo a uno de sus sistemas de información, la veracidad de los datos es
cuestionable desde muchos puntos de vista. Un caso es cuando se habla de que el
porcentaje de certeza en cuanto a la información suministrada es realmente ínfimo dada la
gran cantidad de información similar, con lo que perfectamente se puede inducir a algún tipo
de error a los usuarios del sistema, especialmente quienes se encargan de formalizar
créditos.
Casos como estos se han presentado no sólo en nuestro país, sino también en el
extranjero, tal y como los describe el autor Martínez Medrano, cuando a propbito del tema
expone dos casos que se han dado en Argentina. El autor expone:
"Esta señora trabajaba en una empresa de seguros de vida y estaba en
condiciones de ser promovida a un ascenso. Este ascenso implicaba el
manejo de fondos proveniente del cobro de los seguros. í a empresa, antes
de darle el ascenso, pidió un informe en m buró de crédito, en el cual su
hoja estaba limpia, pero se la relacionaba con su esposo, a través de
información proveniente del registro civil {matrimonio). El esposo tenia
atraso en varios bancos y habia sido demandado varias veces. Por ello, la
empresa consideró que esta persona era de alto riesgo para el manejo de
dinero y no fue ascendida. Sucede que la señora estaba separada de hecho
hace diez años de su marido, no lo veía hace más de 7 años ( v i v k en
distintas ciudades) , pero nunca habrán iniciado los trámites legales del
divorcio. Este es un ejemplo de cómo la utilizaáón de la información que
tomada por si sola es real, causa perjuicio a las personas en el orden laboral,
familiar, etc.
En otro caso una persona - suboficial de Poliaá de la Provincia de Bs As - habia sido adjudicatario de un crédito por la Caja de Previsión Soáal de la
Policía, pero como figuraba en su reporte de crédito que estaba siendo
demandado por un banco, se le negó el crédito en la etapa final, luego de
dos años de trámite. Esta persona vivía en Quilmes, pero el juiáo era de b
Provincia de Chaco. Obviamente se trataba de un homónimo, pero para
cuando se pudo esclarecer la situación el crédito ya se había otorgado al
siguiente en /a lista por orden de mérito. Es decir que la información que
brindan las empresas - por lo general es cierta - pero no esSn exentas de
cometer abusos por ínformes erróneos. En el afar de incorporar ínforrnación,
en muchas ocasiones, no se drequea correctamente la fuente y se causa
perjuícíos a los consumídores". 79
Reiteramos lo manifestado con anterioridad, en cuanto a que cuando la información
es errónea, desactualizada, podría verse esto como un abuso por parte de estas empresas,
que da pie perfectamente a las accíones legales que los ínteresados dispongan, tal y como
sucedió en Estados Unidos, donde dadas las arbitrariedades en cuanto al manejo de la
información por parte de una empresa de este tipo, quedaron en evidencia, luego de que se
establecieran las acciones pertinentes por parte de las entidades que velan por los derechos
de los consumidores.
"Esfa compañía ha sufrido reiterados cuestionamíenfos fanfo de las ONG
como del Gobierno de los EEUU, tal es así que debido al accionar de esta
compañía y de los otros dos grandes burós (TRW y TRANS UNION) , en el
año 1970 luego de una seríe de audiencias públicas en el Congreso en el cual
se denunciaron los abuso en que incum'an estas empresas, se dictó la Faír
Credif Reporting Acf (Ley del Informe Credítiao Leal) que oforga derechos a
los consumidores americanos y defensas ante los abusos de los burós.
En el diario New York Tíme, en Marzo de 1. 970 el Profesor Alan Westín
(3)afacaba a la empresa Retaíl Credíf (que luego cambiaría el nombre por
Equifax) en los siguientes términos: "los arcfiivos de Retaíl Credit incluyen
hechos, estadísticas inexactas y rumores . .. acerca de cada fase de la vida
de las personas, sus problemas matrimoniales, trabajos, historia escalar,
vida sexual y actividades politicas". 80
De igual manera nuestro Comisión Nacional del Consumidor debe ejercer tales
controles sobre quienes difunden información personal y especialmente la patrimonial que
es la mas utilizada, ya que esto no sólo se trata de proteger el derecho fundamental de
reserva del individuo, es también la salvaguarda de un derecho fundamental relacionado
con el comercio, como lo veremos en el aparte siguiente en cuanto al llamado derecho al
olvido.
Es un hecho que en corrillos económicos y financieros, los antecedentes de quienes
forman parte del mercado, son imprescindibles para quienes prestan servicios financieros, a
efectos de seleccionar con quienes van a realizar sus transacciones y determinar su
capacidad de pago y la disponibilidad de bienes garantizables.
Si el desmesurado trabajo de este tipo de compañías no se controla de una u otra
manera, estamos frente a un flagrante deterioro de derechos fundamentales, tales como el
derecho a la privacidad (básico según la presente investigación), al honor, a la identidad
personal e incluso a la propiedad misma, con todas las consecuencias negativas en el campo
económico y moral, que puede traerle para la persona involucrada.
Creemos que el derecho de reserva o a la intimidad, que contempla el artículo 24 de
la Constitución Política de nuestro país, tutela directamente acciones, hechos y datos que
están reservadas al individuo, y cuyo conocimiento y divulgación por extraños implica
peligro real o potencial para la misma intimidad, por lo que la violacibn de tal derecho
conlleva el pago de una indemnización por el daño que eventualmente pueda causar la
- - -- -- -
Idetri
información errónea, ilegítima, o falsa, de conformidad con lo que al efecto establece el
artículo 1045 de nuestro Código Civil, acudiendo a la vía ordinaria dispuesta para tal fin,
claro está, sin obviar la posibilidad de rectificación de tales datos.
En síntesis y observando estas situaciones y tomando en cuenta lo que al efecto
establece nuestro ordenamiento, podemos enumerar cuatro deberes básicos respecto de
quienes de una u otra manera tienen que ver con la administración de datos y estos son sin
detrimento de que puedan existir otros:
a) Estar legitimados para obtener los datos
b) Llevar un registro que no incurra en falsedades, incluida su actualización
c) Asegurar su confidencialidad y no proveer de información sino mediante
autorización del titular o a requerimiento de autoridad competente.
d) Evitar su destrucción o deterioro.
En caso de que se viole alguna de estas obligaciones, la intimidad o privacidad del
titular de los datos se ve afectada. En el primer supuesto es obvio que quien está posee los
datos que no le corresponden tener, afecta la intimidad del titular de los mismos, por lo que
cuando alguien se apodera de la información que almacena un banco de datos sin estar
!egitimado para ello incurre en el mismo delito que quien entra a un domicilio privado sin
autorización.
En el segundo caso la información errónea, falsa o desactualizada por parte d e yuleñ
ciSiíiiíiistra ios dotos, toxViSr, supone una falta hacia el titular de los mismos que afecta su
esfera íntima pues genera daños que trascienden, cuando se suministra información
equivocada como ya lo mencionamos líneas atrás.
"RECTIFICACION: al acceder a la información las personas pueden constatar
que los datos que las individualizan no son correctos en todo o en parte. En
ese momento debe procederse a la rectificación de los mismos y el proceso
puede revestir dos formas: o bien el propio individuo comunica la corrección
que debe efectuarse o bien es el propio organismo o institución que los
detenta la que de oficio tiene la obligación de modificar aquello que aparece
como erróneo (y en tal sentido, debe existir también un régimen
sancionatorio) "."
En el tercer caso, cualquiera que revele un dato íntimo sin el consentimiento de su
titular, está poniendo en conocimiento de un tercero información que tal vez no debe poseer
y que eventualmente le puede acarrear daños de diversa índole, sean patrimoniales o
personales.
En el cuarto caso su deterioro o pérdida puede afectar al titular cuando el registro
funciona como una especie de memoria de datos realmente trascendentes, para efectos
estrictamente personales
DE PALADELLA SALORD (Car1os)Datos ~ersonales contenidos en bases de datos v registros electrónicos, Argentina, www.~ortaldeabo~ados.com
CAPITULO IV. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO AL
OLVIDO.
El sistema financiero como tal, posee características sociales que no dejan duda a que
podamos referirnos a el como una relación comercial donde confluyen agentes económicos,
mismo que son definidos como "toda persona fisica de hecho o de derecho, pública o
privada, partícipe de cualquier forma de actividad económica, como comprador ,
vendedor, oferente o demandante de Bienes y servicios, en nombre propio o por
cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que
hayan sido producidos o prestados por él o por un ter~ero".'~
De igual manera podemos identificar en dicha relación las figuras del consumidor y el
comerciante y proveedor, como los dos principales protagonistas de dicha relación jurídica.
Por un lado el consumidor (cliente o inversionista) cual es la "persona fisica o entidad de
hecho o de derecho, que como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los
bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello Por otro
tenemos la figura del comerciante o proveedor (banquero- agente o puesto de bolsa), a
quien se le conoce como "toda persona fisica, entidad de hecho o de derecho, privada
o pública que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a
ofrecer, distribuír, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a
prestar servicios, sin que necesariamente sea su actividad principa~.'~~
Con fundamento en estas definiciones, podemos despejar cualquier incógnita respeto
a determinar si en el caso de las transacciones financieras, estamos frente a una relación
82 Lev de Promoción de la Comoetencia Y defensa efectiva del Consumidor Y su Reglamento; EDITEC Editores S.A., Tercera Edición, San José Costa Rica, 1998, artículo 2 83 Op. Cit.LPCDEC artículo 2, párrafo tercero. 84 Op. Cit. LPCDEC artículo 2, párrafo cuarto.
donde se encuentran los derechos e intereses legítimos del consumidor y los deberes y
potestades de los comerciantes o proveedores.
No cabe la menor duda de que, sea cual sea, el tipo de transacción financiera que se
realice, estamos frente a una relación donde el banco o puesto de bolsa mismos
(comerciantes o proveedores- por cuenta propia) o bien el funcionario bancario o agente de
bolsa (por cuenta ajena), le ofrecen un servicio al cliente o inversionista (consumidor), quien
en última instancia recibe algún tipo de beneficio o utilidad de dicha relación, que nació de
una necesidad o deseo del particular.
En razón de esto, tampoco podemos descartar la posibilidad de que existan puntos
que procuren la protección de elementos básicos de la propia personalidad del consumidor,
que para los efectos del presente trabajo, resultan de especial relevancia, pues como
veremos, la reserva de los datos de este merece; y de hecho está tutelada jurídicamente,
en la relación a la que venimos haciendo referencia.
SECCION 1. PROTECCI~N DEL DERECHO A LA INTIMIDAD COMO UN DERECHO DEL
CONSUMIDOR DE SERVICIOS FINANCIEROS
Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, todo individuo tiene el derecho de
mantener en reserva ciertos datos o información sobre su persona y como es de esperarse
dicha máxima tiene un contenido en el ámbito de los derechos del consumidor. Así el
articulo 29 de la Ley de Promoción de la Competencia y defensa efectiva del Consumidor
(LPCDEC), establece entre otras cosas en su inciso b), que uno de los derechos con calidad
de fundamentales e irrenunciables que posee el consumidor está el de "la protección de
sus legftimos intereses econ¿micos y sociales". Similar redacción expone el artículo
41 del Reglamento a Ley de Promoción de la Competencia y defensa efectiva del
Consumidor.
Es lógico por tanto que dentro de ecos intereses económicos y sociales, debamos
incluir, el derecho de los consumidores de que se les mantengan en reserva sus datos
personales, los cuales en muchos casos son requisitos indispensables, lo cual es lógico, para
perfeccionar la negociación. Mas lo que no resulta Ióglco es, cuando esos datos íntimos de
los consumidores son manipulados de forma negligente o inapropiada, propiciando
situaciones irregulares, que atentan contra la confianza que ha depositado el consumidor en
su contraparte comercial, como parte de la relación que los vincula.
Varias de las transacciones financieras sugieren el uso del llamado dinero electrónico
(ta jetas de crédito, débito, transferencias de fondos, etc), exponiéndose de tal forma, la
intimidad del cliente como consumidor de los servicios, pues a diferencia de las operaciones
comerciales tradicionales, donde el comprador adquiere bienes y servicios entregando como
contraprestación dinero en efectivo y no necesariamente se identifica a quien presta los
servicios; en este tipo de transacciones financieras, muchas veces de tipo electrónicas, el
comerciante o proveedor le exige al usuario -como requisito para la contratación- la
consignación de ciertos datos personales como nombre, dirección y teléfonos (incluso
móviles), en formularios electrónicos.
- - -
85 Op Cit LPCDEC, artículo 29 inciso b).
Es así como se le solicita el número de la tarjeta de crédito, en cuyo caso, fácilmente
se confirman muchos de los datos personales del sujeto contratante, con lo cual la operación
se realiza, con un previo entrecruzamiento (en varias ocasiones), de datos suministrados por
el sujeto y aquellos que eventualmente consten en diversas bases de datos.
Es un hecho que esto expone la identidad del consumidor y con ello su intimidad-,
pues "al suministrar esta información estamos expuestos a que se vincule nuestra
identidad con el tipo de bienes o servidos que adquirimos. Esía información puede
ser alquilada o vendida por el proveedor a otras compañias que se dediquen al
almacenamiento de datosa, con lo cual estamos frente a una eventual arbitrariedad por
parte de quienes suministran los servicios, situación merecedora de tutela, desde cualquier
punto de vista, mediante el reconocimiento de los derechos fundamentales de los
consumidores, a los cuales hacen referencia los artículos de la LPCDEC y su Reglamento a
los cuales hicimos referencia anteriormente.
Lo que tenemos es que si el agente económico o cliente suministra los datos
solicitados por el proveedor del servicio financiero, este último debe garantizar la seguridad
de la información proporcionada con el fin de que no sea interceptada y mal utilizada por
parte de terceros. "Esta aseveración se sustenta en un principio de equidad que
afirma que el derecho a la intimidad no sólo es protegido por uno mismo o por el
Estado (recordemos que el derecho a la intimidad cuenta con rango
constitucional), sino también por el tercero en quien se ha depositado parte de esa
personalidad. Los datos confiados al proveedor, bien podrían ser aprehendidos por
VELARDE KOECHLIN (Carmen), Lii Proteccióti del Consumidor eti el Coniercio Electróiiico, REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 18. www.lex.com
una persona distinta que posteriormente lo suplantara para realizar la venta de
productos similares pero distintos a los deseados por el consumidorgs7.
El derecho del consumidor a su intimidad, debe protegerse no sólo resguardando los
datos proporcionados al vendedor, sino, evitando que la información personal del
consumidor sea mal utilizada por el proveedor, sin la autorización ni conocimiento del
usuario, provocándole un riesgo inminente.
La protección de la intimidad del consumidor tiene por objeto, una relación dual
donde no sólo se resguarda al consumidor mismo, por ser la parte débil de la relación
contractual, sino también, los intereses del mercado financiero, para nuestros efectos,
permitiendo de tal manera el desarrollo de un comercio seguro y eficaz.
Por todo lo anterior es que creemos que de conformidad con lo que al efecto dispone
el artículo 29 inciso c de la LPCDEC y el artículo 41 del Reglamento, así como el artículo 31
de la ley de repetida cita, el cliente de los servicios financieros en su condición de
consumidor, debe solicitar toda la información necesaria y relativa a la contratación que va
efectuar, en especial con lo referente a las políticas de protección de su derecho a la
intimidad y la reserva con que se manejen los datos que vaya a suministrar.
Consecuentemente, la entidad financiera debería suministrar e informar sobre tales
cláusulas, con lo cual deben asimismo fijarse las reglas mediante las cuales se fijarán
eventuales responsabilidades por el uso negligente de los datos.
87 Idem
SECCION 11. EL DERECHO AL OLVIDO
En este aparte relacionado con los Derechos del Consumidor, algún sector de la
doctrina internacional, especialmente la francesa y la argentina ha reconocido la existencia
del llamado derecho a l olvido, el cual si bien hasta el momento no se ha desarrollado
plenamente, nos muestra importantes ideas que se relacionan con lo que hemos venido
discutiendo a lo largo de la presente investigación.
El inversionista o cliente bancario son indudablemente consumidores dentro del
mercado, pues estos demandan un servicio que les es dado de un lado por los Bancos y por
otro por los Puestos de Bolsa, quienes fungen como proveedores de los servicios, sea de
depósito, intermediación financiera, inversión, crédito, etc.
Resulta evidente como las diferentes entidades financieras del país toman muy en
cuenta la información que de una u otra manera consiguen de sus clientes, en aras de
formaliza, al menos potencialmente, las operaciones que contratan con los individuos. Por lo
que si bien al saldarse obligaciones serán excluidos del "registro de obligaciones",
eventualmente siempre estarán estigmatizados por el entorno mercantil, dadas las
condiciones poco regladas que envuelven el funcionamiento de empresas que se dedican a la
recopilación de datos.
En dichos cacos es que la doctrina que estudia los derechos de los consumidores, ha
venido planteando la posibilidad del llamado d e r e c h o , el cual sugiere que las
informaciones respecto a los comportamientos de los individuos en el mercado deben ser
eliminadas de los diferentes bancos de datos transcurrido un tiempo prudencial, para así no
quedar sujeto a las acciones que realizó en el pasado en el ámbito comercial.
b) El derecho al olvido: En definitiva lo que se busca proteger permitiendo la
supresión del dato caduco es el ""derecho al olvido"'. Este es, el principio a
tenor del cual ciertas informaciones (vgr. antecedentes penales prescriptos)
deben ser eliminados de los archivos transcurrido un determinado espacio
de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para
evitar que el individuo quede prisionero de su pasado. El dato caduco es el
dato que por efecto del transcurso del tiempo, ha perdído virtualidad, ha
devenído intrascendente a los efectos de cualquier efecto jurídico relativo a
la ejecutabilidad. . Para Gozaíni, la facultad de requerir la cancelación o la
corrección de los datos inexactos otorga el denominado "derecho al olvido"',
e- es, el principio a tenor del cual ciertas informaciones deben ser
eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo
desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que
el individuo quede prisionero de su pasado. E l autor, refiriendose a personas
que han tenido un pasado negativo, sostiene que estas tienen un '"derecho al
olvido", un derecho indispensable para que la carga de su pasado no las
aplaste, haciéndolas perder el sentimiento de su libertad y les impida
renovar o rehacer su personalidad".*
Siguiendo la misma línea de pensamiento otros han establecido que:
"'Derecho al olvido: existe el llamado derecho al olvido, esto es, que las
informaciones deben ser borradas de los bancos de datos transcurrido el
tiempo, para no quedar prisionero del pasado.
PALAZZI (Pablo); El Habeas Data Y El "Derecho Al Olvido" ; www.ulpiano.coin 89 MARTINEZ MEDRANO (Gabriel Alejandro); Emoresas de riesgo crediticio, habeas data Y derechos del consumidor; Argentina, REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Número 41, 2001 .www.vlex.com
El autor muestra el caso de una empresa que se dedicaba precisamente al registro
de datos de personas, que cambió su nombre como modo de dejar atrás su mala fama
causada por los abusos cometidos contra los consumidores, por lo que esta fue una forma
de ejercer su derecho al olvido, de la misma manera como lo pudo haber hecho una persona
que se encontrara en el problema apuntado en la sección referente a llamadas empresas de
datos, cuando un individuo no accede a determinado servicio financiero por el hecho de
contar con antecedentes de incumplimiento con el sistema financiero.
Se busca proteger permitir por tanto la supresión del dato que podríamos decir se
encuentran caducos, aplicando el derecho al olvido, con lo que cierta información debe ser
eliminada de los archivos transcurrido un tiempo prudencial, desde el momento en que
acaeció el hecho, para evitar que el individuo quede inhabilitado, financieramente hablando,
por situaciones anteriores.
De tal manera que se considera que el dato caduco es aquel "dato que por efecto
del transcurso del tiempo, ha perdido víttualídad, ha devenído intrascendente a los
efectos de cualguier efecto juridíco relativo a la ejecutabílidad. ".
Las empresas de datos, información crediticia o como quiera Ilamárseles, como
dijimos no se encuentran exentas de incurrir en errores o irregularidades que den pié a lo
expuesto en este aparte, por lo es indudable, que el hecho de que una persona se encuentre
registrada en una base de datos puede provocar serios perjuicios, cuando, con fundamento
en los datos allí consignados, se trata de determinar un perfil del individuo, que aunque no
Martinez Medrano. (1) REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático. Numero 41 RÓMULO (Paula Mariana) y otro R ~ .
Necesidad de reglamentación. Dato Caduco. Derecho al Olvido. Leeislación Com~arada : UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES Facultad de Derecho y Ciencia ssociales Departamento de Posgrado Programa de Actualización en Derecho Informático, Año 2000 http //www.aaba org.ar/
sea el verídico, le determina una reputación a la persona que frecuentemente trae consigo
consecuencias dañosas.
Se produce un daño en su esfera patrimonial ya que disminuye o dificulta el acceso a
los servicios que le ofrece el entorno financiero en cualquiera de sus manifestaciones,
repercutiendo en un flagrante caso de discriminaaón, que no proviene de quien difunde el
dato sino de aquellos que quienes lo reciben, en el caso que nos ocupa, las entidades
financieras.
En virtud de lo anterior es que abogamos porque no tiene sentido el mantener un
dato que ha perdido vigencia y finalidad, lo cual se encuentra ligado en cierta manera a los
derechos de rectificación y aclaración a los que hicimos alusión con anterioridad respecto al
funcionamiento de las empresas de datos.
Desde mi punto de vista podría considerarse en la posibilidad de aplicar este tipo de
derecho al olvido en nuestro entorno financiero, en aras de procurar una libertad comercial
más pura y consecuentemente no ver afectados intereses transparentes de los ciudadanos,
que ven como la esculcando en su intimidad se les hace sujetos indeseables para el entorno
crediticio.
Estamos completamente de acuerdo con que se intente sanear la cartera de crédito
de nuestro país, en aras por supuesto que otros también tengan la posibilidad de acceder al
crédito por medio de la información suministrada de forma legítima (obtenida por los entes
supervisores o por medio del mismo cliente), sin embargo es lamentable que cuando existan
antecedentes crediticios negativos, el individuo esté a expensas del criterio financiero que se
encuentra fundado en ese pasado.
Creemos que en el caso de Costa Rica esto está sucediendo. Basta con observar
expedientes de créditos de los diferentes bancos, para darse cuenta el tráfico de información
que en éstos se maneja, con miras a establecer un patrón crediticio del solicitante, que
cuando para su desgracia no resulta óptimo, es objeto de una especie de "muerte civil",
donde se hace acreedor a la imposibilidad de ser sujeto de crédito e el sistema financiero
nacional.
No me cabe la menor duda que, estamos frente a un deterioro de derechos
fundamentales, tales como el derecho de reserva y el de la libertad de comercio de la
persona y por otro lado el interés colectivo del mercado mismo porque los sujetos contraten
con las entidades financieras, objetivo último de estos y quizás la aplicación de este
derecho de creación doctrinaria, podría ayudar a salvaguardar los derechos fundamentales
de los individuos que se sirven del sistema financiero.
El derecho al olvido y porqué no la adecuada institucionalización del recurso de
hábeas data, vienen a constituirse como eventuales formas de corregir las lagunas y
arbitrariedades que presenta nuestro sistema financiero en aras de un adecuado equilibrio
de fuerzas y un sentido más justo de las transacciones financieras, respecto al manejo
indiscriminado de datos privados de los individuos, para que como en Francia, se determine
que el almacenamiento o uso indebido de datos personales de los individuos puede
perjudicar gravemente a personas que desean que errores cometidos en el pasado y otros
eventos de similares características, permitiendo obligar a los registros que borren todo
dato personal del que los individuos deseen olvidar, por estar de sobra superado el hecho en
sí.
SECCION 111. EL CONSUMIDOR COMO SUJETO DE PROTECCION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
El derecho individual de reserva o a la privacidad es un concepto básico de la
tranquilidad social. Esta reserva en el ámbito financiero -que abarca el secreto bancario y el
bursátil- es una parte inseparable de este concepto de privacidad.
Uno de los elementos más importantes para el correcto funcionamiento sistema
financiero, es el que tiene que ver con la relación a la reserva y confidencialidad, que tienen
las operaciones bancarias y bursátiles. Por eso son varios los factores que fundamentan la
reserva de cualquier operación financiera donde entran en juego los particulares.
Así, el derecho a la intimidad puede estar referido no sólo a la esfera de los
comportamientos sociales y de las conductas individuales, familiares y profesionales de los
ciudadanos, sino también al ámbito patrimonial, lo que permite cubrir operaciones
financieras. La confidencialidad de esas operaciones, por medio del secreto en el sistema
financiero, constituye entonces, una manifestación del derecho a la intimidad. Una
manifestación especial, sujeta a un régimen diferente al de la protección de la vida privada
no patrimonial:
Quien sostiene operaciones con una institución financiera, sea esta bancaria p
bursátil, particularmente operaciones crediticias que son las más comunes, debe confiar a
dicha entidad información minuciosa y per se íntima, que le permita a la institución evaluar
posibilidades de que la operación se concrete.
Así el funcionario (el banquero o el agente de bolsa) es una especie de confidente a
quien se le revelan, todo tipo de datos personales, los cuales van desde información
personal hasta datos relacionados con fabricación y vínculos comerciales de su compañía,
todo lo cual constituye elementos trascendentes para las transacciones que manejan. Por
esto, bien podría decirse que dichos factores se constituyen tan elementales, que si se
dieran a conocer, otros podrían afectar al solicitante del crédito.
Concluimos diciendo que los registros que administran antecedentes personales
tienen obligaciones ineludibles, por una lado obtener los datos por vías legales y por otro
conservarlos en secreto, tener información cierta, completa y actualizada, y proporcionarla
sólo cuando media orden de una autoridad competente o cuando la persona involucrada ha
autorizado su revelación para el caso concreto.
El incumplimiento de las obligaciones referidas convierte a la administración de datos
en manipulación, siendo esta última, ilegal. El espíritu de las garantías constitucionales que
involucran la cuestión analizada, es que los actos privados de los hombres permanezcan
preservados, y consecuentemente que haya una esfera de privacidad, por lo que la
información que se difunde no -gei-judique injustamente el goce de derechos. La
manipulación de datos entraña daños y perjuicios, muchas veces irreversibles
CAPIiULO I V EL HABEAS DATA EN EL SISTEMA FINANCIERO.
SECCION 1 CONCEPTUAUZACION
Es daro que en nuestra legislaci6n la figura del Hábeas Data se ha quedado en
disertaciones y proyectos de ley, sin embargo esto no implica que no podamos hacer
referencia a los importantes avances, que en materia de manejo de datos personales ha
expuesto esta figura que ya ha sido institucionalizada de una u otra manera en diferentes
legislaciones del mundo.
No obstante ello, y si bien a nivel general, la doctrina ha concordado en el sentido de
la necesidad de una ley específica, a la fecha ello no ha ocurrido, creando por tanto cierta
incertidumbre respecto a ciertos ámbitos sociales, como es el caso del que desarrollamos en
la presente investigación
Cada día es mayor el número de bancos de datos estatales y privado, por lo que
consecuentemente, cada vez son más amplias las posibilidades de acceder y cruzar datos de
múltiples fuentes de almacenamiento, por lo que surge la situación a la cual haciamos
también referencia en líneas atrás, donde tales datos sean incorrectamente asentados,
procesados o difundidos, con el correspondiente menozcabo para La intimidad o imagen
personal
Es un hecho igualmente la dualidad que se da respecto al derecho de información,
comercio, trabajo, etc; en contraposición al derecho a la privacidad, por lo que para ejercer
los primeros "...deben impedirse las intromisiones perturhdoras y la inadecuada
difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos
cuando se afecta la esfera fntima tanto familiar como personal, haciendo ilusorigs
las garantias constitucionales", 'l.
Como parte de los esfuerzos por tutelar este tipo de situaciones es que surge la
figura del Hábeas Data, la cual se entiende como la figura jurídica encargada de tutelar
arbitrariedades en cuanto al uso de los datos que puedan menoscabar el derecho de reserva
o a la privacidad.
La función de dicho recurso ha sido definida como aquella que busca "proteger los
derechos de las personas de los abusos e intromisiones que puedan afecfarla y que
nazcan de la manipulación de la informacidn. Particularmente, resguarda el
derecho a la intimidad y a la correcta imagen de las personas". ''
Igualmente ha sido entendido como aquel recurso que "... busca la protección de
manera inmediata de una diversidad de derechos (a la verdad, a la
autodeterminación informativa, a la intimaidad, a la privacidad, a la voz a la
imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio
de ello, debe encuaddrsele en un marco protector de la libertad y de la dignidad
humana..." ''
91 CARRANZA TORRES (Luis R) "Caracteres generales del Habeas Data" www.informatica-juridica.com 92 Idem
SECCION 11 NATURALEZA JURIDICA
El habeas data es considerado en forma casi absoluta como un proceso
eminentemente constitucional, sin dejar de lado quienes lo conciben como una acción más
bien de índole legal, sin embargo es incuestionable que por ser el derecho a la intimidad (el
cual incluye la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad),un
derecho reconocido por la Carta Fundamental de casi la mayoría de los países, se considera
que el fundamento de la garantía que tutela el habeas data, es de tipo constitucional
Por su naturaleza constitucional muchos han cuestionado el hecho de que es un
instrumento procesal íntimamente relacionado con el Recurso de amparo, más la situación
es diversa, pues lejos de estar bajo la sombra de tal figura procesal constitucional, debemos
decir que el habeas data, goza de autonomía, pues es un proceso diferente al amparo
La diferencia radica básicamente en que el recurso de amparo común, requiere
acreditar la arbitrariedad manifiesta, el hábeas data, tiene un fin específico, el cual es
otrogar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger su intimidad, o evitar que
terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le
concierne. A lo sumo podría decirse que este se deriva de la institución del amparo, dada la
posibilidad de restituir daños que devienen de arbitrariedades o irregularidades por parte de
las instituciones públicas o privadas.
Como dijimos la figura es bastante polémica, pues evidentemente por razones
económicas, resulta de cuidado asumir instrumentos como el que se describe en este
aparte, por lo que no es de extrañar que hasta ahora como puede verse: "América no
tiene hasta ahora una experiencia va/iosa para mostrar; Estados Unidos ha
evolucionado en /a tutela de la privacidad sobre /os datos pero es regresiva en
93 Idem
otros aspectos; mientras Europa orienta desde /a comunidad econdmica una
potencia arrol/adora de normas y reso/uciones que persiguen mbs ¡-/es que
protecciones concretas o particulares." 9J
SECCION 111 LEGITIMACION
Esta acción, permitiría a toda persona conocer datos referidos o que lo afecten o
puedan hacerlo, alterando o restringiendo indebidamente sus derechos, especialmente de
intimidad.
Por lo que lo que la habilitaría para ejercer tal instituto procesal es la posibilidad que
en un registro de información conste información sobre su persona que pueda afectarlo de
forma indebida para el ejercicio de sus derechos, o bien puede ser que existiendo tal
registro, este contenga información inexacta, desactualizada o discriminante, por lo que
podrá en dicho caso exigir su rectificación o eliminación.
Dichos datos pueden constar en registros públicos o privados, no importando su
forma de recolertar, almacenar o distribuir tales datos.
En relación con la legitimación pasiva, la misma correspondería a toda persona,
individual o colectiva, que dispongan del manejo del registro de datos de naturaleza pública
o privada y que hayan propiciado una situación que atente en contra de los derechos
fundamentales del individuo, sea de divulgación, inexactitud, desactualización, etc.,
deviniendo en un daño contra los intereses y buena imagen del afectado.
9 4 ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ TORRES (Luis R) El Proceso De Habaeas Data www.~ortaldeabo~ados.com
El recurso de hábeas data se configura como un procedimiento de resolución
inmediata, con plazos cortos y efectos inmediatos, que busca la cesación o prevención de
daños a personas físicas o jurídicas, ante un rechazo o negación de sus derechos
constitucionales, incluyendo la libertad informática y la autodeterminación informática, que
desarrolla la igualdad, el derecho al trabajo, el derecho a la participación política, el derecho
a la sindicalización, el derecho a ser sujeto de crédito, el derecho a la intimidad, entre otros.
Cabe resaltar que nuestro país como muchos otros, a pesar del enorme avance que
en materia de derecho constitucional se ha dado, especialmente con la institución de la Sala
Constitucional, es el recurso de amparo el mecanismo mediante el cual se tutela el derecho
de reserva o la intimidad ante eventuales írregularidades por parte del Estado o las
instituciones privadas.
Creemos que la institucionalización de este mecanismo procesal es sumamente
oportuna en estos tiempos donde el acceso a la información es tan extremadamente
sencillo, bastando ya no sólo una orden judicial para acceder a los datos personales de
alguien, pues sólo basta contratar un tipo de entidad como las descritas en el presente
trabajo.
Es urgente humanizar nuevamente la forma en que se mueve nuestro sistema
financiero en aras no sólo de incrementar los recursos financieros de los estados, sino
también en aras de recobrar la confianza de los particulares, quienes en última instancia
ponen en funcionamiento el sistema financiero con la inyección de capitales, en el sistema
financiero estatal.
CAPiTULO V
LA MUERTE CIVIL Y EL USO INDISCRIMINADO DE DATOS PERSONALES
SECCION 1 ANTECEDENTES Y CONCEPTUALIZACION
Como muchas la gran mayoría de las instituciones del derecho civil de nuestro país,
el concepto que en este aparte entro a analizar encuentra sus raíces y presupuestos en lo
dispuesto por el Derecho Romano, en especial en lo que al efecto se trataba de la persona
como sujeto con deberes y derechos.
Para analizar el tema resulta preciso enunciar algunas nociones generales en torno al
tema, entre las cuales definitivamente se encuentra el tema de la persona y sus capacidades
jurídicas y de acción, donde el Derecho Romano suponía no solamente del nacimiento de la
persona para que esta pudiera ostentar una personalidad jurídica, sino que presuponía
esencialmente tres condiciones que debían convergir para que los individuos gozaran
plenamente de dicho privilegio.
Por un lado que el individuo hubiera nacido libre ( 'status libertatis"), siendo el caso
donde la persona estaba en condición de disponer en forma libre de su propia persona y por
supuesto sus actos. En segundo lugar tenemos aquella en la que se le reconocía como
ciudadano romano ("status civitatis") y que otorgaba adicionalmente la posibilidad a la
persona de poder acceder a las diversas instituciones de derecho civil romano. En último
sitio y no menos importante tenemos aquella en la que se disponía que el individuo no
estuviera sometido a una autoridad familiar ("status familiae").
Como consecuencia de lo anterior tenemos que si alguna de las anteriores
condiciones estaba ausente en la persona, se consideraba que esta no era un ciudadano
romano pleno, por lo que se decía que por la ausencia de uno de ese status existía una
"wpítis deminutio", sea se producía un desmejoramiento de la capacidad de actuar del
individuo dentro de la sociedad.
Por consiguiente, esta disminución podía darse en tres grados, sea la máxima, media
o mínima, siendo la máxima aquella donde se perdía el estado de libertad, con lo que se
extinguían tanto el patrimonio de la persona como sus obligaciones. La media era cuando se
perdía la ciudadania, con lo que se le despojaba de su capacidad civil y familiar romana. Por
Último, la mínima traía aparejada la pérdida de su status familiar, aún cuando conservaba su
libertad y su ciudadania.
El autor Valencia Restrepo hace referencia a este concepto en el tanto la misma era
un elemento para considerara al sujeto muerto civilmente, puesto que el ordenamiento
romano no concebía una persona sin alguno del status mencionado. Es así como:
"Muerte natural y muerte civil. La existencia termina con & muerte natural o
real, que es la cesación de la vida. Después de ella, el sujeto se consideraba
fuera de del mundo jurídico y ocupaban el lugar los sucesores. Efecto
idéntico producla una capitis deminutio cuando ella acarreaba
empeoramiento del status, pérdida de la libertad o de la ciudadanía o de la
autonomía familiar. Quien la padecía era reputado muerto para el derecho".
95
Un concepto aún más claro pero no menos severo, es aquél que considera que la
persona que sufría este tipo de muerte "era refutada fallecido para todos los efectos civiles,
de ahí que se abriera la sucesión de sus bienes y se los adjudicara a sus herederos legítimos
o testamentarios, de ahí que también se tuviera por disuelto el matrimonio civil y se
autorizaba al otro cónyuge a celebrar otra uniónfi, con lo que si acaecía la muerte civil la
persona era despojada de todo derecho civil y político.
Podemos decir entonces que la muerte Ovil era aplicada en el Derecho Romano
básicamente ante el incumplimiento de las obligaciones, lo que denota una práctica
absolutamente reprochable por las nefastas consecuencias que traía para la persona que la
padecía, no sólo a escala personal sino también en el ámbito social.
Como puede verse la gran mayoría de las definiciones que en torno a esta figura
existen encuentran su origen en el Derecho Romano Clásico y sus concepciones de la
personalidad jurídica de los individuos.
Es así como se le considera "una institución del antiguo régimen por la cual se
privaba de la capacidad jurfdica a los condenados por delito a las penas aflictivas
más graves, hasta el punto de considerárseles muertos de derecho". ''
Dadas las características particulares de la institución, es claro que prácticamente
toda definición que pueda darse de esta institución trae consigo los elementos del derecho
clásico romano, pues se retoman elementos conceptuales como la capacidad de las personas
para contraer obligaciones, la libertad, la ciudadanía o lo derechos familiares
95 VALENCIA RESTREPO (Hedn), Derecho Privado Romano, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p162 citado por RECIO RECIO (Marco Eduardo), La Muerte Civil del Deudor Moroso, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2001. % GARRONE (José Alberto), Diccionario Juridico Abeledo Perrot. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, Tomo 11, 1992, p. 550. op cit. p.129 97 Enciclooedia Jurídica Esoañola, Barcelona, Francisco Leus Editor, T.XXIII, 1910, p.49.
Se decía que cualquier pérdida de un de las capacidades de la persona para ser
sujeto de relaciones jurídicas a los que hicimos referencia en la sección anterior, traía
aparejada la muerte civil del individuo.
La muerte civil es definida como una "situación jurídica de la persona con vida a
la que, por efecto de una pena, se le privaba de toda clase de derechos civiles y
polítr'cosds, por lo que tal inhabilitación de la persona conllevaba una disminución total de
su capacidad de aduar.
Autores como Joserrand hablan en esencia de lo mismo cuando establecen que
"aquel que estaba muedo para la vida jurídica, no tenía ya personalidad, puede
decirse, porque la muede civil imitaba tan fiel y tan cruelmente, como era posible
la muem natural, produciendo para aquél a quien afectaba, la pérdida de los
deberes civiles y políticos, la disolución de su matrimonio, la incapacidad para
figurar en la escena jurídica, para firmar un contrato, para ser pmpietario o
acreedor (....) Era la excomunión jurídica casi integral.'Ag
Según autores como González Prats, con la muerte civil se da una extinción de la
personalidad civil (pérdida de la libertad y la ciudadanía), subsistiendo así la natural.
Por lo anterior es que no causa extrañeza lo consignado en el Diccionario de Derecho
Privado, al mencionar que ' la potencia niveladora y destructora de la muede
expresada en la conocida frase latina "mors omnie solvit'; sude efectos jurídicos
de la más alta trascendencia, en orden a la extinción de la personalidad del
98 CANABELLLAS DE TORRES (Guillermo), Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., Edición actualizada, revisada y corregida, 2000, p. 259-260 citado por RECIO RECIO, op cit. p. 141 99 JOSERRAND (Luis), Derecho Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, Tomo i, 1952, p180, citado por RECIO RECIO, op cit. p. 142
derecho, a la disolución del matrimonio y de las relaciones paternofiliales, y a
múltiples y variadas consecuencias, respecto de los bienes y obligaciones..." loO
En el antiguo derecho avi l español, se contemplaba la muerte civil como
consecuencia de una pena aflictiva, implicando la confiscación de los bienes del sujeto,
paralela a la pérdida de toda potestad sobre los hijos, por lo que se dice que se le
imposibilitaba al sujeto de ejercer todo derecho civil y de ser titular de derechos jurídicos.
Por su parte el Código de Napoleón, se dice que la muerte civil trae consigo una
condena criminal, donde el sujeto condenado a muerte civil, pierde la propiedad de todos
sus bienes. Asimismo no tenía ningún tipo de legitimación procesal, salvo si el tribunal
correspondiente le otorgaba un arador especial. Otro elemento particular y prueba de la
severidad de esta disminuaón en la capacidad de aduar de la persona se refleja con el
hecho de que los hijos posteriores a la declaraaón de muerte civil, eran considerados como
ilegítimos, ya que tal situaaón incluía la disolución del vínculo de matrimonio.
En términos generales puede notarse como la muerte civil surge como una forma de
suspensión de la personalidad jurídica de las personas para ser sujeto de derechos y
obligaciones, mas la situación varia con el pasar de los años hasta el día de hoy donde la
figura se vuelve más en una especie de protección y forma de saneamiento de las relaaones
de crédito por el incumplimiento de las obligaciones de parte del deudor como lo veremos
más adelante.
'O0 Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor S.A., tomo II, 2da reimpresión, 1961, p. 27 1 1
SECCION 11
LAS OBLIGACIONES CREDIiICIAS
Como lo hemos expuesto, la muerte civil aparece hoy día mas que todo en las
relaciones jurídicas donde se producen incumplimientos de deudas, por lo que es bueno al
menos dar algunas pinceladas respecto a esta relación en sí.
Como parte de la obligación tenemos dos sujetos que forman parte de la relación,
sean el deudor y el acreedor, siendo el primero quien sufre las consecuencias de la muerte
civil en los casos de incumplimiento, por ser el sujeto pasivo de la obligación y quien debe
cumplir con la prestación del acreedor o institución financiera que le otorga el crédito.
Según la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), "el deudor
es el cliente de la entidad financiera con quien se ha formalizadb alguna (S)
operaciÓn(es), mediante la cual y bajo la asunción de un riesgo la entidad le
provee fondos o facilidades crediticias en forma directa o le garantiza frente a
terceros el cumplimiento de obligaciones contraidas". 'O1
Por el otro lado tenemos la figura del acreedor quien es el sujeto que tiene el poder
jurídico para exigir el crédito y es quien pone en movimiento el mecanismo para la eventual
declaratoria de la muerte civil o de insolvencia del deudor.
Evidentemente y como lo he venido acotado a lo largo de la presente investigación, la
extensa gama de operaciones financieras es bastísima e igualmente amplias son las
posibilidades que tiene para constituir obligaciones, ejemplos sobran créditos, compra de
títulos valores, sobregiros, apertura de cuentas, etcétera.
B. EL CREDITO
El crédito como la forma más general de este tipo de obligaciones constituye "toda
operación formalizada por un intercambio fínanciero, cualqu/em que sea la
modalidad como se ínstrumente o documente, mediante la cual y bajo la asunción
de un riesgo, dicho intermediario provea fondos o facilidades crediticias en forma
directa o garantice frente a terceros el cumplimiento de obligaciones contrajdas
por su cliente". lo*
Como parte del establecimiento de este tipo de operación crediticia, es lógico que el
ente acreedor proceda preliminarmente a documentar el expediente de crédito para evaluar
diferentes aspectos personales del deudor tales como datos personales, capacidad de pago,
garantías rendidas, etc, con lo cual se hará más sólida la decisión de otorgamiento del
crédito.
Estos datos conforman parte de la información confidencial en manos de la entidad
financíera la cual, en tesis de principio, se encuentra imposibilitada a divulgarla a terceros,
decimos en principio pues como veremos en la próxima sección, esto no ocurre.
'O1 Normas *ara la clasificación de la cartera de créditos según el riesgo v vara la constitución de ~rovidencias o estimaciones. Acuerdo SUGEF #1-95
SECCION 111. MANIFESTACIONES DE LA MUERTE CIVIL
Esta institución ha sido superada en apariencia por los ordenamientos jurídicos
modernos alrededor del mundo, sin embargo como veremos de una u otra manera su
influencia permanece parcialmente aún hoy en algunas instituciones y solapadamente, a mi
parecer, en algunas prácticas comerciales, como podría ser el caso del instituto de la
insolvencia contemplada en nuestro Código Civil, así como también podría ser el caso de los
individuos que se ven afectados por lo que podríamos decir una especie de muerte civil de
hecho, cuando son excluidos de la celebración de contratos de tipo financiero, por nombrar
un solo ejemplo, por antecedentes personales que son utilizados indiscriminadamente por
quienes accesan a estos, como lo veremos más adelante.
A. LA INSOLVENCIA Y EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO POR PARTE DEL DEUDOR
Al analizar elementos de nuestra legislación civil y mercantil, podemos ver vestigios
de esta práctica romana en el derecho romano, básicamente en todo lo referente a
operaciones crediticias y concursos civiles (insolvencia o quiebra), que limitan al sujeto en
su accionar normal dentro del ordenamiento jurídico y social, producto del incumplimiento
en el pago de las obligaciones por parte del deudor.
Uno de los casos claro en el cual podemos percibir esta práctica, lo representa la
institución de la insolvencia definida a grandes rasgos como la imposibilidad de
cumplimiento de las obligaciones por parte de un sujeto debido a su incapacidad de pago,
sucediendo que según las reglas, prácticas comerciales y financieras, al darse tal condición
es evidente que debe suspenderse la capacidad jurídica de la persona para ser considerada
Iu2 lbidem
como sujeto de crédito, produciéndose la muerte civil del insolvente, al menos mientras dura
ese estado.
Estamos frente a un total endeudamiento por parte del deudor, quien no posee
capacidad de pago para cumplir con las obligaciones pactadas en los plazos establecidos
previamente.
Según el artículo 899 del Código Civil costarricense, ' el deudor, desde la
declaratoria de insolvencia queda de derecho separado o inhibido de la facultad de
administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente
embargables. "'O3
Asimismo declara que son nulos los actos y contratos que el insolvente hubiere
celebrado en los dos años anteriores a la declaratoria de insolvencia, cuando estos son
celebrados con su cónyuge, ascendientes, descendientes y otros familiares.
Otro caso de los efectos que la insolvencia puede ocasionar en diferentes esferas
sociales, son lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional , cuando menciona que :
"Artículo 22.- No podrán ser designados como miembros de una junta directiva:
1 ) Las personas que durante el año anterior a su nombramiento hayan sido
demandadas en la via ejecutiva por cualquiera de los bancos del Sistema
Bancario Nacional, en cobro de créditos propios no satisfechos, o que hayan
sido declaradas en estado de quiebra o insolvencia.
'O3 Código Civil, op. cit. articulo 899 '0401>. Cit. Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, artículo 22
La figura de la insolvencia se encuentra ampliamente regulada en nuestro Código
Civil en sus artículos 884 y siguientes, por lo que remitimos a dicho cuerpo normativo, para
observar los detalles precisos del proceso de declaratoria de insolvencia.
Esa incapacidad o falta de pago en los plazos establecidos por parte de muchos
deudores ha hecho que el Sistema Bancario Nacional establezca cinco diferentes categorías
de deudores con el fin de garantizarse un mejor manejo de la cartera de crédito. Estas son:
CATEGORÍA A: De riesgo normal: Son aquellos deudores que cuentan en todo momento
con evidencias satisfactorias de que pueden cumplir con las obligaciones en los plazos
pactados sin muestras de incumplimiento y a los que incluso se les otorga plazos de hasta
treinta días de retraso en el pago.
CATEGOIÚA 8: Con problemas transitorios: Son deudores que si bien desde un inicio
mostraron evidencia de una buena capacidad de pago, han incumplido con lo pactado desde
un inicio debido a situaciones externas que han afectado el financiamiento, con lo cual la
entidad financiera puede otorgar prórrogas o readecuaciones de la operación.
CATEGORÍA C: De alto riesgo: Acá se encuentran los deudores que no cuentan con
evidencias de una capacidad real de pago (falta de información o bien datos que
demuestren debilidad), con lo cual ponen en riesgo la recuperación de la operación
crediticia.
CATEGORÍA D: Con pérdidas esperadas: Son los casos de deudores con una difícil situación
económica que da muestras de una muy poco probable recuperación del financiamiento,
dado incluso a que han sido objeto de prórrogas, renovaciones, refinamientos o bien
cualquier tipo de adecuaciones.
CATEGORÍA E: De dudosa recuperación: En esta se encuentran los créditos de deudores
que se consideran a todas luces como incobrables o cuya recuperación tiene un valor bajo,
en cuyo caso su permanencia como activo no se justifica. Algunos de los ejemplos de esta
categoría son los deudores en casos de quiebra o de insolvencia declarada.
Bajo estos términos es que no extraña que toda institución financiera procure sanear
y proteger su cartera de crédito desde que se-. inician los trámites administrativos que
busquen o procuren el otorgamiento de un financiamiento.
Una de esas medidas es la utilización de bancos de datos o registros de deudores que
llevan en su gran mayoría empresas privadas, dada la gran cantidad de datos personales de
una sola persona que pueden recopilar estas empresas, aunque en algunos casos se
desconozca su real procedencia, pues lo que interesa es determinar los sujetos que
presentan un nivel cierto nivel de cumplimiento o bien una capacidad real de pago de las
obligaciones.
La relación entre esto y la institución de estudio del presente capítulo se reduce a
algo muy sencillo, si bien no resulta posible hablar de un establecimiento de derecho de la
muerte civil, si podemos percibir un desarrollo de hecho dentro del sistema crediticio de
nuestro país, pues con la venida de este tipo de empresas resulta muy claro que cualquier
persona puede no ser objeto de crédito debido a la información que en esos registros se
encuentre, aún cuando esta, bien no sea fiel a la realidad, bien se trate de información que
se obtenga y divulgue en detrimento del principio de reserva o la esfera íntima de las
personas.
B. EL USO DE DATOS PERSONALES: EL PREOCUPANTE CASO COSTAftRiCENSE
La situación a la que he venido haciendo referencia a lo largo de la presente
investigación, lamentablemente no es una cuestión externa, pues como preliminarmente
apunté, el caso de Costa Rica es tan preocupante o quizás más que en otros países, dada la
escasa cultura o educación a favor de la protección del derecho a la intimidad, así como por
la normativa tan oscura por no decir escasa existente en nuestro ordenamiento jurídico.
La situación se ha agravado tanto en nuestro país que no muy pocos se han referido
a que "la intimidad y la vida privada de los costarricenses dejaron de existir"'05,
debido en mayor parte, por no decir que en su totalidad, debido a la forma tan sencilla con
lo que lo constitucionalmente garantizado a los ciudadanos, es vulnerado por las diferentes
empresas encargadas de recopilar todas los datos e incidencias personales de los individuos
(nombre completo, nombre de sus hijos, tarjetas de crédito, lugar de trabajo, vehículos e
inmuebles inscritos a su nombre, procesos judiciales por falta de pago de deudas, estado de
obligaciones bancarias), constituyéndose en una peligrosa arma usada por diferentes
individuos tales como banqueros, políticos, criminales y hasta individuos comunes como
usted o yo, que sin escrúpulos utilizan esos datos sin ningún tipo de limitación, pues solo
basta que cancelen una suma de dinero que, dicho sea de paso, no resulta inalcanzable
para nadie ($35.000.00 mensuales), para así acceder a la información personal de los
ciudadanos.
Paralela a la aparición de este tipo de empresas se menciona de la existencia de un
mercado negro que mueve gran cantidad de datos de carácter aún más confidencial y que
en ocasiones ni siquiera llegan a incluirse en los registros que incluyen causas que si
pueden ser accesadas por cualquier persona por su carácter público. Tal fue el caso de las
' O 5 SUÑOL (Julio), Enemigo Público. Aeresión brutal a derechos fundamentales. La Nación, p. 1 SA, 13-06-2002
listas con las denuncias presentadas ante el Ministerio Público de nuestro país, las cuales en
gran número son desestimadas de entrada pues no se les considera como situaciones ilícitas
objeto de investigación preliminar y menos de fondo, por lo que no son incluidas en el
archivo judicial que al efecto lleva el Poder Judicial de las causas penales por juzgamientos
que han tenido los individuos, pero que si han tenido un proceso penal en todas sus fases.
Dichas listas fueron distribuidas por sujetos que tenían libre acceso a esta en diferentes
lugares, entre ellas entidades financieras, con lo que se les negó la posibilidad de un crédito
bancario a personas que aunque fueron denunciados ente el Ministerio Publico por diferentes
delitos, jamás pasaron de la simple interposición y estudio preliminar de la denuncia, pues
fueron desestimadas desde el inicio, con lo que nunca existió un proceso penal ni siquiera en
fase preliminar.
Otro caso muy similar en cuanto a los efectos lesivos para la intimidad de las
personas fue el caso de la venta de una base de datos del Instituto Costarricense de
Electricidad (ICE), quien en nuestro país tiene el monopolio de las telecomunicaciones, la
cual contenía la información de miles de clientes de servicios telefónicos que tiene esa
entidad. En este caso una empresa la compró dicha base y a su vez les ofreció la posibilidad
de actualizar datos como números telefónicos, direcciones de abonados y gastos de estos.
Estos caso han sido denunciados en su momento, pero nunca han pasado de eso,
pues la regulación y las medidas nunca han sido adoptadas como es debido, según se
explico en un reportaje realizado y publicado por el periódico La Nación en junio de este año
titulado "Datos Privados al mejor postor". 'O6
No cabe la menor duda que quienes manipulan a este tipo de datos e información
confidencial son sujetos con total libertad para acceder a estos libros o bases de datos,
sujetos que no en pocas ocasiones laboran para esos despachos y que venden al mejor
postor esa información. Los llamados "gatos caseros".
El problema de la existencia de este tipo de mercado, es que si bien se ha querido
hacer creer que sólo quienes deseen accesarlos para fines personales los compran, lo cierto
del caso es que por la naturaleza de sus funciones resulta sospechoso induso el uso habitual
por parte de empresas de datos y entidades financieras. No se ha podido esclarecer de
donde sale a- ciencia cierta esa información según lo manifestado por los mismos empleados
bancarios respecto al uso que dan de la información que les suministran empresas privadas
dedicadas al negocio. "¿De dónde sacan /a información?. Yo no séf pero ahí estb"L07f
manifestación que se vuelve prueba irrefutable, en el sentido que no les interesa de donde
sale la información, siempre y cuando les llegue, pues es utilizada por estos para aceptar o
rechazar solicitudes de crédito o bien prevenir fraudes financieros, con lo que se nota la
íntima relación que existe entre este tipo de empresas y los bancos del sistema financiero
costarricense.
Lo que hacen este tipo de empresas es entrecruzar los datos referentes a nombres,
propiedades, causas judiciales de cualquier índole de las que hayan sido sujetos, trabajos,
hábitos de pago, sociedades en las que participan, los sujetos que les solicita el cliente,
debiendo para tal caso haber cancelado una mensualidad por el uso del servicio.
Según los representantes de estas empresas ellos se rigen, al no existir legislación
específica, por los indeterminados principios éticos y los principios generales que se
encuentran en las legislaciones extranjeras respecto al uso que dan de esos datos
'O6 RIVERA (Ernesto), Datos ~rivados al mejor ~ostor", La Nacion, p. 4-S", 10-06-2002. 107 Ibidem
personales, excluyendo los que han sido sacados de este tipo de bases de datos tales como
la religión, filiación política, raza, afinidad sexual y registros médicos.
Esto resulta poco confiable, pues por un lado se tienen principios éticos que por
naturaleza son fácilmente vulnerables y por otro leyes inaplicables en nuestro país, con lo
que los supuestos principios aplicables respecto al uso que se le da a este tipo de
información queda a conciencia de quienes elaboran este tipo bases.
Para los llamados "mercados negros", parece que no existen límites ya que no existe
quién pueda garantizar que no es factible que se elabore una base de datos conteniendo la
información como la que estas empresas dicen excluir que de los diferentes hospitales del
Seguro Social de nuestro país existe de sus pacientes y aún más sencillo de clínicas y
hospitales privados. Tal parece que el asunto es más delicado de lo que parece y va más allá
de la imposibilidad de ser sujeto de crédito. Después de todo vulnerar los principios éticos
(¿cuáles según ellos?) y la legislación extranjera es sencillo.
El problema se alimenta como ya apuntamos, de una laguna normativa, donde no se
previene, limita ni menos se sanciona a quienes se dediquen a vender y difundir la
información personal de los ciudadanos, pues por ningún lado vemos si existen límites
respecto a la información que es posible transar, cuáles con los datos que tienen un carácter
público y por ende son objeto de interés público. Un claro ejemplo lo poníamos capítulos
atrás cuando hacíamos referencia a la omisión de lo que al efecto establecía el artículo 3 del
texto derogado de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, con lo que se dejan abiertos
peligrosos portillos para este tipo de individuos o empresas que venden información
inescrupulosamente.
De forma tal que resulta evidente que tampoco existe regulación o mecanismo alguno
que vele por la veracidad de los datos consignados en esas bases de datos o bien que
promueva la protección de datos personales que no pueden ser considerados como públicos.
Es daro como ya hemos dicho que existen datos personales que con considerados
como públicos, tal es el caso como los que se consignan el Registro Civil (nombre, fecha y
lugar de nacimiento, parentescos) o el Registro Nacional (respecto a las propiedades de los
sujetos), sin embargo existen datos tales-como la capacidad económica, nombres de los
hijos, edades de estos, números de teléfonos, induso los celulares, ingresos mensuales etc.,
que son más bien de la esfera íntima de las personas.
Pero la competencia en el mercado de la información es dura entre este tipo de
empresas y no resulta extraño que en un afán de captar más clientes, estas opten por
ofrecer cada vez mayor cantidad de datos sobre una sola persona con lo que los datos
íntimos dejan de serlo y cada vez son más utilizados para diferentes fines, sin la menor
tutela.
Bien lo apunta el jurista Christian Hess Araya, cuando en una publicación periodística
apunta que "(. ..) antes que corregir y sancionar los quebrantos de la privacidad de
la información personal (que es para lo que sirve el hábeas data), es mejor
prevenirlos cuando aún hay tiempo. mí08
Coincido totalmente con lo indicado por el jurista Hess Araya, tal como le he venido
apuntando a lo largo de la presente investigación, en el sentido de que si bien es cierto la
Constitución Política de nuestro país garantiza el libre acceso a la información que se
'O8 HESS ARAYA (Christian), Proteeer un derecho. Hacia una cultura de la ~rivacidad. La Nación, p. 15A, 21- 06-2002.
gestiona en las instituciones del aparato estatal, llámense Registros PÚblicos (tales como el
Registro Nacional y el Registro Civil) o bien oficinas con fines que aunque ya no de
inscripción, por el mero hecho de ser entidades públicas recopilan información considerada
de interés colectivo, lo cierto del caso es que precisamente esta n o m a se refiere a que debe
accesarse, siempre que exista un asunto de interés público.
¿Que significa lo anterior?. Pues que los datos personales de los ciudadanos de este y
cualquier lugar del mundo, no deben jamás ser contemplados como de interés general de
mera entrada, pues es u n hecho más que evidente que dicho interés debe estar
debidamente acreditado, con lo que el acceso que pretenden hacer diferentes empresas
comerciales a estos datos personales, no es con un fin de interés colectivo ni mucho menos.
Estoy completamente seguro que se realiza con un interés individual que cede totalmente
frente al derecho de reserva o derecho a la intimidad, que es per se una cuestión de alto
interés colectivo.
Llama la atención la sugerencia vertida por el abogado Hess, cuando menciona que
debemos entre las medidas a tomar no sólo está en el dar un giro normativo, sino también
en fomentar una cultura de la privacidad, por cuanto es conocido el pensamiento de los
costarricenses que creen que cuando alguien pretende proteger este derecho fundamental,
intenta esconder algo ilícito que no quiere que sea ventilado públicamente. Pensamiento
ilógico y preocupante resulta este, que muchas veces es fomentado por los profesionales de
los medios de comunicación masiva, pues el derecho a la privacidad, la intimidad o a la
reserva, como se le quiera decir, es verdaderamente uno de los derechos sagrados que la
patria y nuestra condición de seres humanos nos da.
CONCLUSIONES
Para concluir, debemos decir que el sistema financiero de Costa Rica, requiere
urgentes reformas en el ámbito legislativo, con el fin de tutelar situaciones jurídicas y de
hecho que se han dejado por fuera en un sistema que debemos reconocer en términos
generales es bastante moderno, a pesar de que se desarrolla dentro de un mercado
relativamente pequeño.
Los valores de la personalidad son básicos para el desarrollo de la democracia de los
paises y el caso particular del derecho de reserva, no escapa de ello. Estamos frente a una
situación en la que la libertad y dignidad humana están en amenazadas, ya que manipular
datos de los sujetos es manipular casi todo lo del todo personal del hombre y atenta
sustancialmente contra la esencia pura de la dignidad humana. No se trata pues, sólo de
normar limitativamente el acceso a la seguridad crediticia, sino de proteger aquellos datos
que sobrepasan la misma.
La confianza en los mercados financieros es un elemento de extrema importancia,
desde cualquier punto de vista y más para efectos de mantener un equilibrio social sólido.
Este sentimiento de confiabilidad deviene, en gran medida de dos institutos del sistema
financiero, el secreto bursátil y el bancario.
Ambos constituyen una especie de "materialización" del derecho fundamental de la
personalidad de la intimidad o reserva, como se le conoce en algunos tratados y
legislaciones, derivado a su vez, del deseo de los individuos, de salvaguardar su particular
situación financiera en estricta reserva y confidencialidad, confiados de que las entidades
que tienen sus datos, respetan dentro de los limites que establece el ordenamiento, el valor
fundamental de la intimidad, inherente como dijimos a todos los hombres.
Ahora bien, aunque el titular del derecho a la intimidad es el cliente, podemos afirma,
sin temor a equivocarnos, que las entidades financieras, también obtienen benefiaos de la
observancia de dicho valor, pues la protección de los datos íntimos de los sujetos, constituye
además de lo expuesto en razón de los individuos, un extremo importante al momento en
que el cliente, que es quien demanda de los servicios financieros, decida a quién le confía
las transacciones y consecuentemente le suministra informaciones acerca de su vida
personal, mismas que en muchas ocasiones constan en documentos. Es decir, se da una
relación dual en la que el cliente demanda discreción y la entidad pFocura incrementar la
captación de recursos, con fundamento en la confianza que le brinde a los ciudadanos.
En este sentido, el secreto en el sistema financiero en sus dos manifestaciones
estudiadas aquí, es entendido genéricamente como un deber impuesto a las entidades
financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y paralelamente las
operaciones o negocios que realicen con ellos. Asimismo constituye una de las
manifestaciones más importantes del derecho a la intimidad y a la vida privada, en el
entorno social.
Creemos que tanto el secreto bancario como su manifestación y acepción en el
negocio bursátil, son dos institutos que deben ser incluidos dentro de los alcances que
expresamente está contempladas en la Constitución Política cuando se refiere a la
inviolabilidad de los documentos privados. Esta garantía que protege la confidencialidad de
los documentos e informaciones privadas, impidiéndole a las particulares el acceso a ellos y
consecuentemente su prohibición, a las instituciones y los privados su suministro a terceros,
en cuanto a su divulgación, abarcana a nuestro entender, los documentos e informaciones
que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya
pactado con él, se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e
informaciones privadas y de forma consecuente por el instituto del secreto en el sistema
financiero.
El secreto bancario y bursátil se justifica no sólo por razones jurídicas y económicas,
se justifica también por razones humanas, donde la reserva se constituye como un
fundamento de la actividad financiera, pues la discreción financiera se torna en necesaria
para el desarrollo de la libertad personal.
Debido a lo anterior es que se debe propiciar que la información que se le suministre
a las entidades financieras, sin dejar de lado a todas a aquellas instituciones que por la
naturaleza de sus funciones deben almacenar información de los usuarios, esté fielmente
resguardada. Asimismo, deben velar porque la legislación que les atañe, no deje portillos
abiertos a la indiscreción de los funcionarios y provoquen daños irreparables a los individuos.
Un ejemplo de laguna normativa en este sentido, desde nuestro punto de vista, es lo
acaecldo con la promulgación de la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores, la cual
deja por fuera lo que al efecto establecía el artículo 3 el texto de la ley número 7201
derogada. Esto representa un detrimento para el derecho de reserva dentro del sistema
financiero costarricense y como expusimos deja abierta la posibilidad para que se den
excesos, lo cual para nuestros efectos hace confirmar nuestra hipótesis en alguna parte,
pues, aunque no es aceptada por nuestro máximo tribunal constitucional, su inclusión dentro
de la interpretación del artículo 24 constitucional, consideramos que este debe entenderse
de tal manera (protección del derecho de reserva y sus manifestaciones), la legislación del
mercado de valores, deteriora su tutela con la exclusión del citado artículo.
Es necesario por tanto que el secreto en el sistema financiero en ambas acepciones
(bancaria y bursátil) que esté bien regulado y sin ambigüedades, para garantizar el derecho
de reserva en toda actividad financiera y económica y limitar situaciones que propicien la
divulgación de manera indeseable, como sucede con empresas de bancos de datos.
Ligado a esto es que podemos decir que los órganos encargados de controlar y
fiscalizar las entidades financieras deben vigilar tal situación y paralelamente, procurar que
el derecho a la información se anteponga en aquellos casos en los que se busque para
investigar ilicitos que contravenga los intereses del colectivo (por ejemplo, legitimación de
-capitales, enriquecimiento ilícito y otras conductas criminales), pro reiteramos garantizando
la discrecionalidad, para que el secreto se convierta en una regla y no en una excepción
como parece suceder en nuestro país.
De la misma manera la relación se sustenta dentro de los parámetros de lo que el
ordenamiento jurídico de nuestro país dispone para los consumidores, por lo que cuando el
agente económico o cliente suministra los datos solicitados por el proveedor del servicio
financiero, este último debe garantizar la seguridad de la información proporcionada con el
fin de que no sea interceptada y mal utilizada por parte de terceros.
La balanza de la justicia debe proteger, los intereses colectivos, pero de igual
manera debe contemplar el interés personal de los individuos, con el fin de acrecentar la
confianza en los mercados financieros y propiciar al mismo tiempo la inversión, extremo
beneficioso para el país.
Sabemos que proponer esto resulta delicado, pero creemos que lo podemos
conseguir en parte regulando de una manera adecuada a estas seudo empresas "traficantes
de datos personales" o bien constituyendo una base de datos debidamente legitimada por
nuestras autoridades, para que para efectos estrictamente financieros y judiciales, y que se
cumpla con lo que al efecto establece nuestra Constitución Política. Creemos que la libertad
y dignidad humana están en juego, por lo que propiciar la manipulación datos de los
sujetos, mediante omisiones o ambigüedades normativas es inmiscuirse en casi todo lo
personal del ser humano.
No se trata, sólo de normar limitando el acceso a la seguridad crediticia, sino de
proteger aquellos datos que sobrepasan la misma como lo son la intimidad, la identidad, la
imagen, el honor, el cuerpo, la salud, la libertad y el patrimonio mismo. El uso legítimo de
un derecho, aún de rango constitucional, conlleva el respeto por los restantes contenidos en
la Constitución Política (mis derechos tienen su límite donde comienzan los del otro) y la
responsabilidad en el uso de la información de los individuos incluye igualmente el deber de
responder por los ¡lícitos, consecuencias, daños y pe juicios que por su divulgación irracional
se pudieran ocasionar.
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INDICE
INTRODUCCI~N 2
TITULO PRIMERO LOS DERECHOS O VALORES FUNDAMENTALES DE LA PERSONAUDAD Y EL
DERECHO DE RESERVA O A LA INTIMIDAD 6
CAPITüLO 1 ASPECTOS ELEMENTALES 6
CAPITULO 11 ANTECEDENTES 9
CAPITULO 111 CONCEPTUAUZACI~N 10
CAPITULO IV CARACTERÍSTICAS 16
SECCION 1 ORIGINARIOS E INNATOS 17
SECCION 11 SUBJETIVIDAD PRIVADA 19
SECCION 111 IRRENUNCIABIUDAD 20
SECCION I V IMPRESCRIPTIBIUDAD 20
SECCION V INTRANSMISIBIUDAD 20
SECCION V I EXTRAPATRIMONIAUDAD 21
CAPiTULO V UN CASO PARTICULAR DE DERECHO DE LA PERSONAUDAD: EL
DERECHO DE RESERVA O DERECHO A LA INTIMIDAD 22
SECCION 1 ANTECEDENTES Y GENRAUDADES 22
SECCION 11 LEGISLACI~N NACIONAL E INTERNACIONAL EN TORNO TEMA 30
SECCION 111 NOTAS FINALES SOBRE EL TEMA 35
TITULO SEGUNDO EL SECRETO BANCARIO Y SECRETO BURSÁTIL 39
CAPITULO 1 EL SECRETO BANCARIO 39
SECCION 1 ANTECEDENTES HISTORICOS 39
SECCION 11 CONCEPTUAUZACI~N 4 2
A. Fundamento Contractual 45
B. Fundamento Extracontractual 47
C. Fundamento legal 48
D. Fundamento Constitucional 49
SECCION I V EL SECRETO BANCARIO EN COSTA RICA 5 1
CAPITULO 11 SECRETO BuRSÁTIL EN EL MERCADO DE VALORES COSTARRICENSE 58
SECCION 1 NOTAS PRELIMINARES 58
SECCION 11 ANTECEDENTES HISTORICOS MERCADO DE VALORES 59
SECCION 111 GENERALIDADES DEL MERCADO DE VALORES 62
SECCION IV ELEMENTOS BÁSICOS DEL MERCADO DE VALORES 65
A. Las Bolsas de Valores 65
B. Los Puestos de Bolsa 67
C. Los agentes de bolsa 68
D. Superintendencia General de Valores 70
SECCION v EL SECRETO BURSÁTIL 72
TITULO TERCERO DERECHO DE RESERVA EN EL SISTEMA FINANCIERO COSTARRICENSE 88
CAPITULO 1. ASPECTOS PRELIMINARES 88
CAPITULO 11. LOS UMITES DEL SECRETO BANCARIO Y BURSATIL
SECCION 1. LIMITES NATURALES O SUBJETIVOS
SECCION 11. UMITES LEGALES
SECCION 111. INTERES PUBLICO FRENTE INTERES INDIVIDUAL 94
CAPITULO 111. LOS REGISTROS Y EMPRESAS DE DATOS
SECCION 1 REGISTROS SUPERVISADOS POR EL ESTADO
SECCION 11 LAS EMPRESAS PRIVADAS
SECCION 1. PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD COMO UN
DERECHO DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS RNANCIEROS 107
SECCION 11. EL DERECHO AL OLVIDO 111
SECCION 111. CONSUMIDOR COMO SUJETO DE PROTECCION DE DERECHOS
FUNDAMENTALES 116
CAPITULO IV EL HABEAS DATA EN EL SISTEMA FINANCIERO. 118
SECCION 1 CONCEPTUAUZACION 118
SECCION 11 NATURALEZA JURIDICA 120
SECCION 111 LEGITIM ACION 121
CAPITULO V MUERTE CIVIL Y USO INDISCRIMINADO DE DATOS PERSONALES 123
SECCION I ANTECEDENTES Y CONCEPTUAUZACI~N 123
SECCION 11 LAS OBLIGACIONES CREDlTICIAS 128
A. LOS SUJETOS DE LA OBUGACI~N 128
B. B. EL CREDITO 129
SECCION 111 MANIFESTACIONES DE LA MUERTE CIVIL 130
A. LA INSOLVENCIA Y EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO POR PARTE
DEL DEUDOR 130
B. EL USO DE DATOS PERSONALES: EL PREOCUPANTE CASO
COSTARRICENSE 134
CONCLUSIONES 140
BIBUOGRAFÍA 145
