El método exegético se basa en el concepto de que el fin de toda norma depende única y exclusivamente de la voluntad del legislador, el cual dentro de sus funciones está la de fijar los objetivos de la sociedad y controlar los actos de los individuos propios de esta, por medio de la ley. La finalidad del método tiene su base en el culto al texto y en descubrir la intención del legislador, por lo que se considera que la obra del legislador es como algo perfecto y lo que este diga, dicho está; y lo que omita, omitido será, ambos son inobjetables.

Todo proceso judicial encontrará la solución a este en los textos legales y solo le corresponde al juez la función mecánica de aplicar la ley.Sus orígenes se remontan al siglo XII, donde en la escuela de los glosadores, iniciada por Imerio y culminada por Acursio. El objetivo de esta escuela era el análisis del derecho romano según los trabajos de Justiniano, el principal de estos el Corpus Juris, agregándole comentarios para la explicación de cada palabra y cada párrafo. El análisis realizado por los glosadores puesto que renunciaban a toda opinión personal y crítica; ya que el significado verdadero se encuentra en las normas. El método continúo su evolución hasta finales del siglo XIX, donde se dio la caída de la Escuela Francesa de la Exegesis por parte de la Escuela Científica, tal vez por el problema de la inclinación del método hacia el dogmatismo y hacia el positivismo exagerado.

Lo que se expresa en los párrafos que siguen en modo alguno representa una conclusión en el sentido que normalmente se entiende por ésta. Es decir, no se busca resumir lo que de manera lógica o sistemática se puede desglosar de lo antes dicho. Más bien presentamos una serie de observaciones personales que consideramos se desprenden de entender al derecho como un fenómeno pluridimencional que debe ser estudiado desde diferentes disciplinas, cada una de las cuales ofrece su propio método y perspectiva.

Así las cosas, nos parece claro que la visión decimonónica del derecho como un fenómeno meramente normativo, ya no es sostenible, si es que algún día lo fue. Lo cierto es que con la consolidación de las ciencias sociales y el resurgimiento de la filosofía, el estudio formalista del derecho parece quedar francamente anquilosado. Este hecho es ampliamente reconocido por diferentes especialistas, sin embargo, poco se ha hecho. Las soluciones a esta situación parecen ser dos; una sería fomentar en las escuelas y facultades de derecho el estudio de la sociología y la filosofía jurídicas; la otra, que juristas con una formación tradicional de origen, llamados por la vocación o la necesidad, en cursos extracurriculares (postgrado) desarrollen estudios inter y multidisciplinarios.

La primera de las opciones parece no tener mucho empuje, pues aunque a últimas fechas un buen número de escuelas han incluido en sus currículas materias relativas a la sociología, la ciencia política o la filosofía; en la mayoría de las ocasiones se quedan como cursos aislados, que no logran verdaderamente ampliar la perspectiva de análisis de los estudiantes.

Creemos que la segunda opción puede ofrecer mejores frutos, pues cada ves son más los abogados que buscan cursos de postgrado en ciencias sociales, ciencias políticas o filosofía; constituyéndose así una comunidad de estudiosos que poco a poco pretenden sacar al estudio del derecho de lo que Manuel Atienza llama “su esplendido aislamiento”. Desafortunadamente, muchas de las veces estos estudiosos suelen ser excluidos de la comunidad de juristas “puros”, los que siguen siendo mayoría.

Independientemente de estas consideraciones, nos guste reconocerlo o no, junto a la tradicional dogmática jurídica se han constituido otros saberes jurídicos, los que a través de métodos propios pueden permitir un mejor o más completo análisis del fenómeno jurídico. En lo particular consideramos que es necesario promover la creación de lazos entre estas diferentes disciplinas jurídicas; de lo contrario se corre el riesgo de provocar una hiper especialización en el estudio del derecho, lo que provocaría una inconveniente fragmentación del conocimiento, originada en la falta de comunicación de los diferentes especialistas.

Claramente las consecuencias pueden ser graves, pues de no lograrse una renovación en la forma que se estudia el derecho, a la larga el impacto puede significar no sólo la vacuidad de las investigaciones estrictamente formales (lo que ya está pasando). Sin embargo, lo más preocupante es que los efectos nocivos pueden terminar por reflejarse en los procesos de creación y aplicación de la norma jurídica, los que dejaran de responder a las necesidades de una sociedad en constante cambio.No se trata de que los juristas sacrifiquen su formación como profundos conocedores del sistema jurídico, en el cual sirven, en aras de ampliar su conocimiento de otras disciplinas; lo que se sugiere es que adquieran mayor sensibilidad acerca de las más recientes aportaciones de las ciencias sociales y de la filosofía, en provecho de su actividad profesional, en el foro, el servicio público o la academia.

En el contexto de la responsabilidad civil, es menester establecer que siendo posible el estudio de los regímenes contractual y extracontractual, se ha elegido

el segundo de ellos, pues el tema objeto de análisis no se presenta como consecuencia de la inejecución parcial o total, o de la ejecución imperfecta o tardía de un contrato, sino que se presenta en un entorno no contractual, resulta, en los términos de (Tamayo Lombana, 2005, pág. 28), de un hecho cualquiera. A esta segunda clase de responsabilidad también se le ha denominado delictual o cuasidelictual, o Aquiliana y es la que sirve de marco teórico para el presente trabajo. También se justifica esta sesga temática en las disposiciones normativas que regulan uno y otro régimen, pues su presencia en el Código Civil colombiano se halla en títulos diferentes, lo que implica que su examen debe hacerse también en forma separada.

En cuanto a la elección de la actividad peligrosa como núcleo de la investigación, es necesario resaltar que en el campo de la responsabilidad civil extracontractual, una de las instituciones que mayores pasiones y disparidades ha generado en la doctrina y en la jurisprudencia, es justamente éste, amén que, como se verá más adelante, a falta de norma expresa que la regule, han sido muchos los autores y las tesis que han intentado explicar el régimen que debe adoptarse a fin de solucionar los diversos casos que bajo esta categoría puedan presentarse, y nuestra Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a este fenómeno. Adicionalmente, cabe señalar que aun cuando se ha seleccionado la conducción de vehículos automotores, como actividad insigne de las que revisten cierto grado de peligrosidad, las precisiones que en delante se harán, les son aplicables a todas aquellas de su misma especie.

Para iniciar la delimitación conceptual del objeto en desarrollo, es necesario construir, con mayor precisión, una definición de responsabilidad civil extracontractual, lo cual implicaría asumir una postura ius filosófica, o por lo menos adherirse a una de las corrientes de pensamiento que inspiran esta área del derecho, no obstante, procurando, por ahora, conservar una noción más o menos desprovista de influencias doctrinales, se dirá que se entiende por ésta, la carga de asumir las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales derivadas de un hecho dañoso que procede del despliegue de una conducta humana, propia o de un tercero, o de la intervención de cosas animadas o inanimadas (Martínez Rave & Martínez Tamayo, 2003, pág. 38). Ahora bien, la responsabilidad civil extracontractual puede provenir de diversas fuentes claramente enunciadas en la ley, entre las que se encuentran el 1) el hecho propio; 2) el hecho de un tercero por el cual haya obligación legal o contractual de responder; 3) el hecho de las cosas animadas e inanimadas y

dentro de este grupo, la responsabilidad que nos atañe que es la que se deriva del ejercicio de actividades peligrosas. Esta clasificación fue recogida en (Corte Suprema de Justicia, 1977), que a su vez citaba la sentencia de noviembre 18 de 1940, al anotar:“ la culpa extra contractual de que trata el Título 34 del Libro 4º del Código Civil, la dividió en tres grupos, a saber: "El primero, constituido por los artículos 2341 y 2345 que contienen los principios generales de la responsabilidad delictual y cuasi-delictual del hecho personal; el segundo, formando por los Arts. 2346,2347, 2348,2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma responsabilidad por el hecho de personas que están bajo el cuidado o dependencia de otro, y el tercero, que comprende los Arts. 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refieren a la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas o inanimadas”

En cuanto al desarrollo normativo que la responsabilidad civil extracontractual ha tenido en Colombia, es escaso. Actualmente, y atendiendo a la jerarquía de las fuentes formales, el análisis legal tendría que partir de lo que (Martínez Rave & Martínez Tamayo, 2003, pág. 66) consideran una cláusula general de responsabilidad de orden constitucional, que se encuentra contenida en el texto del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia que prevé “…El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta constitución implica responsabilidades…” , no cabe duda para los mencionados autores que una relectura del postulado indica que el colombiano que cause un daño a otro deberá responder por el mismo (ya sea penal o civilmente, según cada caso).

Siguiendo con la reglamentación legal estricta o restringida, se encuentra que el Código Civil colombiano, regula principalmente la responsabilidad civil extracontractual en el libro cuarto, título XXXIV, artículos 2341 a 2360, sin desconocer que puede haber otros artículos dispersos en la legislación; lo anterior ha generado que haya sido la jurisprudencia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia, la que haya desarrollado la teoría del conocimiento de esta materia, al resolver los conflictos entre particulares que la ley no logra por insuficiente. Así las cosas, el estudio de la jurisprudencia de dicha Corporación se hace imprescindible en la pretensión de profundizar sobre cualquiera de las aristas en que se desdobla esta temática.

De este modo, recobra sentido la antigua discusión entre las escuelas subjetivista y objetivista de la responsabilidad, pues, la primera encuentra sustento en que no existe obligación indemnizatoria sin que se pruebe el

elemento culpa del actor dañoso, es la regla general propuesta por la normativa para los casos de responsabilidad civil extracontractual que no estén sometidos a regulación especial (artículo 2341 del Código Civil colombiano), y la segunda plantea que debido a la dificultad de la prueba del elemento subjetivo debe buscarse como fundamento un elemento diferente a la culpa (la teoría del riesgo, la de la solidaridad, entre otras). Esta dicotomía ha sido objeto de un importante número de sentencias al analizar la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas (artículo 2356). La discusión pues, no ha sido pacífica, incluso, aunque la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la responsabilidad civil en Colombia es por regla general subjetiva, autores como (Velásquez Posada, 2009) sostienen que:

“en nuestra jurisprudencia se ha desarrollado este tipo de responsabilidad objetiva con fundamento en la interpretación del artículo 2356 del Código Civil para deducir obligación de indemnizar los daños causados a las víctimas cuando interviene, por parte del agente, el ejercicio de los que se ha venido a llamar “actividad peligrosa”, circunstancia en la que se exime a las víctimas probar una culpa del guardián para obtener su indemnización”

Sin embargo, y pese a los esfuerzos de algunos doctrinantes y magistrados, la Corte Suprema de Justicia, en su mayoría, sigue sosteniendo la tesis subjetivista, es decir, aquella en que la culpa del agente es un elemento esencial para la imputación de responsabilidad civil, incluso en los eventos en los que se sostiene su presunción (como aquellos en los que se ejercita una actividad peligrosa).

Ahora bien, el orden en que se hará la presentación de este artículo será dividiéndolo en tres capítulos a saber: en el primero de ellos, la tesis, se abordará teóricamente la actividad peligrosa y en particular, la conducción de vehículos automotores, como fuente de responsabilidad civil extracontractual, según la legislación colombiana; en el segundo se expondrá una tesis complementaria acerca del fundamento del régimen de responsabilidad civil que le es aplicable a las actividades peligrosas, esto es, a las tesis objetiva y subjetiva, posteriormente se hará referencia al tema de la presunción que deviene en razón de su ejercicio; y finalmente, se exhibirán algunas conclusiones. 2. LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE ACTIVIDAD PELIGROSA: UNA CONSTRUCCIÓN DOCTRINAL Y LA JURISPRUDENCIAL (¿ES LA CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS UNA ACTIVIDAD PELIGROSA?)

 Lo que se entiende por actividad peligrosa, representa una talanquera en la pretensión de iniciar una investigación sobre este objeto, pues, el artículo 2356 del Código Civil colombiano, fundamento positivo de la responsabilidad civil extracontractual que se deriva de su ejercicio, no define en qué consisten las mismas, sino que se limita a hacer una lista meramente enunciativa de algunas actividades, enumeración que, a juzgar por su contenido, corresponde a la realidad de una época agrícola y artesanal imperante para la época de su redacción y no a la actual, caracterizada por la automatización y la industria (Corte Suprema de Justicia, 2008).

Así las cosas, determinar cuáles son los requisitos que debe reunir una actividad para que sea catalogada como peligrosa no es tarea fácil, pues, como se verá más adelante, son variadas, etéreas e insuficientes para calificar la riqueza de la realidad que supera, por mucho, las previsiones doctrinarias.

En palabras de (Velásquez Posada, 2009, pág. 518) la teoría de la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas cuyo desarrollo jurisprudencial es de vieja data, se reconoce, para la mayoría de los doctrinantes como iniciada en el año 1938, cuando se empiezan a proferir las sentencias que generaron la honda discusión que subsiste hasta nuestros días sobre la presunción que pesa sobre quienes ponen en marcha alguna acción que implique un riesgo desmedido para los demás, sin embargo, en su obra, refiere antecedentes más antiguos al plantear que en Colombia ya se había abordado este tema con la tesis sostenida del riesgo creado, por parte del Tribunal de Cartagena en 1918.

Ahora bien, dentro de las muchas actividades que pudieran ser clasificadas como peligrosas, existe una que por su empleo generalizado llama fuertemente la atención de la comunidad académica y es la conducción de vehículos automotores, pues a la par del incremento del número de personas que despliega a diario dicha conducta, asciende igualmente el de las personas que, como consecuencia de su ejecución, resultaron y resultan lesionadas, hasta el punto de ser actualmente, los accidentes de tránsito, la principal constante en los pronunciamientos judiciales. En este punto, y antes de adentrarnos en el análisis del fundamento de la discusión entre las tesis objetivista y subjetivista que intentan explicar la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, es necesario transcribir el contenido del artículo 2356 del Código Civil colombiano, como

quiera que ambas corrientes lo tienen como fundamento legal para la construcción de sus teorías. Artículo 2356 del Código Civil colombiano. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. Una lectura detenida del citado artículo revela algunas de las actividades, que para el momento de su expedición (mediados de 1800) revestían cierto grado de peligrosidad, no obstante, un análisis detallado permitirá observar que en todas las hipótesis allí consagradas hay un elemento en común: la negligencia o imprudencia del agente que las comete, valga decir, la culpa. Adicionalmente, hay que advertir que el anotado precepto normativo no define qué se entiende por actividades peligrosas, así que ante el silencio legal, proliferan las interpretaciones y las corrientes para explicar dicho concepto, como se verá. Inicialmente, la Corte Suprema de Justicia al referirse a las actividades peligrosas como fuente de responsabilidad civil extracontractual, dijo que se trataba de aquellas capaces de producir un daño amén de la fuerza extraña o adicional que le proporcionaban al ejecutante y que rompía el equilibrio con sus congéneres, inicialmente existente, poniendo a estos últimos en inminente riesgo de salir lesionados (Corte Suprema de Justicia, 1935) (Corte Suprema de Justicia, 1938). Más adelante, la doctrina y junto a ella, la jurisprudencia consideró peligrosas todas aquellas actividades que conllevaran consigo el uso de máquinas, la generación, utilización, distribución o almacenamiento de energías, la aviación, la construcción de edificios, la utilización de elevadores de carga, la conducción de ganado frente a los peatones, las fumigaciones aéreas, la utilización de explosivos, los gases residuales de las fábricas, las chimeneas de instalaciones

industriales y la conducción de vehículos automotores entre otras (Corte Suprema de Justicia, 1999).

Sin embargo, pese a la falta de definición legal, es claro que la apreciación sobre la peligrosidad de una actividad no puede estar sujeta al arbitrio de quien pretenda calificarla, es menester que ésta obedezca a unos criterios más o menos objetivos que impidan que el régimen, en principio excepcional del artículo 2356 del Código Civil colombiano pase a ser la regla general. Así las cosas, (Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, t I, 2007, pág. 935), citado por la Corte en varias oportunidades, ha designado a la actividad peligrosa como “toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su comportamiento generan más probabilidades de daño de las que normalmente está en capacidad de soportar por sí solo un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la capacidad de destrozo que tienen sus elementos”.

El mismo autor, y sin que tampoco sea pacífica su aceptación en la doctrina, ha aparejado a las actividades peligrosas los siguientes atributos:a) Cuando en su despliegue se hace uso de fuerzas, cosas o energías que comportan un inminente riesgo de lesividad para la colectividad;b) El daño se produce como resultado directo e inherente a la actividad que se reputa peligrosa;c) Que quien despliega la conducta sea agente guardián o responsable del uso de la cosa con la que se ejecuta la actividad peligrosa (agrega Jorge Santos Ballesteros que también puede ser el propietario);d) Que la víctima sea ajena a la causa del daño.e) Que el daño sea causado por la actividad peligrosa misma (Tamayo Jaramillo, 2007). No hay razón para la inclusión de los literales e y d dentro de la lista de las condiciones a analizar para efectos de establecer si una actividad es o no peligrosa pues, a juicio de la misma, una actividad puede ser desplegada por el victimario o por un tercero, con o sin permiso del agente que tiene el deber de guarda del vehículo, y la víctima puede contribuir como causa eficiente para la producción de un resultado dañoso, por ejemplo, un accidente de tránsito, y no por ello, en ninguno de los eventos descritos la conducta dejará de ser, objetivamente de aquellas que implican para la comunidad un riesgo

desmesurado, una actividad peligrosa, otro es, el tema de la responsabilidad y del régimen jurídico que le sea aplicable.

Otros autores refieren solo la existencia de tres criterios orientadores más amplios:1. La licitud de la actividad desplegada;2. Que sea una actividad, que dada su naturaleza, ponga en peligro, o al menos en riesgo al conglomerado que le rodea, y finalmente3. Que contenga una fuerza extraña, desmedida, a la que naturalmente tendría acceso una persona común. (Universidad de los Andes, 2009).

También el profesor (Velásquez Posada, 2009, pág. 88) se aventuró a construir su propio concepto, inspirado, según el mismo lo sostiene en su obra, por el de Javier Tamayo Jaramillo, así considera actividades peligrosas a aquellas que usan cosas o energías con un riesgo alto de provocar daños a terceros y, ejemplifica, las que se relacionan con vehículos, ferrocarriles, energías eléctricas, atómica, entre otras.

Por su parte, (Martínez Rave & Martínez Tamayo, 2003, pág. 146) sostienen que no es posible que una actividad sea, per se, peligrosa, pues ellas en sí mismas no pueden generar responsabilidad sino cuando se vinculan a una cosa que es, finalmente, la que produce el resultado lesivo.

Desde la jurisprudencia, si bien la Corte Suprema de Justicia, como se ha visto hasta ahora, son pocas las ocasiones en las que se ha decidido a dar una definición de actividad peligrosa y las veces que lo ha hecho ha acudido a los autores nacionales y foráneos para ello, es procedente afirmar que dicha Corporación ha realizado valiosísimos aportes en la construcción de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual, como cuando señaló que aun cuando la actividad que se reputa peligrosa se realice observando toda la diligencia y cuidado que ella comporta, no por ese hecho deja de tener su esencia riesgosa, lo que permitió posteriormente dilucidar el tema de la presunción de responsabilidad que apareja este régimen, como se verá en el capítulo siguiente. (Corte Suprema de Justicia, 1976)

En 1995, al establecer los criterios de peligrosidad de una conducta, la Corte expresó que salvo los casos en que expresamente la ley califica a una actividad como tal, es necesario realizar siempre un estudio particular del caso, pues es posible que las cosas que no tienen vida (inertes), puedan ser puestas por el ser humano en circunstancias tales que comporten, aun en reposo, un

inminente riesgo para otras personas, como en el caso Wackenhut de Colombia S.A, en el que una caseta para el control y cobro de peaje es puesta en un paraje solitario, sin la debida señalización y sin tomar las precauciones para ello, y como resultado se produce un accidente de tránsito en el que muere una persona. (Corte Suprema de Justicia, 1995).

Esta sentencia es importante porque en ella se hizo alusión a la tesis francesa del guardián o del custodio, según la cual la responsabilidad por el uso de las cosas recae sobre el guardián o custodio de la misma (sea este dueño, guardián jurídico, guardián material, guarda de estructuras y guarda de comportamiento), no obstante, para (Martínez Rave & Martínez Tamayo, 2003, pág. 141). En todo caso, si se responsabiliza al propietario de la cosa con la que causa el daño, éste podría llamar en garantía a su detentador material, así las cosas, sería la guarda jurídica la determinante de responsabilidad y no, en principio, la material.

Como complemento de la idea anteriormente expuesta es menester recordar que la actividad que se reputa peligrosa puede ser desplegada tanto por el guardián jurídico (propietario) como por un tercero (poseedor, arrendatario, etc.)

Regresando al análisis histórico, hallamos que más adelante, en el año 2001, la Corporación sostuvo que una actividad se consideraba peligrosa en virtud de la manipulación de ciertas cosas, o el ejercicio de algunas que llevaran consigo el riesgo de provocar un menoscabo en el otro. (Corte Suprema de Justicia, 2001).Así las cosas, es preciso aclarar que algunos de los términos empleados en esta investigación han sido desarrollados por la jurisprudencia, la doctrina y la misma ley con diferentes acepciones, no obstante querer señalar con todas ellas el mismo fenómeno, así, es factible la asociación de la actividad peligrosa con la acción de riesgo o aquella potencialmente lesiva, sin embargo en todas ellas se hace alusión al evento cuyo desarrollo puede, con mayor grado que otros, conducir a un resultado dañino e indeseable para los congéneres. Desde luego, para que una actividad soporte en análisis de peligrosidad como juicio valorativo requiere a grandes rasgos que se reúnan los siguientes requisitos i) licitud en la conducta ejecutada; ii) Despliegue de fuerzas, cosas o energías que comportan un inminente riesgo de lesividad para la colectividad; iii) Que el daño sea causado por la actividad peligrosa misma.

En consecuencia, se puede verificar que la conducción de un vehículo automotor cumple con las características de una actividad peligrosa pues: i) es

una actividad lícita, de hecho está regulada por el Código Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre; ii) a la fuerza natural del individuo, se le suma la del vehículo automotor que conduce y ello, por supuesto, comporta un riesgo de lesión para el resto de la sociedad; iii) el resultado lesivo que se produce es consecuencia de la puesta en marcha de la conducción de un vehículo automotor. Así, no cabe duda que observando los elementos referenciados, esta actividad es de las que se reputan peligrosas.

En este punto, es necesario recordar las tesis francesas esbozadas en la parte introductoria, según las cuales, se considera peligrosa una actividad, cuando requiere un guardián o un custodio que domine o controle su desarrollo. No obstante, este trabajo se circunscribe a aquella según la cual, se requiere la existencia de los elementos antedichos.

Para mayor claridad, se trae a colación la sentencia de la (Corte Suprema de Justicia, 2009), con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, quien se encargó de actualizar la diferencia entre la actividad peligrosa y las cosas peligrosas, anotando que una cosa puede ser en sí misma peligrosa o no, y puede ser utilizade en el ejercicio de una actividad peligrosa o no, lo que deviene en que ambos conceptos pueden tener vida propia sin tener relación directa con la otra.

Así las cosas, es preciso reflexionar, en el caso de los automotores qué es lo peligroso, ¿el vehículo?, ¿su conducción?, para luego terminar señalando que la mayor potencialidad o riesgo se deriva es del uso de la cosa, es decir de la actividad, de la puesta en marcha del mismo, de su movimiento, de su dinámica, pues, ante un daño que se produce contra un vehículo automotor que se encuentra estacionado no cabe la imputación de actividad o de cosa peligrosa.Al respecto dijo la (Corte Suprema de Justicia, 1977) “2. Concretamente, en lo que se refiere a la responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, en su sentencia del 18 de mayo de 1972, esta Sala expuso que constituyendo el fundamento de la responsabilidad estatuida por el artículo 2356 del Código Civil "el carácter peligroso de la actividad generadora del daño, no es de por sí el hecho de la cosa sino en últimas la conducta del hombre, por acción o por omisión, la base necesaria para dar aplicación a esa norma. Es preciso, por lo tanto, indagar en cada caso concreto quién es el responsable de la actividad peligrosa”. 

No cabe pues la duda de que cuando se infiere un daño, como consecuencia, o en desarrollo de la conducción de un vehículo automotor, se está frente al ejercicio de una actividad peligrosa, y en consecuencia, deberá darse aplicación al régimen de responsabilidad civil extracontractual contenido en el artículo 2356 del Código Civil colombiano, y no la del artículo 2341. 3. FUNDAMENTO DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL QUE LE ES APLICABLE A LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS (¿TESIS OBJETIVA, SUBJETIVA?) El desarrollo normativo de los regímenes de responsabilidad civil extracontractual se halla contenido en el libro cuarto, título XXXIV, artículos 2341 a 2360 del Código Civil colombiano. De allí se desprenden: la regla general de responsabilidad con culpa probada del agente que ocasiona el daño, contenida en el artículo 2341; la presunción de culpa en el evento de responsabilidad por el hecho de terceros preceptuada en el artículo 2347 y que se desvirtúa con la prueba de diligencia y cuidado; y finalmente la presunción de responsabilidad, definida por la Corte Suprema de Justicia como presunción de culpa y que se caracteriza por desvirtuarse con la causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y hecho exclusivo de un tercero), interpretada con fundamento en el precitado artículo 2356 del Código Civil colombiano. Ahora, el régimen de responsabilidad civil extracontractual que le corresponde a las actividades, al ser clasificadas como peligrosas, es, sin duda alguna, el del artículo 2356 del Código Civil colombiano, según el cual, en términos de la Corte Suprema de Justicia, implica una presunción que favorece la posición de la víctima al momento de demandar, sin embargo al determinar si dicha presunción es de culpa o de responsabilidad el concepto no ha sido claro pues, para el alto Tribunal se trata de una presunción de culpa que se exonera solamente con causa extraña, lo que en mi sentir, siguiendo los lineamientos de (Martínez Rave & Martínez Tamayo, 2003, págs. 144-146), no es técnico toda vez que si como se afirma lo presumido es la culpa, le bastaría al demandado probar su diligencia y cuidado en el despliegue de la conducta dañina que se presume para exonerarse del pago de los perjuicios irrogados al demandante. Lo anterior ha llevado a que una parte de la doctrina se refiera a la presunción derivada del artículo 2356 como de responsabilidad, la cual exige al demandado para exonerarse de la misma, la acreditación de una causa extraña.El debate es entonces terminológico, pues los efectos son los mismos: sólo se puede exonerar de la responsabilidad de indemnizar probando la causa extraña

y en ello están de acuerdo todos los doctrinantes y la misma Corte Suprema de Justicia, por lo que en este régimen de responsabilidad al demandante le corresponde sólo probar que sufrió un daño y que el mismo es consecuencia de la actividad desplegada por el demandado, esto es, el nexo causal entre la conducta y el resultado dañoso. Ahora compete saber si el régimen de responsabilidad derivado del ejercicio de actividades peligrosas está fundamentado en un sistema objetivo de responsabilidad o uno subjetivo. Autores como Fabricio Mantilla y Carlos Navarro, al hacer un estudio de derecho comparado entre los regímenes de responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas o con el uso de cosas de la misma naturaleza, entre las legislaciones y los tratamientos jurisprudenciales chileno y colombiano, llegan a la conclusión de que en Chile, contrario a lo que sucede en Colombia, según el sentir del autor coterráneo, sigue siendo el de responsabilidad subjetiva, pues, en todo caso, el demandante deberá probar también el elemento culpa, dejando pues la mencionada presunción sólo para los casos expresamente establecidos en la ley. En Colombia, según Mantilla, cada vez surgen más divergencias entre quienes se adhieren a la tesis subjetivista de la responsabilidad y quienes lo hacen a las tesis objetivistas, representando una y otra corriente las defensas de la teoría de la culpa y la del riesgo, respectivamente (Aramburo Calle, 2008, págs. 13-51) (Ariza Fortich, 2010, págs. 61-90) Actualmente, esta pugna se ha agudizado en razón de la expedición de las sentencias de 24 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas y, de otra parte, la del 26 de agosto de 2010 con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, pues con tan solo un año de diferencia en su expedición, la de 2009 intentó la ruptura del paradigma de la escuela subjetivista de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas, para en su lugar, adoptar la tesis objetiva, no obstante dicha empresa sólo tuvo vigencia durante ese período de tiempo pues en 2010, la Corte se encargó de aclarar que no estaba interesada en variar su postura tradicional, que siempre ha sido el subjetivo. Seguidamente se hará un breve análisis del contenido de ambas providencias por considerarlas trascendentales para abordar el tema en estudio. 

La sentencia de 2009, se suscitó por la acción ordinaria promovida por José Absalón y Gerardo Esteban Zuluaga Gómez en contra de Bavaria S.A, quien llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A, en el contexto de un accidente automovilístico en el que se partió del presupuesto de que tanto el victimario, como la víctima iban ejerciendo ambos una actividad de las consideradas peligrosas: la conducción de vehículos automotores. La Corte disintió de la tesis planteada por el Tribunal del Distrito judicial de Bogotá que ante la presencia de dos particulares ejerciendo, cada uno de ellos, de manera concomitante y concurrente una actividad peligrosa, debía procederse con la neutralización o el aniquilamiento de las presunciones que pesaban sobre cada uno de los actores del accidente de tránsito, lo que a su juicio, generaba como consecuencia jurídica, el desplazamiento del caso en análisis, de la esfera de dominio de la tesis objetiva de responsabilidad hacia la subjetiva, cuando lo procedente era, en el sentir del alto tribunal, que el demandante probara el ejercicio de la actividad peligrosa, el daño y el nexo causal entre lo primero y lo segundo. En la citada sentencia, la Corte Suprema de Justicia colombiana erigió la novedosa tesis, según la cual, la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas es exclusivamente objetiva y no cabe allí ningún análisis subjetivo, y reforzó la decisión, en su momento, consignando en la providencia argumentos de tipo histórico, hermenéuticos y de derecho comparado. Partió el magistrado William Namén Vargas, en las consideraciones expuestas en la sentencia, (Corte Suprema de Justicia, 2009) de un resumen del alcance de los presupuestos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual: el hecho; el daño entendido como la lesión, el detrimento o el menoscabo de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico; y la relación, nexo o vínculo causal consistente en la imputación fáctica, física, material o causal del daño a la conducta del victimario sea por acción o por omisión. Más adelante, al hacer el análisis histórico de los fundamentos de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, recreó las instituciones indemnizatorias presentes en los códigos prehamurábicos, en la ley del Talión y en el Código de Hammurabi, basados todos en la estructura de la venganza como mecanismo para regular los perjuicios ocasionados y las consecuencias que de ellos se derivaron. Posteriormente, se refirió el magistrado a la Lex Aquilia que consignó el daño aún por quien no tenía la intención de generarlo.

 La sentencia (Corte Suprema de Justicia, 2009) retomó igualmente las tesis del riesgo, surgidas ante la insuficiencia de la ley para abarcar todas las hipótesis que podían presentarse en el mundo real en razón del incremento desmesurado de los daños y accidentes corporales, producto de la industrialización. Así, trajo a colación las obras de autores como Georges RIPERT, Louis JOSSERAND y Guido CALABRESI, con el fin de remembrar las variables de la precitada teoría, según la cual, toda persona que genere un riesgo innecesario para los demás debe responder por los perjuicios que con él se ocasionen. Pasó entonces a demostrar cómo con la tesis de JOSSERAND, la responsabilidad no se da por la culpa del individuo que infringe el daño en el ejercicio de una actividad peligrosa sino por el hecho de haber creado un riesgo con ella, en contraprestación al beneficio que de ésta recibe (Corte Suprema de Justicia, 2009), luego mencionó, sin profundizar, las variables del riesgo profesional, del empresarial y del económico. Posteriormente se refirió al cambio de paradigma al señalar que es la creación o exposición al riesgo la cual hace que existan actividades intrínsecamente peligrosas, lo que obliga a quien las despliega a tomar las precauciones necesarias para evitar que las mismas se salgan de su esfera de control. La superación de esta tesis se dio, según la (Corte Suprema de Justicia, 2009) con la del distribución del riesgo y particularmente en lo atinente a la asunción de los costos de las medidas de prevención en esta clase de actividades. Así, todas las variables referidas ingresan al mundo jurídico para superar a la culpabilidad como elemento integrante de la responsabilidad en el ejercicio de actividades peligrosas, quizás como una respuesta a la corriente subjetivista para la cual, como se dijo no hay responsabilidad sin culpa. Para el magistrado William Namén Vargas, el sistema de responsabilidad subjetiva contempla “numerosas y crecientes excepciones que la proliferación de las actividades potencialmente dañosas, ora, suscitan antinomias o incoherencia del sistema por su extensión disfuncional a hipótesis apreciables con un criterio de imputación disímil” (Corte Suprema de Justicia, 2009), lo cual explica la importancia que para él reviste esta sentencia, pues fue la oportunidad de cambiar el antiguo sistema de responsabilidad subjetiva y adoptar el objetivo, más acorde, a su juicio, con la tendencia universal, habida cuenta de los cambios históricos y sociales sucedidos entre la época de expedición del Código Civil colombiano y la actual.

 Ahora bien, uno de los aspectos que más llama la atención de esta providencia es la manera como el magistrado afronta el tema de la culpabilidad, excluyéndola, como es propio, del sistema objetivo de responsabilidad, del análisis de la imputación, pues, ésta es reemplazada por criterios objetivos como el de riesgo o el de peligro, incluso, yuxtapone la responsabilidad objetiva absoluta a la denominada relativa, afirmando que la primera se produce por “la sola causación de un daño, simple causalidad material o imputación, sin verificación del nexo causal”, mientras que la segunda “es susceptible de infirmar con la prueba del elemento extraño”. Adicionalmente se expuso en la sentencia “rectificadora de doctrina”, como llamó la misma Corte a esta providencia para efectos de no condenar en costas al vencido en litis, “la culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y, también, para romper la relación e causalidad” (Corte Suprema de Justicia, 2009), pues se recuerda que sólo puede hacerse mediante la prueba de la causa extraña, no mediante la prueba de haber obrado con diligencia y cuidado. Culmina anotando que en la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, imputado el daño a la conducta de una sola persona, sea o no culposa, esta será responsable de su reparación. Esta afirmación, como se verá, será repetida por el magistrado en su aclaración de voto de la sentencia de 2010. No obstante la riqueza argumentativa de la providencia, ésta no halló un eco absoluto al interior de la sala, especialmente en el ala clásica subjetivista o culpabilista, razón por la cual los magistrados: a) Dra. Ruth Marina Díaz Rueda, b) Dr. César Julio Valencia Copete, y c) Dr. Edgardo Villamil Portilla, pese a estar de acuerdo con la forma como se desató el caso en la Corte Suprema de Justicia, decidieron aclarar sus votos. Los argumentos esgrimido por los magistrados disidentes fueron los siguientes: a) La magistrada Díaz Rueda consideró que no era procedente cambiar, lo que a su parecer era la jurisprudencia dominante en el caso de la concurrencia de actividades peligrosas: la responsabilidad fundamentada en una presunción subjetiva de culpa, pues ni el riesgo creado, ni el daño que se causa es el fundamento de este tipo de responsabilidad. Encuentra además que el artículo 2356 se refiere al daño que pueda imputarse a malicia o negligencia, lo que para ella representa una clara intención del legislador de que esta

responsabilidad fuera subjetiva y no objetiva. b) El Dr, Valencia Copete disidió de la posición de la sentencia por cuanto consideró que la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas fue incorrectamente tratado al sustraerlo de la noción subjetiva con presunción de culpa y ubicarlo en el terreno de la responsabilidad objetiva y precisó que cuando el legislador quiere que en determinado evento no se aplique la regla general sino la excepción, lo dice de manera directa y ello no sucede en el caso expuesto; c) por su parte, el Dr. Villamil Portilla, expresó no estar de acuerdo con el tratamiento de responsabilidad objetiva que se le dio al ejercicio de actividades peligrosas pues considera posible llegar a la resolución del problema jurídico planteado haciendo uso de la tesis que desde antaño ha venido sosteniendo la Corte y cree inapropiado eliminar completamente de la discusión el aspecto subjetivo de la responsabilidad, semejante interpretación, a su juicio, puede devenir incluso en contraventora del referido texto del artículo 2356 del Código Civil colombiano, para culminar, adiciona su discurso anotando que la consagración de la responsabilidad objetiva no le corresponde al juez fallador sino al legislador y que el sistema de responsabilidad objetiva es insuficiente para resolver los casos de concurrencia de culpas. Como respuesta a la analizada sentencia de 2009, se produce la de agosto de 2010, que tuvo origen en la acción ordinaria iniciada por Alberto Polanco Rocha, contra Álvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico ramos, Aura Hernández Diazgranados y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P “Electricaribe”, quien llamó en garantía a la Compañía Generali Colombia Seguros Generales S.A., siendo el objeto de la litis, la reclamación de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales derivados de la electrocución del hijo del actor, debido al contacto con unos cables de alta tensión. El fallo de primera instancia desestimó todas las pretensiones del demandante, quien inconforme con la decisión interpuso el recurso de alzada, resolviendo el Tribunal confirmando en todas sus partes la sentencia del a quo. La Corte resolvió, con fundamento en el acervo probatorio y en la presunción de culpabilidad en el ejercicio de actividades peligrosas, confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto que declaró absueltos a Álvaro Ceballos Angarita, Salomé Rico ramos, Aura Hernández Diazgranados, y condenó a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P “Electricaribe” al pago de los perjuicios morales irrogados al demandante con la muerte de su hijo. 

Como puede apreciarse, el cambio de corriente ius filosófica logrado con la providencia de 2009 duró muy poco, pues en tan solo un año, una de las magistradas disidentes de la referida sentencia, la doctora Ruth Marina Díaz Rueda, actuó como ponente en el caso radicado bajo el número 2005-00611, lo que le dio la oportunidad, al lado de la corriente subjetivista de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, de precisar que si bien se corrigió un criterio doctrinal en la jurisprudencia de 2009, ese no fue el hecho de la responsabilidad civil extracontractual derivada del ejercicio de actividades peligrosas fuera objetiva, sino el tratamiento que se le debía dar a la institución cuando se presentaban casos de concurrencia. Comenzó su análisis la magistrada precisando que en la sentencia del 24 de agosto de 2009, la rectificación doctrinaria está circunscrita únicamente a la sección ateniente al tratamiento equivocado que el tribunal hizo del caso desplazándolo, como se dijo, del régimen de culpa presunta, al de culpa probada, “mas no frente a la doctrina tradicional de la sala referente a que éstas [las actividades peligrosas] se examinan bajo la perspectiva de una responsabilidad “subjetiva” no “objetiva” “. (Corte Suprema de Justicia, 2010). Expresó que el estudio del concepto de actividad peligrosa debe realizarse bajo los postulados de la teoría subjetivista de la responsabilidad y no de la objetivista, como se ha dicho, en consonancia con la doctrina tradicional de la Corporación (Corte Suprema de Justicia, 2010). Se limitó pues la doctora Díaz Rueda a citar los argumentos expuestos por ella misma y por sus compañeros Valencia Copete y Villamil Portilla en la disidencia que propició la aclaración de voto en la providencia de 2009, agregando que el estudio de la tesis subjetiva ha sido invariable desde hace mucho tiempo y no encuentra razones para cambiar ahora el sistema, adiciona, que la presunción de culpa que ampara al victimario le permite asumir a la víctima un litigio de manera ventajosa, en el sentido en que ello le facilita el ejercicio de la acción indemnizatoria. Para finalizar, cita precedentes en los que la Corte Suprema ha desarrollado el sistema subjetivo, no obstante, es menester precisar que la argumentación de la providencia es escasa, amén que en la misma se prestó más atención a la solución del caso en sede casación, que al debate sobre las posturas divididas en cuanto al análisis del fundamento del régimen de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. 

Cabe precisar también que tal y como sucedió en la sentencia de 2009, en la de 2010, con protagonistas como los magistrados Arturo Solarte Rodríguez y Jaime Alberto Arrubla Paucar, liderados por William Namén Vargas, presentaron aclaración de voto a la sentencia, reproduciendo el último, parte del referido fallo de 2009 y agregando que si bien es cierto que sobre la culpa presunta en la responsabilidad por el ejercicio de las actividades peligrosas hay una doctrina mayoritaria, en lo atinente a la postura de la responsabilidad objetiva se presentó “un empate” (Corte Suprema de Justicia, 2010). También arguyó que la supuesta presunción de culpa por el mero ejercicio de una actividad peligrosa carece de fundamento legal y lógico, pues el artículo 2356 no la contempla expresamente y porque cualquier actividad del hombre que se repute peligrosa, tiene la posibilidad de ser ejecutada con el uso de la diligencia y el cuidado necesarios para que pueda darse sin culpa, por tanto dicha presunción contradice las reglas de la experiencia. Culmina diciendo que bajo un sistema objetivo, que es la actual tendencia en el derecho de los daños, es posible resolver un caso de concurrencia de actividades peligrosas, que no de culpas, porque la idea es eliminar este elemento del análisis, verificando quien aportó la causa más eficiente a la producción del resultado, a fin de cuantificar las indemnizaciones, con ello, dio respuesta a la crítica realizada por el magistrado Villamil Portillo en la aclaración de su voto de la providencia de 2009. 4. CONCLUSIONES - La construcción de una definición para designar el significado de lo que es una actividad peligrosa no es pacífica, lo que deviene en multiplicidad de elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar si un accionar humano encaja o no en su contenido, pues la peligrosidad, como se dijo, no puede predicarse de las cosas per se, sino relacionadas con la actividad del hombre; de otra parte, es indudable que la conducción de vehículos automotores, por sus características, especialmente por el riesgo que comporta para la mayoría de los congéneres, es una actividad peligrosa. - Jurisprudencialmente, en Colombia, hoy es dominante la tesis subjetivista de la responsabilidad civil, como quiera que ésta es la regla general y aun cuando los casos conocidos por la judicatura estén cada vez más cerca de la excepción que de la regla general y las tendencias actuales del derecho defiendan la necesidad de implementar el sistema objetivo, el debate aún no ha finalizado.

 -La distinción entre presunción de culpa y de responsabilidad, cuya discusión está tan en boga dada la novísima jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es un asunto meramente académico, pues en sus efectos prácticos, para el ciudadano de a pie que se enfrenta a las demandas en calidad de actor o de demandado, es igual hacerlo bajo una y otra, pues el demandante no tendrá sino que probar el hecho dañoso, el daño y el nexo causal entre uno y otro, entre tanto que el accionado solo podrá exonerarse de su responsabilidad acreditando una causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o intervención de un tercero). 5. BILIOGRAFÍA Casos Judiciales Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casación Civil 30 de Noviembre de 1935).Sentencia, "G.J".t XLIV, pág 676 (Corte Suprema de Justicia Doce de Diciembre de 1936).Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casación Civil 31 de Mayo de 1938).Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casación Civil y Agraria 30 de Abril de 1976).Corte Suprema de Justicia, Sentencia (Sala de Casación Civil, M.P. José María Esguerra Samper 7 de Julio de 1977).Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. José María Esguerra Samper (Corte Suprema de Justicia 7 de Julio de 1977).Corte Suprema de Justicia, Exp.4345 (Sala Civil y Agraria, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss 22 de Febrero de 1995).Corte Suprema de Justicia, Exp. 5012 (Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. José Fernando Ramírez Gómez 25 de Octubre de 1999).Corte Suprema de Justicia, Exp. 6315 (Sala de Casación Civil, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo 23 de Octubre de 2001).Corte Suprema de Justicia, Exp. 200101054-01 (Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. William Namén Vargas 24 de Agosto de 2008).Corte Suprema de Justicia, 20010105401 (Sala de Casación Civil, M.P. William Namén Vargas 24 de Agosto de 2009).Corte Suprema de Justicia, 2005-00611 (Sala de Casación Civil, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda 26 de Agosto de 2010). Textos 

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