RESOLUCIÓN Nº 001607-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala ...

“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres” "Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia"

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EXPEDIENTE : 2964-2021-SERVIR/TSC IMPUGNANTE : PATRICIA ALEYDA WONG OLORTEGUI ENTIDAD : MUNICIPALIDAD DE MAGDALENA DEL MAR RÉGIMEN : DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057 MATERIA : RÉGIMEN DISCIPLINARIO

SUSPENSION POR DIEZ (10) DIAS SIN GOCE DE REMUNERACIONES

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora PATRICIA ALEYDA WONG OLORTEGUI contra la Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM, del 17 de junio de 2021, emitida por la Sub Gerencia de Gestión de Recursos Humanos de la Municipalidad de Magdalena del Mar; al haberse acreditado la comisión de la falta imputada. Lima, 24 de septiembre de 2021 ANTECEDENTES 1. En base a la recomendación del Informe de Precalificación Nº 14-2020-

SEC.TEC/SGGRH/GAF/MDMM, mediante Resolución de Gerencia Municipal Nº 73-2020-GM-MDMM1, del 25 de febrero de 2020, la Gerencia Municipal de la Municipalidad de Magdalena del Mar, en adelante la Entidad, inició procedimiento administrativo disciplinario a la señora PATRICIA ALEYDA WONG OLORTEGUI, en adelante la impugnante, en su condición de Gerente de Educación, Cultura, Deportes y Defensoría del Niño y Adolescente, toda vez que, “(…) al momento de solicitar el servicio para la elaboración de una obra de arte - escultura no determinó cuál era el criterio técnico de la necesidad de esta obra de arte para el distrito y que parámetros se utilizaron no solo para seleccionar el artista, sino para darle una denominación a la mencionada escultura, además que otorgó la conformidad del servicio al escultor (…)2 pese a que no cumplió con elaborar la base de la escultura de “Granito negro absoluto”, por lo que debió realizarse las observaciones del caso o en su defecto realizar el cobro de las penalidades (…)”.

1 Notificada a la impugnante el 2 de marzo de 2020. 2 Hace referencia al señor de iniciales B.C.R.C.

RESOLUCIÓN Nº 001607-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala

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En tal sentido, se le imputó a la impugnante la transgresión del deber de responsabilidad previsto en el numeral 6) del artículo 7º de la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública3, incurriendo en la falta tipificada en el literal q) del artículo 85º de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil4 y la vulneración de lo establecido en el literal b) del numeral 8.1 del artículo 8º y el numeral 16.1 del artículo 16º de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado5, y los párrafos primero y séptimo del artículo 8º y párrafos primero, segundo y cuarto del artículo 143º del Reglamento de la Ley Nº 30225, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF6.

3 Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública

“Artículo 7.- Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: (...) 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. (...)”. (…)”.

4 Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil “Artículo 85º.- Faltas de carácter disciplinario Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo: (…) q) Las demás que señale la ley. (…)”.

5 Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 8º. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones 8.1 Se encuentran encargados de los procesos de contratación de la Entidad: (…) b) El Área Usuaria, que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento, para su conformidad (…)”. (…) “Artículo 16º. Requerimiento 16.1 El área usuaria requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad (…)”.

6 Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF “Artículo 8º.- Requerimiento Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico, según corresponda, que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones


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2. El 1 de julio de 2020, la impugnante presentó sus descargos, contradiciendo los hechos que le fueron imputados, señalando los siguientes argumentos: (i) Elaboró el requerimiento de bienes y servicios, así como los términos de

referencia, los mismos que fueron recibidos en las áreas correspondientes sin observación alguna por parte del área técnica.

(ii) No contrató otro proveedor para que culminara con los trabajos previstos. (iii) La Entidad señaló como hecho imputado la carencia de justificación técnica

sin precisar cuáles son los lineamientos técnicos incumplidos. (iv) La Subgerencia de Logística como área técnica no devolvió el requerimiento

de bienes y servicios. (v) El 20 de septiembre de 2017, el señor de iniciales B.C.R.C señaló que culminó

la escultura (segundo entregable), requiriendo la cancelación del 70% del monto total.

(vi) El 2 de octubre de 2017, realizó una visita in situ donde encontró la escultura corroborando que la misma se había hecho conforme a lo previsto en los términos de referencia incluyendo la base (base ornamental - estética).

(vii) Se ha vulnerado el principio de verdad material. (viii) La Entidad no señaló de manera clara y precisa cual es la conducta imputada.

en las que debe ejecutarse la contratación. El requerimiento puede incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios. (…) El área usuaria es responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación. El requerimiento puede ser modificado con ocasión de las indagaciones de mercado, para lo cual se deberá contar con la aprobación del área usuaria (…)”. (…) “Artículo 143º.- Recepción y conformidad La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento. (…) De existir observaciones, la Entidad debe comunicarlas al contratista, indicando claramente el sentido de estas, otorgándole un plazo para subsanar no menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días, dependiendo de la complejidad. Tratándose de consultorías el plazo para subsanar no puede ser menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar (…)”.


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(ix) Se ha vulnerado los principios de causalidad y tipicidad. (x) La Entidad determinó que incurrió en negligencia de funciones por lo que,

debió señalar las funciones que incumplió negligentemente. (xi) Ha operado la prescripción del procedimiento administrativo disciplinario,

toda vez que, mediante Memorando Nº 01224-2018-GAF-MDMM, la Subgerencia de Personal tomó conocimiento de la presunta falta incurrida.

3. Sobre la base del Informe del Órgano Instructor Nº 04-2021-GM-MDMM, mediante Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM7, del 17 de junio de 2021, la Sub Gerencia de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad, resolvió imponer a la impugnante la sanción de suspensión por diez (10) días sin goce de remuneraciones, por los hechos y falta imputada en el inicio de procedimiento administrativo disciplinario.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

4. El 30 de junio de 2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM, señalando principalmente los siguientes argumentos: (i) Se ha vulnerado el principio de debido procedimiento administrativo. (ii) Se ha vulnerado los principios de tipicidad y legalidad. (iii) El acto de inicio del procedimiento administrativo disciplinario no contiene

información mínima indispensable sobre la imputación de los hechos. (iv) Se ha vulnerado el derecho de defensa. (v) La Entidad, no realizó un análisis detallado de los hechos imputados, por lo

que, debió citar pruebas contundentes e incluso realizar una debida subsunción de la conducta en la presunta infracción.

(vi) Se ha vulnerado el principio de debida motivación de las resoluciones. (vii) No se le brindó la oportunidad para ejercer el uso de la palabra, a través de

un informe oral. (viii) Se ha vulnerado el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

5. Con Oficio Nº 44-2021-SGGRH-GAF-MDMM, la Entidad remitió al Tribunal del

Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

7 Notificada a la impugnante el 17 de junio de 2021.


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6. Mediante Oficios Nos 007114-2021-SERVIR/TSC y 007115-2021-SERVIR/TSC, la Secretaría Técnica del Tribunal informó a la Entidad y a la impugnante, respectivamente, que el recurso de apelación había sido admitido.

ANÁLISIS De la competencia del Tribunal del Servicio Civil 7. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10238, modificado por

la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20139, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

8. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC10, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las

8 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos “Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil

El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

9 Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

10 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.


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entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

9. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal

asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían solo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil11, y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM12; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”13, en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 201614.

11 Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil

“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.

12 Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM “Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.

13 El 1 de julio de 2016. 14 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio

Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos “Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo

Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general; b) Aprobar la política general de la institución; c) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema; e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos;


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10. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo acuerdo de su Consejo Directivo15, se hizo de público conocimiento la ampliación de competencias del Tribunal en el ámbito regional y local, correspondiéndole la atención de los recursos de apelación interpuestos a partir del lunes 1 de julio de 2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:

f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil; g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil; h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos; i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución; j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema”.

15 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1450

“Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general y/o de alcance nacional; b) Aprobar las normas de desarrollo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos; c) Aprobar la política general de SERVIR; d) Aprobar el Presupuesto Institucional, los Estados Financieros, el Balance General, el Plan Estratégico Institucional y el Plan Operativo Institucional; e) Aprobar la organización interna de SERVIR, el funcionamiento del Consejo Directivo y el desarrollo de las funciones de las gerencias y de órganos que se requieran para el ejercicio de sus funciones, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; f) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema; g) Designar y remover, a propuesta del Presidente Ejecutivo de SERVIR, al Gerente General de SERVIR, en los términos que apruebe el Consejo, y aprobar las incorporaciones por concurso público y desvinculaciones de los demás Gerentes, Directores y Jefes; h) Aprobar la designación, previo concurso público, aceptar la renuncia y aprobar la remoción de los vocales del Tribunal del Servicio Civil; i) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil; j) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos; k) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuestal y financiera de la institución; l) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y, m) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema.”


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COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

2010 2011 Recursos de apelación

interpuestos a partir del 1 de julio de 2016

Recursos de apelación interpuestos a partir del

1 de julio de 2019

PRIMERA SALA Gobierno

Nacional (todas las materias)

AMBAS SALAS Gobierno Nacional (todas las materias)

AMBAS SALAS Gobierno Nacional (todas las materias)

Gobierno Regional y Local (solo régimen disciplinario)

AMBAS SALAS Gobierno Nacional y Gobierno Regional y

Local (todas las materias)

11. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última

instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

12. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del

debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Sobre las sanciones por la comisión de infracciones a la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y la aplicación del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 13. La Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública estableció que todo

servidor público independientemente del régimen laboral o de contratación al que esté sujeto, así como del régimen jurídico de la entidad a la que pertenezca, debe actuar con sujeción a los principios, deberes y prohibiciones éticas establecidos en dicha Ley, siendo pasible de sanción en caso de infringir tales disposiciones.

14. Así pues, de conformidad con el artículo 10º de la Ley Nº 27815 se considera

infracción a toda transgresión de los principios y deberes, así como de las prohibiciones señaladas en los Capítulos II y III de la citada Ley, generándose responsabilidad pasible de sanción.

15. No obstante, tal enunciado, la Ley Nº 27815 no reguló los tipos de sanciones

aplicables ante la comisión de dichas infracciones éticas por parte de los servidores


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públicos, disponiendo expresamente que el Reglamento de dicha ley establecería las correspondientes sanciones16, así como el procedimiento a seguir.

16. En virtud de ello, el Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, tipificó en el artículo 9º las sanciones aplicables17 y señaló en el artículo 16º el procedimiento sancionador a seguirse18.

17. De ahí que, fue la propia Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública

la que delegó a su norma reglamentaria la reserva de la tipificación de las sanciones aplicables por la comisión de infracciones éticas.

18. Ahora bien, el 4 de julio de 2013 se publicó la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil,

la cual regula en su Título V el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador aplicable a los servidores bajo el nuevo régimen del servicio civil así como a los servidores de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nº 276, 728 y 1057, el mismo que, de acuerdo con lo previsto en la Novena Disposición

16 Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública

“Artículo 10º.- Sanciones (…) 10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada. (…)”.

17 Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM “Artículo 9º.- De la clasificación de las Sanciones Las sanciones pueden ser: a) Amonestación. b) Suspensión. c) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias - UIT. d) Resolución contractual. e) Destitución o despido. Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue: Infracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa. Infracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o multa.

18 Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM “Artículo 16º.- Del Procedimiento El empleado público que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y sus modificatorias”.


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Complementaria Final, regiría a partir de la entrada en vigencia de sus normas reglamentarias.

19. En virtud de ello, el 13 de junio del año 2014, mediante Decreto Supremo Nº 040-

2014-PCM, fue aprobado el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil vigente desde el 14 de junio de dicho año, disponiendo en su Undécima Disposición Complementaria Transitoria que, el título correspondiente al “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador” entraría en vigencia a los tres (3) meses de publicado el Reglamento, con el fin que las entidades adecúen sus procedimientos disciplinarios al nuevo régimen, esto es, a partir del 14 de septiembre de 2014.

20. Adicionalmente, la mencionada Undécima Disposición Complementaria Transitoria estableció que aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados antes del 14 de septiembre de 2014 se regirían por las normas por las cuales se les imputó responsabilidad administrativa hasta su terminación en segunda instancia, siendo tal disposición desarrollada en el numeral 6 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”19.

21. Asimismo, el 14 de junio de 2014, quedaron derogados, de acuerdo con el literal g)

de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley Nº 30057, el artículo 4º y los Títulos I, II, III y IV (sanciones y procedimiento) del Reglamento de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública.

19 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley

Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE “6. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PAD 6.1. Los PAD instaurados antes del 14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expreso) se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD. 6.2. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la LSC y su Reglamento y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos. 6.3. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley Nº 30057 y su Reglamento. 6.4. Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase la nulidad en parte o de todo lo actuado, se seguirá el mismo criterio dispuesto en el numeral 6.2 anterior. 6.5. Para efectos de la presente directiva, se considera que el PAD ha sido instaurado cuando la resolución y otro acto de inicio expreso que contiene la imputación de cargos ha sido debidamente notificado”.


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22. En relación con lo señalado, es importante aclarar que ni la mencionada disposición derogatoria ni el Reglamento General de la Ley Nº 30057 postergaron de forma alguna la entrada en vigencia de la derogación de los artículos que establecían las sanciones y procedimiento aplicables por la comisión de las infracciones a la Ley Nº 27815. Únicamente se postergó por tres (3) meses la entrada en vigencia del Título sobre “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”, pero no otros artículos y/o Títulos del Reglamento General.

23. Estando a lo expuesto, de conformidad con el artículo 109º de la Constitución

Política del Perú20, según el cual, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, queda claro que la Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley Nº 30057 entró en vigencia al día siguiente de la publicación de dicha norma, esto es, el 14 de junio de 2014 y, en consecuencia, es a partir de tal fecha que quedaron derogados los artículos y títulos del Reglamento de la Ley del Código de Ética, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM.

24. En ese sentido, al no haberse emitido norma alguna que, de manera expresa,

declarase la postergación de la entrada en vigencia de la Disposición Complementaria Derogatoria que estableció la derogación de los artículos del Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, el 14 de junio de 2014 quedó derogado casi en su totalidad el Reglamento de dicho Código y con éste, la tipificación de las sanciones a imponerse por la comisión de las faltas éticas previstas en la Ley Nº 27815, la cual se encuentra aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

25. En ese entendido, y tal como se ha venido resolviendo, a criterio de este Tribunal,

al encontrarnos ante el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, resulta de ineludible aplicación los principios de la potestad sancionadora administrativa regulados en los numerales 1 y 5 del artículo 248º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley Nº 27444.

26. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 27444, que

establece el principio de legalidad, se señala que “sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión

20 Constitución Política del Perú de 1993

“Artículo 109º.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.


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de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”.

27. De la lectura del artículo citado es posible advertir que, a fin de ejercer la potestad

sancionadora administrativa, el principio de legalidad ha establecido la reserva legal no sólo de la potestad sancionadora como atribución de las entidades públicas, sino además la reserva legal para prever las sanciones que se impondrán como consecuencia de incurrir en una infracción o falta administrativa.

28. En ese sentido, se afirma que el principio de legalidad consiste en “la exigencia de

que tanto los comportamientos prohibidos, o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara o inequívocamente, de forma que no se genere inseguridad jurídica”21 y, por ende, que sea posible prever las consecuencias sancionadoras derivadas de una determinada conducta.

29. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido en más de una oportunidad que, “El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente Nº 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Se ha establecido, además, que "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la ajena responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley”. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español N.º 61/1990)”22.

21 Gómez Tomillo, Manuel – Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General.

Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, Editorial Aranzadi, 3ra. Edición, 2013, España, p.159.

22 Fundamentos 3 y 4 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00197-2010-PA/TC.


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30. En ese sentido, siendo que la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública delegó en su Reglamento la facultad de tipificar las sanciones a aplicarse por la comisión de infracciones éticas, y no habiéndose modificado dicha Ley, al derogarse su Reglamento quedaron derogadas las sanciones aplicables por la comisión de infracciones al aludido Código de Ética.

31. Por otro lado, el numeral 5 del artículo 248º del TUO de la Ley Nº 27444 señala que, “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. (El subrayado es nuestro).

32. Atendiendo a lo dispuesto en dicha norma, se colige que en el ámbito del derecho

administrativo sancionador “para imponer sanciones, las conductas típicas no sólo han de estar contempladas y sancionadas por ley vigente en el momento de su comisión, sino también cuando se juzga o determina por el órgano competente la aplicación de la norma sancionadora a dichos hechos. La ilicitud y la sanción administrativa para el caso no sólo deben anteceder al ilícito, sino que deben continuar existiendo con respecto a los hechos al momento en que el órgano competente pretenda aplicarla”. Por lo tanto, no podría aplicarse sanción alguna si cuando se dicta la decisión respectiva, la conducta que se pretendía sancionar ha dejado de ser ilícita, o la sanción posible ha sido derogada” (El resaltado es nuestro)23.

33. En suma, al haber quedado derogadas las sanciones por la comisión de las faltas

éticas de la Ley Nº 27815, este Tribunal ha señalado en numerosas resoluciones que a partir del 14 de junio de 2014 no puede imponerse sanción a un servidor público por infracción a los principios, deberes y prohibiciones previstos en la mencionada Ley, ya que a partir de tal fecha ya no existía sanción aplicable como consecuencia jurídica de la comisión de tales conductas.

34. En relación con lo anterior, cabe acotar que de la lectura del artículo 100º del

Reglamento General de la Ley Nº 3005724 y del numeral 4.3 de la Directiva Nº 02-

23 Morón Urbina, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley Peruana. Advocatus Nueva Época Nº 13, Lima, 2005, p.26

24 Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM “Artículo 100º.- Falta por incumplimiento de la Ley Nº 27444 y de la Ley Nº 27815 También constituyen faltas para efectos de la responsabilidad administrativa disciplinaria aquellas previstas en los artículos 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2, 48 numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2, 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1, 182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y en las previstas en la Ley Nº 27815, las cuales se procesan conforme a las reglas procedimentales del presente título”.


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2015-SERVIR/GPGSC25, es posible apreciar que al señalar que las faltas previstas en la Ley Nº 27815 se procesan de acuerdo a las reglas procedimentales del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 y su Reglamento, se refiere única y expresamente a las normas procedimentales a seguirse, mas no así a las sanciones a imponerse, respecto de las cuales en la actualidad existe un vacío legal, al haber quedado derogados los artículos del Reglamento de la Ley Nº 27815 que las establecían.

35. En ese sentido, si bien el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la

Ley Nº 30057 y su Reglamento General se encuentra vigente a partir del 14 de septiembre de 2014, ni la mencionada ley ni su Reglamento General han recogido una disposición que establezca expresamente que las sanciones previstas en el artículo 88º de la Ley Nº 30057 resulten aplicables a los servidores que incurran en las faltas éticas previstas en la Ley Nº 27815, no resultando válida la aplicación de normas restrictivas o que establezcan sanciones por analogía con la finalidad de cubrir vacíos legales. Ello, en observancia de los mencionados principios de legalidad y de favorabilidad de la norma posterior cuya aplicación no debe soslayarse en el marco de un régimen administrativo disciplinario.

Sobre la opinión vinculante del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR

36. No obstante, el criterio ampliamente esbozado en los numerales anteriores, y

aplicado por este Tribunal en numerosas resoluciones, debe tenerse en cuenta que, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de octubre de 2016, se formalizó la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión Nº 29-2016, contenida en el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC, señalando que: “1. Las disposiciones contenidas en el Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y el artículo 4, Títulos I, II, III y IV del Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, son aplicables, según corresponda, para los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados hasta el 13 de septiembre de 2014, inclusive. A partir del 14 de septiembre de 2014,

25 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley

Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE “4.3 Las faltas previstas en el CEFP y la LPAG se procesan conforme a las reglas procedimentales del régimen disciplinario de la LSC y su Reglamento. Esta regla incluye el ámbito de aplicación de ambos cuerpos normativos”.


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en lo que concierne al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, la norma aplicable es la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo. 2. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil y el inciso j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM”.

37. Al respecto, ha de señalarse que de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar

del TUO de la Ley Nº 27444, el ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho, estableciendo en el numeral 2.9 como fuente del procedimiento administrativo a: “Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas”.

38. Asimismo, en el caso de SERVIR, ente rector del Sistema Administrativo de Gestión

de Recursos Humanos del Estado, el Decreto Legislativo Nº 1023 establece como una de las funciones y atribuciones de su Consejo Directivo el “emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema”26.

39. De ahí que, el Consejo Directo de SERVIR se encuentra legalmente facultado para

emitir la opinión vinculante contenida en el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC relacionada con la aplicación de las sanciones de la Ley Nº 30057 a las infracciones al Código de Ética de la Función Pública.

40. En consecuencia, este Tribunal, como órgano integrante del ente rector del Sistema

Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado27, en estricta y directa aplicación del principio de seguridad jurídica que debe regir en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando nos encontramos en el marco de un

26 Artículo 16º, inciso d), del Decreto Legislativo Nº 1023. 27 Decreto Legislativo Nº 1023

“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia (…)”.


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escenario limitativo de derechos, como lo son los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos a los servidores públicos, aun cuando no comparte los fundamentos que sustentan la opinión vinculante del Consejo Directivo de SERVIR, considera que ésta resulta aplicable a partir de la fecha de su publicación en adelante, por tratarse de una fuente de derecho reconocida por la Ley Nº 27444 y cuya competencia le ha sido otorgada por el Decreto Legislativo Nº 1023.

41. A lo que cabe añadir que, sostener lo contrario, implicaría generar incertidumbre

en los servidores y operadores administrativos de las entidades públicas, teniendo en cuenta que este Tribunal se constituye como última instancia administrativa en la solución de controversias respecto a las materias de su competencia, entre las cuales se encuentra la de régimen disciplinario; competencia que viene ejerciendo a la fecha respecto de las entidades públicas en los tres niveles de gobierno.

42. En ese sentido, habiendo la Entidad imputado a la impugnante la transgresión del

numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública, impuesto la sanción de suspensión contemplada en el literal b) del artículo 88º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil y seguido las reglas procedimentales de la citada Ley y su Reglamento General; corresponde proceder al análisis de fondo del recurso de apelación sometido a conocimiento de este Tribunal.

Sobre la imputación realizada a la impugnante

43. En el presente caso se aprecia que, a la impugnante, tanto al inicio del

procedimiento administrativo disciplinario como al momento de la imposición de la sanción, se le atribuyó que, “(…) al momento de solicitar el servicio para la elaboración de una obra de arte - escultura no determinó cuál era el criterio técnico de la necesidad de esta obra de arte para el distrito y que parámetros se utilizaron no solo para seleccionar el artista, sino para darle una denominación a la mencionada escultura, además que otorgó la conformidad del servicio al escultor (…)28 pese a que no cumplió con elaborar la base de la escultura de “Granito negro absoluto”, por lo que debió realizarse las observaciones del caso o en su defecto realizar el cobro de las penalidades (…)”. En ese sentido, se le atribuyó a la impugnante el haber transgredido el deber de responsabilidad, previsto en el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 27815, incurriendo en la falta tipificada en el literal q) del artículo 85º de la Ley Nº 30057,

28 Hace referencia al señor de iniciales B.C.R.C.


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Ley del Servicio Civil, en concordancia con en el artículo 100º del Reglamento General de la citada Ley.

44. En este contexto, debemos recordar que el rol fundamental del Estado es satisfacer

las necesidades de la ciudadanía a través de la adecuada prestación de servicios públicos, garantizando así el bien común. Por lo que quienes integran la Administración Pública como funcionarios o empleados públicos

(independientemente su régimen de contratación) adquieren una vinculación especial con el Estado, de jerarquía, que permite que se ejerza sobre ellos el ius puniendi con cierto grado de diferencia en relación con otros administrados, debido a que las exigencias que recaen sobre ellos son mayores por estar en juego el cumplimiento de los fines del Estado.

45. Por esa razón, los funcionarios y servidores públicos tienen mayores obligaciones

sobre cómo conducirse en su vida. Les es exigible no solo ser personas idóneas profesional o técnicamente hablando, sino también moralmente. Esto supone mantener una conducta éticamente intachable, apegándose a postulados de honradez, honestidad, entre otros; haciendo prevalecer en todo momento el interés general sobre el privado.

46. Sobre el particular, Nuñez Ponce refiere que la ética pública señala principios y valores que guían la conducta del servidor público, para que sus acciones sean correctas y reflejen la honestidad y la confianza, fortaleciendo con ello la imagen de los funcionarios y del gobierno29.

47. Es en ese orden de ideas que la legislación en materia de empleo público, por medio

de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública ha fijado qué principios, deberes y prohibiciones éticos deben regir la actuación de los servidores públicos; pues de la observancia de estos dependerá que una actuación de la administración sea correcta o no.

48. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, establece como deber de responsabilidad de todo servidor público, desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo pleno respeto a su función pública; de tal manera que, en el caso que se compruebe que un servidor o servidora no cumplió con sus funciones a cabalidad y en forma integral, puede concluirse que cometió falta

29 NUÑEZ PONCE, Julio. “Identidad Digital, ética en la función pública, transparencia y protección de datos personales”. En: Ética para los Tiempos. Trayectoria en la Función Pública: identidad, ciudadanía y tecnología. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Primera Edición. Lima 2019, p. 263.


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administrativa por vulneración al deber de responsabilidad prevista en la indicada norma.

49. Con relación a la definición del término cabalidad30 el diccionario de la Real

Academia Española menciona las siguientes acepciones que dan sentido a su significado: “3. adj. Excelente en su clase”, “4. adj. Completo, exacto, perfecto”; en este sentido, en el marco del cumplimiento del deber de responsabilidad, desarrollar las funciones a cabalidad implica realizarlas de forma completa, exacta, excelente. Del mismo modo, respecto a la acepción del término integral31, el mencionado diccionario señala como significado: “1. adj. Que comprende todos los elementos o aspectos de algo”; por ello, el desarrollo de la función en forma íntegra hace referencia a que ésta debe cumplirse comprendiendo todos sus aspectos.

50. En ese sentido, respecto del deber de responsabilidad, se puede decir que: “El

estándar ético de responsabilidad de quien labora en la administración pública le exige no solo ejercer de oficio las competencias asignadas, sino además desarrollar su contenido a través del cumplimiento formal de las tareas asignadas y aquellas razonablemente implícitas del cargo, pero además con diligencia, esmero y prontitud”32

51. Ahora bien, de la documentación que obra en el expediente administrativo, se advierte que obra lo siguiente:

(i) Informe Nº 009-2017-GECDD-MDMM, del 16 de junio de 2017, a través del cual la impugnante solicita la contratación de servicios de un artista plástico para la elaboración de una escultura, indicando lo siguiente:

“ (…) II.- ANALISIS Después de una evaluación exhaustiva de las presentes obras de arte que conforman en la actualidad el ‘Boulevard de Arte’ se determinó contar con una escultura del reconocido artista plástico ‘B.R’, toda vez de proveer el realce adecuado a dicho espacio cultural en nuestro Distrito, pieza artística que tendrá

30 Tomado del sitio electrónico web de la Real Academia de la Lengua Española, siguiente:

https://dle.rae.es/cabal 31 Tomado del sitio electrónico web de la Real Academia de la Lengua Española, siguiente:

https://dle.rae.es/integral?m=form 32 Guía para funcionarios y servidores del Estado - Principios, deberes y prohibiciones éticas en la función

pública, página 44, tomada del sitio electrónico web de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/530493/Manual-Principios-Deberes-en-la-Funcion-Publica.pdf

https://dle.rae.es/cabal

https://dle.rae.es/integral?m=form

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/530493/Manual-Principios-Deberes-en-la-Funcion-Publica.pdf

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/530493/Manual-Principios-Deberes-en-la-Funcion-Publica.pdf


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un formato monumental y contribuirá el sentir de nuestros vecinos por seguir enriqueciendo la educación y cultura del pueblo. El tema escogido en esta obra es ‘Puerta’ tema universal que compromete a todos los seres humanos (…). III.- CONCLUSION: 3.1 Por los fundamentos expuestos, es necesario implementar el eje del ‘Boulevard del arte’ en nuestro distrito, uniéndose de esta manera las obras de arte que se pueden apreciar a lo largo de la Avenida Javier Prado y del Parque Manuel Gonzáles Prada; el escultor (…)33 cuenta con la especialidad, conocimiento y reconocida trayectoria en nuestro medio como a nivel internacional que sustenta la necesidad de contar con una pieza artística que realce el ‘Boulevard del arte’ de nuestro Distrito.”

52. En atención a lo señalado en el párrafo precedente, es preciso señalar que el numeral 16.1 del artículo 16º de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, señala que “el área usuaria requiere los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad (…)”.

53. Ahora bien, la impugnante en su condición de Gerente de Educación, Cultura, Deportes y Defensoría del Niño y Adolescente era la encargada de requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación.

54. Ahora bien, en virtud del medio probatorio antes reseñado, se estima que la impugnante en su condición de Gerente de Educación, Cultura, Deportes y Defensoría del Niño y Adolescente (área usuaria) solicitó la contratación de servicios para la elaboración de una obra de arte – escultura denominada ‘Puerta’, sin haber acreditado el criterio técnico de la necesidad de servicio, a fin de justificar la necesidad pública de la contratación.

55. Por otro lado, cabe precisar que de la lectura del Informe Nº 009-2017-GECDD-MDMM, que sustentó el pedido de contratación formulado por la impugnante, no se advierte que haya detallado los criterios para adoptar la denominación de la escultura a contratar, asimismo, tampoco se aprecia que haya detallado de manera



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expresa y suficiente los parámetros establecidos para seleccionar al proveedor, los cuales se circunscriben, al haberse efectuado bajo el supuesto de una contratación directa por servicio personalísimo, a sustentar objetivamente tanto la especialidad del proveedor como su experiencia reconocida en la prestación objeto de contratación.

56. Asimismo, respecto al hecho de haber otorgado la impugnante la conformidad del servicio al escultor pese a que no cumplió con elaborar la base de la escultura de “Granito negro absoluto”, cabe precisar los siguientes medios probatorios que obran en el expediente:

(ii) Términos de referencia adjuntados al Informe Nº 009-2017-GECDD-MDMM, suscrito por la impugnante, en donde se detalla respecto a los alcances y descripción del servicio de un artista plástico para la elaboración de una obra de arte – escultura, lo siguiente:

(iii) Memorando Nº 112-2017-GECDD-MDMM, del 17 de agosto de 2017, suscrito por la impugnante, del cual se advierte que señala lo siguiente: “(…) Por medio del presente y en referencia al contrato firmado con fecha 10 de agosto del 2017, y en cumplimiento a las bases y TDR, se remite el Primer Entregable “Plan de Trabajo” dando conformidad del servicio (…)”.

(iv) Acta de Verificación de la Culminación del Contrato Contratación Directa Nº 001-2017-MDMM- “Servicio de un artista plástico para la elaboración de una obra de arte ‘Escultura”, del 2 de octubre de 2017, suscrita por la impugnante y el señor de iniciales B.C.R.C, en el cual consta lo siguiente:

“nos reunimos en los talleres del contratista ubicado en la Carretera Maia-- Calango Km 10 Sector Millay Anexo Aymara, con la finalidad de verificar in situ la culminación da la referida escultura, la misma que dejamos constancia que


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en la fecha se encuentra totalmente culminada para su recepción e instalación (…)”.

(v) Memorando Nº 152-2017-GECDD-MDMM, del 4 de octubre de 2017, suscrito por la impugnante, mediante el cual comunica a la Sub gerencia de Logística lo siguiente: “(…) Por medio del presente y en referencia al contrato firmado con fecha 10 de agosto del 2017, y en cumplimiento a las bases y TDR, se da conformidad al 100% de la culminación de la elaboración de la obra de arte - Escultura. (se adjunta acta original de fecha 02-10-17) Además, se comunica que mediante carta de fecha 21 de setiembre del presente año, mi despacho solicita al señor (…)34 mantener en custodia la escultura hasta contar-con las condiciones adecuadas para su recepción e instalación, solicitud que fue aceptada por el contratista con carta de fecha 25-09-2017 (…)”.

(vi) Acta de Entrega, Instalación y Recepción, del 16 de abril de 2018, en el cual

consta lo siguiente:

“(…) En tal sentido, sé deja constancia que el escultor, señor (…)35 cumple con entregar e Instalar la Obra de Arte - Escultura denominada “PUERTA" de acuerdo con el contrato anteriormente descrito. asimismo, La municipalidad, declara que recibe el bien objeto de esta Acta con las reservas de Ley, para que, si procede, hacer valer sus derechos en su oportunidad. El artista, declara que entrega e instala la escultura de acuerdo con las especificaciones técnicas correspondientes (…)”.

(vii) Memorándum Nº 044-2018-GECDD-MDMM, del 19 de abril de 2018, a través

del cual se informa a la Jefatura de Comisión Auditora lo siguiente:

“(…) remitiendo el Acta de Entrega, instalación y Recepción de fecha 16 de abril del presente año, por el cual el Artista Señor (…)36, entrega la Obra Artística - Escultura denominada “PUERTA”, realizada mediante Contratación Directa Nº 001-2017- MDMM (…)”.

34 Hace referencia al señor de iniciales B.C.R.C. 35 Hace referencia al señor de iniciales B.C.R.C. 36 Hace referencia al señor de iniciales B.C.R.C.


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(viii) Carta Nº 034-2018-GECDD-MDMM, del 18 de mayo de 2018, remitida al escultor37, en la cual se le indica lo siguiente:

“(…) se ha procedido a realizar un análisis actualizado del contrato, así como de los términos de referencia, en la cual se ha podido determinar que el numeral 7, Alcances y Descripción del Servicio, literal e) de las especificaciones técnicas, si comprende la base como parte integral del contrato, a pesar que no cuente con mayor detalle, el mismo que es exigible al contratante.”

57. Además, en el Informe de Auditoría Nº 009-2018-2-21559 “SERVICIO DE ASESORIA Y ASISTENCIA EN TEMAS DE RECUPERACION Y EJECUCION DE COBRANZA DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y NO TRIBUTARIAS Y SERVICIO DE ARTISTA PLASTICO PARA LA ELABORACION DE UNA OBRA DE ARTE” periodo del 2 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2018, se precisó lo siguiente:

“ (…) III. OBSERVACIONES OBSERVACION I (…)

De la revisión y evaluación a la documentación que sustenta la Contratación Directa n.° 001- 2017-MDMM de 10 de agosto de 2017 ‘Servicio de un artista plástico para la elaboración de una obra de arte – escultura’ se ha evidenciado que la Gerencia de Educación, Cultura, Deportes y DEMUNA, como área usuaria requirió a través del informe n.° 009-2017-GECDD-MDMM de 16 de junio de 2017 la contratación de un artista plástico, para la elaboración de un obra de arte- escultura denominada ‘Puerta’, sin haberse acreditado los conocimientos necesarios que la califiquen para sustentar técnicamente dicho requerimiento. Asimismo, en el referido informe se señala con nombre propio el artista que va a elaborar la referida obra de arte-escultura, Incluso el tema de la obra ‘Puerta’, sin evidenciarse las razones y el sustento de tales comentarios y elección. Por otro lado, si bien es cierto los términos de referencia señalaban la construcción de una base para la referida escultura de ‘Granito negro absoluto’, sin embargo, es de apreciarse que se omitió con señalar las medidas perimétricas de la misma, que iba a soportar una escultura de aproximadamente dos (2) mil kilos. A pesar, de las inconsistencias antes señaladas estas no fueron materia de observación por parte de la Subgerencia de Logística como Órgano Encargado de las Contrataciones, permitiendo que se continúe con un procedimiento de



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selección, que no presentaba la debida justificación que acredite la necesidad del servicio a contratarse. Asimismo, tal como se señalaba en los términos de referencia y el Requerimiento de Bienes y Servicios Nº0005073-17 de 16 de junio de 2017, el artista plástico a contratar debía fabricar no solo la escultura sino su base de color granito negro absoluto, en un plazo de entrega de cuarentaicinco (45) días calendario, sin embargo esta no fue elaborada en el plazo previsto teniendo un retraso de doscientos cuatro (204) días calendario, siendo recién instalada la escultura el día 16 de abril de 2018, por lo que se debió hacer efectivo el cobro de la penalidad al artista plástico, ascendente a la suma de cuarenta y dos mil novecientos y 00/100 soles S/ 42 900,00) (…)”.

58. De los medios probatorios antes reseñados, se advierte que el servicio materia de la Contratación Directa Nº 001-2017-MDMM, incluía la elaboración de la base de la escultura de ‘granito negro absoluto’. Al respecto, de la lectura del numeral 7, Alcances y Descripción del Servicio, literal e) de las especificaciones técnicas, se señala que la estructura comprende la base como parte integral del contrato.

59. Sin embargo, se aprecia que la impugnante otorgó la conformidad al señor de iniciales B.C.R.C., sin cumplir con la elaboración de la base de la escultura. Cabe acotar, que de la revisión de la documentación que obra en el expediente, incluso, se aprecia que mediante Requerimiento de Bienes y Servicios Nº 1936-18, se solicitó la contratación del servicio para la construcción de base de la escultura que fue materia de requerimiento a través de la Contratación Directa Nº 001-2017-MDMM.

60. Estando a lo antes expuesto, se encuentra acreditado que la impugnante infringió el deber establecido en el numeral 6 del artículo 7º de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, lo que constituye la falta de carácter disciplinario prevista en el literal q) del artículo 85º de la Ley Nº 30057, al no haber desempeñado a cabalidad y en forma integral lo establecido en el literal b) del numeral 8.1 del artículo 8º y el numeral 16.1 del artículo 16º de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

61. Ahora bien, la impugnante en su recurso de apelación señala que se ha vulnerado su derecho de defensa, toda vez que, no se le brindó la oportunidad para ejercer oralmente su derecho de defensa. Sobre ello, corresponde indicar que el artículo 112º del Reglamento de la Ley de Servicio Civil establece lo siguiente:

“Artículo 112.- Informe Oral Una vez que el órgano instructor haya presentado su informe al órgano sancionador, este último deberá comunicarlo al servidor civil a efectos de que el servidor civil


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pueda ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, ya sea personalmente o a través de su abogado. El servidor civil debe presentar la solicitud por escrito; por su parte, el órgano sancionador deberá pronunciarse sobre esta en un plazo máximo de dos (02) días hábiles, indicando el lugar, fecha u hora en que se realizará el informe oral”.

62. Asimismo, el numeral 93.2 del artículo 93º de la Ley del Servicio Civil dispone: “93.2 Previo al pronunciamiento de las autoridades del proceso administrativo disciplinario de primera instancia y luego de presentado los descargos, el servidor civil procesado puede ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, efectuado personalmente o por medio de un abogado, para lo cual se señala fecha y hora única”.

63. No obstante, es menester indicar que la no realización del informe oral, en determinados casos, no genera una vulneración al debido procedimiento en tanto y en cuanto el procedimiento sea preponderantemente escrito, y siempre y cuando se la haya brindado al procesado la oportunidad de presentar sus descargos. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente”.38 (Subrayado nuestro).

64. Asimismo, dicho Órgano Colegiado ha manifestado también que “(…) el derecho a

no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera

38 Fundamento 18 de la sentencia emitida en el expediente Nº 01147-2012-PA/TC.


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una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (…)39.

65. En la misma línea, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en el Informe Técnico Nº 111-2017- SERVIR/GPGSC, ha señalado lo siguiente:

“(…) 3.2. De acuerdo al principio del debido procedimiento recogido en la Ley Nº 27444, la solicitud de uso de la palabra (denominado informe oral en el PAD), cuando corresponda, es parte del ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el no realizar el informe oral en un proceso eminentemente documental, como lo es el procedimiento sancionador disciplinario de la Ley del Servicio Civil, no vulnera el derecho al debido procedimiento porque se pueden presentar alegatos de defensa denominados en el procedimiento como descargos. (…)”

66. En este sentido, el hecho de no conceder informe oral no constituye una

vulneración de este derecho constitucional per se, toda vez que no significa un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del impugnante, puesto que éste ha podido presentar sus descargos por escrito a fin de sustentar su defensa, los cuales han sido valorados por la Entidad.

67. En consecuencia, se advierte que, en el presente caso, la no realización del informe oral, en el marco de lo señalado en el numeral 93.2 del artículo 93º de la Ley Nº 30057 y en el artículo 112º de su Reglamento General, no generó la vulneración al debido procedimiento ni al derecho de defensa de la impugnante, por lo que resulta aplicable la conservación de la Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM, del 17 de junio de 2021, en atención al numeral 14.2.3. del artículo 14º del TUO de la Ley Nº 2744440, pues, de lo actuado en el expediente administrativo se logra advertir

39 Fundamento 16 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 01147-2012-PA/TC. El criterio expuesto en

esta sentencia ha sido reiterado en las sentencias recaídas en los Expedientes Nos 01800-2009-PHC/TC, 05231-2009-PHC/TC y 01931-2010-PHC/TC. 14.2.3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

40 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS “Artículo 14º.- Conservación del acto 14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: (…)


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que la impugnante ha ejercido finalmente su derecho de defensa frente a las faltas imputadas al inicio del proceso y por las cuales finalmente fue sancionada.

68. Por último, la impugnante alega que se habría vulnerado algunas garantías del debido procedimiento, al respecto, de la revisión de la resolución de sanción, se advierte que se toma en consideración los descargos presentados por la impugnante, así como los medios probatorios que obran en el expediente administrativo, los mismos que han sido analizados y que, a criterio de la Entidad, acreditarían fehacientemente los hechos imputados en su contra, por lo que el acto impugnado se encuentra debidamente sustentado bajo cuestiones de hecho y de derecho, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia ni la garantía procedimental de obtener una decisión motivada fundada en derecho.

69. Asimismo, corresponde señalar que, a lo largo del presente procedimiento, la impugnante hizo ejercicio de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, vale decir, que en el presente caso se le garantizó su derecho a exponer sus argumentos de defensa, a ofrecer sus medios probatorios y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, asimismo, se advierte la tipificación adecuada de la falta en la que habría incurrido el impugnante así como las normas inobservadas con su conducta. Vale acotar, que en el presente procedimiento se cumplió con notificar los hechos imputados y se le otorgó el plazo de ley para que presente sus descargos, cumpliendo con el principio de debido procedimiento, de legalidad, tipicidad y derecho de defensa.

De la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta 70. Por su parte respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones

administrativas, el Tribunal Constitucional ha señalado que la potestad administrativa disciplinaria “(…) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular de la observancia de los derechos fundamentos. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”41.

14.2.3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

41Fundamento 6 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 1003-98-AA/TC.


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71. Con relación a la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, es pertinente precisar que dichos principios se encuentran establecidos en el artículo 200º de la Constitución Política del Perú42, señalando el Tribunal Constitucional respecto a los mismos que “(…) el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgado expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (…)”43.

72. De modo que los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen un límite a la potestad sancionadora del empleador que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos, lo que implica que la entidad luego de que haya comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada deba elegir la sanción a imponer valorando elementos como la gravedad de la falta imputada, los antecedentes del trabajador, el cargo desempeñado, entre otros, de modo que la sanción resulte menos gravosa para a la impugnante.

73. Bajo estas premisas, observamos que en el régimen disciplinario de la Ley Nº 30057,

el artículo 91º prescribe lo siguiente:

“Los actos de la Administración Pública que impongan sanciones disciplinarias deben estar debidamente motivados de modo expreso y claro, identificando la relación entre los hechos y las faltas, y los criterios para la determinación de la sanción establecidos en la presente Ley. La sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad. Su aplicación no es necesariamente correlativa ni automática. En cada caso la entidad pública debe contemplar no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor”. (El subrayado es nuestro)

74. De esta manera, la norma en mención exige que la sanción a imponer necesariamente guarde proporcionalidad con la falta imputada. Para tal efecto, en el artículo 87º de la misma norma se precisan las condiciones que deben evaluarse para determinar la sanción a imponer, siendo las siguientes:

42Constitución Política del Perú de 1993

“Artículo 200º.- Son garantías constitucionales: (…) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”.

43Fundamento 15 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 02192-2004-PA/TC.


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a) Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado. b) Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento. c) El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente. d) Las circunstancias en que se comete la infracción. e) La concurrencia de varias faltas. f) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas. g) La reincidencia en la comisión de la falta. h) La continuidad en la comisión de la falta. i) El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.

75. La razón de establecer parámetros claros para la determinación de una sanción, como los indicados en el referido artículo 87º se vincula con el reconocimiento del principio de interdicción de arbitrariedad, el cual constituye una máxima de derecho dentro de un Estado Constitucional que, en una de sus diversas aristas, impide a los poderes públicos cometer actos carentes de razonabilidad, que afecten el derecho de los particulares. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando precisó que “Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”44.

76. En el presente caso, al momento de la imposición de la sanción, mediante Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM, del 17 de junio de 2021, esta Sala puede advertir que la Entidad ha motivado las razones que justificarían la sanción impuesta a la impugnante, habiendo evaluado los criterios de graduación aplicables y establecidos en el artículo 87º de la Ley Nº 30057, demostrando que la sanción impuesta es proporcional y razonable a los hechos que le fueron atribuidos.

44Fundamento 12 de la sentencia emitida en el Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03167-

2010-PA/TC


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77. Por lo tanto, corresponde desestimar este argumento esgrimido por la impugnante en su recurso de apelación.

78. Por las consideraciones expuestas, esta Sala estima que debe declararse infundado

el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, debiéndose confirmar la sanción impuesta.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil; RESUELVE: PRIMERO. - Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora PATRICIA ALEYDA WONG OLORTEGUI contra la Resolución Nº 120-2021-SGGRH-GAF-MDMM, del 17 de junio de 2021, emitida por la Sub Gerencia de Gestión de Recursos Humanos de la MUNICIPALIDAD DE MAGDALENA DEL MAR; al haberse acreditado la comisión de la falta imputada. SEGUNDO. – Notificar la presente resolución a la señora PATRICIA ALEYDA WONG OLORTEGUI y a la MUNICIPALIDAD DE MAGDALENA DEL MAR para su cumplimiento y fines pertinentes. TERCERO. - Devolver el expediente a la MUNICIPALIDAD DE MAGDALENA DEL MAR. CUARTO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa. QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

L13/CP2

http://www.servir.gob.pe/

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