Presentar Trabajo Monografico Final-joan Jose Diaz Lucero
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UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO PROCESO PENAL JUVENIL ESPECIAL A PARTIR DE LA REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA INICIADA EN HUAURA 2006 MONOGRAFÍA Para optar el Título Profesional de Abogado PRESENTADO POR EL BACHILLER: JOAN JOSÉ DÍAZ LUCERO ASESOR Dr. EDUARDO LOLOY ANAYA Huacho-Perú 2012 1
Transcript of Presentar Trabajo Monografico Final-joan Jose Diaz Lucero
UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
PROCESO PENAL JUVENIL ESPECIAL A PARTIR DE LA REFORMA
PROCESAL PENAL PERUANA INICIADA EN HUAURA 2006
MONOGRAFÍA
Para optar el Título Profesional de Abogado
PRESENTADO POR EL BACHILLER:
JOAN JOSÉ DÍAZ LUCERO
ASESOR
Dr. EDUARDO LOLOY ANAYA
Huacho-Perú
2012
1
PROCESO PENAL JUVENIL ESPECIAL A PARTIR DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL PERUANA INICIADA EN
HUAURA 2006
2
DEDICATORIA:
A mi familia por su apoyo y cari-
ño incondicional para seguir ade-
lante, a mis mentores que me
guiaron a través de los años por
la senda del estudio y conoci-
miento, a Dios por darme la vida
suficiente para alcanzar mis me-
tas y servir a mis semejantes y a
mi compañera que siempre está
a mi lado.
3
ÍNDICE
Dedicatoria ---------------------------------------------------------------------------------------3
Resumen-------------------------------------------------------------------------------------------7
Introducción--------------------------------------------------------------------------------------8
Objetivos-----------------------------------------------------------------------------------------10
Formulación del Problema-----------------------------------------------------------------11
Metodología-------------------------------------------------------------------------------------11
CAPÍTULO I EL PROCESO PENAL JUVENIL PERUANO
1.1. EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA LOS ADOLESCENTES EN EL PE-
RÚ-------------------------------------------------------------------------------------12
1.2. CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES-------------------------------14
1.3. MENOR INFRACTOR Y EL PROCESO PENAL------------------------------
18
1.4. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL PERUANO----------------23
1.4.1. El Código de los Niños y Adolescentes, procedimiento-------23
1.1.1. La Investigación Preliminar----------------------------------------------24
1.4.2. El Proceso Judicial---------------------------------------------------------26
1.4.3. Medios Impugnatorios-----------------------------------------------------28
1.4.4. Ejecución de las medidas socioeducativas------------------------29
1.5. LA LEY PENAL JUVENIL: UNA DEUDA DEL ESTADO------------------32
1.6. DETENCIÓN DE MENORES DE 16 AÑOS ES INCONSTITUCIONAL-33
1.7. EL DERECHO PENAL Y EL MENOR INFRACTOR-------------------------35
1.8. LA RELACIÓN ESTADO - MENOR DE EDAD--------------------------------
37
1.8.1. Modelo Penal-Criminal----------------------------------------------------38
1.8.2. Modelo Tutelar y la Doctrina de la Situación Irregular---------40
4
1.8.3. Modelo Penal Juvenil y la Doctrina de Protección Integral---44
CAPÍTULO II LA REFORMA PROCESAL PENAL Y GARANTÍAS PROCESALES DEL ADOLESCENTE INFRACTOR
2.1. EL PRIMER DISTRITO JUDICIAL CON EL NUEVO CÓDIGO PROCE-
SAL PENAL-HUAURA----------------------------------------------------46
2.2. IMPLEMENTACIÓN, LOGROS Y EXPERIENCIA DEL NUEVO CÓDI-
GO PROCESAL PENAL EN MAR-
CHA-----------------------------------------------47
2.3. EL MODELO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ES ACUSA-
TORIO, GARANTISTA Y ADVERSARIAL---------------------------51
2.4. MODELO ADVERSARIAL----------------------------------------------------------53
2.5. EL PROCESO PENAL SEGUIDO A LOS INFRACTORES DE LA LEY
TIENE UNA FINALIDAD EDUCATIVA------------------------------------------55
2.6. EL DEBIDO PROCESO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL
PERÚ-------------------------------------------------------------------------------------56
2.7. GARANTÍAS PROCESALES EN EL PROCESO AL ADOLESCENTE
INFRACTOR----------------------------------------------------------------------------62
2.7.1 Generalidades----------------------------------------------------------------62
2.7.2 El Código de los Niños y Adolescentes y las Garantías en la
Investigación y Juzgamiento del Adolescente Infractor-------65
5
CAPÍTULO III LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO Y LA INIMPUTABILI -
DAD DE LOS ADOLESCENTES
3.1. RESPONSABILIDAD, CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD-------------76
3.2. RESPONSABILIDAD Y CAPACIDAD PENAL--------------------------------77
3.3. CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO PARA APLICAR SANCIÓN PE-
NAL A MENORES INFRACTORES DE LA LEY-------------------------79
3.4. EL SISTEMA PENAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES---------83
3.5. EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 895, LEY CONTRA EL TERRORISMO
ESPECIAL------------------------------------------------------------------------------88
3.5.1. El Decreto Legislativo Nº 899, Ley contra el Pandillaje Perni-
cioso---------------------------------------------------------------------90
3.5.2. El Nuevo Código de los Niños y Adolescentes y la Ley contra
el Terrorismo Especial----------------------------------------------------90
3.5.3. Los Decretos Legislativos sobre Seguridad Ciudadana
afectaron-----------------------------------------------------------------------92
3.6. EL NUEVO CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES HA SUPRI-
MIDO LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEGIS-
LATIVO N° 899---------------------------------------------------------------93
CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------95
RECOMENDACIONES-----------------------------------------------------------------------96
BIBLIOGRAFÍA---------------------------------------------------------------------------------97
RESUMEN
6
La actividad procesal actual seguida a los menores infractores de la Ley Penal,
se encuentra regulado por el artículo 160º y siguientes del Código de los Niños
y Adolescentes, donde la figura del Juez de Familia se ajusta al Modelo Judicial
Inquisitivo, asumiendo al mismo tiempo la titularidad de la investigación y
juzgamiento y es quien decide la situación jurídica del infractor, el Fiscal es un
mero observador, limitándose a dar visos de legalidad a todo este accionar
conforme lo prevé el artículo 200º de la Ley 27337; estos hechos de justicia
juvenil despiertan mi atención; más si se tiene en cuenta el modelo procesal de
corte adversarial iniciado en Huaura el 2006, donde se prevé procesos
especiales de justicia penal negociada, por lo que, a través de nuestra
investigación explorativa buscaremos que estudiar si es factible establecer
límites a la edad penal de los adolescentes a partir de los 16 a 18 años de
edad, estableciéndose un Procesal Penal Juvenil Especial que garantice todos
sus derechos y libertades, en atención a su evolución biológica y
psicosomática1 a fin de abordar con seriedad la problemática del incremento
delincuencial juvenil expresada principalmente en pandillas y barras bravas
incurriendo en delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y
violaciones, aumentando la inseguridad ciudadana en nuestra Provincia de
Huaura y resto del país.
INTRODUCCIÓN1 Claus ROXIN: “Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho Penal” Editorial Civitas – Thompson. España. 2006. Pág. 451
7
El propósito de la presente investigación fue en primer orden, conocer
cuál es el tratamiento judicial que se viene aplicando en la realidad a los
menores infractores de la Ley Penal, obteniendo como resultado, que éste
tratamiento obedece a una justicia penal inquisitiva regulada en la Ley
27337 – Código de los Niños y Adolescentes, donde el juzgador cumple
doble rol, la de investigador y juzgador, a diferencia del procedimiento
actual que se viene dando en el Distrito Judicial de Huaura para con los
imputados de delitos comunes y agravados, donde en aplicación del
Nuevo Código Procesal Penal se vienen negociando las penas con el
representante del Ministerio Público, lográndose impunidad con sanciones
penales benévolas a diferencia del Proceso Penal Juvenil vigente, para
casos de delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y
violaciones donde no se da la justicia penal negociada vía procesos
especiales; resultando esto al parecer inconstitucional, atentatorio al
principio de igualdad ante la ley, cuyo interés superior es la “protección
integral de los derechos del niño”; habiéndose centrado la investigación en
la imputabilidad de la capacidad de discernimiento que pudieran tener
menores entre 16 y 18 años, así como la gravedad y reiteración de sus
ilícitos, planteándonos como problema principal de estudio: ¿En qué
medida, es factible instaurar un Proceso Penal Juvenil Especial basado
en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para los
adolescente de 16 a 18 años en atención a su evolución biológica y
psicosomática? y como objetivo principal: Evaluar si es factible instaurar
un Proceso Penal Especial Juvenil basado en la imputabilidad de la
8
capacidad de discernimiento para adolescente de 16 a 18 años en
atención a su evolución biológica y psicosomática. El soporte teórico del
trabajo se encuentra dividido en el Capítulo I “El Proceso Penal Juvenil
Peruano”, Capítulo II “La Reforma Procesal Penal y Garantías Procesales
del Adolescente Infractor” y Capítulo III “La Capacidad de Discernimiento
y la Inimputabilidad de los Adolescentes” para luego arribar a
conclusiones y fuentes bibliografías.
OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
9
El propósito por alcanzar a través de la presente investigación es:
OI1.-Evaluar si es factible instaurar un Proceso Penal Especial Juvenil basado
en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para adolescente de
16 a 18 años en atención a su evolución biológica y psicosomática.
Explicación
Evaluar si los adolescentes de 16 a 18 años tienen conciencia, voluntad y
saben lo que hacen (discernimiento) necesario para conocer su obrar
delictivo en delitos agravados de homicidio, asesinatos, lesiones graves y
violaciones, que merecieran instaurar un Proceso Penal Especial Juvenil.
OI2.-Establecer si es factible delimitar la edad penal de los adolescentes a
partir de los 16 a 18 años de edad.
OI3.-Establecer si un Derecho Penal Juvenil Especial garantizaría todos sus
derechos, libertades y si reduciría la delincuencia juvenil expresada
principalmente en pandillas y barras bravas.
OI4.-Evaluar, la inconstitucionalidad actual del Proceso Penal seguido a los
menores infractores de la ley que consagra el Código de los Niños y
Adolescentes, donde el Juez de Familia está facultado para privar la
libertad y monopolizar la investigación y juzgamiento, a diferencia del
Nuevo Código Procesal Penal, donde primero se exige al Fiscal que
investigue para buscar la prueba y poder solicitar al Juez la detención del
10
imputado garantizándose el debido proceso como derecho fundamental
que les alcanza a los infractores de la ley.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Nuestro problema principal de investigación es:
¿En qué medida, es factible instaurar un Proceso Penal Juvenil Especial
basado en la imputabilidad de la capacidad de discernimiento para los
adolescente de 16 a 18 años en atención a su evolución biológica y
psicosomática?
METODOLOGÍA
La investigación es de tipo aplicativa y de nivel descriptivo, porque buscaremos
que dar respuesta a un acontecimiento que se viene dando en una parte de la
realidad jurídica, como es el juzgamiento inquisitivo previsto en el Código de los
Niños y Adolescentes para los infractores de la Ley Penal, y adecuarla a un
Proceso Penal Juvenil Especial basando la imputabilidad en la capacidad de
discernimiento y la evolución biológica y psicosomática de los adolescentes de
16 a 18 años, adecuándola a los procesos especiales de justicia penal nego-
ciada previstas en el nuevo modelo Procesal Penal iniciado en Huaura 2006.
Para abordar nuestro tema, iniciamos una investigación explorativa, yendo a la
realidad y revisando toda fuente de información, elaborando fichas bibliográfi-
cas y de resumen, para realizar la descripción panorámica del fenómeno de es-
tudio y modestamente arribar a conclusiones que dejan traslucir alternativas de
solución.
CAPÍTULO I
11
EL PROCESO PENAL JUVENIL PERUANO
1.1. EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA LOS ADOLESCENTES EN EL PE-
RÚ
La Justicia Penal de menores tiene sus raíces en el sistema jurídico
norteamericano, data de fines del siglo XIX, cuando se crea en Chicago
el Primer Tribunal Juvenil y posteriormente se traslada a Europa2.
En el Perú, el Código de Menores de 1962 fue la primera norma que dio
tratamiento orgánico a los menores que se encontraban en tal situación,
aunque es necesario recordar que el Código Penal de 1924 contenía ya
dispositivos legales específicos aplicables a los menores de edad que
infringían una norma penal3. El marco de esta justicia para los menores
es la Doctrina de la Situación Irregular, cuya característica central, "es la
concepción del menor de edad como un sujeto pasivo de la intervención
jurídica estatal, como uno objeto de tutela y no un sujeto de derecho
quedando su suerte librada a la voluntad del Juez; de esta visión de
menor, objeto de compasión-represión, se instaura la Doctrina de la
Protección Integral, cuyas características principales son:
1. La consideración del niño como sujeto pleno de derechos.
2. El principio del interés superior del niño.
3. La inclusión de los derechos del niño dentro de los programas de de-
rechos humanos.
2 TIFFER SOTOMAYOR Carlos, “De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo-garantista: Nueva ley de justicia penal juvenil, Revista ILANUD, Año 6, Nº 17-18, San José 1983.3 CHUNGA LA MONJA Fermín G., “Derecho de Menores”, Editorial y Distribuidora de Libros S.A.- 1985. Reimpreso 1990.
12
4. El principio de igualdad del niño ante la ley y su no discriminación.
Estos principios, a decir de los especialistas, encuentran su máxima
expresión normativa en la Convención Internacional de los Derechos del
Niño (1989). "Este instrumento internacional ha servido de orientación
para la mayoría de las nuevas legislaciones sobre la materia, al
proporcionar lineamientos normativos básicos que deberían seguir todos
los estados4. Además llama la atención de las autoridades estatales,
instituciones privadas y sociedad en general, para mejorar las
condiciones de vida de la infancia y en las autoridades estatales,
instituciones privadas y sociedad en especial de aquellos niños/as que
se encuentran en situaciones difíciles".
En el Perú, la Convención fue aprobada en agosto de 1990, al reconocer
los derechos del niño/a como categoría específica dentro de los
derechos humanos; sin embargo la Doctrina de Situación Irregular tuvo
vida normativa 31 años al seguir vigente el Código de Menores de 1962
hasta junio de 1993 que lo sustituye el Código de los Niños y de los
Adolescentes, concebido y elaborado bajo los principios y postulados de
la Doctrina de Protección Integral.
"La orientación de la Legislación Nacional sobre el tratamiento del
adolescente infractor desde el Código de los Niños y Adolescentes de
1993 asumió los principios básicos del Sistema Penal Juvenil y los
4 GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 101
13
lineamientos de la Doctrina de la Protección Integral recogidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño"
1.2. CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.
Lo relativo a la niñez y adolescencia, en materia legislativa lo tenemos
principalmente en el Código de los Niños y Adolescentes, promulgado en
1992 y puesto en vigencia en junio de 1993. Así el Perú incorpora a su
legislación los nuevos parámetros formulados a nivel internacional en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Sustenta sus bases en la nueva doctrina de Protección Integral, cuyo
principio rector se fundamenta en que los niños/as y los/as adolescentes
son sujetos de derechos. Se les reconoce como parte vital en la
organización de la sociedad. "En toda medida concerniente al niño y
adolescente que adopte el Estado a través del Poder Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de
la sociedad, se considerará el interés superior del niño y adolescente y el
respeto a sus derechos" (Título Preliminar, Art. VIII. Interés Superior)5
El Código, desde su vigencia hasta la fecha, (una década de existencia)
ha tenido una serie de modificaciones y precisiones que se concretaron
en el Texto Único Ordenado (06/abril/1999) y en la promulgación del
Nuevo Código mediante Ley Nº 27337 (08/agosto/2000). Mantiene los
principios y normas de la protección integral de la infancia contenidos en
5 CILLERO, Miguel. Perú 1999. “Los Derechos de los niños y los límites del sistema penal”, en “Realidad y utopía de los niños y adolescentes”. Nº 3, p. 55. TIFFER, Carlos op. cit. 256 y ss.
14
la Convención, tal como se señala en el Título Preliminar. "Art. II. Sujeto
de derechos. El niño y adolescente son sujetos de derecho, libertades y
de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas
en la presente norma". "Art. III. Derechos. El niño y el adolescente gozan
de todos los derechos inherentes a la persona humana y de los
derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo".
Con relación a los adolescentes infractores, el Código confirma su
vocación de respeto y garantía en los procesos judiciales. "Se establece
por un lado un conjunto de derechos y garantías para los niños y
adolescentes acusados de cometer actos contrarios a la Ley Penal y por
otro, un sistema de responsabilidad Penal Juvenil con un servicio
especializado para procesar estos casos, disponiéndose que la privación
de la libertad del niño o del adolescente debe ser una medida extrema,
de último recurso, a ser empleada por plazos breves y como última
alternativa frente a la imposibilidad de aplicar otras medidas para la
rehabilitación del adolescente6.
El Código establece la existencia de órganos auxiliares de justicia, tales
como:
a. Equipo multidisciplinario integrado por médicos, trabajadores/as
sociales, psicólogos/as. Encargados de emitir informes para el
Juez y Fiscal que lo soliciten así como hacer el seguimiento a las
medidas dictadas (art. 149º y 150º).
6CHUNGA LAMONJA Fermín G. “El adolescente infractor y la ley penal” - Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L – 2007. Lima – Perú, cit., pp. 14 y ss.
15
b. Policía especializada. Encargada de realizar tareas de educación,
prevención y protección (art. 151º a 155º)
c. Policía de apoyo a la justicia. Colaboran con el Juez y el Fiscal
notificando mandatos y medidas que se dicten (art. 156º y 157º)
d. Servicio médico legal del niño y adolescente. Brinda atención
sanitaria gratuita (art. 158º)
e. Registro del adolescente infractor, organismo que funciona en
cada sede de la Corte Superior. Anotan las medidas impuestas al
adolescente infractor, tiene carácter confidencial. (art. 159º).
En concordancia con la Constitución Política del Estado (art.
139º), el Código (art. 133º) y en principio del Juez Natural se
establece que el adolescente sólo puede ser juzgado por un Juez
de Familia o un Juez Mixto sin ninguna excepción.
Las medidas socioeducativas que el Código señala (Art. 217º),
son:
Amonestación, recriminación tanto al adolescente como a sus
padres o responsables.
Prestación de servicios a la comunidad, es la realización de
tareas, según las aptitudes del adolescente, sin perjudicar su
salud, escolaridad ni trabajo, por un periodo máximo de seis
meses, bajo la supervisión del personal técnico de la Gerencia de
Operaciones de Centros Juveniles, de la Secretaría Ejecutiva de
16
la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial en Coordinación con los
Gobiernos Locales.
Libertad Asistida, consiste en la asignación de un tutor, por parte
de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles de la
Secretaria Ejecutiva de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial,
para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su
familia. Esta medida se aplica por el máximo de ocho meses.
La Libertad Restringida. Como respuesta a los cambios técnicos
jurídicos, ha sido incluida en el nuevo Código esta medida que
consiste en la asistencia diaria o interdiaria del adolescente a un
centro de orientación con la finalidad de participar en un proceso
educativo que lo conduzca a su promoción personal. El periodo de
duración es de doce meses.
La Internación. Se aplica en establecimiento para tratamiento en
un periodo mínimo necesario, no debe exceder de seis años. Al
cumplir con las dos terceras partes podrá solicitar la semilibertad
para realizar una actividad educativa o laboral fuera del centro
juvenil como forma previa a su externamiento.
Las cuatros primeras corresponden a medidas no privativas de la
libertad a diferencia de la última que es una medida privativa.
A decir de Chunga La Monja, "se puede afirmar que el Sistema
Penal Juvenil de nuestro país es adecuado, en tanto está
diseñado sobre la base de la doctrina de la protección integral
17
recogida por la Convención sobre los Derechos del Niño. El
Código contiene las principales garantías sustantivas y procesales
a favor de la adolescente infractor, mientras que los vacíos son
cubiertos con la aplicación supletoria del Código Penal, del
Código de Procedimientos Penales o la parte pertinente del
Código Procesal Penal, tal como lo dispone el Artículo VII del
Título Preliminar y el Artículo 192º del Código de los Niños y
Adolescentes"7.
1.3. MENOR INFRACTOR Y EL PROCESO PENAL
Alberto Binder8 señala algunas características de la hipocresía con la
que se ha tratado el problema del adolescente cuyo planteamiento trata-
ré de resumir:
a) La primera de las hipocresías es que mientras se dice que el proble-
ma del menor es integral la política pública se caracteriza por el frac-
cionamiento en sus acciones.
b) El uso de un lenguaje nuevo en el Proceso Penal con el que se pre-
tende encubrir la vieja cultura inquisitiva.
c) Se huye de los estudios de campo para ver los resultados prefiriéndo-
se por el contrario reformularse las leyes en base a buenas intencio-
nes.
d) Resistencia a escuchar lo que el adolescente quiere decir, porque
todo lo que se tiene que hacer a su favor ya está establecido.
7 CHUNGA LA MONJA, Fermín, Exposición de Motivos del Código de Menores, p.79 citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000,p. 26 y siguientes.8 BINDER, Alberto, " Menor Infractor y Proceso Penal. Un modelo para armar" en la niñez y la adolescencia en conflicto con la ley Penal, El Salvador, PNUD, 1995 p 83-97
18
Las consecuencias que tiene el problema abarca como vemos distintos
aspectos: ausencia de Políticas Públicas en prevención frente al adoles-
cente en conflicto con la Ley Penal, el uso de un Derecho Penal simbóli-
co efectista, etc. Siendo el proceso seguido de implementación normati-
va de la doctrina de la protección integral en nuestro país de arriba hacia
abajo, la primera manifestación de este problema se encuentra en la
creación del marco de intervención penal frente a los adolescentes. En
este aspecto el problema central es la no consideración de la Delincuen-
cia Juvenil como un Problema de Política Criminal, que necesita un estu-
dio de campo previo a fin de formular Leyes y Políticas Públicas, se pone
de manifiesto en las marchas y contramarchas en nuestra legislación, la
misma que se construye con pegotes, parches sobre legislaciones ex-
tranjeras, sin la participación de los operadores involucrados en la pro-
blemática y menos aún sin escuchar a los adolescentes. Leyes que son
implementadas sin la suficiente reflexión y debate.
Consideramos que el lugar privilegiado de encuentro entre el Estado y el
adolescente, es el proceso penal seguido en su contra, donde se debe
reconocer en concreto su condición de sujeto de derechos y parte inte-
grante de la sociedad. Este encuentro se pueda expresar en la siguiente
paradoja: El Estado que no ha satisfecho las necesidades de incorpora-
ción del adolescente a la sociedad le pide cuentas sobre un comporta-
miento que generalmente tiene su origen en dicha insatisfacción.
19
Por ello, el Proceso Penal seguido al adolescente es el lugar donde se
ponen de manifiesto todos los problemas y debilidades de nuestra legis-
lación de control penal forma preponderante y dinámica, pues es donde
los derechos sino se descuelgan de sus marcos normativos y son efecti-
vizados dejan de ser derechos9. Es en el Proceso de Juzgamiento de los
adolescentes, donde se pone de manifiesto la ausencia total de las Polí-
ticas Públicas en prevención, desjudicialización e implementación de
medidas alternativas, donde una equivocada imagen de aparente bon-
dad estatal legitima la violencia y la represión del estado contra los ado-
lescentes desprovistos de sus garantías constitucionales y específicas.
Uno de estos aspectos centrales es la hipocresía en la intervención
penal y procesal del adolescente, la cual se perpetra por medio del
reetiquetamiento de las actuaciones policiales, fiscales y judiciales, pone
de manifiesto la hipocresía en la intervención donde se esconde el
carácter penal dentro de un manto de aparente protección; Así, en la
intervención a nivel policial, al ser detenidos no se les anota en el libro
correspondiente de la comisaría por decirse que no se encuentran
detenidos sino; "retenidos". Llega el Fiscal y no le reciben una
declaración sino una “referencial”. La Investigación culmina con un
“informe” y no con un atestado. Más adelante, cuando se determina su
condición procesal se llama “internamiento preventivo” y no “detención” y
cuando no se presentan al proceso no se ordena su captura; sino su
“búsqueda, mediante Ley 27324, el cual nunca fue implementado por no
9 GARCIA PABLOS, Antonio “Presupuestos criminológicos y Político Criminales de un modelo de responsabilidad de Jóvenes y Menores” Cuadernos de Derecho Judicial Español p 249- 291 Edición en CD.
20
ser incluido en el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual
señala que nadie puede ser sancionado por una medida que no se haya
previsto10. Parte de la explicación de esta situación es que la
supervivencia de la doctrina de la situación irregular en la ideología y
práctica, legislativa, judicial, fiscal y policial, que se expresa en la
consideración de que el proceso de investigación y juzgamiento no tiene
por finalidad sancionar; sino proteger, no teniendo por tanto naturaleza
penal.
La doctrina de la protección integral en este aspecto es insuficiente para
poder generar un marco de garantías, sin la utilización de categorías pe-
nales. Así, siendo la sanción aplicada de naturaleza penal, requiere el
establecimiento de garantías o límites que son aportados del derecho
penal mínimo. En el mismo sentido, cuando hablamos de proceso segui-
do al adolescente que ha entrado en conflicto con la Ley Penal, es el De-
recho Procesal Penal el que sirve de base y apoyo en la construcción de
un modelo procesal que integre el modelo más garantista el Proceso Pe-
nal (acusatorio- garantista), pero evidentemente teñido de una adecua-
ción en el marco de la doctrina de la protección integral.
Como punto de partida debemos señalar por lo tanto, que la doctrina de
protección integral es insuficiente por sí misma para la construcción de
un modelo de responsabilidad y juzgamiento de adolescentes que han
10 Hernández Alarcón, Christian - Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón – “Aproximación al Sistema de Justicia Penal Juvenil Peruano”. p.24.
21
infringido la Ley Penal. Es preciso el aporte del Derecho Penal Mínimo y
del Derecho Procesal Penal, donde la Doctrina Penal y Procesal Penal
aportan las categorías: instituciones y principios.
La especificidad radica en la visión de tales categorías desde la Doctrina
de la Protección Integral, lo cual le da una especificidad y lógica propia.
Postulamos entonces como GARCIA PABLOS11 la necesidad de la auto-
nomía del sistema de responsabilidad de los adolescentes en conflicto
con la Ley Penal. En este sentido la Justicia Penal Juvenil no puede con-
vertirse en reflejo de la de adultos, sino de construir un modelo propio,
un marco de intervención penal distinto, en el que tenga un nuevo rol el
procesado, la víctima y la sociedad a partir de la mejor comunicación en-
tre el orden social y las instituciones. Sin embargo, No concordamos en
cuanto considera que el marco de intervención se encuentra fuera del
Derecho Penal, nosotros consideramos que la intervención puede tener
una lógica propia dentro del mismo marco penal e incluso alimentar el
cambio y la readaptación del Sistema Penal en su conjunto a las necesi-
dades sociales. Consideramos que de hecho dentro del Sistema Penal la
Justicia Penal Juvenil se ha convertido siempre en una vanguardia del
modelo de intervención que marca la pauta hacia dónde camina el Dere-
cho Penal.
1.4. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL PERUANO12
11 GARCIA PABLOS, Antonio “Presupuestos criminológicos y Político Criminales de un modelo de responsabilidad de Jóvenes y Menores” Cuadernos de Derecho Judicial Español p 249- 291 Edición en CD.12 Hernández Alarcón Christian Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú, parafraseando al Dr. CHUNGA LA MONJA, Fermín, Exposición de Motivos del Código de
22
La Justicia Penal Juvenil en el Perú ha sido un proceso singular de na-
cionalización de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
En el contenido de regularización del debido proceso tenemos vigente:
1.4.1. El Código de los Niños y Adolescentes, procedimiento13
Se propugna un proceso judicial en el marco de una justicia espe-
cializada que tiene en cuenta el conflicto jurídico como un proble-
ma humano. (Art. IX Título preliminar), lo que se condice con el
hecho de que el adolescente tenga derecho a expresar su opinión
libremente en el proceso por ser un asunto que le afecta y ade-
más que tenga el derecho a que se tenga en cuenta sus opiniones
(Art. 9 CNA). Reconociéndose el respeto de sus derechos indivi-
duales Art. 185- 138 CNA) y de las garantías del proceso y Admi-
nistración de Justicia consagradas en la Constitución, Convención
de los Derechos del Niño y en las leyes de la materia (Art 192
CNA), recurriendo en caso de vacío a la aplicación supletoria de
las normas sustantivas y adjetivas penales (Art. VII, Título prelimi-
nar).
Existen distintos niveles de intervención estatal frente a la adoles-
cente normados en el Código, regulándose normas específicas de
observancia al debido proceso y determinando los alcances de su
contenido.
Menores, p.79 citado en Los Adolescentes y la Justicia, CEAPAZ, Lima, 2000,p. 26.13 Ver Exposición de Motivos del Código Penal 1924 en ESPINO PEREZ, Julio Código Penal, Editorial Cuzco, 1988, págs. 13; 26.
23
1.4.2. La Investigación Preliminar.
Dentro del Modelo de Intervención propuesto por el Código frente
al adolescente en conflicto con la Ley Penal, la Policía luego de la
aprehensión, puede confiar la custodia del adolescente a sus pa-
dres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se
haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se com-
prometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean notificados (Art.
201 CNA), estableciendo la Conducción ante el Fiscal, en el tér-
mino de veinticuatro horas, acompañando el Informe Policial, úni-
camente si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona
agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habi-
dos los padres (Art. 202 CNA), procediendo el Fiscal a recibir su
declaración, en presencia de sus padres o responsables, si son
habidos, y del Defensor (Art. 203 CNA).No obstante, siendo el Fis-
cal el titular de la acción penal y quien debe dirigir la Investigación
Policial, participa en todas las diligencias (entendemos a nivel po-
licial), por lo que deja de tener sentido la regulación en la que se
señala que los adolescentes deben ser conducidos a su presen-
cia, pues por el contrario es el Fiscal quien en la práctica, se cons-
tituye a la comisaría a recibir la declaración del adolescente y de
ser posible en la declaración del agraviado y de los testigos, pues
le corresponde intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en
toda clase de procedimientos policiales en resguardo y protección
de los derechos del adolescente e investigar su participación en
24
los hechos denunciados como titular de la acción penal. (Art. 144
CNA). El Fiscal puede solicitar la apertura del proceso, por medio
de la formalización de una Denuncia Penal, la que debe contener
un breve resumen de los hechos, acompañando las pruebas reve-
ladoras de la existencia de la infracción por parte del adolescente
y los fundamentos de derecho. Asimismo, solicitar las diligencias
que deban actuarse. En caso contrario, archivará la investigación.
Puede además disponer la remisión como forma de exclusión del
proceso, cuando se trate de infracción a la Ley Penal que no re-
vista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se
comprometan a seguir programas de orientación. (Art. 204, 206
CNA). Asimismo, el denunciante o agraviado puede apelar para
que el Fiscal Superior revise la Resolución del Fiscal que dispone
la Remisión o el archivamiento, dentro del término de tres días. Si
se declara fundada se ordenará la formulación de la denuncia. No
procede otro recurso impugnatorio. (Art. 205 CNA)
1.4.3. El Proceso Judicial.
Recibida la denuncia, el Juez, la califica y de no dictar un auto de
no ha lugar a la apertura de un Proceso Penal, por aplicación del
Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, declara en re-
solución motivada promovida la acción penal, disponiendo que se
tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado
y del Fiscal. Asimismo, determina su condición procesal, que pue-
de ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento
25
preventivo. (Art. 208 CNA) En este último caso, sólo puede decre-
tarse cuando existen: a) Suficientes elementos probatorios que
vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del
acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá
el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización
de pruebas. (Art. 209 CNA).La orden será comunicada a la Sala
Superior. Mandato que puede ser apelado, el cuaderno corres-
pondiente debe ser elevado dentro de las veinticuatro horas. La
Sala se pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista
Fiscal. (Art. 210 CNA). Ordena además la realización dentro de
treinta días, de la Diligencia Única de Esclarecimiento de los He-
chos, a cargo de un Juez que se constituye en el instructor a
quien le corresponde la conducción, organización y desarrollo del
proceso (Art. 136 CNA).
Además, el Código regula la remisión a nivel judicial a cargo del
mismo Juez e incluso de la Sala Superior como un mecanismo de
separación del Proceso Judicial, con el objeto de eliminar sus
efectos negativos, no siendo necesario el reconocimiento de la in-
fracción. No obstante, al aplicarse con una medida socio-educati-
va, (excepto la internación) se convierte también en una sanción
sin culpabilidad. (Art. 223 y ss.) En la Diligencia Única con presen-
cia del Fiscal y el abogado defensor, se toma la declaración del
agraviado, se actúan las pruebas admitidas (las que fueron pre-
sentadas hasta cinco días antes de la audiencia) y las que surgen
en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el
26
alegato del abogado defensor y la autodefensa del adolescente.
(Art. 212 del CNA). Si el adolescente, luego de haber sido debida-
mente notificado, no comparece a la diligencia sin justificación, el
Juez establece nueva fecha dentro del término de cinco días. De
no concurrir por segunda vez, el Juez ordenará la conducción del
adolescente por la Policía Nacional. (Art. 213 CNA). De ser contu-
maz o ausente está sujeto a las normas contenidas en el ordena-
miento Procesal Penal de adultos.
Terminada, la diligencia, el Juez remite al Fiscal por dos días el
expediente para que emita dictamen y solicite la medida socio-
educativa necesaria, expidiendo la sentencia el Juez en igual tér-
mino. (Art. 214 CNA), donde deberá tener en cuenta, la existencia
del daño causado, la gravedad de los hechos, el grado de respon-
sabilidad del adolescente y el informe social del Equipo Multidisci-
plinario formado por médicos, psicólogos y asistentes sociales,
(Art. 215 CNA), conteniendo además de los fundamentos de he-
cho y derecho, la medida socio-educativa y la reparación civil.(Art.
216 CNA. La medida se inscribe con carácter confidencial en el
Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del
Juzgado, donde obra copia de la sentencia. (Art.159 CNA).
El Fiscal de Familia debe estar presente en todas las diligencias
bajo sanción de nulidad, la que debe ser declarada de oficio o a
petición de parte. (Art.142 CNA). El plazo máximo e improrrogable
27
para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente in-
terno, es de cincuenta días y, en calidad de citado, de setenta
días. (Art. 221 CNA) vencido éste puede solicitarse el externa-
miento por exceso de internamiento o detención sin sentencia.
La acción judicial prescribe a los dos años de cometido el acto in-
fractor y en seis meses en caso de faltas. La medida socio-educa-
tiva prescribe a los dos años, contados desde el día en que la
sentencia quedó firme. (Art. 222 CNA).
1.4.4. Medios Impugnatorios.
El Código de los niños y Adolescentes establece que la sentencia
sea notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al
abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar
en el término de tres días, salvo que se imponga al adolescente la
medida socio-educativa de internación, la cual le será leída. (Art.
219 CNA), con lo que se atenta contra la prohibición constitucional
de ser condenado en ausencia.
En el caso de ser impugnada, la Sentencia no puede ser reforma-
da en perjuicio del apelante, pudiendo la parte agraviada apelar
únicamente en el extremo de la reparación civil o la absolución.
Una vez concedido el recurso el expediente debe ser elevado a la
Sala Superior de Familia en Lima, a la Salas Mixtas en Provincias,
28
dentro de las veinticuatro horas de recibido debe remitir a la Fis-
calía Superior que tiene 48 horas para emitir Dictamen. Devueltos
los autos, dentro del término de cinco días debe realizarse la vista
de la causa en audiencia reservada, donde podrá informar el abo-
gado que lo solicite por escrito con el sólo mérito de su solicitud,
la resolución debe emitirse dentro de los dos días siguientes.
1.4.5. Ejecución de las Medidas Socioeducativas.
El Código de los Niños y Adolescentes señala que el Sistema de
Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y a
encaminarlo a su bienestar. Por esta razón la medida tomada al
respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del
hecho, sino también en las circunstancias personales que lo ro-
dean. (Art. 191 CNA). En este sentido se propugnan en forma
obligatoria las actividades pedagógicas y las evaluaciones periódi-
cas por el Equipo Multidisciplinario, durante la internación, incluso
la preventiva. (Art. 238 CNA). Mediante Decreto Legislativo 866,
Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y De-
sarrollo Humano de fecha 25 de octubre de 1996, se transfiere al
Poder Judicial las funciones relacionadas con la re aserción social
de los adolescentes que cumplen medidas socioeducativas por
haber infringido la Ley Penal. Creándose dentro del Poder Judi-
cial, la Gerencia Central de Centros Juveniles del Poder Judicial,
diseñándose el Sistema de Reinserción Social mediante Resolu-
ción Administrativa N 539-CME-PJ- de 25 de noviembre de1997,
29
modificada mediante Resolución Administrativa N 075-SE-TP-
CMEPJ del 03 de febrero del 2000, mediante el cual se reconocen
se crean diversos programas dirigidos a la resocialización tales
como los programas educativos en medio cerrado: donde se inclu-
yen: Recepción e inducción, Acercamiento y persuasión, Forma-
ción personal y laboral, así como los programas en medio abierto
para la ejecución de la Libertad Asistida, restringida, semilibertad
y prestación de servicios a la comunidad. Así como, los progra-
mas complementarios tales como el Programa de Atención Inten-
siva (PAI) para los adolescentes con problemas de comportamien-
to, el cual ha devenido en un instrumento de castigo y represión
sistemático como lo hemos comprobado en el trabajo de campo
realizado. El programa Madre María, dirigido a las adolescentes
que se encuentran privadas de libertad y se encuentran en gesta-
ción, el cual al menos en el papel comprende estimulación tem-
prana y atención integral madre-hijo y Huellas en la Arena, dirigido
a los adolescentes externados a fin de promocionarlos y apoyar-
los en la reinserción en el núcleo familiar a través de actividades
integradoras (*). En la práctica, la mayoría de estos programas no
funciona de la manera como está establecido en los documentos
de creación y en los dos últimos casos, simplemente no operan.
(*) Mediante Resolución de fecha 31 de agosto del 2001, se
ha aprobado en vía de regularización la Directiva de Derechos,
estímulos y sanciones de los adolescentes internos en los Centros
30
Juveniles a Nivel Nacional, con el registro individual de comporta-
miento del adolescente, sobre el cual incidiremos en el Capítulo
en el que trabajamos el debido proceso.
El Código de los Niños y Adolescentes establece que el Equipo
Multidisciplinario tanto dentro del ámbito cerrado como del abierto
debe de hacer el seguimiento de las medidas. (Art. 150 CNA). Sin
embargo, pese que el Poder Judicial tiene a su cargo la rehabilita-
ción de los adolescentes, al no haberse establecido la infraestruc-
tura, ni contarse con el personal necesario para poder realizar el
seguimiento de las medidas en medio abierto, además de no esta-
blecerse en nuestra legislación un sistema de conversión de las
sanciones no privativas de la libertad, frente al incumplimiento,
convierte en simbólicas las sanciones penales.
1.5. LA LEY PENAL JUVENIL: UNA DEUDA DEL ESTADO
El tema de la responsabilidad penal de los menores de edad posee una
presencia cíclica en la agenda política y en los medios de comunicación.
Aparece y desaparece a golpe de delitos graves cometidos por menores
de edad. Las explicaciones sensatas, por la mora legislativa, hace tiem-
po parecen haberse agotado. La Argentina constituye el país más atra-
sado y más brutal en la materia. Es el único país de la región que con
posterioridad a la Convención de los Derechos del Niño no ha adecuado
su legislación.
31
Es el único país que ha irrogado sentencias de reclusión perpetua a me-
nores de edad. Bueno es reconocer que un cierto misterio aparentemen-
te inexplicable parece rodear el tema. El amplio consenso político, a ni-
vel del Legislativo, no se ha traducido en ningún avance concreto en el
plano normativo. Sumadas ambas cámaras del Congreso, casi todos los
bloques poseen proyectos en línea con lo más avanzado del derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. ¿Có-
mo es posible explicar esta contradicción? La respuesta más obvia se
refiere a que en los últimos años ningún proyecto de ley significativo se
ha aprobado sin el visto bueno del Ejecutivo. Pero a estas alturas, a 25
años de vigencia en democracia del régimen penal de la minoridad apro-
bado por la dictadura, el misterio empieza a develarse. En este contexto,
es legítimo preguntarse si la ausencia de un proyecto del Poder Ejecuti-
vo constituye, en realidad, una ausencia de posición. Hay quien piensa
que la falta de una propuesta alternativa constituye, de hecho, una toma
de partido por el statu quo.
La imputabilidad plena a los 16 años y la posibilidad de aplicar la priva-
ción de libertad como una forma de "política social reforzada" para ado-
lescentes pobres menores de 16 años, sin tener adherentes entusiastas,
parece tener un número significativo de silenciosos apoyos. Las deliran-
tes propuestas "socio-punitivas" de algunos intendentes del conurbano
jurídico-penal.
1.6. DETENCIÓN DE MENORES DE 16 AÑOS ES INCONSTITUCIONAL.
32
Cualquier medida de encierro sobre personas que por su edad no son
punibles resultaría inconstitucional Actualmente, adolescentes y niños
pueden ingresar a un Sistema Penal "Con menos garantías que los
mayores de edad", dijeron la inconstitucionalidad del Régimen Penal de
Minoridad que permite la detención de menores de 16 años, por
entender que es "ilegítima cualquier medida de encierro" dispuesta sobre
personas que no son punibles en razón de su edad(*).
(*)HERNANDEZ ALARCON, Christian - El Peruano, 20 de enero del
2000 -“Medidas Socioeducativas en Adolescentes”, p 28. el cual fue
redactado a propósito del fallo de la Sala de Familia comentado. El
resultado fue que, al modificarse posteriormente el Código de los Niños y
Adolescentes se incluyó la posibilidad de prescribir la medida
socioeducativa.
La disposición sobre el menor genera afectación a los Principios
Constitucionales básicos de un estado de derecho donde, pese a no
tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser
punible), y sin que exista un debido proceso para habilitar la medida, se
priva de la libertad de modo desproporcionado e inconstitucional".
El Régimen Penal de Minoridad establece que "no es punible el menor
que no haya cumplido 16 años de edad" pero autoriza a "la autoridad
judicial" a disponer su arresto provisional "si existiere imputación en su
contra".
33
"En la práctica existe un margen bastante amplio de discrecionalidad
sobre las medidas a adoptar" frente al niño en conflicto con la ley penal,
con frecuencia "se aplican criterios de Derecho Penal de autor, al
fundarse la decisión en aspectos que hacen a la personalidad del
menor".
Si "nos encontramos frente a menores que no son punibles", está sola
circunstancia "demuestra concretamente la ilegitimidad de cualquier
medida de encierro. La decisión que se tome en este sentido sobre los
menores, constituye una vulneración a los principios de legalidad,
culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido Proceso Penal",
resultando esta contraria a los principios de la Condición Jurídica y
Derechos del Niño de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1.7. ELDERECHO PENAL Y EL MENOR INFRACTOR.
El término “Delincuencia Juvenil”, involucra a los menores responsables
(de 12 a los 18 años) y a los jóvenes también responsables (de 18 años
cumplidos hasta los 25), la expresión es utilizada en el campo jurídico,
sociológico, pedagógico, criminológico y de la publicidad. Para los ado-
lescentes las sanciones que se le aplica a los culpables de hechos tipifi-
cados en la ley penal como delitos o faltas, se ha determinado “medidas
socio-educativas”. Welzel sostiene que la diferencia entre unas y otras
(pena, sanción o medida) no se debe buscar en sus estructuras, sino en
las razones de justificación. Ambas implican a menudo una privación de
la libertad, pero ambas apuntan a la realización de la persona y tal dife-
renciación no debe ser sustancial en su configuración si quiere ser prác-
34
tica y exitosa. La privación de libertad acusa insignificante diferencia si
es determinada a titulo de pena o de medida de seguridad, señala tam-
bién que la pena es retribución por el injusto cometido. Las medidas de
corrección aplicadas a los menores deben regirse por el principio de la
proporcionalidad con relación a la significación de los hechos y la perso-
nalidad del justiciable14.
Se dice de que “el Derecho Penal de menores es verdadero Derecho
Penal”15, el acto que realice el adolescente daña a la sociedad y merece
su reproche. Es necesario entonces que previo juzgamiento, en el que
se le reconozca sus derechos y garantías, se le aplique una medida
cuya finalidad es su realización. Uno de los más grandes frenos del
delito no es la crueldad de las penas, sino su infabilidad y como
consecuencia de ello la observancia del Magistrado de Principios
Humanitarios y conocimiento de la psicología del adolescente. El
Derecho Penal para adolescentes y sus cambios son temas de política
criminal ya que debe constituir medios para la lucha contra el delito y
ejercer así un real control social, bajo la doctrina de la situación irregular,
Rafael Sajón, Pedro Achard y Ubaldino Calvento, sostienen que el
Derecho de Menores tiene por objeto el menor, el incapaz, con el
propósito y con el interés social de que este nazca, crezca y se
desarrolle normalmente y que llegue a la mayoría de edad en la plenitud
de sus posibilidades físicas, mentales y espirituales, regula su actividad
moral y conflictual con la familia, la comunidad y el orden jurídico social.
14 VIÑAS, Raúl Horacio, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de menores, Editar, Buenos Aires, 1983, pp. 15 – 16.15 Schaffstein, Friederich, Derecho Penal de menores, trad. Horacio Viñas, 1980, p. 11.
35
Luis Mendizábal Oses señala que es un derecho singular
eminentemente tuitivo, que tiene por objeto la protección integral del ser
humano, desde su concepción hasta que alcanza, tras su nacimiento, la
plena capacidad de obrar, que se inicia con la mayoría de edad para
integrarse armónicamente y plenamente en la convivencia social. Frente
a esas definiciones que en buena cuenta considera al menor de edad un
incapaz inimputable y por tanto ajeno al Derecho Penal, “incapaz” sin
derechos y garantías sujeto a la protección y al criterio de un Juez; surge
en 1983, en definición conflictiva para la época, la de Raúl Horacio Viñas
quien afirma que el Derecho Penal de menores es el conjunto de normas
y principios jurídicos que ante la comisión de un delito por un menor
prevén y regulan la aplicación de distintas formas de reacciones típicas:
educativas, reeducativas, terapéuticas, curativas, correccionales o
punitivas, todas pedagógicamente orientadas a la reinserción del
mismo.16
1.8. LA RELACIÓN ESTADO - MENOR DE EDAD
La evolución del trato jurídico que el Estado le ha dado a la delincuencia
juvenil, pues, está ligada a la evolución del reconocimiento de los
derechos humanos de los jóvenes delincuentes. De alguna manera, el
escaso reconocimiento de los derechos humanos de los menores de
edad, le permitió al Estado, en un primer momento, someter a los
jóvenes delincuentes al Sistema Penal configurado para los adultos. Un
análisis, a la luz de la relación Estado-menor de edadi (reconocimiento
16 Vide Chunga Lamonja, Derecho de Menores, cit., pp. 51-53.
36
de los derechos humanos de estos últimos), de los mecanismos que a lo
largo de la historia utilizó el Estado en su intento por controlar los actos
delictivos cometidos por los jóvenes, nos permitirá reconocer si aún hoy
le está permitido al Estado un trato penal indiferenciado ante el
incremento de la delincuencia juvenil17.
Un análisis retrospectivo general permite reconocer tres grandes
sistemas, que se suceden y superponen en el tratamiento del
fenómenoii, a saber: un modelo Penal-Criminal, un modelo Tutelar y un
modelo Penal Juvenil. El desarrollo y evolución de estos sistemas se
corresponde con el progresivo reconocimiento de derechos humanos a
menores de edad. El avance en dicho reconocimiento fue imponiendo
límites al poder político-estatal en el control de la delincuencia juvenil.
1.8.1 Modelo Penal-Criminal18.
Este primer modelo fue aplicado desde la antigüedad hasta el
siglo XVIII y mitad del siglo XIX. Ya en la antigüedad, repetimos,
fueron sometidos los jóvenes delincuentes, aunque con
atenuaciones, al régimen penal reservado para los adultos. Así,
Derecho Antiguo, Derecho Medieval y parte del Derecho Moderno
fueron testigos del sometimiento de los jóvenes a las sanciones
17 BERISTAIN, Antonio. Derecho penal y Criminología. Derecho penal y Criminología. Temis. Colombia 1986.
18 CARPIO RODRÍGUEZ, Columba del. Derecho de los niños y adolescentes. Dongo 1° edi-ción. Arequipa 2001.
37
previstas por el Derecho Penal, que iban, en algunos casos iii,
desde el azotamiento hasta la pena de muerte.
Este modelo presentaba las siguientes características:
- Se reconocía plena imputación penal para los adolescentes
- Se tendía a reducir la edad de la mayoría penal
- Se da una adecuación mínima del procedimiento judicial de
adultos para los adolescentes
- La sanción tiene un carácter preventivo general
- La sanción no se diferencia ni en fines ni en plazos de la im-
puesta al adulto
- Se privilegia (y es la regla general) la sanción privativa de li-
bertad
- La sanción se aplica en establecimientos para adultos, sin o
con poca diferenciación.
- Se busca solucionar la criminalidad por medio de la Ley Penal.
La primera respuesta ante los actos delictivos cometidos por
jóvenes menores de edad es, pues, un régimen penal mitigado en
el cual, sin embargo y en algunos casos, se buscará atenuar las
consecuencias atendiendo a criterios como la falta de
discernimiento o la falta de madurez.
El modelo Penal-criminal pudo sostenerse, en un primer
momento, porque además de las pretensiones absolutistas-
38
totalitarias del Estado, hubo muy poca (o falta de) atención en la
relación Estado-menor de edad. Es por ello que las principales
falencias vendrán por ese lado: este modelo no reconoció la
especificidad y diferencia de los adolescentes con respecto a los
adultos. Consecuentemente no establece una jurisdicción
especializada ni un procedimiento particular para los adolescentes
ni tampoco las sanciones tienen la finalidad educativa que se
requiere por el periodo de formación en que se encuentran estos
adolescentes. Así, este modelo incluyó a los adolescentes dentro
de la justicia penal de los adultos, los considera sujetos titulares
de norma penal y les impone las mismas penas generalmente
privativas de libertad con algunas atenuaciones o disminuciones.
Se trata de un modelo que no se diferencia del modelo penal de
los adultos ni reconoce la especialidad de la justicia penal juvenil.
En síntesis, por un desmedido énfasis en el poder del Estado y la
falta de desarrollo en la relación Estado-menor de edad, se
explica, pues, que antiguamente los Estados le hayan dado un
trato penal a la criminalidad juvenil.
1.8.2. Modelo Tutelar y la Doctrina de la Situación Irregular.
Este modelo se levantó sobre la base de la doctrina de la
situación irregular (cuyos planteamientos fueron apoyados en la
i
ii
iii
39
influencia del positivismo criminológico italiano), la misma que va
a dominar la legislación desde fines del siglo XIX hasta bien
entrada la segunda mitad del siglo XX, tanto en Europa como en
Latinoamérica.
Según Carlos Tiffer 19este modelo se caracterizó por:
- El menor de edad es considerado como sujeto pasivo de inter-
vención jurídica, objeto y no sujeto de derecho, por lo que las
garantías propias del derecho penal y las que le corresponden
por su especial condición de menor de edad no son ni siquiera
pensadas en este derecho.
- El Juez tiene una figura paternalista que debe buscar una solu-
ción para el menor de edad que se encuentra en una situación
irregular, con el único fin de resocializar al menor de edad, por
lo tanto se le considera un ser incompleto, inadaptado y que
requiere ayuda para su reincorporación en la sociedad.
- El menor es considerado inimputable “no imputable”, y no pue-
de atribuírsele responsabilidad penal. Ni siquiera se puede
pensar en una responsabilidad atenuada. Así las medidas apli-
cadas se consideran como beneficiosas, y en ningún momento
se analiza la grave restricción de derechos que ellas conllevan.
- Sistema inquisitivo: el juez tiene un doble carácter, como ór-
gano acusador y como órgano de decisión.
- En la realidad, las medidas de internamiento son indetermina-
das, aplicadas indiscriminadamente, en centros de reclusión
19 CILLERO, Miguel. “Los Derechos de los niños y los límites del Sistema Penal”, en “Realidad y utopía de los niños y adolescentes”. Nº 3 Perú 1999 p. 55. TIFFER, Carlos op. cit. 256 y ss.
40
que no cumplen con los fines mínimos de educación para lo
que fueron creados. Pese a ello, tienen el único fin teórico de
adaptación del menor en la sociedad.
- La situación irregular en la realidad no existía, sino que era el
juez el que en cada caso concreto determinaba qué se entien-
de por situación irregular. Por ejemplo: estado de abandono,
“falta de atención de las necesidades del menor”, menor sin
representación legal, dependencia o incapacidad del menor y
“otras situaciones que elJuez considere”.
En el plano estatal, podemos decir que este modelo tutelar fue
utilizado durante el auge del Estado social. Un modelo tutelar que
de algún modo pudo tener lugar gracias a los diferentes
acontecimientos que se sucedieron en esta época y que
sensibilizaron el tema de la niñez y el reconocimiento de sus
derechos -que van aproximadamente desde 1889 con la aparición
del primer Tribunal Juvenil en Chicago, pasando por la
internalización del tema de la niñez: París 1905, Bruselas 1907,
Washington 1909, Buenos Aires 1916-, progresándose en la
relación Estado-menor de edad. Sin embargo, esta relación se vio
desviada, distorsionada, al sufrir las consecuencias de los
planteamientos de la doctrina de la situación irregular, los mismos
que tuvieron como punto de partida la imagen de una
adolescencia culpable a priori, ya pervertida y más bien
irrecuperable. La imagen del joven delincuente era, pues, desde el
41
Estado y la doctrina de la situación irregular, la imagen de un
sujeto carente de capacidad, carente de la calidad de persona; en
otras palabras, era la imagen de un objeto antes que la de un
sujeto. En la doctrina de la situación irregular en realidad el punto
de referencia era sobre todo la sociedad. Ella era el centro de
atención en desmedro del niño, “al que había que atender para
evitarle males mayores a la sociedad”. De esta manera el
mecanismo tutelar era un mecanismo “limitado a sancionar” y la
“doctrina” de la situación irregular no atendía a la satisfacción real
de las diferentes necesidades de los menores de edad.
En conclusión, en este punto podemos decir que la relación
Estado-menor de edad habría, de alguna manera, progresado;
agregándose, empero, que esta relación también se vio afectada
por el positivismo criminológico y la doctrina de la situación
irregular con su concepción del individuo menor de edad como un
objeto antes que un sujeto, dando como resultado –en palabras
de Platt- “la ironía de que la solicitud obsesiva de la familia, la
Iglesia, los moralistas y los administradores del bienestar infantil
sirviera para privar a los niños de las libertades que anteriormente
habían compartido con los adultos y para negarles la capacidad
de iniciativa, responsabilidad y autonomía”. La ideología de la
situación irregular a decir de Bustos “provoca una identificación
entre protección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido
42
objetivo de beneficencia o bienestar”, agregándose a esto un claro
contenido discriminatorio.
El Estado social de la mano de la doctrina de la situación irregular,
entonces, establecerían un modelo tutelar para el control de la
delincuencia juvenil, que en el fondo no era otro que un modelo
penal sin garantías, y es que tratándose de “menores” a quienes
no se va a imponer una pena, a hacer un mal, sino a tomar una
medida de protección y tutela, a tomar “una medida buena”, no
cabe exceso ni abuso. En el bien no hay exceso.
1.8.3. Modelo Penal Juvenil y la Doctrina de la Protección Integral.
Finalmente, el modelo que utilizó el Estado para controlar la
delincuencia juvenil es el Modelo Penal Juvenil20. Este modelo se
implantó tras el pleno reconocimiento de los derechos humanos
del niñoiv con la aprobación de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño en 1989 y sus principales
características son:
- Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos en dere-
chos y garantías.
20 VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del Niño en el marco de la protección integral. Didi de Arteta Lima 1999.iv
43
- Se refuerza la posición legal de los jóvenes, por la responsabi-
lidad de sus actos.
- El Derecho Penal Juvenil se considera necesariamente autó-
nomo en comparación con el Derecho Penal de adultos, parti-
cularmente en cuanto al sistema sancionatorio.
- Se tiene una jurisdicción especializada para el juzgamiento de
delitos cometidos por las personas menores de edad.
- Se limita al mínimo posible la intervención de la justicia penal.
- Se establece una amplia gama de sanciones, privilegiando las
sanciones no privativas de libertad.
- Se pone menor énfasis en la personalidad del menor y se hace
más hincapié en su responsabilidad por los actos cometidos.
- La sanción tiene ahora también una connotación negativa: el
menor tiene que cargar con las consecuencias de su compor-
tamiento.
Después de la Segunda Guerra Mundial la relación Estado-menor
de edad, importante sobre todo para la limitación del poder
estatal, se ha modificado: los Derechos Humanos han sido objeto
de un proceso de ampliación hacia niños y adolescentes, en virtud
de diferentes Convenciones Internacionales.
La Convención Internacional que marcó el punto de quiebre
definitivo en el trato jurídico del menor, fue la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989, que en su artículo tercero
44
expresa: En todas las medidas concernientes a los niños, que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.” Entendiéndose por niño, según su
artículo primero: “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad”.
Con el reconocimiento del interés superior del niño, el Estado tendrá un
límite más en el control de la criminalidad juvenil. Con este enfoque inte-
gral del niño, éste recobra el carácter de persona que la doctrina de la si-
tuación irregular le había quitado, y se le reconoce responsabilidad; más
aún, está en un sitial preferente en virtud de su “interés superior”. La re-
lación Estado-joven, pues, ha progresado.
CAPÍTULO II
REFORMA PROCESAL PENAL Y GARANTÍAS PROCESALES DEL
ADOLESCENTE INFRACTOR
2.1. EL PRIMER DISTRITO JUDICIAL CON EL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL-HUAURA(*).
(*)El Distrito Judicial de Huaura fue creado por el Decreto Ley Nº
25680, entró en funcionamiento el 10 de noviembre de 1993 con sede en
Huacho, comprende las provincias de Huaura, Huaral, Barranca,
45
Cajatambo y Oyón. El 1 de Julio de 2006, se inicia la puesta en vigencia
del Nuevo Código Procesal Penal, constituyéndose el Ministerio Público
- Distrito Judicial de Huaura como el primer Distrito Judicial en el Perú en
aplicar este cuerpo normativo.
El día 1de Julio de 2006 se puso en vigencia este Código en el Distrito
Judicial de Huaura, designado por la Comisión Especial de
Implementación creada por el Decreto Legislativo Nº 958, de
conformidad con la modificación introducida por el Artículo 1 de la Ley Nº
28671, publicada el 31 enero 2006.
El Distrito Judicial de Lima será el Distrito Judicial que culminará la
aplicación progresiva de este Código. De otro lado, no obstante lo
dispuesto en el citado numeral, a los noventa días de la publicación de
este código entro en vigencia en todo el país los artículos 205-210.
El día 1 de febrero de 2006, asimismo, entro en vigencia en todo el país
los artículos 468 - 471, y el Libro Séptimo "La Cooperación Judicial
Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este
Código, y las contenidas en los numerales 5, 6 y 7 de la Segunda
Disposición Modificatoria, vigentes desde el 1ro. de julio de 2006, según
lo dispuesto el Numeral 4 de la Primera Disposición Complementaria -
Disposición Final del mencionado Decreto Legislativo Nº 957, modificado
sucesivamente por el Artículo único de la Ley Nº 28460, publicada el 11-
01-2005, y el Artículo Primero de la Ley Nº 28671, publicada el 31 enero
2006.
46
De conformidad con el Artículo Único de la Ley Nº 28366, publicada el
26-10-2004, se suspende hasta el 1 de enero de 2005, la entrada en
vigencia de los artículos 205 al 210 del presente Código Procesal Penal.
De conformidad con la Segunda Disposición Final del Decreto
Legislativo Nº 961, publicado el 11 enero 2006, en todo lo que no esté
previsto en el Libro III Parte Procesal del Código de Justicia Militar
Policial, los Jueces, Tribunales y Fiscales Militares Policiales, aplicarán
las disposiciones del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto
Legislativo Nº 957.
2.2. IMPLEMENTACIÓN, LOGROS Y EXPERIENCIA DEL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL EN MARCHA.
El proceso de implementación del NCPP se inició el 01 de julio de 2006
con su puesta en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura, el 1 de abril
de 2007 se hizo lo propio en el Distrito Judicial de La Libertad y desde el
01 abril del año siguiente en Tacna y Moquegua y luego en Arequipa y
Lambayeque, como parte del proceso de aceleración de su puesta en
vigencia, tal como lo anunció en su oportunidad la Ministra de Justicia
Fernández. En ese sentido, se debe recordar que inicialmente se había
programado que el NCPP se aplique en todo el territorio nacional en el
año 2013 pero, con el nuevo sistema de implementación anunciado por
la Ministro de Justicia, este objetivo se alcanzó para 11 Distritos
Judiciales de acuerdo al siguiente cronograma: 01 abril del 2010 en
Piura, Tumbes, Ica y Cañete; 01 de julio en Santa, Ancash, Huánuco y
Pasco y 01 de octubre en Ucayali, Madre de Dios y Loreto. El año 2013
47
culminará el proceso con su puesta en vigencia en los Distritos
Judiciales de Lima, Lima Norte y Callao, que son los que mayor carga
procesal tienen en el país(*).
(*)De conformidad con los Numerales 1 y 2 de la Primera Disposición
Complementaria - Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 957,
publicado el 29-07-2004, el presente Código Proceso Penal entrará en
vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Judiciales según un
Calendario Oficial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que establecerá
las normas complementarias y de implementación del Código Procesal
Penal, precisándose además que, el día 1 de Julio de 2006 se pondrá en
vigencia este Código en el Distrito Judicial designado por la Comisión
Especial de Implementación creada por el Decreto Legislativo Nº 958, de
conformidad con la modificación introducida por el Artículo 1 de la Ley Nº
28671, publicada el 31 enero 2006. El Distrito Judicial de Lima será el
Distrito Judicial que culminará la aplicación progresiva de este Código.
De otro lado, no obstante lo dispuesto en el citado numeral 2, a los
noventa días de la publicación de este código entrarán en vigencia en
todo el país los artículos 205-210.
En cuanto a los logros resulta importante, por lo tanto, reconocer las
mejoras logradas en cuanto al sistema de justicia en general, en los
distritos judiciales que ya trabajan con el CPP-2004, pues, de las cifras
consultadas emitidas tanto por el Ministerio Público como por el
Ministerio de Justicia, se advierte una disminución en la cantidad de
48
procesos iniciados después de la fecha de implementación de este
corpus iuris; Sin embargo, se han puesto en evidencia algunas
dificultades con los procesos ya iniciados con el viejo Código de
Procedimientos Penales (C. de PP), lo cual denota que el trabajo previo
realizado, aunque fue arduo, no resultó suficiente.
Si bien es cierto que el nuevo modelo Procesal Penal, incorpora
procesos especiales de justicia penal negociada, como lo es el proceso
de terminación anticipada, sin embargo, esto viene generando
impunidad, donde los imputados por cualquier delito negocian su pena
con el representante del Ministerio Público, y al poco tiempo logran su
libertad o reciben penas suspendidas, realidad que se presenta en el
Distrito Judicial de Huaura desde la puesta en vigencia del Código
Procesal Penal, causando alarma en la población por la inseguridad
ciudadana imperante.
En este contexto, es importante haber considerado la aplicación
progresiva del CPP-2004, de acuerdo con el D. Leg. N° 958, señalando
fecha de inicio de los nuevos procesos con este Código Adjetivo de
Modelo Acusatorio diferente al mixto (inquisitivo) que comienza a
quedarse atrás y sólo seguirá aplicándose en las causas anteriores a la
vigencia del CPP-2004, en los Distritos Judiciales que se ha puesto en
vigor.
Siendo no menos importante destacar las experiencias de la
implementación del NCPP como, en cuanto a que para superar las
dificultades y evitar algunas impunidades que se pudieron dar en
49
Huaura, para la aplicación de este código en La Libertad se emitió la Ley
N° 28994, que establece la derogación de normas de adecuación,
teniendo como base el criterio de carga cero, lo que implica que el nuevo
Proceso Penal es aplicable sólo a los delitos cometidos una vez que el
CPP-2004 entró en vigencia en un territorio determinado, por lo que la
carga de trabajo del antiguo sistema seguirá siendo tramitada bajo el C.
de PP.
Aun así, esta ley conllevó criterios contrarios en su aplicación, por lo que
fue necesario que el equipo técnico institucional de Implementación del
Código Procesal Penal del Poder Judicial, se trasladó a Huaura.
2.3. EL MODELO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ES
ACUSATORIO, GARANTISTA Y ADVERSARIAL(*).
(*)El nuevo Código Procesal Penal, de Julio del 2000, introduce en la
técnica procesal colombiana un sistema mixto. Entró en vigencia un año
después de su promulgación. Rogel Vide, Carlos Rams Albesa,
Joaquín. Barcelona - 01/06/1997. ISBN: 978-84-7698-437-6. Editorial:
José María Bosch Editor 1ª ed. Ley de Enjuiciamiento Criminal
Promulgada Por Real Decreto de 14 de Septiembre de 1982. La
impugnación penal en España es el fruto de un reiterado parcheo
legislativo, triste deudor de una Ley de Enjuiciamiento Criminal,
promulgada en 1982, que adoptó el sistema de instancia única.- Para
50
mejor entender la separación del juez con la acusación ver: El modelo
procesal peruano. Rosas Yataco, Jorge. Fiscal Titular. Maestría en
Ciencias Penales Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Al
respecto el profesor ORE GUARDIA así como PEÑA FARFAN
convienen en adoptar que el modelo que inyecta el Código Procesal
Penal de 1991(y por tanto el de 1995) se adscribe al sistema acusatorio
garantista. El maestro MIXAN MASS, SAN MARTIN CASTRO y el
profesor CUBAS VILLANUEVA lo denominan modelo acusatorio. Por su
parte SANCHEZ VELARDE prefiere hablar de un sistema
predominantemente acusatorio. CATACORA GONZALES nos dice que
la reforma del Código Procesal Penal de 1991 se orientó a la adaptación
del sistema acusatorio moderno llamado también garantista. Finalmente,
el profesor RODRIGUEZ HURTADO señala que el nuevo Código
Procesal Penal es garantista y predominantemente acusatorio, posición
al cual el suscrito de adhiere.
La influencia normativa nacional fue recogida del Código Procesal Penal
de Italia, Chile, Costa Rica, Colombia, de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Española, así como de la Legislación Procesal Penal Alemana y
Anglosajona. Los rasgos de este nuevo modelo procesal se sintetizan en
tres aspectos:
Parte del Principio acusatorio o de separación entre Juez y acusación
(nullum iudicium sine accusatione. Separación entre juez y acusación).
La separación entre Juez y acusación, característica del Modelo
Acusatorio, significa no solo la diferenciación ente los sujetos que
51
desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de
postulación, sino también el papel de parte asignado al órgano de la
acusación.
El Sistema Penal Acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la
prisión preventiva.
Este principio representa la condición esencial de la imparcialidad del
juez respecto a las partes de la causa y también el presupuesto de la
carga de la imputación y de la prueba de la imputación sobre la
acusación.
El Modelo Acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la
irrevocabilidad de la acción penal por parte de los Acusadores Públicos,
en nuestro caso única responsabilidad del Ministerio Público,
independientemente de las fórmulas que condicionen el inicio de las
investigaciones es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto
pasivo o su representante.
2.4. MODELO ADVERSARIAL.
Guillermo Cabanellas define el término adversarial como sinónimo de
enemigo, contendiente, contrincante, contrario, antagonista, émulo,
competidor, rival y continúa el vocablo posee, por tanto una gama de la
discrepancia que se extiende desde la pugna bélica, de inconciliable
solución y que incluso impone el odio y el choque personal, hasta la
emulación entre compañeros o colegas, pasando por la oposición
52
momentánea de los letrados que patrocinan contrarios intereses en un
mismo juicio.
De la definición antes glosada podemos colegir que en un sistema
adversarial, en sentido lato de la palabra, predomina la contraposición de
contendientes, equiparando dos fuerzas dentro una guerra buscando
obtener la victoria mediante el sometimiento del opuesto.
Quitándole el elemento eminentemente bélico que contiene el término, e
ingresando al contexto del Derecho Procesal Penal que es el campo que
nos interesa, se puede afirmar que un Sistema Procesal de corte
adversarial evidencia la confrontación de dos argumentos (de cargo y de
descargo) representados por dos intereses o partes.
Pero esta confrontación obviamente no está abandonada a la primacía
bruta de la fuerza de alguno de los dos, sino a la prevalencia de la razón
que, en este caso, va a ser decidida por un tercero investido con
autoridad por el Estado.
Este sistema adversarial no es una reciente creación de los tiempos
modernos, pues ha estado presente a lo largo de la historia de la
humanidad desde épocas bastante anteriores.
Sin embargo es importante señalar como que la consigna globalizadora
de reforma del actual procedimiento penal en América Latina, pasando
del llamado Sistema Inquisitivo al Modelo Acusatorio, merece algunas
observaciones sobre su puesta en escena en blanco y negro.
53
La de fondo es que ni el Sistema Inquisitivo derivado de la tradición
continental europea está en el momento actual al extremo opuesto de
unos principios democráticos del Proceso Penal, ni el sistema acusatorio
es la panacea republicana de los que hablan de un modelo de
procedimiento propio de la democracia.
Ya por virtud del garantismo europeo y de los mismos legados de la
ilustración, el modelo de Procedimiento Penal europeo continental,
ofrecía una estructura de contradicción y de publicidad, alejada del
sistema inquisitorial21.
En cuanto a la oralidad es un cambio que necesariamente debe darse,
dados los índices demográficos actuales y el incremento de la
conflictividad social, espoleada por aquel factor cuantitativo y las
reticencias institucionales para adoptar cambios en la distribución de los
recursos materiales y culturales de cada sociedad.
Este nuevo modelo de justicia reemplaza el actual Sistema Procesal de
tipo inquisitivo, caracterizado por ser excesivamente escrito, reservado y
formalista, que deviene en obsoleto, por un sistema de tipo Acusatorio
Garantista, que privilegia los principios de oralidad y publicidad de las
audiencias.
2.5. EL PROCESO PENAL SEGUIDO A LOS INFRACTORES DE LA LEY
TIENE UNA FINALIDAD EDUCATIVA22.21 ROSAS YATACO, Jorge. El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal Penal. Fiscal Provincial Titular. Maestría en Ciencias Penales-UNMSM.22 BARLETTA VILLARÁN, María Consuelo; El Derecho a la Reinserción Sociofamiliar en el Sistema Penal Juvenil Peruano; Directora del Programa de Reinserción Socio-familiar ONG COMETA Coordinadora Proyecto Niñez sin Rejas Docente universitaria de la Facultad de Derecho PUCP [email protected].
54
Se incide en la finalidad educativa que deberá tener la respuesta penal
estatal en los adolescentes, sobre el particular, en la actualidad se abo-
ga por la finalidad reparadora y restaurativa de estos procesos, que
coadyuvará a afianzar en el(la) adolescente cuales son los requerimien-
tos sociales en razón de los bienes jurídicos protegidos, cual es el daño
personal producido a la víctima y el daño social ocasionado al no obede-
cer y respetar los mandatos imperativos contenidos en el ordenamiento
jurídico penal.
Es así, que este proceso tiene un fin educativo, al lograr que los infracto-
res a la ley tomen conciencia sobre los actos realizados, tratándose de
superar la situación señalada por Bruno Van Der Maat (2003:44) al sos-
tener que “En la práctica vemos que se condena a una persona a una
pena privativa de libertad. Pero esta persona mayormente no tiene ni
idea del daño ocasionado. Por lo tanto casi siempre considera la pena
impuesta como injusta. No le ayuda a tomar conciencia, al contrario,
considera la pena impuesta como un fastidio por el cual debe pasar para
recobrar su libertad.”
Asimismo, es entendido en la Convención sobre los Derechos del Niño,
que en su artículo 40.1 sintetiza toda la orientación de la doctrina actual
en relación al sentido de la responsabilidad penal del adolescente:
1. Tratado con dignidad, reconociendo su valor en la solución del conflic-
to.
55
2. Brindar un sentido educativo a la medida a fin que se fortalezca el res-
peto en el niño de los derechos humanos y libertades fundamentales de
terceros.
3. Promover su reintegración y que asuma su función constructiva en la
sociedad.
2.6. EL DEBIDO PROCESO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL
PERÚ.
El interés superior del niño, ha sido reconocido mucho tiempo antes del
debido proceso, sea en forma explícita como en la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 o implícita en diversos artículos del Código
Civil del 1984, con distintas denominaciones: "bienestar de los hijos"
(Art.340), "lo más beneficioso para los hijos" (Art. 341) "interés del me-
nor" o "intereses del menor" o “intereses de los hijos” en distintos artícu-
los tales como 421, 460, 535, 606 inc.4, 619, 640, 643, 654 y 606
inc.1(*). El debido proceso funciona como principio informador y orienta-
dor de todo el ordenamiento jurídico y es al mismo tiempo garantía de
efectivización de otros derechos; el interés superior del niño, es también
principio rector que informa y orienta la aplicación de las normas especí-
ficas y las decisiones de la administración pública y la sociedad civil que
afectan a los niños y adolescentes.
(*) Gamarra Rubio, Fernando. “Interés Superior del Niño: Estudio
Doctrinal y Normativo”. Normas Legales Legislación Peruana. Noviembre
2003.Tomo 330. Pag.50 En el mismo sentido, Alex Plácido señala que el
56
concepto de interés superior del niño no es un concepto nuevo. Nosotros
consideramos en cambio, que no es un término nuevo pero como con-
cepto con el contenido que tiene ahora solo existe desde la Convención
de los Derechos del Niño. Cfr. “PLACIDO VILCACHAHUA, Alex “El Inte-
rés Superior del Niño” en la Interpretación Constitucional, en Cuadernos
Jurisprudenciales, N 62, Agosto del 2006, año 6. p. 3.
El interés superior del niño como todo “principio”, se encuadra dentro de
las llamadas “definiciones marco”23, en constante evolución y susceptible
de distintas lecturas, pues “cada época y cada cultura define qué es lo
mejor para la niñez en función de un determinado sistema de valores y
de representaciones sociales”24.
El interés superior del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención
de los Derechos del Niño, es “el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un me-
nor… y entre ellos el que más conviene a su situación histórica determi-
nada”25. De esta definición podemos extraer que el interés superior bus-
ca la efectividad de los derechos de los niños en todas las instancias de
la sociedad, del mismo modo que el debido proceso busca la efectividad
de los derechos del adolescente sometido a la administración de justicia,
el interés superior del niño en la Justicia Penal Juvenil se pone de mani-
23 GROSMAN, Cecilia, Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y Realidad, 1998, citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002,p 101.24 GROSMAN Cecilia, “Los derechos de los niños en la Familia”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p 26.25 BUITRAGO, SERGIO citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104.
57
fiesto o concretiza por medio del respeto irrestricto de todas las garan-
tías que conforman el debido proceso. Lo más favorable al interés supe-
rior del niño en el Proceso Penal, no puede ser otro que el respeto irres-
tricto de todas las garantías que un adulto tendría en las mismas condi-
ciones, y adicionalmente las garantías específicas por tener en cuenta
su especial condición de sujeto de derechos en desarrollo. Este proceso
de adicionamiento de garantías se ha denominado “Doble Garantía”,26
conocido como adecuación de las garantías por qué no significa dere-
chos adicionales que sumados a los que tiene todo ser humano, ponen
en ventaja al adolescente procesado sobre los demás sujetos procesales
adultos; sino, la aplicación específica de los derechos humanos que to-
dos los hombres tienen, en razón de que no todos se encuentran en con-
diciones de ejercerlos del mismo modo. Un ejemplo que puede poner de
manifiesto lo anteriormente expuesto, es la exigencia de la presencia de
los padres en la declaración de los adolescentes adicionalmente a la del
abogado defensor y el Fiscal (Art. 203 CNA), así como la notificación de
los sentencia a los mismos (Art. 219 CNA). La ratio legis de estas nor-
mas, se encuentra en que si bien para un adulto, recibiendo la declara-
ción o notificándole a él sobre la decisión jurisdiccional se garantiza su
derecho de defensa, en el caso de un adolescente el ejercicio de su de-
recho de defensa se encuentra condicionado a su capacidad de com-
prensión de las actuaciones y diligencias para cuyo efecto necesita tener
alguna persona de confianza, que contribuya en la comprensión de las
actuaciones procesales y en el ejercicio de sus derechos humanos espe-
cíficos. De esta manera, podemos ver que la aplicación de las garantías
26 Al respecto puede verse el Informe 51, Defensoría del Pueblo, Op. Cit. 30.
58
específicas que conforman el debido proceso, como derecho fundamen-
tal, y como derecho humano específico, representan al mismo tiempo la
realización de su interés superior. Por lo tanto, la aplicación del interés
superior del niño en la Justicia Penal Juvenil y en concordancia con el
debido proceso, no significa que los derechos del adolescente, sean pre-
valecientes sobre los derechos del adulto víctima; sino que como princi-
pio rector exige en cada caso concreto, que el ejercicio de los derechos
del adolescente se efectúen teniendo en cuenta su situación de titular de
derechos humanos específicos (*).
(*) Al respecto Grossman señala que cuando la Convención señala
interés superior no está señalando que los derechos del niño son jerár-
quicamente superiores a los derechos de los adultos.
Sin duda el interés se encuentra asociado indisolublemente al ejercicio
de un derecho y simboliza básicamente que le asiste un verdadero y au-
téntico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esencia-
les, Cfr. GROSSMAN. Cecilia, “Los Derechos de los Niños en la Familia”
Op. Cit. p 39-40.
El interés superior del niño en cada situación concreta exige la realiza-
ción específica de sus derechos fundamentales, por esta razón, si lo
asociamos al ejercicio de su derecho fundamental a un debido proceso,
podemos llegar a concluir que el interés superior exige sopesar las cir-
cunstancias de hecho existentes en cada caso concreto para determinar
de qué manera puede maximizarse la aplicación de las garantías que lo
59
contienen. Esta adecuación no significa la prevalencia del derecho al de-
bido proceso del adolescente, sobre el derecho al debido proceso del
adulto, como si la incursión del interés superior ubicara los derechos de
ambos en una distinta jerarquía; sino reconocer básicamente que el de-
recho fundamental al debido proceso es un derecho humano específico
que exige, por tanto un nivel de concreción material acorde con su condi-
ción de sujeto en proceso de desarrollo. Así, los derechos del los adoles-
centes sometidos a un Proceso Penal, de ninguna manera son superio-
res en virtud del interés superior del niño a los otros sujetos procesales,
pues la aplicación específica de los derechos del adolescente dentro del
Proceso Penal, no implica la negación de los derechos de los demás. De
este modo, el debido proceso en la Justicia Penal Juvenil, al mismo tiem-
po que le da contenido al interés superior, limita sus alcances, no de-
biéndose entender el límite como restricción sino como la exigencia de
una aplicación concordante, es importante tener en cuenta el Pleno Ju-
risdiccional de Familia de 1997 sobre los conflictos que pueden presen-
tarse entre las garantías del debido proceso y el interés superior del ni-
ño, referido a que: 1) No existe necesariamente conflicto entre el princi-
pio y las garantías 2) Debe tenderse a que sean aplicados en forma
compatible y 3) En caso de conflicto debe prevalecer el interés superior
del niño sobre las garantías del debido proceso, cuidando que no se
afecte el derecho de defensa.27El acuerdo jurisdiccional, justifica en gran
medida, las críticas que cierto sector de la doctrina hacen del interés su-
perior del niño, en el sentido que existe una sobrevaloración social y nor-
27 Gaceta Jurídica, Explorador Jurisprudencial 2003- 2004.
60
mativa de éste28. Siendo, contradictorio que se pueda mantener el dere-
cho de defensa restringiendo los otros derechos que conforman el debi-
do proceso, pues el derecho de defensa es complementario e interde-
pendiente de los demás derechos que integran el debido proceso, de
modo que no se puede restringir los demás derechos que componen el
debido proceso sin limitar al mismo tiempo el derecho de defensa.
2.7. GARANTÍAS PROCESALES EN EL PROCESO AL ADOLESCENTE
INFRACTOR
2.7.1. Generalidades
La política del Estado en torno al problema de las conductas
infractoras de los adolescentes no puede ser exclusivamente
represiva. Hoy es de casi unánime aceptación que se requiere de
una política social integral y, de ser necesario como última ratio
legis, dentro de ella, de una política criminal que pueda detener el
avance de las infracciones a la Ley Penal cometidos por
adolescentes.
Es evidente que en materia de niños, los países de América
Latina no pueden desistir del Estado y por lo tanto de sus
instrumentos de control social, esto porque como bien señalan
muchos juristas y analistas políticos cualquier realización
colectiva en nuestras sociedades tiene como eje al Estado. A lo
28 Alonso Pérez, M. Luces y Sombras. Actualidad Civil. Enero 1997 (num.21) p.23.
61
sumo, lo que es exigible de éste es una presencia máxima en lo
relativo a la promoción social y una presencia mínima en lo
relativo al uso de la coerción.
Desde esta perspectiva se han dado pasos trascendentales, con
el repliegue del sistema tutelar-punitivo que las legislaciones
sobre menores establecieron durante más de cincuenta años, ya
que con la promulgación en 1989 de la Convención Sobre los
Derechos del Niño, aprobada por el Perú el 03 de Agosto de
1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278, se revierte el
modelo proteccionista y lo sustituye por uno garantista en el cual
el niño pasa a ser sujeto de derechos y deja de ser objeto pasivo
de tutela.
Al adherirse a las posiciones garantistas, la Convención distingue
con precisión dos ámbitos al establecer tratamientos distintos a
los niños que se encuentran en abandono con los que
transgreden las normas penales(*), separando claramente la
aplicación de una política social o política criminal
respectivamente, por lo que se prevé medidas socio-educativas
que se gradúan judicialmente de acuerdo al grado y carácter de la
ofensa, recurriendo a la medida privativa de libertad sólo para las
transgresiones de extrema gravedad.
62
(*)La mayoría de códigos penales latinoamericanos siguen la
doctrina y postura político criminal de mantener a los menores de
18 años fuera del ámbito de la justicia penal. En este sentido, la
legislación penal brasileña –país en donde la tasa de infracciones
a la ley penal por parte de menores de edad es elevada- confiere
a los menores de 18 años tratamiento específico, manteniéndolos
fuera del sistema penal y carcelario. Esta posición es mantenida
por los más afamados nombres de la doctrina brasileña: Nelson
Hungría, Heleno Claudio Fragoso, Julio Fabbrini Mirabete,
Francisco de Assis Toledo, y muchos otros. Al respecto, Francisco
de Assis Toledo observa que, en verdad, los seres humanos, sin
excepción, se socializan después de nacer, cumpliendo un
proceso de aprendizaje relativamente largo, comparándose con el
tiempo de duración de la vida. Y no es extraño que, en el curso de
ese proceso se cometan, con cierta naturalidad, actos antisociales
y hasta criminales. El no infringir el Código penal en ese período
es, como ya se dijo, una cuestión de pura suerte. Prosigue el
eminente jurista afirmando vehementemente, que eso justifica el
límite de edad consagrado (18 años), pues el menor debe tener
realmente un tratamiento especial, mediante legislación especial.
Cfr., Massa, Patricia Helena: A Menoridade Penal no Direito
Brasileiro. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, Nº 4,
Octubre-Diciembre, Sao Paulo, 1993, p. 131.
63
La imposición judicial de las medidas es uno de los requisitos más
importantes de la Convención Sobre los Derechos del Niño: el
establecimiento o comprobación de la responsabilidad del
niño debe ser determinada a través de un proceso circundado de
todas las garantías del Derecho penal sustantivo y adjetivo.
Además de éstas, el proceso a los adolescentes infractores debe
llevarse a cabo dentro del marco de todos los principios
contenidos en el principio del debido proceso.
El presente artículo tiene por cometido señalar las principales
garantías procesales que deben respetarse en la investigación y
juzgamiento de los adolescentes infractores.
2.7.2 El Código de los Niños y Adolescentes y las Garantías en la
Investigación y Juzgamiento del Adolescente Infractor.
La Ley 27337 publicada el 7 de Agosto del 2000, que puso en
vigencia el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (C.N.A.)
evidencia una tendencia a incorporar los principios que rigen en la
Doctrina Moderna de Protección Integral al adolescente Infractor
contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño(*), tales
como la prohibición de su detención arbitraria o ilegal, acceso a la
asistencia jurídica, celeridad procesal y acceso a la doble
instancia(**).
64
(*) La doctrina de la protección integral del menor infractor
promueve la retracción de la presencia y actividad estatal en el
control social penal. Esto implica el empleo de las sanciones
punitivas en los casos límite donde no es posible aplicar ua
medida distinta de la privativa de libertad. Conforme a ésta
doctrina –dice THAMARA SANTOS Alvins- la retracción estatal
posibilita la separación del ámbito asistencial del ámbito judicial, el
cual, sólo se ocupa de los casos de niños y jóvenes infractores
para los cuales se prevé una escala de medidas en las cuales el
internamiento se contempla sólo para quienes han cometido
ofensas muy graves mientras que para los ofensores medianos y
menores hay otras alternativas.
Se exige por el contrario la presencia y desempeño máximo del
Estado en la red de asistencia que comprende todos los servicios
sanitarios, educativos, recreativos y económicos que posibilite al
niño ya la familia garantizar la cobertura de derechos y
necesidades elementales. Con esto se elimina el carácter
segregador y estigmatizante del tratamiento unitario dado por
tribunales a todos los niños con independencia de la naturaleza y
magnitud de sus problemas. El acercamiento necesario a la
infancia infractora. En: Capítulo Criminológico, Vol 23 Nº 2. Julio-
Diciembre, Maracaibo, 1995, p.366.
(**) La polémica en torno a la mejor política criminal que debe
asumir el Estado en el tratamiento de los niños y adolescentes
65
infractores de la Ley Penal aún no ha culminado. En líneas
generales se puede decir que esta polémica doctrinal –que tiene
trascendentes consecuencias prácticas- ha oscilado entre dos
posiciones extremas: hay quienes a ultranza defienden a los
adolescentes y niños infractores con posiciones cuya flexibilidad
llega inclusive a negar cualquier responsabilidad en la comisión
de ofensas contra bienes e intereses valiosos. Por otro lado, hay
quienes al tomar parte de la sociedad propugnan su defensa
demonizando a los adolescentes infractores como una de las
fuentes principales del miedo y la inseguridad personal. En este
caso, es el rigor de las sanciones que comprenden desde bajar la
edad de ininmputabilidad hasta la aplicación de severas medidas
restrictivas o limitativas de la libertad el que se opone al criterio
tutelar y excesivamente paternalista. THAMARA, Santos Alvins:
Op.cit., p. 362.
Sin embargo, las normas procesales para el adolescente infractor
(que comprende a las personas entre los 12 hasta antes de
cumplir los 18 años de edad) carecen de especificaciones
concretas, cuyos vacíos son cubiertos con la aplicación supletoria
del Código de Procedimientos Penales o los artículos vigentes del
Código Procesal Penal. Así lo establece el artículo 192 del
Código de los Niños y Adolescentes que dispone que en los
procesos judiciales que se sigan a los adolescentes infractores se
respeten las garantías de la administración de justicia
66
consagrados en la Constitución Política del Estado, la Convención
sobre los Derechos del Niño y las leyes vigentes de la materia.
a) Principio de Inmediación.
El Juez especializado debe mantener contacto y comunicación
constante con el adolescente y las otras personas que
intervienen en el proceso. La manera de estas comunicaciones
puede ser tanto oral como escrita, pero deben quedar asentadas
en el expediente. El propósito de este principio es establecer una
relación inmediata entre el Juez especializado y el
adolescente que ante él comparece.
b) Principio del Contradictorio.
Al definirse los roles diferenciado del Juez, Fiscal, y del Abogado
defensor del adolescente infractor, siendo distintos los órganos de
acusación y de juzgamiento. La primera función corresponde al
Fiscal y la segunda al Juez, y al establecer el artículo 192 del
C.N.A. que deben respetarse las garantías de la administración de
justicia consagradas en la Constitución Política del Estado, que
protege derechos como la comunicación e información de los
cargos que se imputan al adolescente infractor, el derecho a ser
oído (artículo 203 C.N.A.); de actuar sus pruebas de descargo y
de autodefenderse (artículo 212 C.N.A.).
c) Principio de Inviolabilidad de la Defensa.
67
Este principio puede afectarse en diferentes estadios del proceso
por lo que el C.N.A. consagra el derecho de asistencia profesional
(que es la defensa técnica), el de presentar pruebas (se aducen
pruebas para la defensa), el de controvertir las presentadas por la
contraparte (el derecho de contradicción es para la defensa,
porque se refuta sólo lo que afecta) y el de impugnación (se
protesta tan sólo la decisión adversa).
El Código de los Niños y Adolescentes establece en su art. 148
que ningún adolescente podrá ser procesado sin asesoramiento
legal, y en caso de ausencia del defensor el Juez deberá nombrar
un sustituto provisionalmente, dentro de los abogados de Oficio o
cualquier abogado en ejercicio. Por su parte el artículo 200 del
anotado Código autoriza la detención del adolescente sólo por
mandato judicial o en flagrante infracción y prescribe la presencia
obligatoria en todas las diligencias del Fiscal y del defensor. Se
prohíbe, además, de manera expresa la reformatio in peius, es
decir de la reforma peyorativa de la sentencia apelada (artículo
219 C.N.A.) por lo cual en ningún caso la sentencia apelada podrá
ser reformada en perjuicio del adolescente; Además, el citado
artículo establece la obligatoriedad de que la sentencia que
impone la medida de internamiento debe ser leída al adolescente
no bastando la sola notificación, garantizándose uno de los
aspectos del derecho de defensa, de no ser sentenciado en
ausencia, cuando va a ser privado de su libertad.
68
d) Principio de Motivación de las Resoluciones
Jurisdiccionales y de Presunción de Inocencia.
El artículo 209 del C.N.A. en relación al internamiento
preventivo, señala que este debe ser debidamente motivado, y
sólo puede decretarse en tanto exista: prueba suficiente
(Elemento probatorio que vinculen al adolescente como autor o
partícipe de la comisión de la infracción), peligro procesal (tanto
por el riesgo razonable que el adolescente eluda el proceso que
se le sigue o el temor fundado de la destrucción u obstaculización
de las pruebas).
En cuanto al principio de inocencia, éste se respetará siempre y
cuando se establezca la responsabilidad del adolescente sólo por
la conducta realizada, de manera que no se le podrá efectuar
ningún tipo de estudio exploratorio ni a éste ni a su familia antes
de comprobar su responsabilidad en los hechos, para estar de
acuerdo con la Convención l sobre los Derechos del Niño en lo
relativo al respeto de la dignidad y de la vida privada del
adolescente en todas las fases del proceso.
Sólo después de que la responsabilidad ha sido establecida, se
estudiará al menor y a su familia con el único objeto de tomar las
medidas de “seguimiento” en libertad o de “seguimiento” en una
institución especializada29.
29 En este sentido Sánchez Sandoval, Augusto/ González Vidaurri, Alicia: Proyecto de ley de protección a los menores en México. En: Capítulo Criminológico, Vol. 23, Nº2, Maracaibo, 1995, p.387.
69
e) Principio de Impugnación.
La apelación del mandato judicial de internamiento (art. 210
C.N.A.) y lo prescrito en el art. 186 del C.N.A. en concordancia
con lo establecido en el artículo 37, inc. d) de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que faculta al Adolescente a impugnar la
orden que lo ha privado de su libertad y a ejercer la acción de
Hábeas Corpus, garantiza el principio de impugnación, tal como
también se aprecia en el artículo 219 del C.N.A. que dispone que
el adolescente, sus padres o el responsable, el Abogado
Defensor, la parte agraviada y el Fiscal, pueden también apelar la
sentencia y tal como se ha referido en ningún caso la sentencia
apelada podrá ser reformada en perjuicio del apelante (reforma
peyorativa) y en cuanto a la parte agraviada sólo podrá apelar la
reparación civil o la absolución del adolescente, pero no la medida
socioeducativa impuesta.
El Derecho de Impugnación es un desarrollo que hace el
Procedimiento Legal en guarda del Derecho de Defensa, y está
ligado estrechamente con el acto de la notificación. Su
desconocimiento, entonces, no afecta solamente el derecho de
defensa, sino principalmente el derecho fundamental del debido
proceso. Como indica Páez Velandia, debe tenerse en cuenta que
éste condiciona el derecho a la impugnación a que sea ésta
debidamente sustentada, es decir, a que se exprese breve pero
claramente cuál es la inconformidad con lo decidido, y qué es lo
que quiere la parte inconforme que el superior inmediato de su
70
Juez natural revise. De manera que la omisión de este deber, deja
sin efecto la impugnación, sin que sea válido afirmar
abstractamente en este evento un desconocimiento del derecho
de defensa, y menos aún, quebranto al debido proceso30.
f) Principio de Legalidad del Proceso.
Cabe agregar que en relación al principio de legalidad del
proceso; el artículo 189 del C.N.A. establece que ningún
adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca
como infracción punible, ni sancionado con medida
socioeducativa que no esté prevista en el Código de los Niños y
Adolescentes.
g) Principio de Publicidad del Proceso.
En nuestra legislación, la publicidad del proceso, entendida como
la posibilidad de acceso a los actuados judiciales por los sujetos
procesales, no se encuentra, expresamente contenido en el
Código de los Niños y Adolescentes, empero se aplicará dicho
principio de forma extensiva al proceso iniciado al adolescente
infractor.
30 Páez Velandia, Dídimo: Op.cit., p.142.
71
h) Principio de Confidencialidad y Reserva del Proceso.
El artículo 190 del C.N.A. plasma el Principio de confidencialidad y
reserva del proceso, indicando que los datos sobre los hechos
cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso
son confidenciales, debiendo respetarse en todo momento el
derecho a la imagen e identidad del adolescente. En tal sentido,
el proceso es reservado; y al definir el art. 159 del C.N.A. el
Registro del adolescente infractor, indica que la anotación de las
medidas socioeducativas aplicadas a los adolescentes debe
realizarse de manera confidencial.
Estas disposiciones guardan armonía con las Reglas de Beijing
Nº 8. El carácter secreto de las actuaciones en esta materia
puede enunciarse en el sentido de la total prohibición de publicar
o revelar cualquier información como consecuencia del deber de
protección moral o intelectual, que respecto a los menores de
edad se impone el Estado(*).
(*) Sin embargo, existen excepciones que establece la propia
ley, en cuanto al acceso al expediente y es con respecto a los
padres, tutores, guardadores y defensores del menor infractor. De
otra forma no se podría facilitar el derecho de defensa. En la
legislación venezolana el Principio de Confidencialidad del
Proceso a los menores infractores está consagrado en los
artículos 17, 18 y 19 de la Ley Tutelar de Menores. También en
esta legislación se establecen excepciones a la regla de la
72
confidencialidad: pueden tener acceso al expediente los padres,
tutores, curadores, guardadores, apoderados, procuradores de
menores y los representantes del Instituto Nacional del Menor, o a
quien a juicio del Juez demuestre tener interés legítimo en ello,
así como también a las instituciones acreditadas que realicen
investigaciones con fines científicos. TUDARES DE GONZÁLES,
Trina: “Garantías Procesales del menor en situación irregular”.
En: Capítulo Criminológico, Nº 21, Maracaibo, 1993, p. 176.
i) Manifestaciones del Principio de Oportunidad y del
Principio de Intervención Mínima.
Los Convenios Internacionales suscritos por el Perú ponen de
manifiesto la necesidad de buscar una solución extrajudicial a los
problemas que suscita la realización de injustos penales por
menores de edad. En este sentido, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing) en su artículo 11, establecen la posibilidad,
cuando proceda, de ocuparse de los menores infractores sin
recurrir a las autoridades competentes (...) para que los juzguen
oficialmente, señalando la posibilidad de que tal solución pueda
ser adoptada por autoridades no jurisdiccionales “sin necesidad
de vista oficial”.
En armonía con estas disposiciones, el Código de los Niños y
Adolescentes en su artículo 204º y 206º establece la posibilidad
de que el Fiscal disponga la Remisión cuando se trate de
73
infracción a la Ley penal que no revista gravedad y el adolescente
y sus padres o responsables se comprometen a seguir programas
de orientación supervisados por el PROMUDEH (MIMDES) o las
instituciones autorizadas por éste y, si fuera el caso, procurará el
resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.
En la misma línea, la Recomendación 20 del Comité de Ministros
del Consejo de Europa, R 20-(87), insta a los gobiernos de los
Estados Miembros a revisar su legislación y su práctica con miras
a una desjudicialización y de mediación a nivel del órgano de
prosecución”, y el artículo 40.3 de la Convención de los Derechos
del Niño, que obliga a los Estados Miembros a examinar, “siempre
que fuera apropiado, la conveniencia de tratar a esos niños sin
recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los
derechos humanos y las salvaguardas jurídicas”.
j) Otras Garantías del Debido Proceso Aplicables en la
Investigación y Juzgamiento de los Adolescentes
Infractores.
Además de los principios glosados, igualmente se toma en
consideración las Garantías reconocidas en procesos penales
para adultos, como es el Derecho a guardar silencio, Derecho a
no Declarar contra uno mismo, así como también considerando su
edad y su condición de persona en desarrollo. De esta forma
acreditada la infracción a la Ley Penal y determinada la
responsabilidad del adolescente investigado, éste será pasible de
74
las correspondientes medidas socioeducativas, las que están
orientadas a que el adolescente tome conciencia de la
responsabilidad de sus actos y, en consecuencia, se logre de
manera integral su rehabilitación y conducción hacia su bienestar,
tal como lo establece el Código de los Niños y Adolescentes.
CAPÍTULO III
LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO Y LA INIMPUTABILIDAD DE LOS
ADOLESCENTES
3.1. RESPONSABILIDAD, CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD.
A diferencia de lo que sucede en materia civil que contempla la
responsabilidad por el hecho ajeno, en materia penal se exige una falta
del sujeto. La responsabilidad penal es una responsabilidad subjetiva tal
y como lo indica en el Código Penal: “nadie es responsable penalmente
más que de sus propios actos”. El reconocimiento de la culpabilidad es
el presupuesto del examen de la responsabilidad. Este principio del
Derecho Penal por supuesto debe aplicarse tanto a los menores como a
los adultos. Si esta constatación forma parte de la tarea del Juez. Lo
elocuente de las palabras es importante y realmente útil desde un punto
de vista pedagógico de cara a los que trasgreden la ley. La ausencia de
la referencia a la culpabilidad, primer componente de la responsabilidad,
pero la tarea de clarificación se detiene en la necesaria constatación de
la culpabilidad. La pretendida irresponsabilidad penal de los menores,
cuyas negativas consecuencias eran estigmatizadas por los políticos
ante una opinión pública a menudo poco tolerante con los jóvenes, no
75
tenía cabida. No hay responsabilidad sin culpabilidad, sin la comisión de
una falta en la que se procura reconocer el elemento moral de la
infracción, elemento moral que hace también referencia al concepto de
imputabilidad.31
La imputabilidad consiste en la posibilidad de considerar a un sujeto
como autor de una infracción: vinculada con la culpabilidad, la
imputabilidad nos lleva a la responsabilidad. La imputabilidad es un
componente de la responsabilidad en el sentido de que, en ausencia de
este elemento, no puede imponerse una sanción al sujeto que haya
cometido una infracción penal. Así, la persona que, en el momento de
los hechos, se encuentre afectada por un trastorno psíquico o neuro-
psíquico tal que haya anulado su capacidad de discernimiento, no será
responsable penalmente.
3.2. RESPONSABILIDAD Y CAPACIDAD PENAL
La capacidad penal, concepto esencialmente criminológico, se define
como la aptitud de un delincuente para recibir una sanción tras su
procesamiento. Aplicada a la responsabilidad, la capacidad penal es una
dimensión que permitirá delimitar la posibilidad del menor de
beneficiarse de una sanción desde la perspectiva de la socialización.
Prolongación de la imputabilidad subjetiva, sin embargo es diferente a
ésta: no reenvía a la idea de retribución sino a la idea de readaptación
social. De esta forma, la referencia a la capacidad penal resulta esencial
31 CASTAIGNÈDE, Jocelyne, “La Responsabilidad Penal del Menor”, EGUZKILORE Número 23., San Sebastián, Diciembre 2009, 279 – 286.
76
en el planteamiento del juez una vez haya sido constatada la
responsabilidad penal del menor en cuestión.
La imputabilidad de los menores de edad a 16 años para delitos graves.
Los menores infractores de hoy día tienen el discernimiento, más que
necesario, para conocer perfectamente lo que significa su obrar delictivo,
o en términos más llanos: "ya saben lo que hacen".
La inimputabilidad es la incapacidad del sujeto para ser culpable siendo
determinante la falta de conocimiento, de desarrollo o de conciencia de
la ilicitud.
Nadie puede negar que los menores adolescentes tengan hoy la
voluntad y el conocimiento del hecho ilícito que cometen, y es por ello
que la tendencia internacional, ha sido a rever la edad de imputabilidad
penal reduciéndola a los 14 años en la mayoría de los casos.
Los menores vienen siendo responsables de un número creciente de
delitos, amparados en la normativa actual. Consecuencia de ello, son los
reclamos de reformulación a la legislación vigente. Uno de los factores
que impiden un justo y debido procesamiento de la delincuencia juvenil,
lo constituye la edad de la Inimputabilidad Penal (18 años). En ese
sentido, estos acontecimientos, es lo que el presente proyecto se
propone modificar, a los efectos de permitir que la Justicia Penal
77
ordinaria pueda asumir competencia, frente a quienes no obstante su
temprana edad, cometan hechos delictivos graves.
En la época en que se aprobó el Código Penal (año 1924), un joven de
18 años apenas había salido de la adolescencia, la sociedad que lo
rodeaba, los ambientes que frecuentaba, los espectáculos que veía, no
eran como en la actualidad. Basta con examinar los incalificables hechos
que suceden por estos últimos años, para arribar a la conclusión de que
las sociedades han sufrido cambios regresivos de pérdidas de valores,
alterando sustancialmente el comportamiento de los jóvenes y de la
colectividad en su conjunto. En 1924, era todo muy diferente a lo que se
vive ahora. En consecuencia, la iniciativa procura recoger esa realidad.
En particular, hay que consignar que la disminución en la edad no
implica que el menor caiga automáticamente en la jurisdicción penal
ordinaria, si no que sólo se le hará penalmente responsable cuando
cometiere los delitos de; homicidio simple, homicidio especialmente
agravado, homicidio muy especialmente agravado, violación, lesiones
graves, lesiones gravísimas, violencia doméstica, disparo con arma de
fuego - acometimiento con arma apropiada, rapiña y copamiento32.
3.3. CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO PARA APLICAR SANCIÓN
PENAL A MENORES INFRACTORES DE LA LEY.
32 Germán Cardoso, Montevideo, 30 de agosto de 2010, Representante Nacional por Maldonado, Jueves, 02 de Septiembre de 2010.
78
El Sistema de Justicia Penal para adolescentes debe contemplar un
gran abanico de opciones que posibiliten una vía diferente de la del
proceso penal y/o la suspensión del mismo una vez iniciado. Ejemplos
de estos mecanismos son la mediación penal, la conciliación o la
imposición de determinadas obligaciones a la persona imputada –asistir
a un establecimiento educativo o capacitarse en determinado oficio– o la
compensación a las víctimas a cambio de la extinción de la acción penal.
Las obligaciones impuestas al adolescente deben ser razonables,
definidas en forma cierta, delimitadas en el tiempo y proporcionadas al
Elementos de la culpabilidad como justificación del legislador para
sancionar al adolescente infractor de la Ley Penal.
Para que exista culpabilidad en una conducta típica y antijurídica,
cometida por un adolescente, se requiere la presencia de los tres
elementos de ella (copulativos): la imputabilidad, la conciencia de la
ilicitud y la autodeterminación del adolescente33.
El imputable es el sujeto –adolescente- que reúne las condiciones que el
Derecho fija para que una persona deba responder de un hecho y por
ende, sufrir una pena. La imputabilidad es definida como la capacidad de
conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a ese
conocimiento. Capacidad de comprensión y de querer. El adolescente
debe poseer condiciones de madurez y conciencia moral para que así le
33 Emilio García Méndez – Mary Beloff, Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Editorial Temis – Depalma, Santa Fe de Bogotá – Buenos Aires, 1998.
79
sea atribuido como a su causa consciente y libre. Características
psíquicas y su estado de conciencia. De ello denota también la
importancia de la aplicación de la sanción correcta, no solamente
deteniéndonos si se trata de una sanción penal o de una oferta social.
Están relacionadas la conciencia y la acción; en cada caso concreto ello
puede variar significativamente, pero si reúne lo necesario, el Estado
habrá actuado responsablemente ya que se asegurará de que el
culpable ha actuado con un grado de participación interna que permita
que su acción sea reprochada por el derecho.
En alguna parte de la psiquis humana se forma desde la niñez un
órgano de control que vigila las propias emociones y rige la conducta del
hombre conforme a las exigencias del mundo circundante. A éste órgano
se le ha denominado Súper Yo, conciencia moral, etc., el cual forma el
plano ético de la conducta humana. El proceso de formación del Súper
Yo es muy complejo, pues empieza a desarrollarse en la niñez, con la
interiorización del poder paterno, y se continúa renovando en el adulto
con la interiorización del poder fáctico externo, que proviene de las
autoridades determinadas en la sociedad – el Juez -, por el ejemplo. La
fase vital del desarrollo es determinado por el grado de madurez
psíquico – biológica abstractamente considerada como suficiente para
conocer y querer el contenido y las consecuencias de sus actos.
Un adolescente no debe ser declarado culpable o su responsabilidad
debe aminorarse y con ello la sanción debe ser acorde con aquella
80
reflexión y no actuar condicionada y automáticamente, cuando, por no
haber alcanzado el suficiente juicio moral, se le cree inimputable. Para él
debe mantenerse, a mi juicio y, el Juez respetar o tener en cuenta a la
hora de redactar un fallo, ya que cualquier fórmula que limite o determine
el elemento inimputabilidad sin consideración al nivel o juicio moral o
psicológico del autor, estará infringiendo el postulado de la
responsabilidad penal.
La comprensión del injusto del acto concreto exige reconocer por parte
del autor que el hecho cometido es contrario a la ley, reconocer que el
acto u omisión es una transgresión a aquellas normas sociales que son
indispensables para la vida en común; apreciar el desvalor de la acción.
Un último elemento es el de la autodeterminación, conforme a las
exigencias del derecho, conforme a la criminología y de la definición de
hombre por la antropología moderna, la cual acepta la definición del
mismo como un ser constituido para la libertad y la autodecisión. El
delito pertenece al reino de la libertad. Hay absoluto respeto por el
Derecho Penal, en cuanto éste postula una culpabilidad ético jurídico y la
subsiguiente responsabilidad del adolescente, de modo que el delito no
es el producto fatal de constitución y medio, ya que cabe reprimirlo por la
capacidad de liberarnos de él y de decidirnos conforme al orden jurídico.
El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la
sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de
81
socialización de sus miembros, pues es inimaginable una sociedad sin
control social; pero, ¿es imaginable que el control social se transforme
en una herramienta implacable, sin conciencia de que comete errores
garrafales como mantener a jóvenes infractores de la ley penal junto a
jóvenes víctimas? Sin lugar a dudas que sí, por lo que un gran error
constituye la no aplicación de la sanción adecuada para lograr integrar al
adolescente en sociedad.
3.4. EL SISTEMA PENAL DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES34
La decisión de implementar en el país un nuevo modelo de justicia penal
para adolescentes se contextualiza en el marco de la “Reforma integral
al sistema de protección y justicia de la infancia” cuyo fin es adecuar el
estatuto jurídica, la institucionalidad y las políticas públicas del país a los
derechos, principios y líneas de acción emanadas de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
En nuestro país, la Doctrina de la Situación Irregular tuvo vigencia
normativa durante 30 años con el Código de Menores de 196235. El salto
cualitativo hacia la Doctrina de Protección Integral, se produjo con la
ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño el 3 de agosto
de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278 y luego, con la
puesta en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes en junio de
34 BERRIOS DÍAZ, Gonzalo; artículo publicado en la Revista de estudios de la Justicia Nº 6, año 2005, Facultad de Derecho Universidad de Chile35 Como se ha indicado, el Código Penal de 1924 contenía también normas aplicables a los menores de edad las cuales recogían los postulados básicos de la Doctrina de la Situación Irregular.
82
199336. Este Código ha sido recientemente derogado por la Ley Nº
27337 publicada el 7 de agosto del 2000, que puso en vigencia el Nuevo
Código de los Niños y Adolescentes, que mantiene también la
orientación establecida en la Convención sobre los Derechos del Niño.
El nuevo Código, establece en su artículo VII del Título Preliminar que la
Convención es fuente de interpretación y aplicación, mientras que el
artículo VIII señala que “es deber del Estado, la familia, las instituciones
públicas y privadas y las organizaciones de base velar por la correcta
aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el
presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.
Según nuestro marco constitucional la potestad de administrar justicia
corresponde al Poder Judicial. En los casos de Derecho de Familia, la
función jurisdiccional es ejercida en forma exclusiva, en primera
instancia, por los Jueces de Familia o los Jueces de Paz Letrados
(en los asuntos determinados por ley); y, en segunda instancia, por la
Sala de Familia de la Corte Superior de Lima o las salas civiles o mixtas
en el resto de los distritos judiciales del país. La Corte Suprema resuelve
en Casación cuando corresponda.
Debemos recordar que en el mes de febrero de 1997, se dictaron
diversas formas(*)que reestructuraron los juzgados de familia.
36 Fue promulgado mediante Decreto Ley Nº 26102, del 28 de diciembre de 1992. No obstante, en tanto la norma señaló su entrada en vigencia luego de 180 días de su promulgación, el Código de Menores estuvo vigente hasta junio de 1993.
83
(* ) Que son las siguientes:
• Resolución Administrativa Nº 327-CME-PJ (27-2-97), que autoriza a la
Presidencia de la Corte Superior de Lima a designar a 2 Jueces
Especializados de Familia como especiales en Materia Penal y
trasladarse a desarrollar sus funciones jurisdiccionales en el Centro de
Diagnóstico y Rehabilitación de Lima.
• Resolución Administrativa Nº 032-97-P-CSJL (6-3-97) mediante la cual
se designa al 2º Juzgado de Familia para que asuma competencia en
procesos por infracción a la Ley Penal.
• Resolución Administrativa Nº 425-CME-PJ (26-7-97) mediante la cual
se crea un juzgado con competencia penal y dispone que estos juzgados
asuman jurisdicción respecto de todos los menores que estén internados
en Lima, aún cuando sus procesos provengan de otros distritos
judiciales de todo el país.
Actualmente, en Lima existen tres juzgados que conocen de manera
exclusiva los procesos referidos a los adolescentes que han infringido la
Ley Penal y se encuentran sometidos a un proceso. Estos juzgados
tienen competencia nacional, hecho que origina una gran concentración
de adolescentes infractores internos en los dos centros juveniles de
detención de Lima: Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación de
Lima para varones y Centro Juvenil Santa Margarita para mujeres.
84
En estos procesos, el Fiscal de familia como integrante del Ministerio
Público, cumple un rol preponderante al tener la función de velar por el
respeto de los derechos y garantías de los niños y adolescentes. En el
caso específico de los procesos que se siguen a los adolescentes
infractores, su rol es significativo al constituirse por mandato legal en el
titular de la acción teniendo la carga de la prueba.
Adicionalmente, el Código de los Niños y Adolescentes establecen la
existencia de órganos auxiliares de la administración de justicia:
El Equipo Multidisciplinario; órgano auxiliar de carácter técnico integrado
por médicos, psicólogos y asistentes sociales, encargado de emitir los
informes que le soliciten el Juez y el Fiscal y hacer el seguimiento a las
medidas dictadas (artículo 149º y 150º).
La Policía Especializada; órgano especializado de la Policía Nacional,
conformado por personal encargado de realizar tareas de educación,
prevención y protección del niño y adolescente (artículos 151º a 155º)
La Policía de Apoyo a la Justicia; que colabora con el Juez y el Fiscal
notificando sus mandatos y con las medidas que se dicten (artículos
156º y 157º).
El Servicio Médico Legal del Niño y Adolescente; integrado por personal
debidamente capacitado, encargado de brindar atención sanitaria
gratuita a los niños y adolescentes (artículo 158º); y,
85
El Registro del Adolescente Infractor; institución que funciona en cada
sede de Corte Superior y en la que se anotarán confidencialmente las
medidas socio-educativas impuestas al adolescente infractor (artículo
159º).
Es importante destacar la función del Equipo Multidisciplinario, por
cuanto se desenvuelve en casi todas las etapas del proceso. Se supone
que cada Centro de Internamiento para Adolescentes, debería contar
con un Equipo Multidisciplinario el cual tendría que evaluar al
adolescente infractor y emitir un informe técnico respecto a la medida
socio-educativa impuesta.
Lamentablemente, no todos cuentan con la totalidad de los
profesionales, por lo que los existentes realizan diversas funciones a la
vez, restándole la idoneidad que tendrían los informes si el Equipo se
encontrara completo.
De otro lado, en el contexto socio-político del país, la aparición de
acciones delictivas cada vez más sofisticadas de grupos organizados,
determinaron la reacción del Estado a través de la expedición de normas
que modificaron sustancialmente el vigente Sistema Penal Juvenil. Así,
se adoptó una opción político criminal abiertamente retribucionista, que
incrementó las sanciones y restringió las garantías del ciudadano.
86
Bajo el supuesto de una situación de inseguridad producto del
incremento de la acción de la delincuencia organizada y la proliferación
de la violencia urbana en el país, el Congreso de la República delegó al
Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad
nacional mediante la Ley Nº 26950 del 19 de marzo de 1998, en función
de la cual se expidieron.
3.5. El Decreto Legislativo Nº 895, Ley contra el Terrorismo Especial.
El delito de Terrorismo Especial se denominado originalmente
Terrorismo Agravado, cambiando su denominación con la Ley N° 27235.
La norma tipificó toda conducta que afecte la vida, el cuerpo, la salud, el
patrimonio, la libertad individual o la seguridad pública, perpetrada en
banda, asociación o agrupación criminal, utilizando armas de guerra.
Además de otras medidas y sólo para efectos de este delito, redujo la
edad de capacidad penal hasta los 16 años.
De esta manera, sustrajo del ámbito del Derecho Penal Juvenil a los
adolescentes comprendidos entre los 16 y 18 años, que incurran en las
hipótesis del delito de terrorismo especial, asignándoles una pena
privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años.
Evidentemente, la norma contravino los postulados de la Convención
sobre los Derechos del Niño(*), tal como oportunamente lo hizo notar la
Defensoría del Pueblo, al sostener que afectó “el sentido protector
distintivo de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por
87
Resolución Legislativa Nº 25278, así como el deber de proteger
especialmente al niño y al adolescente reconocido por el artículo 4º de la
Constitución la Defensoría del Pueblo37 cuestionó esta norma, no sólo
por la reducción de la capacidad penal, sino porque creó una figura
delictiva de dudosa tipicidad afectando el Principio de Legalidad y
porque extendió la competencia para su juzgamiento a los Tribunales
Militares.
(*) El cual establece en su artículo 1º que “Para efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado ante la mayoría de edad”.
Si bien por mandato de la Ley N° 27235 se devolvió la competencia a los
Tribunales Penales comunes, ello no resolvió la problemática
subsistente, como la reducción de la capacidad penal o la afectación a
los principios del debido proceso, por la existencia de cuestionados
mecanismos procesales.
Además, de acuerdo al citado Decreto Legislativo los adolescentes
infractores vinculados al Delito de Terrorismo Especial, deberían ser
internados en establecimientos penales de máxima seguridad para
adultos y sometidos a un Régimen Penitenciario Especial. En este caso,
el previsto en el Decreto Supremo N° 003-96-JUS que establece
37 Defensoría del Pueblo del Perú: Análisis de los Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional Dictados al Amparo de la Ley Nº 26950. Lima, 1998b.
88
aislamiento celular continuo durante el primer año, visitas restringidas
sólo a familiares directos y a través de locutorios, acceso limitado al
patio entre una a dos horas diarias, restricción del acceso a información
y a posibilidades de trabajo y estudio.
3.5.1. El Decreto Legislativo Nº 899, Ley contra el Pandillaje
Pernicioso.
Según esta norma se considera pandillaje pernicioso la conducta
de un grupo de adolescentes mayores de 12 y menores de 18
años que se reúnen y actúan para agredir, lesionar la integridad
física o atentar contra la vida de las personas; violar a un menor
de edad; dañar bienes públicos y privados; y, ocasionar
desmanes que alteren el orden interno, utilizando para ello armas
de fuego, armas blancas, material inflamable o explosivos o
actúen bajo la influencia del alcohol o drogas.
Como se observa, se trata de un Tipo Penal abierto, de confusa
redacción, que no describe una nueva conducta delictiva, sino que
se limita a agravar figuras ya existentes en la legislación penal.
Además, amplía el plazo máximo de la medida de internamiento
para esta infracción, de tres a seis años, con lo cual se desvirtúa
la finalidad de esta medida.
3.5.2. El Nuevo Código de los Niños y Adolescentes y la Ley Contra
el Terrorismo Especial
89
Desde nuestra perspectiva, la dación del nuevo Código de los
Niños y Adolescentes hace necesaria una revisión integral del
Sistema Penal Juvenil, particularmente en los aspectos
relacionados con el Decreto Legislativo Nº 895, que como
señalamos anteriormente sustrajo del Sistema Penal Juvenil al
adolescente infractor vinculado al citado delito.
Siendo evidente una colisión entre el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes y el Decreto Legislativo N° 895, desde una opción
garantista y siguiendo los lineamientos de la Convención sobre los
Derechos del Niño, consideramos que debemos optar por la plena
aplicación del novísimo Código, en razón a los siguientes
fundamentos:
3.5.3. Los Decretos Legislativos sobre Seguridad Ciudadana
Afectaron
Los principios rectores del sistema de responsabilidad Penal
Juvenil ha quedado claro que el Decreto Legislativo Nº 895 afectó
seriamente al sistema de responsabilidad Penal Juvenil, diseñado
por la Legislación Nacional e Internacional. Su aplicación fue
reforzada con la dación del Decreto Legislativo Nº 899, Ley
Contra el Pandillaje Pernicioso, que en su Segunda Disposición
Final y Transitoria, modificó el artículo 250º del entonces vigente
Código de los Niños y Adolescentes. Esta norma fue reformulada
con el artículo 246º en el Texto Único Ordenado del Código de los
Niños y Adolescentes38 con el siguiente texto:
38 Decreto Supremo Nº 044-99-JUS, publicado el 8 de abril de 1999.
90
“Artículo 246º.- La internación.- Es la medida privativa de la
libertad que se aplicará por el período mínimo necesario que no
excederá de seis (06) años, salvo el caso previsto en inciso c) del
Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 895. Vencido el período a
que se refiere el párrafo anterior, el adolescente será colocado en
régimen de Libertad Asistida.”
Conforme a esta modificación, el adolescente infractor podía ser
pasible de una medida socioeducativa de internamiento, y
excepcionalmente en el caso del Terrorismo Especial, de una
pena privativa de libertad de 25 a 35 años. Como se puede
observar, el legislador no modificó el inciso 2º del artículo 20º del
Código Penal, que establece la capacidad penal a partir de los 18
años, como lo hizo anteriormente para reprimir el delito de
terrorismo. En efecto a través del Decreto Ley Nº 2556439 del 20
de junio de 1992, se modificó expresamente el Código Penal en
los siguientes términos:
Artículo 20º.- Está exento de responsabilidad penal:
2) El menor de 18 años, con excepción de aquel que sea autor o
haya participado en hechos tipificados como delito de terrorismo,
en cuyo caso deberá ser menor de 15 años.
39 Esta norma requirió de un nuevo texto legal para retomar la vigencia de la disposición original, mediante la Ley Nº 26447 (21 de abril de 1995).
91
La Técnica Legislativa empleada para reprimir el Delito de
Terrorismo Especial fue distinta, aunque genero los mismos
efectos.
3.6. El Nuevo Código de los Niños y Adolescentes ha suprimido la
modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 899.
El artículo 235º del nuevo Código, que describe la medida
socioeducativa de internación, no reproduce la excepción que el artículo
246º del Código de los Niños y Adolescentes derogado contenía por
efectos del Decreto Legislativo N° 899.
Así, el texto del citado artículo 235º establece que “la internación es una
medida privativa de libertad. Se aplicará como último recurso por el
período mínimo necesario, el cual no excederá de tres años”.
En tal sentido, se entiende que no puede aplicarse al adolescente una
privación de libertad que no constituye medida de internamiento, la cual
tiene una limitación temporal muy clara. Es obvio entonces que existe
oposición o confrontación entre el artículo 235º del Código de los Niños y
Adolescentes y el Decreto Legislativo N° 895, respecto a la naturaleza
de la medida aplicable al adolescente infractor vinculado a los supuestos
del Delito de Terrorismo Especial y al monto de la privación de libertad.
La oposición de normas debe ser resuelta aplicando la norma más
favorable.
92
El inciso 11° del artículo 139º de la Constitución Política del Estado
establece que es principio de la función jurisdiccional “la aplicación de la
ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes”.
Como señalamos anteriormente, resulta evidente la oposición entre el
nuevo Código de los Niños y Adolescentes y el Decreto Legislativo N°
895, por lo que tratándose de un conflicto en Materia Penal, debe
optarse por la vigencia de la norma que garantiza mejor los derechos de
la persona, en este caso el Código de los Niños y Adolescentes.
Consideramos que esta interpretación se ajusta a una estricta
observación del citado mandato constitucional.
93
CONCLUSIONES
1. Tomando como referencia que el Perú es uno de los paí-
ses inmersos dentro de las Reglas de Beijing – Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de Justicia de Menores; es así
que nuestros Jueces y Magistrados pueden aplicar éstas Reglas con la fi-
nalidad de Poder instaurar un proceso Penal Juvenil Especial orientado a
impartir Justicia de Menores encajándolo como parte integradora del
Proceso de Desarrollo Nacional administrándose en el marco general de
Justicia Social para todos los menores, de manera que contribuya a la
protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la so-
ciedad.
2. En el Código de los Niños y Adolescentes Ley Nº 27333, el
Juez cumple una doble función: detiene para investigar y asegurar el juz-
gamiento, mientras que, en el Nuevo Modelo Procesal Penal el Fiscal pri-
mero investiga y reúne los medios de prueba y luego solicita al Juez la de-
tención preventiva del imputado, a este nuevo tratamiento jurídico debe-
rían adecuarse los menores infractores de la Ley Penal.
3. El Nuevo Código Procesal Penal permite formas de justicia
penal negociada garantizando penas benévolas a los imputados por cual-
quier delito, beneficios del cual no gozan los menores infractores, gestán-
dose desigualdad de trato ante la ley.
94
4. Que la imputabilidad para delitos agravados de homicidio,
asesinatos, lesiones graves y violaciones debe alcanzarse a partir de los
16 años porque los menores infractores de hoy día tienen el discernimien-
to, más que necesario, para conocer perfectamente lo que significa su
obrar delictivo, y saben lo que hacen.
5. Debería modificarse la ley Nº 27333, instaurándose un Pro-
ceso Penal Especial Juvenil basado en la imputabilidad de la capacidad
de discernimiento para adolescente de 16 a 18 años, que en atención a
su evolución biológica y psicosomática integran pandillas perniciosas y
barras bravas, incurriendo en delitos agravados de homicidio, asesinatos,
lesiones graves y violaciones.
6. Que el Proceso Penal Especial Juvenil garantice sus dere-
chos y libertades del infractor tal y conforme manda la Constitución Políti-
ca del Estado, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes vi-
gentes sobre la materia.
95
RECOMENDACIONES
1. Debería regularse la imputabilidad delictiva a partir de los 16 años, so-
metiéndose a un proceso penal con las mismas garantías y derechos
que cuentan los adultos; dejándose de lado la ideología tutelar, protec-
cionista e inquisitiva del proceso penal juvenil del Código de los Niños y
Adolescentes contrario a la Convención Internacional del Niño.
2. El proceso penal juvenil especial debe instaurarse como último recurso,
para casos de delitos graves, como homicidios, asesinatos, lesiones gra-
ves y violaciones, individualizándose al responsable, respetándose sus
derechos humanos y garantías procesales tanto a nivel policial, Ministe-
rio Público y Órgano Jurisdiccional.
3. La cuestión fáctica y teórica respecto al proceso penal juvenil exige la
especialización de las entidades comprometidos con el problema, par-
tiendo de una policía nacional especializada, un fiscal especializado en
adolescentes y de la existencia de un tribunal unitario de justicia para los
adolescentes.
4. Si nuestra economía crece, entonces el Estado debe invertir más en la
educación de los jóvenes, y si este gobierno ha puesto de moda el tér-
mino inclusión social que mejor si se llevara a cabo la inclusión del pro-
ceso educativo de los jóvenes en el país, con la finalidad futura de des-
96
terrar hechos delictivos expresados principalmente por las pandillas y
barras bravas.
5. Se debe impulsar políticas públicas del Estado para privilegiar medidas
alternativas a la prisión que favorezcan la integración de los adolescen-
tes.
97
BIBLIOGRAFÍA
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