Nociones de Politica Criminal

7/22/2019 Nociones de Politica Criminal

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NOCIONES DEPOLTICA CRIMINALLaura Ziga Rodr guez


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ISBN: 84-613-4832-9Depsito Legal: AS.4648-2009

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.

Impresin: Grficas Rigel, S.A.

Esta publicacin est destinada especialmente alos alumnos de Criminologa y Detective Privadode la Universidad de Salamanca. El pblico generalinteresado en su adquisicin podr realizarloa travs de la editorial.

Quedan reservados todos los derechos:

Esta obra no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni puede ser registrada, ni tramitada por sistemas de recuperacin deinformacin, por ningn medio, sin el permiso previo por escrito del editor.


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NDICECAPTULO 1APROXIMACIN CONCEPTUAL A LA POLTICA CRIMINAL. ELEMENTOSFUNDAMENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACIN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

3. EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCIN DE LA

CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD.

CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

5. PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

CAPTULO 2DESARROLLO HISTRICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LAREACCIN CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311. UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2. LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3. LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCIN CENTRADA EN EL

HOMBRE DELINCUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

5. EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIN

DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43


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6. VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LA CONCEPTUACIN DEL

DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLGICAS PARA LA VINCULACIN

ENTRE REALIDAD Y VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICA CRIMINAL . . . 48

9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50

9.1. La crisis total de una visin del delito centrada en la norma . . . . . . . 51

9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepcin del delito . . . . . . 52

9.3. La criminologa crtica y sus importantes aportes en la comprensin

del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

9.4. Tendencias abolicionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

9.6. La discusin actual sobre el delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59


CAPTULO 3RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA Y EL DERECHO PENAL: LA POLTICACRIMINAL COMO PUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651. EL FENMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA

DE LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

2. ANLISIS CRTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

5. DESVIACIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

6. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGA . . . . . . . 74


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7. LA PREVENCIN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77

8. LA POLTICA CRIMINAL: EL ANLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENMENO

CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

9. LA COMUNICACIN ENTRE LA CRIMINOLOGA, LA POLTICA CRIMINAL Y EL

DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

CAPTULO 4LA POLTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851. EL MTODO DE LA POLTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIN DEL

FENMENO CRIMINAL AL DISEO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO . . . . . 87

2. FUNCIONES DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

2.1. Estudio de la realidad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

2.2. Estudio de los mecanismos de prevencin del delito . . . . . . . . . . . . 902.3. Crtica de la legislacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

2.4. Diseo de un Programa Integral de Poltica Criminal: la decisin

polticocriminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

2.5. Evaluacin de la Poltica Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

3. SELECCIN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEAR UN PROGRAMA

DE POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

4.1. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

4.1.1. El principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

4.1.2. El principio de menor lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

4.1.3. El principio de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

4.2. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

4.3. Principio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98


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5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.1. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

5.2. Principio de proporcionalidad estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

5.3. Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

5.4. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

5.5. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . 105

5.7. Principio de reconocimiento de las vctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

5.8. Principio de cooperacin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

6.1. Garantas del juez ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

6.2. Principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

6.3. Principio de legalidad y de oportunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

7.1. Principio de legalidad ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

7.2. Principio de resocializacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1117.3. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

8.1. Polticas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

8.2. Instrumentos de control informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

8.3. Polticas educativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

8.4. Polticas de medios de comunicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

8.5. Propuestas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

8.6. Sistema penitenciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

8.6.1. La crisis de la prisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

8.6.2. Sistema penitenciario progresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

8.6.3. Especial consideracin de las alternativas a la prisin . . . . . . 126

8.7. La suspensin del fallo condenatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

8.8. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre . . . . . . . . . . . 129


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8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

8.11. La multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

8.13. Otras propuestas jurdicas: el Derecho Administrativo

Sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136


EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145


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Captulo

1

APROXIMACIN CONCEPTUALA LA POLTICA CRIMINAL.ELEMENTOS FUNDAMENTALES


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1. DOS DEFINICIONES DIFERENTESConceptualizar acerca de la Poltica Criminal es una tarea no exenta de difi-

cultades. Quizs, porque como seala Delmas-Marty, puede ser que la Poltica

Criminal no fuera ms que palabras vacas o demasiado llenas de una pluralidad

de significados. Veamos por qu.

En primer lugar, la Poltica Criminal posee lmites difusos. Tradicionalmente

se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminologa, conde-

nndola a no tener materia propia. Hoy en da, pese a que muchas de las deci-

siones en materia criminal estn protagonizadas por la Poltica Criminal, sigueresultando una materia de fronteras cientficas borrosas.

En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace

que su sistematizacin y su estudio sean de una enorme complejidad. Como encualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afrontala dificultad de las relaciones cientficas con los distintos conocimientos que le

dan sustento.

En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte dela Poltica Criminal estn vinculados a aspectos bastante controvertidos de las

relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre indi-

viduo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez cientfica es

imposible, porque depende de consideraciones que no estn acabadas.

En cuarto y ltimo lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria

opcin por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopcin de las

concretas soluciones, hace de la Poltica Criminal una disciplina eminentementevalorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentacin de la PolticaCriminal, hace dificultoso llegar a acuerdos, a consensos en esta materia.

A los efectos de aproximarnos a una definicin de la Poltica Criminal, vamos

a partir de dos tipos de definiciones:

Para ZIPF la Poltica Criminal ...es un sector objetivamente delimitado de la

Poltica jurdica general: es la Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal.

En consecuencia, la Poltica Criminal se refiere al siguiente mbito: determina-

Nociones de Poltica Criminal - Captulo 1

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cin del cometido y funcin de la justicia criminal, consecucin de un determi-

nado modelo de regulacin en este campo y decisin sobre el mismo (decisin

fundamental polticocriminal), su configuracin y realizacin prcticas en virtudde la funcin y su constante revisin en orden a las posibilidades de mejoras.

En cambio, para DELMAS-MARTY, es el Conjunto de mtodos con los que el

cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal.

Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y

otra definicin. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la

segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como

mbito la justicia criminal, la segunda considera el fenmeno criminal no slo

desde el aspecto jurdico, esto es, va ms all de las simples respuestas jurdicas.

Antes de tomar partido por una concepcin jurdica o social de la Poltica

Criminal conviene hacer un estudio de cules son sus elementos fundamentales,

para luego dotarle de contenidos.

La Poltica Criminal, como parte de la Poltica en general de un Estado, tiene

las caractersticas bsicas de cualquier actuacin poltica: es un conjunto deestrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos,modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar

en las definiciones anteriores.

Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa.Medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoracin de los

fines, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo

social tiene. En nuestro mbito cultural los modelos de sociedades estn recogi-

dos en las cartas fundamentales, pues como dice HBERLE, la Constitucin es el

espejo hacia el cual se orienta la actuacin jurdica y poltica de los poderes

pblicos.

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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2. EL FIN GENERAL DE LA POLTICA CRIMINAL: LA REALIZACINDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESPara entender el fin de la Poltica Criminal es preciso observar que se trata

de dos fines fundamentales distintos: uno general, que es el modelo de socie-dad, y otro especfico, cual es la finalidad concreta de la Poltica Criminal.

En primer lugar, el fin general de la Poltica Criminal se enmarca dentro del

ideal de Sociedad que se pretende alcanzar. Entendemos que la direccin social

de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mni-

mo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentalesformales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realizacin plena de

la dimensin sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de losderechos fundamentales ah reconocidos, tal como sostiene FERRAJOLI.

Se parte de una consideracin del Estado social y democrtico de Derecho y

de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios gua a partir

del cual se legitima la coercin de los poderes pblicos y toda su actuacin pbli-

ca, por tanto, tambin todas sus actuaciones polticas y jurdicas. En suma, ese

fin general en el que se enmarca toda Poltica Criminal tendr que ser

necesariamente el modelo de Estado personalista de realizacin positiva de los

derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuacin por el respe-

to de los mismos por encima de cualquier inters general. Esta opcin poltico-

criminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1

que afirma: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-

rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos

de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.

La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en

todas nuestras constituciones, el paso siguiente es hacer realidad esos derechos

fundamentales, esto es, que tengan una vigencia material.

Pero no slo porque estn consagrados en la Constitucin, sino porque cons-

tituyen los principios, los valores, ms importantes y consensuados de nuestra

cultura, en la lucha por el hombre de hacer respetar un mnimo de derechos fren-

te a los poderes en general, sean polticos, econmicos, criminales, etc. Como


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frutos de la filosofa poltica y de la cultura jurdica de Occidente, los derechos

fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones

Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacio-nal positivo, constituyen ideales con una legitimacin axiolgica capaz de opo-

nerse a cualquier forma de opresin social e individual en el mundo.

Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del

Derecho vigente y de la actuacin de los poderes pblicos, deben entenderse con

los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, slo que

estn positivizados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribucin ex lege

y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normasjurdicas. Incluso como Derecho positivo internacional, se encuentran supraorde-

nados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la

actuacin de los poderes pblicos de los Estados.

Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la

Poltica Criminal se terminar por comprender cuando se aborde los principios

de legalidad sustancial y proporcionalidad que son sus principales referentes.

3. EL FIN ESPECFICO DE LA POLTICA CRIMINAL: LA PREVENCINDE LA CRIMINALIDADExiste acuerdo en establecer que el fin de la Poltica Criminal es la

prevencin de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay

consenso sobre qu se entiende por prevencin y por criminalidad. En realidad,

ambos conceptos estn condicionados y de acuerdo a la comprensin de la cri-

minalidad o el fenmeno criminal, as ser la comprensin de su prevencin.

No podemos extendernos an sobre cmo se entiende ahora el fenmeno

criminal pues es necesario previamente hacer un estudio de este fenmeno en

sus coordenadas histricas (Tema 2), para comprender los alcances de las

concepciones actuales. Pero conviene adelantar que hoy se entiende el fenme-

no criminal como un fenmeno social, pluridimensional, en el que estn convo-

cados los diversos saberes que le dan sustento.


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Tambin las ltimas tendencias en materia de prevencin apuntan hacia una

concepcin ms amplia, comprendiendo los fines de las actuaciones polticas y

jurdicas de los Estados en relacin a la delincuencia, considerando no slo laprevencin (entendida la prevencin postdelictum y antedelictum) de la

delincuencia, sino tambin el objetivo de controlar todas sus consecuencias: cos-

tes econmicos y sociales del delito, de la sancin, respecto del autor, respecto

de las vctimas, en relacin a los aparatos de intervencin y a la Sociedad en

general.

Adems, el fin general de la realizacin de los derechos fundamentales

(modelo de Sociedad) est conectado con los objetivos concretos de la PolticaCriminal. Segn esta conexin, que en suma responde a las relaciones individuo

/ sociedad, se determinar la manera de entender la delincuencia o la criminali-

dad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo

momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que tras-

cienden a la prevencin del delito y se piensa tambin en sus consecuencias:

cmo pueden ser los efectos sobre las vctimas, sobre el delincuente, sobre la

familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanza-

do hacia una concepcin mucho ms amplia de la Poltica Criminal, para la cual

la prevencin trasciende al mbito puramente penal, para conectar con todas las

formas de control social formales e informales.

De hecho, la consideracin de los principios del Estado de Derecho y de los

derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuacin poltica y

jurdica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideolgico

y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesin a un

sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede

imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Ms bien, cabe

promoverse a travs de la comunicacin y el consenso, de la promocin demo-

crtica. Eso significa que no puede utilizarse la sancin penal para promocionar

valores, sino que stos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a

travs de polticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de

tales derechos. Es decir, privilegiar la prevencin a la represin, utilizar polticas

criminales integrales y no solamente penales, utilizar la funcin promocional dela Poltica Criminal mas no pretender promocionar con la sancin penal.


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Al ser la prevencin de la delincuencia el objetivo fundamental del sistemapenal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Poltica

Criminal moderna. La cuestin de la racionalidad de la prevencin estar centra-da en sus lmites, en el respeto a los parmetros de licitud en la actuacin de los

poderes pblicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos

fundamentales. En ningn momento se debe olvidar que la prevencin sin el

contrapeso de sus lmites centrados en el respeto de los derechos fundamentales

de las personas, puede desembocar en el terror penal, en el utilitarismo o en

el eficientismo. La mera prevencin fundada en la intimidacin y la disuasin

mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Poltica

Criminal autoritaria y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represin

es difcil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece,

se aumenta el castigo y as sucesivamente. Por otra parte, una Poltica Criminal

organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represin, est constatado

empricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener

efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir ms bien un factor crimin-

geno, al aumentar el riesgo y as aumentar las ganancias ilcitas. Adems, el

fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisatotalmente errnea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en

la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenmeno criminal es ante

todo un problema social. En suma, una Poltica Criminal fundada en el castigo

sin contar con los lmites que le impone el Estado social y democrtico de

Derecho as como los derechos fundamentales, deja de ser una Poltica Criminal

preventiva, para convertirse decididamente en una Poltica Criminal represiva.Los estudios empricos demuestran que no existe una correlacin significa-

tiva entre la severidad de las penas y la disminucin de la criminalidad. Pero lo

que s se ha comprobado es la correlacin entre la certeza de la pena y las tasas

de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y

encarcelado son mayores, ms bajas son las tasas de delincuencia en un pas.

Como indican RICO / SALAS: De las tres probabilidades anteriores, la que ofre-

ce resultados ms positivos es la de ser arrestado por la polica. Ciertas investi-

gaciones recientes demuestran adems que la primera detencin de un individuo

provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor despus del


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segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes. Ello ha llevado a que

ltimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las

grandes ciudades en las que existan altas tasas de criminalidad, como enMunich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia,

ello se ha hecho con un coste para las libertades importante.

Conviene precisar pues de qu prevencin estamos hablando?Qu tipo de prevencin es la que se adecua a los lmites del Estado social y

democrtico de Derecho? Si adoptamos una concepcin de la prevencin

meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las

respuestas polticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevencin de

conductas mediante la amenaza del castigo, quizs se est partiendo de postu-

ras equivocadas sobre la motivacin de la conducta de las personas. Han sido las

investigaciones criminolgicas las que han cuestionada con mayor dureza la idea

de prevencin fundada en la intimidacin. Se sostiene que la intimidacin se

sustenta en una serie de hiptesis que no pueden ser comprobadas empricamente:

1) el hombre es un ser racional capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y

los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entrevarias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atrado por el placer, pero

que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza

de un dolor (la pena); 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y

la de los dems); 5) todos los ciudadanos de un pas conocen las leyes y las

sanciones penales (RICO / SALAS).

Desde concepciones criminolgicas modernas, se entiende tambin como

prevencin el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a travs de ins-

trumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de

los factores o elementos del mismo (espacio fsico, diseo arquitectnico y urba-

nstico, actitudes de las vctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal,

etc.). Se pretende as, poner trabas y obstculos de todo tipo al autor en el pro-

ceso de ejecucin del plan criminal mediante una intervencin selectiva en el

escenario del crimen que `encarece, sin duda, los costes de ste para el infractor

(Vg. Incremento del riesgo, disminucin de beneficios, etc.), con el consiguiente

efecto inhibitorio. Se trata de ponrselo difcil al delincuente.


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Esta concepcin ms amplia de la prevencin se explica en que viene a ser

una de las tareas del Estado social actual. Prcticamente todos los gobiernos

actuales disean su Poltica Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qu se debeesa nocin de la prevencin ms amplia que la penal. Los nuevos planteamientos

respecto a la prevencin se fundan en los siguientes condicionantes:

1) el incremento de la delincuencia grave;

2) las repercusiones del delito en la Sociedad;

3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en

el sistema social:

4) los costos cada vez ms elevados del conjunto del sistema penal;

5) el bajo porcentaje de solucin de los delitos;

6) la escasa participacin del pblico en el funcionamiento de la justicia

penal;

7) la ineficacia de las penas clsicas;

8) la ausencia de lineamientos para la articulacin de una Poltica Criminal

moderna y progresista (RICO / SALAS).

Una prevencin que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antede-

lictum, tiene que ser necesariamente etiolgica, es decir, preguntarse por las

causas, la gnesis del fenmeno criminal. La mera disuasin o intimidacin deja

intactas las causas del delito, por lo que una prevencin ms amplia, que pretenda

atajar el fenmeno criminal desde sus races, obligatoriamente tiene que ser

etiolgica. Como sostiene GARCA PABLOS: ... la prevencin debe contemplarse,

ante todo, como prevencin `social, esto es, como movilizacin de todos losefectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema `social. La

prevencin del crimen no interesa exclusivamente a los poderes pblicos, al

sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo

`extrao, ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario ms. Por ello,

tambin, conviene distinguir el concepto criminolgico de prevencin concepto

exigente y pluridimensional- del objetivo genrico, poco exitoso, por cierto,

implcitamente asociado al concepto jurdico penal de prevencin especial:

evitar la reincidencia del penado.


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Hoy se habla de prevencin primaria, secundaria y terciaria (GARCA PABLOS),

de acuerdo a qu es lo que se pretende remover o evitar, las causas ms prximas

o ms enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevencin, losmecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los

fines mediatos (en relacin al fin final), sern distintos en los diferentes tipos de

prevencin.

La prevencin primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolverel conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se

manifieste. Los programas de prevencin primaria tratan de resolver las situacio-

nes carenciales crimingenas, procurando una socializacin ms acorde con losobjetivos sociales. Esta esfera de la prevencin que se suele olvidar en el mbi-

to penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno los

mbitos fundamentales para la prevencin de la criminalidad. Desde Von Liszt se

insiste en que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social.

La prevencin secundaria, acta despus, no en los orgenes del delito, sinocuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a

corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de laSociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagoni-

zar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevencin son jueces

y policas, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la poltica

legislativa y la accin policial cobran especial relevancia. Aqu el que prima es el

modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevencin policial.

La prevencin terciaria, se refiere directamente a la poblacin reclusa y su fines evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevencin especial

positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que

puede plantearse para ella tambin los mismo cuestionamientos hechos

anteriormente... Esto es, acta ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las

causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados.

Considero que en este mbito se debe incidir, sobre todo, en la asistenciapost-penitenciaria, es decir, en coadyuvar con una serie de medidas econmicasy sociales a ayudar al exrecluso a reinsertarse en la Sociedad.


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4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LACRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCINSi hablamos de un conjunto de instrumentos para prevenir la criminalidad,

necesariamente se tendr que hacer una seleccin de los mismos. Pero esta

seleccin no puede ser arbitraria, ni fundados en criterios de eficacia, sino

enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales que son los fundamentos

del sistema jurdico poltico constitucionalmente diseado.

Ya veremos en el captulo 4 que en primer lugar debe partirse de un estudio

cientfico del fenmeno criminal para poder comprender todas las aristas de suproblemtica social, para poder disear mecanismos integrales de respuestas a

todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determi-

nado contexto social.

La propia seleccin de los mecanismos para hacer frente al fenmeno crimi-

nal es una cuestin valorativa que se inscribe en la Poltica general de un Estado

determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrtico de Derecho con

todos los principios y lmites en la coercin estatal que tal concepcin implica.

Para tener criterios de referencia racionales en la seleccin de los instrumentos

poltico-criminales es preciso centrar dos postulados generales propios del

Estado social de Derecho que pueden servir de criterios guas:

- El Principio de legalidad sustancial

- El Principio de proporcionalidad (principio de subsidiariedad).

Como con razn sostiene FERRAJOLI: El constitucionalismo supone una

segunda revolucin en la naturaleza del derecho. Si la primera revolucin se

expres en la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio

de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolucin se caracteriza

por la afirmacin del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial,

impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las cons-

tituciones.

Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Poltica Social, su Poltica

Criminal, su sistema penal, no se produce slo por la mera legalidad, sino que


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tambin est condicionada por la estricta legalidad, la cual est a su vezmotivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos

fundamentales.

El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier

programa polticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre

la legitimidad de la intervencin penal en toda el rea de nuestro entorno

constitucional (BRICOLA, TIEDEMANN, JESHECK). Incluso, se habla del Programa

penal de la Constitucin (BERDUGO / ARROYO), haciendo alusin al elenco de

normas constitucionales que sustentan la intervencin penal. Concretamente hay

tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principiosconstitucionales generales (Art. 1 y 9) que enseguida se desarrollarn, en segundo

lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la

materia penal, que son la prohibicin de tortura, penas y tratos inhumanos o

degradantes, as como la abolicin de la pena de muerte (Art. 15); la

consagracin del derecho a la libertad personal con la regulacin de la detencin

preventiva y la prisin provisional (Art. 17); el catlogo de garantas que integra

el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas,

especialmente, la presuncin de inocencia (art. 24); y, la proclamacin del

principio de legalidad, con la prohibicin de la irretroactividad de la ley penal,

as como el derecho y deber a la resocializacin de los que sufren condena

privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, est todo el catlogo de derechos

fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las mate-

rias de prohibicin y de los lmites a la potestad punitiva del Estado: derecho a

la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad fsica (art. 15), a la libertad ideol-

gica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad(art. 18), a la libre expresin (art. 20), a la libertad de reunin (art. 21), a la liber-

tad de asociacin (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28).

Por ltimo estn los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas

al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (Art. 71),

el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117), la publicidad del proceso penal y

la necesaria motivacin de la sentencia (Art. 120), la accin popular (Art. 125) y

la polica judicial (Art. 126).


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Ello significa que es posible afirmar el carcter imperativo de los derechos

fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admiti-

dos, lo cual se expresa en reconocerles su normatividad jurdica y calidad pres-criptiva tica, como contexto fundamentador bsico de interpretacin de todo el

ordenamiento jurdico, postulados-guas orientadores de una interpretacin evo-

lutiva de la Constitucin, y criterio de legitimidad de las diversas manifestacio-

nes de legalidad (PREZ LUO). Los valores superiores consagrados en la

Constitucin as entendidos, determinan la esfera de actuacin del legislador

ordinario y los trminos en los que se puede mover el intrprete (juez o doctri-

na). Cualquier intento de interpretacin y de construccin jurdica, as como

actuacin poltica, habr de moverse dentro de los confines de ese modelo de

Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.

La interpretacin conforme a la Constitucin es un imperativo legal y tico,

dando pautas materiales al legislador y a los poderes pblicos para actuar leg-

timamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de

la legalidad material de consideracin de los derechos fundamentales. Aqu

entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios generales delEstado de Derecho, sometimiento de los poderes pblicos a la ley y al Derecho,

pero no en su consideracin formal de sometimiento a un sistema de promulga-

cin reglado, sino en su carcter sustancial de respeto a los principios y dere-chos fundamentales contenidos en la Constitucin. En efecto, el complejo siste-

ma de fuentes actual, nacional e internacional, autonmico, regional, etc. y la

superacin del paradigma positivista de la validez del Derecho en funcin de su

existencia respetuosa de las formalidades jurdicas, hace que el principio de

legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, enforma de lmites y vnculos jurdicos a la produccin cientfica (FERRAJOLI).

En segundo lugar, el otro principio que entra a tallar en la seleccin poltico-

criminal es el principio de proporcionalidad. ste es un principio general de todoel ordenamiento jurdico del Art. 9.3 CE que prohbe la intervencin arbitraria de

los poderes pblicos, interdiccin que debe entenderse como un mandato de un

actuar razonable o proporcionado. Segn AGUADO CORREA, quien en nues-

tro medio se ha ocupado monogrficamente de este tema, puede sostenerse que


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los principios de Justicia y Libertad son pilares bsicos del principio de propor-

cionalidad. Justicia, significa moderacin, medida justa, equilibrio. Y Libertad,

denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de dudatiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Adems, el

Art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinacin del Estado al Derecho,

prohbe la arbitrariedad en la actuacin poltica; arbitrariedad que debe entenderse

como la falta de proporcin entre los fines perseguidos y los medios empleados.

Por otro lado, el Art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la perso-

na como fundamento de la actuacin poltica, est expresando el prius lgico y

ontolgico para la existencia y justificacin de los derechos fundamentales (STC

53/1985, Fund. 3), siendo ste, el de los derechos fundamentales, donde se da

el principal mbito de aplicacin del principio de proporcionalidad.

Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido

amplio, el cual posee una triple dimensin que se formula en subprincipios: la

intervencin restrictiva de los poderes pblicos debe ser necesaria, adecuada y

proporcionada. Adecuacin o idoneidad significa que la medida debe ser aptapara alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se poda optar porotra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los

derechos afectados. Y, proporcionalidad estricta, significa que el sacrificio quese impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporcin o

equilibrio con los bienes jurdicos que se pretende salvaguardar.

Si como se ha expresado anteriormente, la legitimacin sustancial del Estado

social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la proteccin de los dere-

chos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio

deben realizarse slo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una

proteccin social general de los mismos. Las restricciones de los derechos

fundamentales se presentan como excepcionales, slo justificadas por un inte-rs social mayor que se trata de evitar. As, todas las formas de control social

legtimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daos

sociales que los que produce la restriccin de derechos fundamentales.

En estas argumentaciones vemos cmo el principio de proporcionalidad en

sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrtico y social de


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Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: lasancin penal es el ltimo recurso, slo justificable en casos absolutamente

necesarios, cuando se ha comprobado previamente la falta de idoneidad de otrosmecanismos menos lesivos. As, ante un fenmeno criminal lo primero ser idear

mecanismos de intervencin menos lesivos a los derechos fundamentales como

la educacin, la intervencin social, sanciones administrativas, etc. Esto se

desarrollar ms en la leccin 4 cuando nos detengamos en los principios recto-

res de la Poltica Criminal.

5. PERTENENCIA A LA POLTICA SOCIAL DE UN ESTADODETERMINADOSi la Poltica Criminal es la disciplina que estudia cules son los mecanismos

ms idneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto

de vista preventivo y no slo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una

serie de principios que se derivan de las caractersticas del Estado Social y

Democrtico de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Poltica

Criminal no puede pertenecer simplemente al mbito de la Poltica Jurdica o laPoltica Penal (como pretenda Zipf) sino que tiene que pertenecer al mbito ms

amplio de la Poltica Social de un Estado determinado (ms en la lnea de

Dlmas- Marty).

Si adems, como se ha analizado, el Art. 9.2 CE establece que corresponde

a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igual-

dad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, se

entiende que el fenmeno criminal es un problema social, que la prevencindebe entenderse en trminos amplios, que el principio de proporcionalidad obli-

ga a la utilizacin de otros mecanismos de control social adems de la pena,

necesariamente la Poltica Criminal tendr que recalar en la Poltica Social.

Es propio del Estado Social el que asuma la funcin de Estado protector, esto

es, un modelo de Estado en el que la proteccin y la obtencin de seguridad por

parte de todos los ciudadanos es una de las tareas ms importantes que, incluso,

legitima su ejercicio. A partir de esta premisa, la prevencin de la delincuencia

como funcin social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El


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Estado no slo est obligado a luchar contra la criminalidad de manera

represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum).

Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. No slo significar que es

misin del Estado utilizar los instrumentos jurdicos de prevencin de la

delincuencia, sino que tambin ser su funcin disear todos los mecanismos de

prevencin y proteccin sociales para contrarrestar las situaciones que pueden

desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una poltica criminal

preventiva, necesariamente tendr que preguntarse por las causas de la

delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecer al

mbito ms amplio de la Poltica Social. Concretamente la Poltica Asistencialpara los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden

satisfacer sus necesidades bsicas. Y es que la pobreza plantea no slo a quien

la sufre un problema monetario de escasez, sino tambin un problema social de

marginacin y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos

sociales.

La definicin ms corriente de Poltica Social sera aquella poltica relativa a

la administracin pblica de la asistencia, es decir, al desarrollo y direccin delos servicios especficos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales

como salud, educacin, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales

(MONTAGUT). En definitiva el objetivo de reduccin de las tensiones sociales pro-

pio de la Poltica Sociales compartido con la Poltica Criminal. Lo que ocurre es

que la primera lo realiza con polticas proactivas, de promocin social, mientras

que la Poltica Criminal suele utilizar polticas reactivas cuando se produce un

fracaso en las polticas sociales.

Poltica Social y Poltica Criminal estn interrelacionadas porque el xito de

la primera suele redundar en una buena Poltica Criminal y, lo contrario, el fraca-

so en las polticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro

est, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a

la marginacin, a la exclusin social. Pongamos por caso el asunto de la inmi-

gracin. Se detecta que la inmigracin que cae en la marginalidad puede

desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una poltica social encami-

nada a favorecer la integracin de estos inmigrantes, con sistemas de proteccin


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social mnimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario,

se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integracin, lo

nico que se est consiguiendo es favorecer an ms el proceso de exclusinsocial, que puede ser el germen de la delincuencia.

Una Poltica Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Poltica

Social del Estado tendr que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia.

Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, sta tendr que establecer los

mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino ms bien

disminuya. As tambin, tendr que responder cuando su Poltica econmica pro-

duce efectos de marginacin y desigualdad, generando conflictividad social.

Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la frase de ese gran penalista que fue

Von Liszt: La mejor Poltica Criminal es una buena Poltica Social.

De ah que la Poltica Criminal deba comprenderse dentro de la Poltica

General de un Estado determinado. No es lo mismo la Poltica Criminal de un

Estado en el que su gobierno tiene como prioridad la Poltica Social, del que

invierte mnimamente en esta rea de intervencin pblica. Detrs de la Poltica

Criminal est la decisin poltica, por lo que sta variar segn los gobiernos deun Estado determinado.

As, se puede sostener que un Estado que respeta los lmites de los princi-

pios y garantas en la intervencin estatal basados en el respeto de los derechos

fundamentales, acta legtimamente y realiza una Poltica Criminal democrtica,mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya

actuacin poltica busca la legitimacin con la prevencin, realiza una PolticaCriminal autoritaria. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenidodiferentes nombres: orden pblico, seguridad ciudadana, terrorismo, trfi-

co de drogas, criminalidad organizada.


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Captulo

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DESARROLLO HISTRICO DELA POLTICA CRIMINAL: LAHISTORIA DE LA REACCINCRIMINAL


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Se suele considerar como acto de iniciacin de la Poltica Criminal moderna,

la publicacin de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en

l por primera vez se define autnomamente la Poltica Criminal, distinguindo-la del Derecho Penal, como: el conjunto de mtodos represivos con los que el

Estado reacciona contra el crimen.

Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciacin de las formas de

reaccin de la Sociedad frente al crimen, que es la idea bsica de la Poltica

Criminal. Es decir, mucho antes que Feuerbach reflexionara cientficamente

sobre lo que es Poltica Criminal, ya existan mtodos de respuestas contra el

delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desdeque se diera esa definicin. Numerosas transformaciones en la forma de entender

el crimen y su reaccin frente a l, nos condicionan para que Hoy podamos

entender la Poltica Criminal de una manera, seguramente, ms amplia.

En realidad la historia de la Poltica Criminal es la historia de cmo elhombre ha comprendido el delito y cmo ha reaccionado contra l, historiamarcada por las concepciones culturales, las corrientes ideolgicas vigentes, las

estructuras sociales y econmicas. Como se comprobar seguidamente, lacomprensin del delito estar tambin determinada por la pugna Estado

(Derecho) Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas indi-

viduales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces

desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediacin

de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante.

Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se

inscriben en una determinada concepcin del mundo, normalmente influenciada

por consideraciones histrico-sociales, va a ser el objetivo de este captulo. Est

de ms decir, que para abordar cmo se entiende el delito-delincuente y cmo

reacciona la sociedad frente a l, es preciso tener en cuenta las concepciones

filosficas imperantes en la poca, las estructuras sociales y econmicas

vigentes, en fin, adentrarnos en el confn de las relaciones hombre - Sociedad

- Estado, desde una perspectiva interdisciplinar.

La prueba irrefutable de que la concepcin del delito es relativa en el espa-

cio y en el tiempo, resulta de la constatacin de que cada sociedad considera


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como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen

algunas conductas del catlogo de delitos y aparecen otras que existan ya pero

no eran catalogadas como tales.

Una somera aproximacin a este anlisis histrico, donde se evidencia lo

contingente que es el delito y su prevencin, es el que se desarrollar a

continuacin.

1. UNA CONCEPCIN PRECIENTFICA DEL DELITONo es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito

existi siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre

seg la vida de otro. Pero todos los autores estn de acuerdo en que esta

concepcin de delito no corresponde a una concepcin cientfica, racional, pues

muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista.

Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las

siguientes, las cuales se inflingan indistintamente. Primero, la venganza priva-da: el individuo o sus parientes cuando reciban una afrenta, podan hacerse jus-ticia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya exista

un poder constituido, por lo que responda al mal por un mal. El ojo por ojo y

diente por diente lo encontramos en el Cdigo de Hammurabi de 1905 a.C., en

la Ley de las XII Tablas y en la legislacin mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra

en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autorcon la compensacin de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero.

Conforme va implantndose la religin judeo-cristiana se asienta una repre-

sentacin del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundan como dos

hechos que ofendan directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la

sancin era entendida como expiacin religiosa, como respuesta necesaria para

redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lgica, la tortura y la

Inquisicin estaba asociada a lo que hoy llamaramos Derecho Penal de la

monarqua absoluta.


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El Profesor de la Universidad de Salamanca, Toms y Valiente nos muestra en

sus obras el carcter de ese Derecho Penal asociado totalmente a concepciones

fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penalsufra las ms horribles vejaciones sin ningn tipo de posibilidad de sustraerse

de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la

tierra, posea facultades inmensas para penar a los sbditos. Predominaba lo que

hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infraccin

independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectivida-

des enteras, para mostrar slo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el

objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida

social, la Monarqua hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus

penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpre-

tados extensivamente por analoga, constituan un arma represiva para forzar a

la obediencia de la ley por medio de la intimidacin.

Precisamente en oposicin a estas caractersticas exacerbadas de la facultad

de penar, se va delineando con la Revolucin Francesa y el pensamiento filosfi-

co de la Ilustracin que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a

acabar con todos los excesos del Antiguo Rgimen, entre ellos, los relacionados

a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el rea penal destaca el

Marqus de Beccaria que vivi en la Pennsula Itlica.

2. LA CONCEPCIN LIBERAL DEL DELITOSe considera a Beccaria como el fundador de la moderna ciencia del Derecho

Penal porque con l empieza a racionalizarse el delito. La publicacin de su libroDel delitti e delle pene en 1764, marca el inicio del estudio del delito de mane-

ra sistemtica, racional, con la pretensin de dotarle de cierta validez objetiva,

por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos.

Por qu se le atribuye tal valor a la obra de Beccaria? Porque este noble ita-

liano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado

vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos

de los gobernantes. El libro de Beccaria es una obra crtica. Un cuestionamiento

real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Rgimen y un


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programa poltico criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrtico.

De ah su inters en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto refe-

rente de un Derecho Penal mnimo que pretenda respetar al individuo.

Esa nueva concepcin del delito nace en contraposicin a la imperante en el

Antiguo Rgimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que ste constituye el

primer ente central que unifica el modo de imputacin jurdica, como instrumento

de regulacin de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una

centralizacin total del poder y el control, en tanto forma organizativa impres-

cindible para lograr la acumulacin de capital de un sistema localista basado en

los feudos. Dicha centralizacin era total y personal, dando lugar a que elcontrol haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecan negados en

funcin de la conservacin y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la

justificacin de su soberana.

Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los

descubrimientos geogrficos, la ruina de la economa feudal, la reforma protes-

tante, la revolucin cientfica con sus grandes inventos principalmente el de la

imprenta-, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace unaSociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza

a la religin con su nocin de racionalidad. Se dio, pues, una redefinicin de las

relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofa que

diera justificacin racional a ese nuevo mundo. Esta filosofa era el Liberalismo.

La clase social emergente, la burguesa, con su espritu de ansiar riquezas,

pronto observ que las instituciones del Antiguo Rgimen eran una traba para

su desarrollo.

El movimiento filosfico que sustentaba al Liberalismo era el de la

Ilustracin, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de

derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe

discurrir en la dejacin de mnimos de libertad y, por tanto, en delimitar las

potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas

surge una serie de garantas que deben respetarse si ese Estado quiere

preciarse de legtimo: principio de legalidad penal, humanizacin general de las

penas, abolicin de la tortura y dems penas corporales, igualdad ante la ley,


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proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervencin penal para fines

sociales cual es prevenir delitos.

Los postulados fundamentales de la Escuela Clsica que constituirn hasta

hoy un referente de la Poltica Criminal liberal son los siguientes:

El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines

de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para

fundamentar la prevencin o la retribucin), se explican en la ideologa liberal

con la teora del contrato social. Rousseau al fundamentar que es el pacto social

que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz

social, la base de la voluntad general que sustenta la soberana del pueblo,

instaur un modelo de legitimacin del poder pblico basado en la idea de sobe-

rana popular. Segn esta concepcin, la titularidad del poder y los lmites de sus

ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teora de los

poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las

democracias representativas, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes,

decide qu conductas son consideradas delito y cul es la pena a imponerles, por

medio de la Ley. El Estado queda as legitimado para tener el monopolio de lacreacin de delitos y de la determinacin de las penas.

Pero la igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente

se mostraron ilusorias y slo detentables por algunos sujetos de la sociedad.

Dichos ideales a finales del s. XIX se vieron confrontados con una cruda realidad

de conflictividad social. El sistema econmico que haba sustentado el

Liberalismo gener mucha desigualdad social, consolidndose una relacin de

tensin entre los poseedores y no poseedores de los medios de produccin.

Como dice HOBSBAWM, El mundo del tercer cuarto del siglo XIX estuvo

formado por vencedores y vencidos (La era del capitalismo).

Beccaria ha sido el verdadero fundador de la Poltica Criminal porque es el

primer autor de nuestro mbito cultural que pone los hitos de las ideas bsicas

de esta disciplina. Cuando dice Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este

es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los

hombres al mximo de felicidad, o el mnimo de infelicidad posible(De los deli-

tos y de las penas, pg. 181), est sealando lo que constituye las bases de la


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hoy denominamos Poltica Criminal: fin general el bienestar social de los ciuda-

danos y el fin especfico, la prevencin de la delincuencia.

Pero l no solo seala los lineamientos fundamentales de cualquier progra-

ma polticocriminal, tambin se encarga de establecer los mecanismos para

lograr esos fines. Al establecer Queris prevenir los delitos? Haced que las leyes

sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nacin est concentrada en su

defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que

los hombres las teman y que teman solo a ellas.(De los delitos y de las penas,

pg. 104), Beccaria apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la

prevencin de los delitos. Por un lado hace nfasis en el fin de prevencin gene-ral negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata

del temor a los hombres sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la

sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser

sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se

dirige; pero adems, toda la fuerza de la nacin debe estar concentrada en su

defensa, esto es, slo puede lograrse la prevencin general, primero con el

consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurdicos que

aplican y ejecutan las leyes (policas, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios,

etc. ) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que

sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que

para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los

ciudadanos y que debe aplicarse prontamente y certeramente la ley penal.

En cuanto a la ejecucin de las penas, los iluministas propugnaban la publi-cidad de la justicia penal. En contraposicin al sistema inquisitivo, en el que latortura y las penas corporales se inflingan de manera secreta, Beccaria propona

la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema

punitivo, para cumplir con sus fines de prevencin general debe ser especialmente

ejemplarizante. Tambin Beccaria reivindic la necesidad de un proceso justo y

rpido, como garanta del cumplimiento de la legalidad y de la prevencin

general.

Como podr certificarse a lo largo de este trabajo, la Poltica Criminal no es

ms que el desarrollo sistemtico de estos postulados que ya Beccaria anuncia-


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ba en 1764. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, refle-

jando una poca en la que la bsqueda del bienestar general recaa en la limita-

cin de la arbitrariedad del poder poltico, pero reconociendo la legitimidad deste cuando acta consensuadamente dentro del imperio de la ley.

Adems, en distintos pasajes de la obra de Beccaria se hacen alusiones a una

poltica preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales

y culturales, los cuales resultaran ms eficaces que el miedo al castigo. La idea

bsica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educacin y las

luces, que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su

bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos, no es ms que laconcepcin actual de que la mejor Poltica Criminal es una buena Poltica social.

Ciertamente, en varios pasajes de la obra de Beccaria pueden encontrarse

referencias a las condiciones sociales injustas (desdichados, desposedos)

como condicionantes del delito, especialmente del hurto, apuntando a la

necesidad de una distribucin distinta de los bienes.

En suma, la obra de Beccaria contiene aunque no sistemticamente muchas

de las ideas clave de la Poltica Criminal moderna: el respeto de las garantaspenales y procesales como lmites a los fines preventivos de la pena, la pronti-

tud y certeza en la imposicin de la sancin penal como factores de eficacia de

la prevencin, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia

(necesidad) y afirmacin de la subsidiariedad, en tanto bsqueda de medios de

prevencin de conductas menos nocivos y la interrelacin entre estructura social

y delito.

3. LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITOLos movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabaja-

dores por los derechos de carcter colectivo (luchas por el derecho al sufragio

universal, derecho de asociacin, derecho de huelga, derecho de reunin, etc.)

as como el desarrollo del pensamiento comunista de Marx y Engels, impusieron

un cambio en el sistema econmico liberal. El Estado tuvo que intervenir para

regular las disfunciones que produca un mercado libre en la esfera social. La


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ideologa que permita dicha intervencin era la defensa de lo social. La formade hacerlo, era cientficamente. La legitimacin del Estado se sustentaba en laciencia, la cual ofreca los elementos tericos que explicaran la intervencin enlos derechos de los individuos. El auge de las ciencias naturales alcanzado en el

siglo pasado propicia un cambio de orientacin del Derecho en general y del

Derecho Penal en particular.

El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas

suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone

LATORRE: la actitud mental que vea en las ciencias el camino para resolver los

problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sloun mtodo de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino

tambin un saber de salvacin que redimir a la humanidad de sus miserias y la

conducir a la felicidad. La filosofa positivista que le da sustento se inspira en

el auge del Positivismo de Comte y Spencer, el Evolucionismo de Darwin y el

Naturalismo de Moleschott, Bchner y Haeckel.

En el plano jurdico se fue desarrollando un proceso de positivizacin de las

garantas penales y de legalizacin de los avances en la conceptualizacin deldelito. Este proceso de codificacin al que ya se ha hecho referencia, representa

la institucionalizacin y consolidacin del Estado liberal de Derecho, como apa-

rato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de

que la burguesa se hizo con el poder poltico y promulga sus leyes, se registra

un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley posi-

tiva, hasta la ley positiva como encarnacin del orden social ms perfecto: el

imperio de la ley y el orden. Se da el advenimiento del positivismo jurdico: una

vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos

jurdicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que slo queda interpre-

tarlo. El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, est representado por

Kelsen y la Escuela de Viena, ya en el s.XX.

Pero el desarrollo del positivismo tom dos direcciones muy distintas segn

se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho emprico (Positivismo

Criminolgico) o el delito como encarnacin de la norma positiva (Positivismo

Jurdico). Este distinto desarrollo del mtodo positivista se debe a los diferentes


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enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las

diferentes escuelas han determinado tambin distintos objetos, mientras que el

segundo, corresponde a Alemania, pas donde a pesar de los distintos mtodosutilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo.

4. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: UNA CONCEPCINCENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTEEl trnsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de

la delincuencia y el auge del mtodo positivista dieron lugar al desarrollo en

Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clsica, en la

cual el fenmeno criminal no poda estar centrado en una concepcin del delito

abstracta, sino que haba que partir de la realidad, del delito y el delincuente

como fenmenos reales de la naturaleza.

Los mximos representantes de esta corriente fueron Lombroso (1836-1909)

y Ferri (1856-1929). Lombroso fue un mdico de prisiones que dominaba el

mtodo experimental, por lo que observando a los delincuentes de la crcel,

infiri caractersticas generales de los sujetos que cometan delitos. Su obra,

Luomo delinquente constituye la plasmacin de estas observaciones y conclu-

siones, dando inicio segn l y sus seguidores- a la creacin de una ciencia lla-

mada antropologa criminal, con lo cual marcara el comienzo de una corriente

de pensamiento sobre la delincuencia con indudable trascendencia hasta hoy

en da.

Los positivistas, al partir del mtodo utilizado y de la creencia en leyes natu-

rales generales vlidas obtenibles de la observacin de la realidad, centraron su

objeto de una forma distinta a los clsicos, no en el delito como ente jurdico,

sino en el delito como una accin humana realizada por un hombre, el delincuente.

A partir de ese mtodo y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era

una accin humana realizada por sujetos determinados para delinquir por

consideraciones fisiolgicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto

de estudio desde el delito considerado primero como accin humana, al

delincuente en tanto sujeto de esa accin humana, centrndose finalmente en

ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir.


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Es de destacar de esta escuela su percepcin ms real y ms prxima al suje-

to que delinque del fenmeno de la delincuencia, que las concepciones de los

clsicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. Asse conceba este fenmeno como un problema social, un problema ms comple-

jo que el meramente jurdico, comprometiendo al Estado en su resolucin

actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exge-

nas que le llevaron a delinquir. La concepcin de la defensa social propia del

Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevencin y

el delito concebido como un problema social.

El rechazo del punto de partida de los clsicos, el libre albedro dio lugar aque los positivistas criminolgicos concibieran la responsabilidad penal demanera distinta. Como el delito se entenda como un fenmeno natural, explica-

do por sus causas endgenas, fsicas y sociales, el fundamento del derecho a

castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe

responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.

De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan

al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sinocomo un medio de defensa social, cuya aplicacin no se fundamenta en la gra-

vedad del delito cometido, sino en la peligrosidad del delincuente. Surge as

toda una corriente ideolgica el peligrosismo, cuyas muestras ms extremas

fundamentaron la sustitucin de las penas por medidas de seguridad, las sancio-

nes indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del

concepto de peligrosidad social sin clara limitacin de sus contenidos, llegando

a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan

cometido ningn delito. Bajo estas concepciones, en su versin lmite, se diluye

el principio de legalidad en su vertientes de garanta criminal y garanta penal.

El desarrollo del Positivismo Criminolgico ya en el siglo XX dio lugar a

reformas importantes en el Derecho positivo como la introduccin de medidas

de seguridad en prcticamente todos los cdigos penales, instaurando as la

doble va en el sistema de sanciones y dotndole a la sancin penal de un finhasta entonces desconocido: la prevencin especial, esto es, que la penatambin serva para que el sujeto que delinqui no vuelva a hacerlo. Pero su


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inters ms grande quizs sea, el de constituir la base para la expansin de la

Criminologa de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender

diluir el Derecho Penal en la Criminologa.

La influencia de esta corriente de pensamiento tambin se dej ver en

Espaa, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en lcomo Salillas, Concepcin Arenal, Dorado Montero, etc. Todos estos pensadores

tambin pensaron que haba que corregir las causas de la delincuencia en que

se suman aquellos que caan en las trampas de la crcel. Estos estudios dieron

lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como Salillas y

Concepcin Arenal se preocuparon por las condiciones en las que se suman lospresos y sus derechos hasta entonces desconocidos.

Su ncleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va

a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de ino-

cuizacin de los sujetos catalogados como delincuentes, con pena de muerte o

internamientos indeterminados. La falta de garantas que se encuentra en la base

de la corriente positivista (propia de un mtodo que se ocupa de remover las cau-

sas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo quesufre las sanciones, ni en los lmites de stas), constituye el baldn ms impor-

tante de esta tendencia que cree ver en la determinacin de las causas de la

delincuencia la piedra filosofal de la solucin al problema de la delincuencia.

5. EL POSITIVISMO JURDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMOINFRACCIN DE LA LEYEl desarrollo de la concepcin del delito en Alemania sigue distintos derrote-

ros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como

objeto de estudio.

Ntese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado

fuertemente ligado a la Filosofa, prueba de ello es que muchos de los grandes

penalistas han sido ante todo filsofos. Esto tendr repercusin en una

comprensin del delito, centrada en la dogmtica penal, como se ver en su

momento. Ahora interesa resaltar que la especulacin filosfica que servir de


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motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepcin del

delito construida desde una perspectiva dogmtica y el apego a la Ley sern las

dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la produccin alemana,con gran influencia tambin entre nosotros.

Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unvoco,

pese a que siempre se mantuvo la norma jurdica vigente como realidad objeto

de estudio en la comprensin del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que

responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente norma-tivista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa comoobjeto de estudio los fenmenos del delito y del delincuente. Principales repre-sentantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polmicas que

enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron Binding y Von Liszt, res-

pectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como

unidad de pensamiento.

De estas dos concepciones interesa destacar el Positivismo Naturalista deVon Liszt, como expresin de los primeros planteamientos de la PolticaCriminal.

Von Liszt concibe la Poltica Criminal como el contenido sistemtico de prin-

cipios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la

eficacia de la pena-, segn los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito,

por medio de la pena y de sus formas de ejecucin (Tratado de Derecho Penal,

pg. 62).

Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja,

donde la nica manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientosque nos aportan la Criminologa y la Poltica Criminal. Von Liszt nos habla de una

Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft), una ciencia

integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenmeno del

delito.

El ideario de Von Liszt constituy un cambio fundamental en el pensamiento

penal alemn que slo tena como objeto de estudio la norma penal, dando un

giro hacia la realidad social que hay detrs de la norma y hacia la cual se dirige.Tambin es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la funcin de


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prevencin de delitos que debe regir toda intervencin penal y el principio de

exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite poltico criminal al ius

puniendi. Con Von Liszt queda patente, pues, un contenido formal de las institu-ciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace

detrs de la norma a la cual se debe. Se instaura as una doble perspectiva

metodolgica: la induccin propia de las ciencias naturales para aprehender el

fenmeno de la delincuencia y la deduccin para establecer criterios generales

que sirvan en la construccin del sistema, ambos entendidos como dos caras de

un fenmeno complejo, total, cual es el delito.

El pensamiento de Von Liszt fue fructfero en el ideal iluminista de estable-

cer lmites a la intervencin penal del Estado. Desarrollando principios intrnse-

cos al Derecho Penal que le sirvan de lmites como el concepto de bien jurdico

y el principio de subsidiariedad-, este autor concibi la idea de que el Derecho

Penal y sus lmites, constituyen una unidad en s misma, ya que el poder penal

del Estado se transforma en Derecho Penal a travs de su propia limitacin. En

ese sentido, el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal

y el CP es la Carta Magna del delincuente, dos frases suyas clebres que refle-

jan su concepcin de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajola maquinaria penal. Para Von Liszt y sus seguidores el delito es un conflicto

entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el

aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese

conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (an queda el ideal

iluminista).

6. VALORACIN DEL POSITIVISMO JURDICO PARA LACONCEPTUACIN DEL DELITOCon Binding y Von Liszt se instauran dos maneras de entender el delito, que

corresponde a ambas escuelas respectivamente:

1. Posiciones inmanentes a la norma penal en las que el intrprete no sale deella y utiliza slo la lgica deductiva para determinar su validez (considerando

validez como legitimidad).


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2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en sutrasfondo, reconociendo su funcin social de regla de solucin de conflictos.

La polmica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurdico es

buena muestra de ello. Mientras para Binding, el delito es una contravencin a la

norma y al mismo tiempo una lesin de los objetos que para el legislador mere-

cen proteccin penal, para Von Liszt, el bien jurdico es el inters jurdicamente

protegido que no lo crea el orden jurdico, sino la vida misma. Estas dos posicio-

nes, van a marcar dos corrientes de opinin que hasta hoy en da tienen reper-

cusin. Aquellos autores que entienden el delito como contravencin a la norma

penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurdico), y aquellos que consi-deran que el delito no puede entenderse slo en su aspecto formal, sino que

debe entenderse tambin en su aspecto material de lesin o puesta en peligro

de bienes jurdicos, en tanto lmite al ius puniendi.

Pero con la instauracin del positivismo jurdico-penal se inaugura tambin

lo que se ha denominado formalismo jurdico en nuestra disciplina. En lospases del denominado derecho continental europeo, como Espaa, Francia,

Alemania, Italia y los pases Latinoamericanos, ha predominado un acentuadoformalismo en la concepcin del delito. En todos estos pases el sistema de

determinacin de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para

que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen,

una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisin, univocidad,

coherencia, completitud, etc. Detrs de estas premisas existen otras que no

siempre se han mostrado ciertas, como que el legislador es un ente racional, que

responde a la soberana del pueblo, que esta soberana del pueblo existe, esto

es, que existen canales de participacin democrtica. En suma, detrs del posi-

tivismo jurdico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurdicas

no responden a ningn juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los intere-

ses generales, existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado

democrtico de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual. Mientras

ms alejado de la realidad est ese ideal conceptual, ms falaces sern las

premisas en que se sustenta el formalismo jurdico: igualdad formal, imparcialidad

de la ley, intereses generales.


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alemn y la voluntad del Fhrer (conductor de la Comunidad). En el mbito

penal esto signific la supresin de los principios liberales iluministas como el

de legalidad, prohibicin de analoga, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc.Con esta experiencia poltica y jurdica, la concepcin del delito llega a un

irracionalismo sin precedentes, creando en la prctica un Derecho Penal de autor

fundado en la sospecha y en la diferencia racial. Triste es recordar que en

Espaa, despus de la contienda fratricida, tambin se dieron leyes cuyo conte-

nido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de

Responsabilidades Polticas de 1 de marzo de 1940, de Represin de la

Masonera y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado

de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito

de rebelin militar.

Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, Espaa e Italia en la

dcada de los 40, fueron una expresin de la crisis del modelo de Estado de

Derecho, cuando ste no conlleva un contenido de respeto a los derechos

fundamentales del hombre. Esta crisis es expresin de un proceso histrico de

transformacin del fundamento del Estado en la soberana popular de la

Revolucin Francesa a la soberana nacional de los estados totalitarios mono-

polizadores del poder. El concepto de soberana popular se va vaciando de con-

tenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo

dirigente, ya sea bajo la bandera del inters nacional, o de una supuesta

nacin independiente.

8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLTICACRIMINALLas tesis idealistas sobre la concepcin del delito que no fueron capaces de

contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento

Nociones de Politica Criminal

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