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Roj: STS 8700/2011Id Cendoj: 28079110012011100848

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo CivilSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 1918/2008

Nº de Resolución: 915/2011Procedimiento: CIVIL

Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, elrecurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid,Sección 21ª, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera InstanciaNúmero Uno de Madrid, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto la entidad BANKINTER,S.A., representada por la Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; siendo parte recurrida D. Francisco ,representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Francisco, interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Madrid,siendo parte demandada la entidad Bankinter, S.A., sobre reclamación de cantidad; alegando los hechosy fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su díaSentencia "por la cual se condene a la demandada a satisfacer a mi mandante las siguientes cantidades: a)La cantidad de 117.000,000 USD. b) Los intereses mensualmente acumulados de la anterior cantidad desdela fecha de cancelación del depósito (14 de abril de 2003), hasta la fecha de su completo pago, al 2,940%mensual y al TAE del 2,98% anual (Documento nº 11), o al tipo de interés que certifique la entidad demandadaen relación a las imposiciones a plazo fijo. c) Más la cantidad de 592,00 USD, cantidad que devengará elinterés legal hasta su completo pago. d) Más las costas, si la entidad demandada se opusiera a nuestrasjustas pretensiones.".

2.- La Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter,S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables paraterminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que desestimándola íntegramente,absuelva libremente a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de lascostas a la parte demandante.".

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus respectivos escritos. ElJuez de Primera Instancia Número Uno de Madrid, dictó Sentencia con fecha 18 de octubre de 2005 , cuyaparte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Laguna Alonso,en nombre y representación de D. Francisco contra Bankinter, S.A., declaro haber lugar íntegramente a lamisma y en su virtud condeno a la demandada a abonar la cantidad de 117.000,00 USD, más los interesesmensualmente acumulados de la anterior cantidad desde el 14/4/03, hasta su completo pago al 2,940%mensual y al TAE de 2,98%, condenándole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 USD, más elinterés legal desde la fecha de esta resolución hasta un total pago. Todo ello con expresa condena en costasa la demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de laentidad Bankinter, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, dictó Sentencia con fecha 1 de juliode 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de apelación

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interpuesto por Bankinter, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 18 de octubre de2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en el juicio ordinarionúmero 297/2004 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primerantecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida. Se imponen las costas ocasionadas enesta apelación a la parte apelante.".

TERCERO.- La Procurador Dª. Rocío Sampere, en nombre y representación de la entidad Bankinter,S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante la Audiencia Provincial deMadrid, Sección 21ª, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 1 de julio de 2008 ,con apoyo en los siguientes motivos: MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓNPROCESAL: UNICO.- Se denuncia arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba. RECURSO DECASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 4 del Código Civil , por haberse aplicado analógicamenteel art. 156 de la Ley 19/1985, Cambiaria y de Cheque a la responsabilidad derivada de la realización de unatransferencia. SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil y art. 306 del Código deComercio .

CUARTO.- Por Providencia de fecha 29 de octubre de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursosanteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento delas partes por término de treinta días.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidadBANKINTER, S.A., representada por la Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses; siendo parte recurrida D.Francisco , representado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 1 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva escomo sigue: ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO interpuesto por BANKINTER,S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de Julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección21ª), en el rollo de apelación nº 605/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 297/2004 del Juzgadode Primera Instancia nº 1 de Madrid .

SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D.Francisco , presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló paravotación y fallo el día 23 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre Derecho Bancario, y concretamente sobre unatransferencia efectuada desde una cuenta de depósito de una sucursal bancaria de España a otra cuenta de unBanco suizo, sosteniéndose por el titular de la primera cuenta residente en USA que la orden de transferenciaes falsa, no habiendo sido firmada por él, además de que existen errores en su primer apellido, y que no seexpresa su número de pasaporte, por todo lo que efectúa la reclamación resarcitoria correspondiente.

Por Dn. Francisco se dedujo demanda contra la entidad bancaria BANKINTER S.A. en la que solicitase condene a la demandada a que le pague la cantidad de 117.000,00 dólares USA más los interesesmensualmente acumulados de dicha cantidad desde la fecha de cancelación del depósito (14-4-2003), hastala fecha del completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE del 2,98 por ciento anual o al tipo de interésque certifique la demandada en relación a las imposiciones a plazo fijo, más la cantidad de 592,02 dólaresUSA, que le cargaron en concepto de gastos de transferencia, con el interés legal hasta el completo pago.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Madrid el 18 de octubre de 2005 , enlos autos de juicio declarativo ordinario número 297 de 2004, estimó la demanda y condenó a la demandadaa abonar la cantidad de 117.000 dólares USA más los intereses mensualmente acumulados de la anteriorcantidad desde el 14 de marzo de 2003, hasta su completo pago al 2,940 por ciento mensual y al TAE de2,98 por ciento, condenándole asimismo a pagar al actor la cantidad de 592,02 dólares USA, más el interéslegal desde la fecha de resolución hasta el total pago. El fundamento "ratio decidendi" se resume en quela demandada, en su concepto de depositaria, no prestó la diligencia que le era exigible y procedió a latransferencia de una cantidad elevada a una cuenta en Suiza, basándose únicamente en una orden remitidapor mensajería que contenía diversas irregularidades y errores, y sin comprobar que procedía realmente deltitular de la cuenta.

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La Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 1 de julio de 2008 ,en el Rollo número 605 de 2006 , desestima el recurso de apelación de BANKINTER, S.A. y confirma laresolución del Juzgado de 1ª Instancia.

La Sentencia de la Audiencia establece la siguiente relación fáctica: El día 27 de diciembre de 1999 seconcierta un contrato de cuenta corriente entre don Francisco , de nacionalidad venezolana y residente enMiami (Estados Unidos de Norteamérica), como cuentacorrentista, y la entidad bancaria Bankinter, S.A. Y, enejecución de este contrato, se abre, a nombre de Don Francisco , la cuenta corriente número NUM000 enla agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, sita en la casa número 116 de la calle López deHoyos. En esta agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, se recibe, en los días previos al 7 deabril de 2003, de alguien que se identifica como don Francisco , una llamada telefónica, en la que manifiestasu deseo de hacer una transferencia, desde su cuenta, a una cuenta en Suiza, respondiéndole, una de lasempleadas del banco, que tenía que hacerlo a través de Internet o enviando la orden por mensajería. El día 9de abril de 2003, se recibe, en esta agencia urbana número 8 de Bankinter S.A. en Madrid, por mensajería, undocumento que contenía la orden de Don Francisco de transferir, desde su cuenta corriente, a una cuenta delBanco UBS en Zurich (Suiza) a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, la suma de 117.000 USD. Figurando enel documento una firma que resultó ser falsa. Además aparecía el primer apellido Francisco con una sola ese,no constando el número de pasaporte (sí el número de la cédula de identidad) e indicándose como número decuenta el NUM001 . El día 22 de abril de 2003, en cumplimiento de la orden recibida, se transfiere la sumade 117.000 USD, desde la cuenta corriente de Dn. Francisco , a la cuenta del Banco UBS en Zurich (Suiza)a nombre de Luis Pablo /ABKY-UGD, y, se carga, en su cuenta, la suma de 592,02 USD, en concepto degastos de transferencia. El día 10 de marzo de 2004 Don Francisco presenta demanda, contra Bankinter,S.A., reclamándole las sumas de 117.000 USD y 592,02 USD más intereses y costas.

La "ratio decidendi" del fallo condenatorio se fundamenta en tres consideraciones: a) la aplicaciónanalógica (art. 4.1 CC ) del régimen jurídico relativo a la orden de pago contenida en el cheque del art. 156de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio ; b) en la existencia de una responsabilidad delBanco por un actuar culposo o negligente; y, c) que no se ha probado conducta culposa o negligente del Sr.Francisco .

Por la entidad BANKINTER, S.A. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y decasación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 1 de diciembre de 2009 .

1º. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

SEGUNDO.- El recurso de que se trata se ha formulado de modo deficiente porque tratándose deun recurso extraordinario está sujeto a un rigor formal que exige un enunciado en el que se precise lainfracción procesal y, en su caso, las normas legales conculcadas. Tan defectuoso es acumular infraccioneslegales heterogéneas, como formular un amplio enunciado genérico para después desgranar alegaciones yconsideraciones varias sobre aspectos procesales diferentes, en las que se mezclan alusiones relativas airregularidades en el procedimiento con otras referentes a la tasa de prueba, e interpretación y valoración dela misma.

Se alega por la parte recurrente -parece ser que a modo de planteamiento general-, como vicio en queincurre la sentencia recurrida, "arbitrariedad en la interpretación y valoración de la prueba practicada", para,a continuación invocar "infracción de las normas reguladoras de la prueba pericial con especial referenciaa su valoración", resumiendo que la sentencia impugnada llega a una "conclusión ilógica y arbitraria en lavaloración de la prueba pericial, que comporta indefensión para la recurrente".

Del examen de la pluralidad de alegaciones del recurso se deduce que el tema básico que se suscitano es el de valoración de la prueba, que comprendería la interpretación, relativa a la percepción o captacióny plasmación formal de los resultados de los medios de prueba por el juzgador, sino un problema de trámite -procedimiento- en la formación -desarrollo- de la prueba pericial. La valoración de la prueba en cuanto actividadde fijación de los hechos controvertidos mediante la ponderación de los medios de prueba presupone laidoneidad formal de los medios, en tanto que las irregularidades en la formación de éstos afectan a dichoidoneidad. Ello se traduce en diferentes perspectivas de juicio, y en cauce distintos de amparo en el recursoextraordinario porque la valoración probatoria es verificable por la vía del ordinal 4º del art. 469.2 LEC (salvosu motivación que lo es por el del ordinal 2º ), en tanto el control del trámite o procedimiento ha de intentarsepor el cauce del ordinal 3º.

La discrepancia de la parte recurrente se centra en la prueba pericial consistente en un informe aportadocon la demanda en el que por un perito grafólogo se estima que la firma estampada en la orden de transferencia

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en virtud de la cual el Banco demandado transvasó fondos de la cuenta del actor a una cuenta de unBanco Suizo es falsa al no coincidir con la del titular de la cuenta que pretende imitar. Alega la recurrenteque la práctica de la prueba adolece de importantes irregularidades porque la comparación de los cuerposde escritura se hizo sobre fotocopias de bastante mala calidad (no habiéndose podido practicar sobre losoriginales por haberse extraviado en la causa penal) y sobre letras mayúsculas, y además la ratificación delart. 347 LEC se efectuó por el padre del perito que había firmado el informe, la cual había fallecido despuésde su emisión, aunque el ratificante manifestó que el informe lo había hecho conjuntamente con su hija y noapreció, a diferencia de ésta, dificultades en las fotocopias que impidiesen la apreciación pericial.

En el supuesto de que cupiese estimar que en el desarrollo de la prueba pericial -emisión y práctica-hubiese alguna irregularidad grave que pudiese afectar a la idoneidad del medio de prueba, es obvio que lamisma no podría tomarse en cuenta como elemento valorativo para fijar la falsedad de la firma cuya cargaprobatoria incumbe a quien alega tal falsedad. En tal caso, la irregularidad grave impediría valorar el informepericial.

Sin embargo, en el caso, el planteamiento de la parte recurrente no puede ser estimado por las razonessiguientes:

A) Porque la parte recurrente no formuló el recurso por el cauce adecuado del ordinal tercero del art.469.2 LEC, sino que lo hizo descansar [sic] en los apartados 2º y 4º.

B) Porque no consta que haya formulado las impugnaciones puntuales en los momentos procesalesoportunos, que son los inmediatos a la infracción en que se ha podido efectuar el recurso, queja o protesta.Y tal defecto de actuación constituye una inacción o pasividad que excluye la posibilidad de reclamar conposterioridad por aplicación de los artículos 459 y 469.2 de la LEC . Además de que no ha existido indefensiónen cuanto que nada obstó a hacer las impugnaciones oportunas.

Y, C) Finalmente, "ad omnem eventum", ninguna de las alegaciones tiene relevancia para invalidar omenoscabar el medio de prueba, pues dadas las razones expuestas por el perito que intervino en el procesoy las circunstancias concurrentes, se dieron elementos de juicio suficientes para dar respuesta al hechocontrovertido, y con suficiente fundamento para formar una convicción judicial sobre el mismo, lo que no solorepudia cualquier asomo de arbitrariedad, sino que incluso aleja cualquier sombra de duda sobre la conclusiónsentada.

Por todo ello se desestima el motivo.

TERCERO.- La desestimación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesalconlleva la de éste, con imposición de las costas a la parte recurrente, procediendo, seguidamente, examinarlos motivos del recurso de casación, todo ello de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC y DisposiciónFinal 16ª, apartado 1, regla 6ª de la LEC.

2º. RECURSO DE CASACION

CUARTO.- El examen de los motivos del recurso debe hacerse invirtiendo el orden de su planteamientoporque le eventual desestimación del segundo haría innecesario, por estéril, examinar el primero. La Sala dela Audiencia Provincial se equivocó en el orden de exposición de su argumentación jurídica de estimación dela demanda porque el tema principal es el de si había responsabilidad contractual y el subsidiario -eventual-si, a falta de actuación negligente, cabía aplicar por analogía la responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva delart. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio . Es claro que, si el Banco demandado esresponsable contractualmente por infracción de sus obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente,no resulta necesario acudir a la aplicación analógica del artículo citado (salvo como argumento de segundoorden, de refuerzo, o a mayor abundamiento), máxime al no haber entonces laguna.

Por ello, vamos a realizar el análisis casacional examinando si es correcta la estimación deresponsabilidad contractual efectuada en los fundamentos quinto y sexto de la resolución recurrida.

QUINTO.- En el enunciado del motivo segundo se alega infracción del artículo 1101 del Código Civil ydel artículo 306 del Código de Comercio .

No se discute por la parte recurrente la obligación de la entidad bancaria, en virtud del contrato dedepósito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los dañosy perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existenciade esta negligencia.

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La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte deuna persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimientocontractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se hayaprevisto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso deincumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del CódigoCivil .

En el caso la disposición se produjo mediante una orden escrita -orden de transferencia- que era unaforma idónea de disposición, pero tuvo lugar por persona distinta del titular que imitó la firma de éste. Lafalsedad de la firma constituye un hecho vinculante para la casación, al no estimarse desvirtuado en el recursoextraordinario por infracción, si bien la recurrente entiende que al no tratarse de una imitación burda, y dadoel conocimiento por el sujeto agente de datos del titular de la cuenta que solo éste debería conocer, no existenegligencia por parte de Bankinter y sí, en cambio, por parte del cliente Dn. Francisco .

La Sentencia recurrida estima que el actuar culposo o negligencia de la entidad demandada, al darcumplimiento a la orden de transferencia bancaria sin cerciorarse de la veracidad de la firma, se revela en nohaberse apreciado las "llamativas irregularidades observadas en la orden [consistentes en] el primer apellidoescrito con una sola ese, el número incorrecto de la cuenta y no constar el número de pasaporte y sí el decédula de identidad". Y por contra declara que «no se ha probado la conducta culposa o negligente del Sr.Francisco no concretándose los actos culposos de Dn. Francisco que demuestren una inobservancia desu deber de custodia de sus datos bancarios... ni aunque se le añada el dato, ciertamente llamativo, de lacoincidencia exacta de la cantidad transferida con la depositada en la cuenta, y sin que pueda calificarse, suactitud en la causa penal, de "reticente"».

No desvirtuado en modo alguno los aspectos fácticos de la anterior argumentación, el juicio casacionaldebe limitarse a la apreciación de la razonabilidad en relación con la calificación judicial. Y en tal perspectivade "questio iuris", la función de este Tribunal no consiste en sustituir el juicio por otro, sino ponderar sila apreciación efectuada resulta ajustada a un criterio razonable de diligencia exigible en relación con lanaturaleza de la obligación y circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Y al efecto, teniendoen cuenta las irregularidades apreciadas, a las que aún cabría añadir otros datos significativos como que enningún caso anteriormente el cliente había dado órdenes escritas de transferencia y que la de autos suponíala cancelación de la cuenta de depósito, no cabe considerar que la decisión de la Audiencia carezca derazonabilidad al apreciar que la entidad bancaria no desplegó toda la diligencia exigible al buen comercianteen el sector del tráfico de que se trata.

Por todo ello se desestima el motivo.

QUINTO.- La desestimación del motivo anteriormente examinado hace innecesario analizar el motivoprimero porque el tema al que éste se refiere supone un argumento de segundo orden o de refuerzo, respectodel examinado, contra el que no cabe el recurso de casación, salvo que se hubiera convertido en principalpor acogimiento del motivo segundo, y, además, carece de utilidad porque cualquier declaración que hicieraal respecto el Tribunal tendría la consideración de "obiter" y sin categoría de doctrina jurisprudencial.

SEXTO.- La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena dela parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por larepresentación procesal de BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección 21ª de la AudienciaProvincial de Madrid el 1 de julio de 2008, en el Rollo número 605 de 2006 , y condenamos a la parte recurrenteal pago de las costas procesales causadas; y,

SEGUNDO.- Que asimismo desestimamos el recurso de casación interpuesto por la misma entidadanterior contra la Sentencia mencionada, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Publíquese esta resolución conforme a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales yrollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efectolas copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon

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Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída ypublicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en eltrámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo,en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.