Fin de La Persona Para Imprimir

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TEMA:

ASIGNATURA : DERECHO CIVIL I

DOCENTE : Dr. Julio Ríos

ALUMNOS : Chukimallco Quispe, Javier

Farfán Jiménez, Pamela

Gamarra Hermoza, Maryuri

Huarcaya Portilla, Edith

Rado Calderón, Ana

Yana Yanqui, Nely

CUSCO – PERU

2011

“Fin de la Persona”


PRESENTACIÓN

Estimado Dr. Julio Ríos con el propósito de aprender e incrementar nuestro campo

de conocimientos en Derecho Civil I, hemos realizado un arduo trabajo

concerniente al Fin de la Persona, en el cual hemos desarrollado todo lo

relacionado al mismo.

Agradecemos la posibilidad de realizar este tipo de trabajos que contribuyen a

nuestro desarrollo profesional.

Esperando colmar sus expectativas le presentamos el siguiente trabajo.

Atentamente

El Equipo


INTRODUCCION


TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACIÓN.....................................................................................................2

INTRODUCCION.....................................................................................................3

1.ANTECEDENTES.................................................................................................5

1.1 La Concepción de la Muerte en la Edad Antigua........................................5

1.2 La Concepción de la Muerte en la Edad Media..........................................5

1.3 La Concepción de la Muerte en la Edad Moderna......................................6

1.4 Código Civil peruano de 1936.....................................................................7

2.MUERTE NATURAL.............................................................................................9

1.1 La muerte desde un punto de vista de la medicina...................................10

a) La muerte biológica o celular....................................................................10

b) La muerte clínica.......................................................................................11

1.2 La muerte desde un punto de vista del derecho.......................................12

1.2.1 Premoriencia y Conmorencia.............................................................14

3.MUERTE PRESUNTA.........................................................................................16

3.1 Nociones generales..................................................................................16

3.2 Casos de Declaración de muerte presunta...............................................18

3.3 Efectos de la muerte presunta..................................................................21

3.4 Problemática que surge a raíz de la declaración de muerte presunta......22

3.4.1 El nuevo matrimonio del cónyuge del presuntamente muerto............23

1) El Sistema Alemán……………………………………………….....25


2) El Sistema Italiano…………………………………………………...25

3.5 Reconocimiento de existencia...................................................................26

4.COMPARACIÓN LEGISLATIVA CON OTROS PAÍSES.....................................28

4.1 El fin de la persona en la legislación comparada..........................................28

CONCLUSIONES...................................................................................................37

BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................39


FIN DE LA PERSONA

1. ANTECEDENTES

1.1 La Concepción de la Muerte en la Edad Antigua

En Grecia

El mito1 nos dice a la letra: “En la mitología griega, Tánatos (en griego Θάνατος

Thánatos, ‘muerte’) era la personificación de la muerte no violenta. Su toque era

suave, como el de su hermano gemelo Hipnos, el sueño. La muerte violenta, por el

contrario, era el dominio de sus hermanas amantes de la sangre, las Keres,

asiduas al campo de batalla. Su equivalente, en la mitología romana era Mors. Era

una criatura de una oscuridad escalofriante, hijo de Nix, la noche, y gemelo de

Hipnos. Se decía que ambos hermanos discutían cada noche quién se llevaría a

cada hombre, o que el Sueño anulaba cada noche a los mortales en un intento de

imitar a su hermano mayor”.

En Roma

En Roma, la muerte resulta ser “el factum biológico con ineludibles consecuencias

jurídicas, influyen la capacidad jurídica del hombre extinguiéndola por completo,

por ello, el Sujeto de Derecho llamado Persona Física que ya no existe, no podrá

ser en lo sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y

por la misma razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces”2.

1.2 La Concepción de la Muerte en la Edad Media

En esta época, se creía que la muerte se presentaba como un hecho “antinatural”,

es decir, que la muerte era un mal que se sufría y que en sí misma, ésta carecía

de sentido, por cuanto constituía el opuesto a la vida.

1HERODOTO. “Antología de las historias / HERODOTO; introducción, notas y comentarios por Jaime Berenguer Amenós”. Barcelona: Bosch, 1960. Págs. 202 y sgtes.2 Ibídem.


Sin embargo, también podemos decir que la muerte puede ser considerada como

un hecho natural en tanto todos los días hay personas que fallecen a diario,

porque nuestros cuerpos se desgastan, siendo esto percibido de manera natural

por nuestra conciencia. Esto es una paradoja que conviene descifrar, tal y como

nos lo argumenta José Ángel García Cuadrado3.

Tomás de Aquino nos da dos afirmaciones sobre la muerte: “La muerte es la

privación de la vida”4 y, por otro lado, “la muerte es la separación del alma y del

cuerpo”5. Así, podemos apreciar un doble concepto: privación y separación. Con

esto podemos deducir que la unidad sustancial de la persona humana se pierde

dramáticamente en el momento de la muerte.

1.3 La Concepción de la Muerte en la Edad Moderna

Según Friedrich Hegel:

Para Hegel6, la razón rige el mundo y, por tanto, la historia ha transcurrido

racionalmente, para el la razón es la sustancia de la historia y así mismo la historia

ha transcurrido racionalmente, esto significa que ha transcurrido de acuerdo con

unas categorías o leyes. Una de estas categorías es la negatividad, en la cual

Hegel da una idea de muerte, ya que explica que el espíritu en su recorrido

histórico no cesa de destruirse y construirse constantemente. Es decir que las

etapas históricas tienen un desarrollo interno dialéctico que las hace desaparecer

para transformarlas en otras más ricas y potentes: es la dialéctica aplicada a la

historia. Cada estadio histórico se muestra como un individuo y, como tal, nace,

florece, madura, decae y muere.

3 GARCÍA CUADRADO, José Ángel. “Antropología Filosófica: Una Introducción a la Filosofía del Hombre”. Pamplona, Navarra: EUNSA, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 2001. Pág. 228.4 TOMÁS DE AQUINO. “Suma Teológica”, III, q.53, a. 1, ad 1.5 TOMÁS DE AQUINO. “Comentario al III Libro de las Sentencias”, d. 21, a. 3.6 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. “Lecciones sobre la filosofía de la historia universal”. –1º Edición – Madrid: Alianza Editorial, 1999.


Según Francis Bacon:

Francis Bacon, a pesar de ser más antiguo que Hegel, este filósofo inglés

desarrolló su planteamiento en su libro Ensayos7 en el cual pasa a explicarnos que

para él, los hombres temen la muerte como los niños temen adentrarse en la

oscuridad; y al igual que ese miedo natural de los niños se acrecienta con los

cuentos, así ocurre a los primeros. En verdad, la contemplación de la muerte es

como el supuesto precio del pecado y tránsito al otro mundo. Sin embargo, en las

meditaciones religiosas hay cierta mezcla de vanidad y superstición. Por ejemplo,

en todo ese contexto se veía claramente en términos de cómo era la mortificación

de los frailes que creían que un hombre pensara para sí cuan doloroso es que

tuviera las puntas de los dedos oprimidas o torturadas; y de ahí imagina cuales

son lo dolores de la muerte cuando todo el cuerpo se corrompe y disuelve; cuando

muchas veces pasa la muerte con menos dolor que la tortura de un miembro,

porque las partes más vitales no son las de sensibilidad más rápida. Y por él, que

habla sólo como filósofo y hombre natural, bien se dijo: Pompa mortis magis terret,

quam mors ipsa. Los gemidos y convulsiones, la palidez del rostro, las lágrimas de

los amigos, lutos, exequias y demás presentan terrible a la muerte.

1.4 CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

TITULO I

DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD

ART°1: El nacimiento determina la personalidad, al que está por nacer se le

reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo.

ART°2: Los que tienen un derecho susceptible de desaparecer o de disminuirse

por el nacimiento de un póstumo puede designar que se cerciore por la realidad

del nacimiento. Igual derecho corresponde al marido en los casos de divorcio o de

7 BACON, Francis. “Ensayos”. Buenos Aires: Aguilar, 1961.


nulidad del matrimonio. Si la persona designada es rechazada el juez hará el

nombramiento, el cual debe recaer en persona facultativa si la hubiera.

ART 3: La madre debe dar aviso de la proximidad del parto a los que puedan usar

de la facultad concedida en el artículo anterior.

ART°4: La mujer grávida puede solicitar que se reconozca su estado.

ART°5: Los varones y mujeres gozan de los mismos derechos civiles, salvo las

restricciones establecidas respecto de las mujeres casadas.

ART°6: La muerte pone fin a la personalidad.

ART°7: Si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se las

reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no habrá transmisión de derechos

hereditarios.

TÍTULO VI

DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Art°136: Si el cónyuge de quien ha contraído un nuevo matrimonio fallece sin

dejar descendientes de sus nupcias con el bígamo, solo el cónyuge actual de éste

puede demandar la nulidad. No será admisible la demanda si ha transmitido un

año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

Art°138: El matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido no puede ser

impugnado mientras dure el Estado de Ausencia.


2. MUERTE NATURAL

Según Vial del Rio y Lyon Puelma: ‘’La muerte natural puede ser definida como la

cesación de los fenómenos de la vida, y como tal extingue, desde luego la

personalidad jurídica del individuo humano’’.8

Cuando se habla de ‘’ muerte natural’’, no se pretende excluir los casos de muerte

violenta, en la cual, si bien el origen de esta ultimas es de carácter distinto

(ejemplo un accidente, un asesinato), coinciden en que en ambos se produce el

cese de la actividad cerebral.

La doctrina argentina, utiliza el término de ‘’muerte presunta’’, para oponerlo al

concepto de ‘’muerte civil’’,9 en este sentido se pronuncian LLAMBRIAS,10 ARAUZ

CASTEX,11 ABELENDA,12 entre otros. Empleo este término para distinguirlo de la

‘’muerte presunta’’.

Para Carbonniner: ‘’ La muerte que, desde el punto de vista biológico se señala

prácticamente por la interrupción de la circulación y los movimientos respiratorios,

desde el punto de vista jurídico supone la extinción de la personalidad’’13. En igual

sentido se pronuncia Santos Briz.14

Como se observa, la muerte es un hecho que produce consecuencias jurídicas,

frente a la cual existen dos posiciones que debemos tomar en cuenta, a saber:

a) Desde el punto de vista de la Medicina y;

b) Desde el punto de vista del Derecho.

8 VIAL DEL RÍO Y LYON PUELMA, Derecho Civil. Teoría General de los Actos jurídicos y de las personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1985, 235.9 BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, decimotercera edición actualizada, Editorial Perrot. Buenos Aires, 1986,153-154.10 LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I, Editorial Perrot, Buenos Aires 1986, 656.11 ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte General, Tomo I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires 1974, 477.12 ABELENDA, Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1980,481.13 CARBONNINER, Derecho Civil, Tomo I, Volumen I, Bosch, Barcelona 1960, 223.14 SANTOS BRIZ, Derecho Civil, Teoría y Práctica I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, 371.


Cabe aclarar, que ambas posiciones concluyen en calificar a la muerte como eje

esencial de la culminación de la persona humana, en un sentido más amplio.

1.1LA MUERTE DESDE UN PUNTO DE VISTA DE LA MEDICINA

La medicina moderna tiene en consideración dos premisas objetivas:

a) La muerte biológica o celular.

Es aquella que se determina con la cesación definitiva de todas las células del

cuerpo humano, ya sea por descomposición, putrefacción o simplemente dejan de

existir. Al respecto, Tobias expresa que: ‘’Mucho más recientemente, los avances

en el campo de la tanatologia han inducido a ampliar el ámbito de análisis, al

permitir establecer que, biológicamente, el pasaje de la vida a la muerte del cuerpo

humano no constituye un fenómeno instantáneo de un momento, sino algo

gradual: se trata de un proceso que reconoce fases sucesivas; las células en

efecto, cesan de vivir singularmente en un orden gradual que dependen de la

resistencia de cada grupo a la falta de oxigeno’’15. Bajo este punto de vista, se

puede decir que no interesa si la persona fallece o no, sino que se toma el cuerpo

humano como un todo orgánico que va culminado su existencia paulatinamente.

Sobre la base de lo expuesto, también cabe decir que una persona al fallecer no

muere totalmente, sino que algunos órganos, como por ejemplo, las corneas,

riñones y otras partes del cuerpo, inclusive hasta el corazón, sobreviven, a pesar

de que la persona, como ente de relaciones humanas, haya cesado. De esta

manera se permite la posibilidad de efectuar los trasplantes de órganos y/o tejidos,

de acuerdo a la perspectiva que tengan en el cuerpo de otro ser humano que

goce de vida.

15 TOBIAS, Fin de la existencia de las personas físicas, Astrea, Buenos Aires, 1988,7.


b) La muerte clínica.

Es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral del ser humano.

Antiguamente se determinaba la muerte de la persona observando si tenía aliento

o pulsaciones.

A medida que la ciencia avanzo, han ido apareciendo nuevas técnicas para

determinar la muerte, como por ejemplo, el electroencefalograma, que se basa en

los impulsos eléctricos que despretenda de la actividad cerebral. Cuando una

persona fallece, estos impulsos eléctricos no se dan. Por tanto, el

electroencefalograma arroja líneas planas y verticales. Hay que aclarar que, para

determinar la muerte clínica por este método, estas líneas deben observarse con

mediciones constantes durante aproximadamente 24 horas. Existe otro método

conocido como el de la inyección de insulina, que consiste en inocular al cuerpo

cierta sustancia radioactiva que, de acuerdo a la colocación se determina si hay, o

no, funcionamiento del torrente sanguíneo.

Cabe hacer un añadido, en cuanto al encefalograma, cuando no registra actividad

alguna, no implica necesariamente, que el paciente este muerto, porque se ha

comprobado que en drogadictos que han estado por más de 24 horas con

encefalograma plano, después han recuperado la vivencia.

Lo importante es decir que no hay un único sistema o método infalible que nos

determine con exactitud que tal o cual persona están muertos clínicamente. Pero

se puede asegurar que integrando medios, como la inyección de insulina, el

electroencefalograma (EEG), entre otros, se podría afirmar que la persona ha

dejado de existir.

Se debe distinguir el concepto de la muerte clínica o encefálica, de aquella

situación denominada como ‘’muerte cortical’’, la cual se presenta cuando: ‘’es

irrecuperable la actividad cerebral superior, -la que regula la vida intelectual y la


vida sensitiva- y, por ende, la posibilidad de la vida de relación, pero se conservan

–autónomamente- las funciones respiratoria y circulatoria.16

Recordemos que, en la denominada muerte clínica, es imposible recuperar la

capacidad para la vida de relación (como es la muerte cortical), y las funciones

vegetativas (actividad respiratoria y circulatoria), se puede mantener

mecánicamente (a diferencia de la muerte cortical).

Es por este motivo, que Tobias sostiene que: ‘’desde una concepción que juzgue

exclusivamente a la persona humana prescindiendo de toda consideración

utilitarista o externa a ella, hay que desechar la noción de muerte ‘’cortical’’, pues

subsisten allí el funcionamiento autónomo de las funciones vegetativas, lo cual es

incompatible con la noción de muerte.17

Si apuntamos a un concepto unitario de la muerte, con la denominada ‘’muerte

clínica’’, vale decir, el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral, se

verifica la muerte ‘’real’’ del ser humano. En este sentido, el estudioso argentino

expresa que: ‘’el termino muerte ‘’cerebral’’ o muerte ‘’encefálica’’ es, por

consiguiente, impropio y equivocado y a la situación descriptiva con esa

terminología cabe catalogarla como ‘’muerte’’, sin ninguna clase de

adjetivaciones’’.18

1.2La muerte desde un punto de vista del derecho

La persona es un centro de imputación de derechos y obligaciones, en otras

palabras, es un sujeto de derecho. El ser humano, durante su vida, es relación

coexistencial con otros seres humanos, pero cuando esta relación se determina,

culmina su finalidad como ente viviente (ser existencia y coexistencia a la vez),

deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui

generis, digno de ser protegido.

16 TOBIAS, op. Cit., 18.17 TOBIAS, op. Cit,. 19.18 TOBIAS, op. Cit., 21.


La corriente mayoritaria en la doctrina, considera la muerte, solo con relación al

sujeto de derecho de persona individual. Añadiría extensivamente que el

concebido, en cuanto a que es sujeto de derecho, también culmina como tal

cuando muere. En el caso de la personas colectivas y las organizaciones de

personas no inscritas, no cabe decir que su muerte pone fin a su existencia como

centro de imputación de derecho y obligaciones, más propiamente, cabria decir

que su fin llega por la extinción a que lleguen estos sujetos de derecho.

La muerte tiene relevancia jurídica, cuando se determina clínicamente. Es

importante porque su delimitación se va a dar lugar a que surjan derechos como

los de suceder (Art.660 c.c.)19 y la protección jurídica de la memoria del difunto, así

como la de su cadáver.

El art. 108 de la Ley General de Salud, Ley N° 26842, del 15.07.97, establece que:

“La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo

de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o

tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante,

injerto o cultivo.

El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la

muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro

cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte.

Ninguno de estos criterios que demuestren por diagnostico o corroboran por

constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma en

los documentos que la certifiquen’’.

Recordemos que, dentro de este orden de principios que el art. 5 de la Ley de

transplantes de órganos y tejidos, Ley 23415 antes de su reforma, indica lo

siguiente:

19 El cual establece que “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”.


“Se considera muerte, para los efectos de la presente ley, a la cesación definitiva e

irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Su

constatación es de responsabilidad del método que la certifica”.

La Ley 24703, que modifica a la Ley 23415, describe a la muerte como “la

cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”.

El código civil en sus artículos 15 y 16, protege la memoria o la declaración de

voluntad en vida, de una persona que ya falleció.

En relación con el derecho de familia, la muerte de uno de los cónyuges produce

la disolución del matrimonio. Con respecto a la muerte, el numeral 61 del Código

Civil nos prescribe que:

“La muerte pone fin a la persona”.

Al no tratarse del fin del sujeto de derecho concebido en un titulo independiente, el

presente numeral también debió referirse al mismo.

Suele haber entre civilistas y penalistas una diversidad de conceptos en torno a la

muerte, lo cual genera no pocos problemas para los operadores jurídicos. Por ello,

es importante tener un concepto unitario de muerte.20

1.2.1 Premoriencia y Conmorencia

Ambas instituciones se relacionan con la determinación del instante de la muerte

de varias personas con relación al tiempo.

Entre estas debe haber un vínculo legítimo de consanguinidad o de parentesco o

en todo caso, un vínculo legitimo. Aquí caben dos criterios.

20 Así, “proponemos la necesidad de unificar en una sola noción, la muerte desde la perspectiva jurídica, toda vez que existe unanimidad de los criterios para determinar la muerte cerebral. Esta muerte tiene una situación realmente irreversible, por lo que es un criterio universalmente aceptado por la medicina. No encontramos justificado que sólo se utilice este criterio cuando se va a efectuar un transplante”. (MORALES GODO, Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1997, 95).


a) Si hay varias personas con vínculo legitimo y es fácil de establecer quien ha

muerto primero, este genera el derecho sucesorio a favor del que le siguió

en morir.

b) Si hay varias personas con vinculo legitimo, y existen dudas en determinar

quien murió primero, caben varios supuestos: en el primero de ellos se

presume que es el de mayor edad, otro supuesto seria que el de menor

edad muere primero, si hay quienes sostienen que la mujer fallece antes

que el hombre y no falta quienes opinen lo contrario. Espinoza Espinoza,

Juan comparte el criterio de Velez Sarsfierld, cuando afirma que:”… estas

presunciones de derecho, que también se ven en las leyes de partida, eran

arbitrarias, y sin ningún fundamento positivo, y lo que es más, no habría

necesidad alguna de crear tales presunciones de derecho ¿Qué interés

social se presenta para que necesariamente hubiera una transacción de

derecho entre personas que habrían fallecido a un tiempo, o de quienes se

ignoraba cual hubiese muerto primero?”.21 Estas presunciones hay que

dejarlas de lado. Lo optimo, en caso de duda, es considerar que todos

murieron al mismo tiempo, en tanto que no hay derecho sucesorio entre

ellos. Pero cabe resaltar que es una presunción iuris tantum, que admite

prueba en contrario, siempre que disipe las dudas.

Este último planteamiento ha sido recogido por el Código Civil en su artículo

62. Se debe anotar, al respecto, que muchos códigos como el italiano, francés,

portugués, argentino, entre otros, siguen esta orientación; en cambio, los

alemanes van más allá, en el sentido que para ellos no solamente se produce

conmorencia, cuando dos o más personas con vinculo legitimo mueren al

mismo tiempo, pero en distintos lugares, como por ejemplo, en una zona de

guerra, o en un terremoto.

Un sector de la doctrina nacional afirma que debe existir “Unidad del hecho

causante que haya producido la muerte de las respectivas personas”.22

En posición contraria que comparte el autor, se afirma que la redacción del

21 Código Civil Argentino, Edición al cuidado de ZAVALIA, Zavalia Editor, Buenos Aires 1987, 41.22 LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, WG Editor, Lima, 1991, 115.


artículo 62 del Código Civil. “Permite un razonamiento mas generoso, que no

necesariamente reclama como requisito sine qua non la misma razón causal

de muerte. Según el texto normativo sería perfectamente válido presumir la

conmorencia si una persona fallece por causa de enfermedad y otra por

accidente y no se puede determinar cuál de ellas murió con anterioridad. Otro

tanto ocurre si dos personas desaparecen de su domicilio el mimo día y

ninguna de las dos aparece.

Lo que en el fondo interesa al Derecho en esta materia es pode precisar con el

mayor grado de seguridad posible el infante temporal de la muerte; de suerte

que en todo y cualquier caso no haya tal seguridad –o sea, no se ha podido

demostrar con certeza quién murió antes- se presumirá que han muerto en el

mismo momento, con prescindencia de la razón o posible lugar de la muerte,

que justamente no se ha podido probar o determinar”.23

3. MUERTE PRESUNTA

3.1 Nociones generales

La muerte presunta, comúnmente conocida como declaración de fallecimiento, se

distingue de la muerte natural, porque se trata de una situación jurídica distinta. La

muerte presunta parte de un hecho del que se tiene incertidumbre, frente al cual el

ordenamiento legal opta por una solución, tal es el caso de una persona que no se

encuentra en su domicilio, si se tiene conocimiento de su paradero en un periodo

determinado, ¿Qué pasaría entonces con sus bienes?, ¿Qué sucedería si su

esposo o esposa desea contraer nuevas nupcias? El Derecho frente a este

supuesto, quiere dar una respuesta justa y equitativa.

El tratado jurídico de la declaración del fallecimiento tiene sus orígenes en el

derecho romano, en el sentido que, para tener la posibilidad de ejercer derechos y

obligaciones, se requería la presencia real y efectiva de la persona que los

23 LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Código Civil, vol. XVII, Tomo I, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1995, 44.


ejercite, mas al no hallarse esta, y al no saber su familia como ubicarla por un

determinado lapso (caso de una guerra en donde no se halle su cadáver), se

podía pedir a los tribunales romanos que se le considere muerto, perdiendo sus

derechos, o que se presuma que se había vuelto extranjero, o que se había

perdido su estatus libertae por haberse convertido en esclavo.

En el siglo XX y por las consecuencias surgidas a raíz de las dos guerras

mundiales, en donde un gran número de soldados eran considerados no habido,

ya sea porque desertaron o porque nos se hallaban sus cadáveres, se originaron

situaciones distintas a la muerte clínica, ya que esta existe por certidumbre,

cuando se verifica la presencia de ese objeto de derecho sui generis denominado

cadáver; pero, al no tenerse la certeza de un objeto verificable, partimos supuesto

imaginarios, que el Derecho recoge para indicarlos que, si bien ejerce real y

efectivamente, sea por esta o por otra, sus derechos de manera física, también es

cierto que el Derecho contempla aquellas situaciones donde el sujeto, al no

encontrarse físicamente presente, y al no tener representante, pueda ejercer sus

derechos (a través de un curador nombrado jurídicamente) o, que cuando su

presencia afecte derechos de terceros, estos no se queden en el limbo, sino que

se debe definir su situación de una manera más conveniente (en el caso de

esposa o esposo que quiere contraer nuevo matrimonio).

Como anotara líneas arriba, el hecho por el cual una persona no se encuentra en

su domicilio, o no se tiene conocimiento de su paradero por un determinado

periodo, se denomina por la doctrina “desaparición”. Distínguese esta situación de

hecho, de la declaración judicial de ausencia, en donde se pide el nombramiento

de un curador o en todo caso, se asignan los derechos del ausente a los

herederos forzosos. La declaración judicial de ausencia se diferencia de

declaración judicial de fallecimiento, porque la primera va destinada a cautelar los

derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto a terceros que no vayan a abusar

de sus bienes. En cambio, el segundo, va destinado a ciertas consideraciones que

hacen presumir que tal persona, ya sea por su edad, o por situaciones de certeza,

esté muerta; cosa que no se considera en la ausencia.


3.2 Casos de Declaración de muerte presunta

Están previstos en el art. 63 c.c., el cual establece lo siguiente:

“Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la

ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Publico en los

siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del

desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en

circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de

la cesación del evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o

reconocido”.

Se sostiene que “se trata, pues, de una presunción y no de una ficción. Esa

presunción es la consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por

resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una

verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el

reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida por

quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en

una fecha distinta.”24

En primer lugar, la persona debe estar en la situación de hecho de desaparecida,

es decir, que no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga noticias.

En segundo lugar, otro requisito para la declaración de muerte presunta consiste

en consideraciones de edad o en situaciones de certeza, en donde se crea el

convencimiento de que tal persona ha muerto, sin tener una probanza tan

eminente como es el cadáver.

24 PESCIO VARGAS, Manual de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, 47.


Aquí cabe analizar el criterio siguiente: hay personas que por avanzada edad, no

tienen una capacidad de supervivencia encomiable como uno de veinte o treinta

años, entonces si no se tiene noticias de aquél, por un lapso prudente (nuestro

Código Civil indica 5 años) se podrá pedir la declaración de muerte presunta. Otro

aspecto que debemos considerar, si no tomamos en cuenta la edad avanzada, es

el del tiempo de la desaparición y al término de un determinado plazo, pedir la

declaración de la muerte presunta. Nuestro ordenamiento legal considera que

deben transcurrir diez años para que se lleve a cabo la declaración de muerte

presunta.

Cabe analizar las situaciones de certeza de muerte: aquí se debe aclarar un

criterio relativo y otro absoluto. El criterio relativo consiste en que, si una persona

se encuentra en peligro de muerte, o tiene alguna enfermedad incurable que, en

determinado momento, va a causarle la muerte o que sufre de alguna enfermedad

que si no tiene atención inmediata, puede morir. Frente a estos supuestos el

Código Civil también reconoce la petición del Ministerio Público o de la parte

interesada en la declaración de fallecimiento siempre que transcurran dos años. El

criterio absoluto es en el que se tiene la certeza que se ha dado una situación

determinada y específica, por la cual, el único efecto que va a producir tal

situación hacia la persona, es la muerte. Tal es el caso de un edificio de 5 pisos,

que se derrumba totalmente y que se sabe que la persona, según la lista de

huéspedes del hotel, estaba alojada a una determinada hora y que se encontraba

allí en el momento de su derrumbe y que, pese a los esfuerzos de los bomberos,

no hallan el cadáver entre los escombros. Otro supuesto sería que un avión

comercial explotase en el aire, o que un barco se hunda, sabiendo que en la lista

de pasajeros iba la persona a quien quiere declarársele judicialmente fallecida.

La Ley N° 28413, Ley que regula la ausencia por desaparición forzada

durante el periodo 1980 – 2000, del 07.12.04, ha incorporado una causal más de

la muerte presunta. El art 3 define el concepto de “ausencia por desaparición

forzada” de la siguiente manera:


“Para efectos de la presente Ley se entiende como ausencia por desaparición

forzada a la situación jurídica de las personas que hubieran desaparecido

involuntariamente del lugar de su domicilio o resindencia, sin que se tenga noticia

de su paradero, durante el periodo 1980-2000.

Comprende los siguientes casos:

a) Cuando la persona hubiese desaparecido o fue desaparecida en

circunstancias de haber sufrido arresto, detención o traslado contra su

voluntad o cualquier otra forma de la privación de su libertad.

b) Cuando la persona hubiese desaparecido durante un enfrentamiento

armado en zona declarada de operaciones militares o de emergencia”.

El art. 4 regula la creación del Registro Especial de Ausencia por Desaparición

Forzada (1980-2000), el cual está a cargo de la Defensoría del Pueblo. El

procedimiento administrativo se encuentra regulado en el art. 5:

“Concluida la verificación o individualización de las personas desaparecidas a

consecuencia de la violencia sufrida en los años 1980-2000, la Defensoría del

Pueblo procederá a inscribir definitivamente a dichas personas en el Registro

Especial de Ausencia por Desaparición Forzada a su cargo.

La información contenida en dicho Registro será publicada en la página Web de la

Defensoría del Pueblo.

Asimismo, a solicitud de los familiares directos o en su defecto, por quien tenga

legítimo interés, la Defensoría del Pueblo otorgará la constancia de ausencia por

desaparición forzada, para los fines legales previstos en al presente Ley.”

Con la constancia de “ausencia por desaparición forzada”, el cónyuge o

conviviente y demás sujetos legitimados de acuerdo al art. 9,25 iniciarán un

25 El cual establece que “Podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición forzada:a) El cónyuge o el conviviente, los ascendientes, descendiente y parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad, en cuyo caso el interés se presume;b) Aquellos que tuvieren legítimo interés en la persona del ausente en cuyo caso, probarán su interés en la

solicitud;c) El Ministerio Público, para los fines de defensa de la Legalidad.”


proceso judicial ante el juez de paz letrado del último domicilio del no habido o del

lugar donde se encuentre su patrimonio o del domicilio del solicitante (art. 8). Nota

aparte merece los efecto de la “ausencia por desaparición forzada” que, como ya

adelanté son los equivalentes a una declaración judicial de muerte presunta. Así,

el art. 13 precisa que:

“Los efectos de la declaración de ausencia por desaparición forzada, de acuerdo

al proceso establecido en la presente Ley, corresponden a los de la declaración

judicial de muerte presunta establecido en el Código Civil, y permite dar inicio a las

acciones que correspondan”.

Evidentemente con esta ley se recoge un problema social sensible en nuestro

país: pero no obstante la doctrina considera como supuestos diversos (y con

distintas consecuencias)a la desaparición, la ausencia y la muerte presunta, los

legisladores han creado este Frankenstein que asimila las dos primeras y le da el

efecto de la última. Adicionalmente, se modifican los arts. 44 de la Ley Orgánica

del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el 2030.2 c.c.

incorporando este clon legislativo y no se hizo lo propio con el art. 65 c.c.

3.3 Efectos de la muerte presunta

Los principales efectos son:

Pone fin a la persona humana.

La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que se

extienda la correspondiente partida de defunción en el Registro de Estado

Civil del lugar del presunto fallecimiento con la finalidad de facilitar el

reconocimiento, si lo hubiere.

Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge

presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio.

Da lugar a la apertura de la sucesión.


Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código Civil:

El fenecimiento de la sociedad de gananciales.

La finalización de la patria potestad.

El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.

Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.

El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta.

Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de

muerte presunta.

Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia, si ésta hubiera

precedido a la declaración de muerte presunta.

Se extingue el usufructo, si el muerto presunto tiene la calidad de

usufructuario.

Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.

Las obligaciones del muerto presunto se transmiten, por regla general, a

sus herederos.

Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se

transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones

no transmisibles.

La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración de

muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe indicar la

fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que sus efectos

se retrotraen al momento de esa fecha probable; en consecuencia, es una

sentencia de tipo declarativa.

3.4 Problemática que surge a raíz de la declaración de muerte presunta

Un primer conflicto surge en establecer legalmente cuando ha sido la fecha y lugar

donde se considera a la persona como muerta. Algunos autores consideran que

esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el término legal


para poder declarar judicialmente la muerte presunta, otros autores consideran

que lo mencionado anteriormente constituye requisito para la declaración de

fallecimiento y que la resolución judicial de la misma, determina la muerte

presunta. Es decir, se entiende que existiría muerte presunta desde el momento y

lugar en que se expide la resolución de declaración judicial del fallecimiento.

Nuestro Código Civil asume una posición intermedia, al establecer, en su numeral

65, lo siguiente:

“En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y, de

ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido”.

En este contexto, es totalmente pertinente afirmar que “en el caso de la

declaración judicial de muerte presunta, estamos ante una sentencia de tipo

declarativo, cuyos efectos rigen no desde que se dicta sino que se retrotraen a la

fecha que se señala en dicha resolución como aquella en que se produjo la

muerte”.26

En segundo lugar, existe el problema de los bienes del muerto presunto. El Código

Civil peruano expresamente no nos dice nada, pero al no poder realizar

distinciones donde la Ley no lo hace, debemos aplicar los principios

correspondientes al derecho de sucesiones (art. 660 y siguientes del Código Civil).

3.4.1 El nuevo matrimonio del cónyuge del presuntamente muerto

Esta situación fue planteada desde el antiguo Código Hammurabi y en el derecho

romano. El derecho canónico desarrolla ampliamente esta figura, influyendo en los

códigos civiles contemporáneos. GARCIA AMIGO sostiene que, en esta situación,

entran en conflicto tres principios fundamentales, a saber:

1. La indisolubilidad del matrimonio.

26 BECERRA PALOMINO, Ausencia en muerte presunta en el Código Civil de 1984, En derecho PUCP, Lima, Diciembre 1991, 59.


2. La seguridad jurídica.

3. La monogamia.

La experiencia humana nos confirma que por encima de toda elucubración teórica

hay un hecho real, el cual es que el matrimonio puede disolverse por una serie de

causales, justamente una de ellas es la muerte presunta de uno de los cónyuges.

La seguridad jurídica entendida como la “eficacia inmediata de la declaración de

fallecimiento”27 es limitativa, porque ésta se desbarata frente a una realidad, que

se da por la reaparición del ausente. Un hecho no puede quedar al margen del

Derecho, creando situaciones injustas. El principio rector de este conflicto de

intereses humanos está dirigido a la monogamia, porque como apunta FAGUET:

“De todas las victorias de la cultura sobre la naturaleza, el matrimonio

monogámico es la más brillante, la más vigorosa y tal vez la más fecunda”.

En la legislación comparada existen dos posiciones bien marcadas:

1) El Sistema Alemán. Concretamente en la ley de matrimonio de 1946 de

Alemania Occidental, en el caso de reaparición del declarado fallecido, el

nuevo matrimonio contraído por su ex cónyuge es válido, salvo mala fé.

2) El Sistema Italiano. Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el

segundo.

No falta un sector en la doctrina que deja al criterio de los interesados la solución

de este conflicto, Según el Canon 1069, 2° del Codex Iudex Canonici, “aunque el

matrimonio (…) haya sido disuelto por cualquier causa, no por esto es lícito

contraer otro antes de que conste legítimamente y con certeza (…) la disolución

del primero”.

Tanto el Código Civil español como el argentino se inclinan por la posición del

sistema alemán. Lo cual parece más acertado para ESPINOZA ESPINOZA, si

tomamos en cuenta la situación en la cual quedarían los hijos sobrevivientes del

27 GARCÍA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil I. Parte General, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid 1979, 360.


segundo matrimonio, pues si éste fuese declarado nulo, dichos hijos serían extra-

matrimoniales. Si embargo, cabe precisar que la primera parte del art. 31 del c.c.

arg. Establece que “la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento

autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el

vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias”, con ello, como

sostiene ALTERINI “téngase bien en cuenta que la declaración de ausencia con

presunción de fallecimiento no provoca por si la disolución del matrimonio: ésta

ocurre sólo al contraerse nuevas nupcias”.28

Espinoza Ezpinoza, Juan no comparte la opinión de Fernandez Sessarego cuando

expresa que: “si la persona readquiere sus derechos patrimoniales y personales

no vemos por qué no pueda ocurrir lo mismo tratándose de su status matrimonial”. 29No esta de acuerdo con el maestro sanmarquino. Es la comunidad existencial de

ambos cónyuges que le da sentido a ésta institución. El hecho de que uno de los

cónyuges sea declarado muerto presunto por falta de noticias que se tenga de

éste, durante un tiempo considerable (entiéndase “años”), convierte en inexistente

(no en un sentido jurídico) el vínculo matrimonial, porque son dos los que lo

constituyen. Si el otro cónyuge contrae un nuevo matrimonio, es la expresión

plena de su deseo que su proyecto vital sea compartido con otra persona, por

cuanto no pudo realizarlo con el declarado muerto presunto. Es compresible la

situación del declarado presuntamente muerto que reaparece, pero ello no obsta,

para que se reviva una comunidad vital que ahora no existe, si no con otra

personal. Es obvio que se hace este planteamiento en función de la buena fé de

los cónyuges, que han contraído el segundo matrimonio. De no ser así, el

resultado sería distinto. En este caso, el autor comparte la posición que sostiene

que “debió haberse dispuesto que, de existir mala fé, el reconocimiento de

28 A.A. ALTERINI, Derecho Privado, Segunda Edición actualiza, primera reimpresión, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1977, 167.29 FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, Exposición de motivos y comentarios al Libro I del Código Civil Peruano, Librería Studium Editores, Lima, 1986, 140. En este mismo sentido a. FERRERO COSTA, Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, vol. I, Universidad de Lima 1994, 151, quien, incluso, propone derogar el art. 68 C.C. en sentido crítico, también BECERRA PALOMINO quien sostiene que “no coinciden con este último fundamento, ya que la reivindicación tiene lugar solamente respecto de los bienes y el matrimonio es una institución que involucra personas, no a bienes” (op. Cit., 68).


existencia invalida el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del

reaparecido”.30

Debemos recordar que el Derecho tiende a regular la conducta humana de una

manera justa y que las normas no se pueden aplicar fría ni matemáticamente. Es

pues el Derecho una ciencia tan inexacta como la naturaleza misma de los

hombres.

3.5 Reconocimiento de existencia

La muerte presunta, a pesar de estar inscrita en el registraron de defunciones,

abre la posibilidad de que si el muerto presunto regresa o aparece, pueda recobrar

ciertos derechos, pero con la salvedad de que los recibe tal cual están en el

momento de su aparición. Ello en virtud de la aplicación analógica de art. 60 c. c.31

Este es el caso de los bienes que están sujetos a curatela, o están en manos de

sus herederos forzosos. Así, se sostiene que “la declaración de muerte presunta

está sustentada, (…), en una presunción “ius tantum”, que puede ser enervada por

el “Reconocimiento de Existencia”, cuando se acredita la supervivencia de las

personas cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del c. c.).32

Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se da una

situación de hecho: la aparición, en primer lugar. En segundo lugar se requiere

una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá adjuntar una

constancia de supervivencia.

Los efectos de esta declaración judicial operan retroactivamente,33 en las

condiciones que han señalado anteriormente. Ello implica, por ejemplo, que si se

vendió un bien, los sucesores presuntos deberán devolver el precio producto de la

venta. Resulta ilustrativo observar como el art. 197 del c. c. español regula este

supuesto, al restablecer que:30 BECERRA PALOMINO, op. Cit., 70.31 Como interpreta, en opinión que comparte el autor, Becerra Palomino op. CIT., 67.32 BECERRA PALOMINO, op, cit., 65-66, quien sostiene que “tal prueba no se circunscribe a la persona física de quien fue declarado muerto, si no a cualquier medio que permite establecer de manera indubitable que la susodicha persona se halla con vida” (Cit., 66).33 BIANCA, Diritto Civile, 1, Giuffré, Milano, 1990. 260.


“Si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se

probase su existencia, recobrara sus bienes en el estado en que se encuentre y

tendrá derecho al precio de los que se hubiesen vendido, o a los bienes que con

ese precio se hayan adquirido, pero no podrán reclamar de sus sucesores rentas,

frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de

su presencia o de la declaración de no haber muerto”.

Sería aconsejable, ya que en código civil no se hace mención expresa, que

cuando se dicte una resolución indicando el reconocimiento de existencia, también

en el mismo proceso convendría que se indicara expresamente la restitución de

los bienes del desaparecido.

Esto generaría el ahorro de un engorroso proceso que tendría que seguir el

reaparecido, si tiene que pedir que le sean restituidos los bienes que son suyos.

Además, va a surgir un problema más grave, debido a que si bien el juez, en la

declaración de fallecimiento, manada a inscribir un partida de defunción, esta

debería tener un carácter provisional hasta un determinado tiempo, para que pese

a ser definitiva, o por otro lado, -el código no lo dice, pero se supone estaría al

criterio del juez, que si bien hay una partida de defunción inscrita, con la resolución

de reconocimiento de existencia, también se debería ordenar la anulación de

partida de defunción, porque de no ser así habría una dicotomía peligrosa, por un

lado existe una parida de defunción que hace considerar que tal persona no tiene

capacidad jurídica y por otra parte, una declaración de reconocimiento que indica

que si la tiene. Si bien es cierto que se sabe que lo segundo es lo que prima, es

preferible que se señale, dentro de la resolución de la declaración de

reconocimiento, la anulación de la partida de defunción.


4. COMPARACIÓN LEGISLATIVA CON OTROS PAÍSES

4.1 EL FIN DE LA PERSONA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

El fin de la existencia de las personas, es tratado por los códigos civiles de los

diferentes países, es así que tendremos en cuenta algunas legislaciones para

contrastar, haciendo un análisis y comentario de algunos artículos de interés del

tema.

Artículo 61º.- La muerte pone fin a la persona.

Como sabemos que la persona humana es tal desde su nacimiento, ella se

extingue con la muerte. Tiene diversos referentes similares en el Derecho

comparado.

Así por Ejemplo, el artículo 10 del Código Civil brasileño dispone que “La

existencia de la persona natural termina con la muerte”. A su vez, el artículo 103

del Código Civil argentino establece que “Termina la existencia de las personas

por muerte natural de ellas”. El Código Civil chileno refiere en su artículo. 78 “La

persona termina en la muerte natural”. Según el art. 32 Código Civil español: "La

personalidad civil se extingue por la muerte de las personas".

La muerte como el nacimiento, constituyen hechos jurídicos muy importantes. Vida

y muerte parecen oponerse, mas ambas terminan formando una unidad. Si

nacemos para morir, estamos hablando de un mismo proceso, dos términos que a

la vez que se oponen se complementan.34

Aunque el artículo 61 de nuestro Código Civil no lo dice, se entiende que se refiere

a la muerte natural, que es la única causa por la que se extingue de modo

absoluto la personalidad jurídica de la persona.

34 GACETA JURÍDICA, Derecho de las Personas. Pág. 272


Como afirma León Barandiarán (1980:91), a propósito del código anterior, no

necesita decir la ley que se trata de la muerte llamada física o natural, desde que

no puede haber otro hecho que ponga fin a la personalidad jurídica de un modo

absoluto, como sucedía con la llamada “muerte civil” que otrora existía.35

La antigua figura de la “muerte civil” existió en algunos países hasta mediados del

siglo XIX -recuerda Borda- por la que los condenados por ciertos delitos graves a

deportación eran reputados, a manera de condena condicional, como civilmente

muertos, siendo de recordar las duras frases que pronunciaba el juez, en el

Derecho germánico, al condenar a una persona por esta pena: “Tú quedarás fuera

del derecho. Viuda es tu mujer, sin padre tus hijos.36

Volviendo a la consideración general del tema, con la muerte la persona humana

pasa a convertirse, de sujeto de derecho, en objeto de derecho, aunque

naturalmente se trata de una objeto sui géneris, como dice Fernández Sessarego

“no existe más sujeto de derecho, ente o centro de referencia normativo al cual

atribuir situaciones jurídicas, derechos y deberes (…) concluye la capacidad

jurídica inherente a la persona en tanto ser humano viviente”.37

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERÍODO DE SESIONES

1997 – 1998

Artículo 61º.- La muerte pone fin al ser humano.

La modificación propuesta por la Comisión se contrae a sustituir la expresión

“persona” por la de “ser humano”, a fin de comprender al concebido en tanto éste

aún no es persona natural aunque sí es un ser humano, una persona por nacer.38

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERÍODO DE SESIONES 2003

– 200635 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Curso Elemental de Derecho Civil peruano”, 3º edición. Lima 1980: 9136 BORDA, Guillermo A.” Manual de Derecho Civil”. Parte General 14º edición , Buenos Aires, 198937 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. 7º edición. Lima 199838 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 220.


Ratifica el pedido de enmienda del segundo período de sesión.

Artículo 62º.- Conmorencia.

Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se les

reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de

derechos hereditarios.

El problema al que se refiere es aquella situación en la que dos o más personas

murieron sin que se pueda probar cuál de las dos murió primero. Desde luego

probar quien murió antes que otro no es, en general, una situación que se necesite

probar muy a menudo por lo que el problema tiene un número de aplicaciones

reducido, pero puede ser importante en circunstancias. Sobre todo tiene que ver

con los problemas hereditarios.39

El Código Civil francés en su artículo 721 estableció que, muertos dos menores de

15 años, se presume que primero moría el menor y, si ambas personas pasaban

los 60 años, se presume que primero fallece el mayor, entre otras presunciones.40

El Código Civil alemán en su artículo 20 refiere lo siguiente “ Si varias personas se

han encontrado en un peligro común, se presume que han muerto

simultáneamente". El Código Civil italiano hace lo mismo en su artículo 4 “Cuando

un efecto jurídico depende de la supervivencia de una persona a otra, y no consta

cuál de ellas ha muerto primero, se considera todas muertas en el mismo

momento”41

En este sentido el Código Civil argentino en su artículo 109 refiere que “Si dos o

más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra

circunstancias, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se

presume que fallecieron todas al mismo tiempo”. Por lo que no indica la legislación

argentina, no solamente se refiere a un desastre común, sino también a cualquier

otra circunstancia.

39 40 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas”. Pág. 27741 GUEVARA PEZO, Víctor. “Personas Naturales”. Pág. 247


Por su parte el Código Civil español, en su artículo 33, rompiendo una tradición

más que centenaria a favor de la premorencia establece que “Si se duda, entre

dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el

que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba,

se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos

de uno a otro”

A su vez el Código Civil chileno sostiene en su artículo 79 que “Si por haber

perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,

incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden

en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si

dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas

hubiese sobrevivido a las otras”

Artículo 63º.- Declaración de muerte presunta.

Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de

ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los

siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las última noticias del

desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en

circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a

partir de la cesación del evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado

o reconocido.

La regulación de esta figura en nuestro Código Civil tiene por finalidad solucionar

situaciones inciertas respecto de al vida o fallecimiento de una persona que no se

encuentra presente, o mejor dicho, se halla desaparecida, del lugar de su domicilio

durante un tiempo prolongado.


La resolución que declara la muerte presunta, denominada en el Derecho español

Declaración de fallecimiento, y presunción de fallecimiento. En el artículo 193

“Procede la declaración de fallecimiento”:

Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o a

falta de éstas, desde su desaparición.

Pasados cinco años desde las últimas noticias o, en defecto de éstas,

desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente

setenta y cinco años.

Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en

que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, del en que ocurrió la

desaparición.

Cumplidos dos años contados de fecha a fecha de un riesgo inminente de

muerte por causa de siniestro o de violencia contra la vida, en que una

persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad al

siniestro o a la violencia, noticias suyas.

Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiere

desaparecido una persona sin volverse a tener. Noticias sayas durante el tiempo

expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación de la

subversión.

A su vez el Código Civil chileno refiere en su artículo 81. “La presunción de muerte

debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido

en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido,

que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha

de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo

menos cinco años”.

La importancia de este artículo, son los efectos jurídicos que produce la

declaración de muerte presunta. En la esfera patrimonial cesan las relaciones


jurídicas que se extinguirían por la muerte, puesto que la muerte presunta, tiene

como efecto principal, ponerle fina la persona. Entre estas se encuentran el

matrimonio, contratos, obligaciones alimentarías, cesan los efectos de la

declaración judicial de ausencia se la hubiera, se abre la sucesión del muerto

presunto a favor de sus herederos, etc.42

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. SEGUNDO PERÍODO DE SESIONES

1997 – 1998

Artículo 63º.- Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea

indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio

Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido cinco años desde las última noticias del

desaparecido o tres si éste tuviere más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido un año si la desaparición se produjo en

circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de

la cesación del evento peligroso.

3. Cuando la muerte esté verosímilmente acreditada, sin que el cadáver sea

encontrado o reconocido.

Las enmiendas aprobadas por la Comisión responden a una necesidad sentida de

acortar los plazos para solicitar la declaración de muerte presunta. Así mismo para

viabilizar la solicitud de declaración de muerte presunta, se corrige un error

conceptual que obliga a sustituir en el inciso 3. de este numeral, el concepto de

“certeza” por “verosímilmente acreditada”.43

PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS. TERCER PERÍODO DE SESIONES 2003

– 2006

Insisten en la reforma del actual artículo 63º del Código Civil.

Artículo 64º.- Disolución de matrimonio por declaración de muerte presunta

42 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas”. Pág. 28143 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 225.


La declaración de muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido.

Dicha resolución se inscribe en el registro de defunciones.

El tema referente a los efectos de la declaración de muerte presunta en el

matrimonio no ha sido regulado de manera uniforme en el Derecho comparado.

Así podemos encontrar varias posiciones distintas.

El Código Civil de Brasil se mantiene intacta la subsistencia del matrimonio

contraído por el desaparecido no obstante haber sido declarado muerto presunto.

Otra corriente, el Código Civil italiano, en su artículo 65 establece que “una vez

que la sentencia que declara la muerte presunta sea exigible, el conyugue puede

contraer nuevo matrimonio”; pero a su vez, en el artículo 68, primer párrafo señala

que: (i) El matrimonio contraído a tenor de la norma del artículo 65 es nulo, cuando

la persona que fue declarada muerta retorna o se declara su existencia (…) y el

Código Civil francés, establece que el presunto viudo puede contraer segundas

nupcias, las que se pueden resultar inválidas si reaparece el muerto presunto.

Por otro lado, los Códigos Civiles de la mayoría de países divorcistas (Código

suizo, mexicano, austriaco, portugués, húngaro, noruego, sueco y danés), admiten

que el presunto viudo contraiga nuevas nupcias, siempre que, previamente

efectúe una declaración de divorcio por ‘abandono’ causado precisamente, por la

prolongada ausencia del que fue declarado muerto presunto. Lo cierto es que de

acuerdo a este sistema, la validez del segundo matrimonio se sustenta en la

disolución del vínculo matrimonial anterior por abandono y no por la presunta

muerte (así por ejemplo, el Código Civil portugués, establece en el artículo 116,

primer párrafo que “el cónyuge del ausente casado civilmente puede contraer

nuevo casamiento; en este caso, si el ausente regresare, o hubiere noticia de que

estuviese vivo cuando fueron celebradas las nuevas nupcias, considérase al

primer matrimonio disuelto por divorcio a la fecha de la declaración de muerte

presunta”). Los Códigos Civiles alemán, holandés y argentino establecen que el

fallecimiento o muerte presunta no disuelve del pleno derecho el matrimonio del

desaparecido, pero sí autoriza al presunto viudo a disolver mediante la celebración


de nuevas nupcias. Efecto que se mantiene aunque reaparezca el desaparecido;

así, el artículo 31 del Código Civil argentino, señala que “la declaración de

ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge a contraer

nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas

segundas nupcias, la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo

matrimonio”.

Finalmente, la corriente más radical es la seguida por el Código civil español y

peruano, pues en ambos cuerpos normativos se establece que el matrimonio se

disuelve por la declaración de muerte presunta o fallecimiento. En se sentido el

artículo 85 del Código Civil español prescribe “El matrimonio se disuelve, sea cual

fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de

fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio” y el artículo 68 del Código

Civil peruano, establece que “El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo

matrimonio que hubiere contraído el cónyuge” 44

Artículo 65º.- Contenido de la resolución de muerte presunta

En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable

y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.

Se consideró conveniente introducir una norma que prescribiera la obligación,

inherente al juez, de determinar en la resolución que declara la muerte presunta la

fecha probable y, de ser posible, el lugar de fallecimiento del desaparecido. La

norma del numeral 65º integra un vacío del ordenamiento civil anterior.

La fijación de una probable fecha, en la situación prevista, permite conocer el

instante a partir del cual se origina la transmisión sucesoria y sus efectos

consiguientes. Por lo demás, dicha fecha ha de constar en la partida de defunción

correspondiente.45

Así en el Código Civil español, en su artículo 195 señala que: “Por la declaración

de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha

44 GACETA JURÍDICA, “Derecho de las Personas.” Pág. 28245 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho de las Personas”. Pág. 228.


declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el

momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario.

Toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entienda

sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes,

salvo prueba en contrario”

Artículo 68º.- Efectos sobre el nuevo matrimonio del cónyuge

El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere

contraído el cónyuge.

El numeral establece que la declaración de existencia no invalidad el nuevo

matrimonio que hubiere contraído el cónyuge, de ser casado. Este numeral guarda

concordancia con la solución del artículo 64º que determina que la declaración de

muerte presunta, que extingue la persona, disuelve el matrimonio de aquel

considerado presuntamente muerto.

El conflictivo problema ha sido también asumido por la legislación comparada, la

que ha brindado tratamiento heterogéneo. En Italia, un Real Decreto de 1919

permitía a cualquiera de los tres interesados impugnar en nuevo matrimonio,

mientras que el actual Código Civil del 1942 optó en su artículo 68º por la nulidad

del nuevo matrimonio. El artículo 350º del Código Civil alemán de 1900 permite a

cualquiera de los conyugues del segundo o nuevo matrimonio proceder a su

impugnación. Posteriormente, por disposición del año 1938, se atribuye solo al

cónyuge del reaparecido el derecho de impugnar dicho segundo matrimonio.46

CONCLUSIONES

El fin de la persona termina con la muerte del ser humano y por tanto deja de ser

sujeto de deberes y derechos. Todas sus relaciones y situaciones jurídicas se

46 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Pág. 235.


cancelan en cuanto a ella misma, aunque algunas pueden ser transferidas a los

herederos. En este sentido, la persona no se volatiza del Derecho con la muerte

sino que, desapareciendo como centro de imputación de deberes y derechos, deja

aún huella y efectos.47

La muerte es un hecho natural que ha todos nos ha de llegar y tiene como

consecuencia la extinción de la personalidad, la desaparición del ser humano

como sujeto de derecho. Su cadáver ya no es persona sino cosa. De ahí la

necesidad de precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido ,el D.S. 014-

88-S.A. establece en su artículo 21 que la “muerte cerebral de una persona es la

cesación definitiva e irreversible de la función cerebral, la misma que tiene

traducción clínica y electroencefalográfica ” La muerte cerebral corresponde a la

muerte legal de una persona , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61

del Código Civil.48

Mencionaremos algunos ejemplos de lo que significa decir que con la muerte la

persona deja de ser sujeto de deberes y derechos, son los siguientes:

- Deja de ser padre o madre, o cónyuge. Sus situaciones jurídicas se

extinguen.

- Si existía algún juicio por responsabilidad penal contra la persona, se

archiva definitivamente y ya no podrá seguir el juzgamiento.

- Se cancelan todas sus obligaciones personalísimas. Así el cuadro

encargado al gran pintor deja de ser obligatorio de pintarse; la conferencia

magistral del sabio ya no será exigible, etc.

Así mismo, al propio tiempo mencionaremos algunos ejemplos de la huella y

efectos que deja la persona luego de su muerte son:

- Su voluntad testamentaria deberá ser cumplida con obligatoriedad jurídica.

47 48 TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Comentarios y Jurisprudencias, Concordancias ,Antecedentes, Sumillas, Legislación Complementaria e Índice Analítico. Código Civil. Quinta Edición. Editorial IDEMSA y TEMIS.


- Sus obligaciones no personalísimas deberán ser asumidas por sus

herederos.

- Sus decisiones sobre disposición de su cadáver deberán ser acatadas.

- Su intimidad, su imagen y su voz permanecen protegidas y sólo pueden ser

dispuestas con autorización de sus herederos.

Entonces, el efecto de la muerte de una persona en la vida jurídica no es simple

sino complejo, y conduce a varias situaciones que no pueden ser simplificadas al

punto de decir que la persona desaparece del derecho en el instante que fallece.

Para concluir, podemos manifestar que la muerte en la actualidad viene a ser la

cesación de las funciones del sistema nervioso central superior y

consecuentemente ha dejado de funcionar el cerebro. En consecuencia tiene su

relevancia en las diferentes instituciones contenidas en el Código Civil.

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