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Resumen Procesal Administrativo

Catedra Mogliani – UNLZ

2° Cuatrimestre 2014

Mariano Pablo Di Santo

Unidad I Procedimiento Administrativo ............................................................................................. 8

Introducción ................................................................................................................................... 8

Proceso contencioso administrativo .............................................................................................. 8

El procedimiento administrativo y la función administrativa ........................................................ 9

Definición de procedimiento administrativo ............................................................................. 9

Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo, contradicción, imparcialidad .............................................................................................................................. 9

Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa) en el derecho administrativo ...... 10

Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado ....................................... 12

Principio de contradicción – Contenido y alcance del principio .............................................. 12

Principio de imparcialidad ........................................................................................................ 12

Principio de la legalidad objetiva ............................................................................................. 13

Principio de la oficialidad o Principio de Impulsión de oficio ................................................... 13

Principio de la instrucción ........................................................................................................ 14

Principio de la verdad material ................................................................................................ 14

Ausencia de costas ................................................................................................................... 14

Celeridad, economía, sencillez y eficacia ................................................................................. 15

Diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento administrativo .................................. 15

Plazos en el procedimiento administrativo .................................................................................. 15

Naturaleza e irretroactividad de los plazos .............................................................................. 17

Su computo. El llamado “Plazo de Gracia” ............................................................................... 17

Prorroga o ampliación de los plazos ........................................................................................ 17

Interrupción o suspensión de los plazos. Caducidad del procedimiento. ............................... 18

Trámite del procedimiento. ......................................................................................................... 18

Iniciación. ................................................................................................................................. 18

Formalidades. ........................................................................................................................... 19

Instrucción del procedimiento. ................................................................................................ 19

Recusación................................................................................................................................ 19

Excusación. ............................................................................................................................... 20

La vista en el procedimiento administrativo. ........................................................................... 20

La prueba en el procedimiento administrativo. ....................................................................... 21

Resumen Catedra Mogliani – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 1

Alegatos. ................................................................................................................................... 21

Formas de terminación del procedimiento administrativo. .................................................... 21

La notificación el procedimiento Administrativo. Régimen Jurídico ....................................... 23

Unidad II Recursos Administrativos ................................................................................................. 24

Concepto. Diferencias entre el recurso administrativo y las reclamaciones y denuncia ......... 24

Naturaleza jurídica. .................................................................................................................. 25

Recursos administrativos y recursos o acciones contencioso administrativos. ....................... 25

Legitimación. ............................................................................................................................ 26

Actos impugnables. .................................................................................................................. 26

Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición del recurso. ....................... 26

Fundamentación del recurso. .................................................................................................. 26

Efecto de los Recursos Administrativos ................................................................................... 27

Apertura a prueba. ................................................................................................................... 27

Decisión .................................................................................................................................... 27

Recurso de reconsideración ......................................................................................................... 27

Concepto del Recurso de reconsideración ............................................................................... 27

Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideración contra los actos definitivos que agoten la vía administrativa ..................................................................................................... 28

Recurso jerárquico ....................................................................................................................... 28

Concepto del Recurso jerárquico ............................................................................................. 28

Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición ................................................ 29

Requisitos de carácter subjetivo inherentes a su interposición .............................................. 29

Trámite del Recurso jerárquico ................................................................................................ 29

Recurso de Alzada ........................................................................................................................ 30

Concepto del Recurso de Alzada .............................................................................................. 30

Fundamentos del Recurso de Alzada ....................................................................................... 30

Recurso de revisión ...................................................................................................................... 31

Antecedentes y Concepto ........................................................................................................ 31

Causales que justifican la interposición del recurso de revisión .............................................. 31

Plazo dentro del cual debe interponerse ................................................................................. 31

Otras vías administrativas (Queja, Aclaratoria) Rectificación y denuncia de ilegitimidad ........... 32

La Queja Concepto y naturaleza jurídica .................................................................................. 32


La Aclaratoria Concepto y naturaleza jurídica ......................................................................... 32

Rectificación de errores materiales ......................................................................................... 33

Denuncia de Ilegitimidad ......................................................................................................... 33

Unidad III El control judicial de la Administración ........................................................................... 34

El estado de Derecho y control del ejercicio del poder ............................................................... 34

Qué es el ENARGAS? .................................................................................................................... 37

ENRE ............................................................................................................................................. 39

Alcance del derecho a la tutela judicial efectiva .......................................................................... 41

Requisitos de la admisibilidad de la pretensión procesal administrativa .................................... 42

Examen de algunas trabas para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa ............... 43

El carácter revisor del proceso contencioso administrativo .................................................... 43

Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa .............................. 43

El agotamiento de la via Administrativa – (Previo al fallo Gorordo vs Estado Nacional) ............. 44

Fallo Gorordo vs Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación) ....................................... 45

Evolución del Proceso Contencioso administrativo ..................................................................... 45

Unidad IV Sistemas de Control Jurisdiccional de la Administración ................................................ 46

Introducción ................................................................................................................................. 46

El modelo francés de Derecho Administrativo............................................................................. 47

El modelo Español de Derecho Administrativo ........................................................................... 47

El modelo Ingles de Derecho Administrativo ............................................................................. 48

El modelo de EE.UU de Derecho Administrativo ........................................................................ 49

Unidad V Antecedentes históricos del contencioso administrativo federal. ................................... 50

Acceso a la Justicia: Evolución del sistema procesal administrativo argentino ........................... 50

1. La venia legislativa. ............................................................................................................... 50

2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de una denegatoria ........................... 51

3. La sanción de la LNPA (1972) ............................................................................................... 51

Evolución de la Demandabilidad del Estado ................................................................................ 52

Unidad VI Presupuestos del proceso Contencioso administrativo .................................................. 53

El llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. ................................. 53

La habilitación de la instancia . .................................................................................................... 54

Fallo Biosystem ............................................................................................................................. 55

El agotamiento de la vía administrativa . ..................................................................................... 57


El silencio de la Administración .................................................................................................... 58

Plazo para promover el juicio. ...................................................................................................... 58

El principio de congruencia. ......................................................................................................... 59

Planteos de inconstitucionalidad de los plazos de caducidad ..................................................... 59

Unidad VII La legitimación como condición de admisibilidad de la pretensión contencioso administrativa .................................................................................................................................. 61

Introducción ................................................................................................................................. 61

La legitimación para obrar en el marco de nuestro derecho positivo ......................................... 62

Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple .......................................... 63

La acción popular ......................................................................................................................... 64

La legitimación para obrar en el proceso contencioso administrativo ........................................ 64

¿Cómo se inicia un proceso contencioso administrativo? ........................................................... 64

La legitimación y las distintas pretensiones procesales ............................................................... 65

La legitimación para obrar en el amparo. .................................................................................... 65

El Amparo ..................................................................................................................................... 65

La acción de amparo como acción subsidiaria ........................................................................ 65

El primer párrafo del amparo en la constitución nacional (art 43) ......................................... 65

EI segundo párrafo del art. 43. Los derechos de incidencia colectiva. Un amparo distinto. ¿ Una legitimación diversa? ........................................................................................................ 66

Unidad VIII 2° Parcial ........................................................................................................................ 67

Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo . ......................................................... 67

El sistema procesal federal. Acción y pretensión. La pretensión procesal administrativa. ........ 67

Requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las pretensiones. ................................................ 67

Especies de pretensiones procesales administrativas ................................................................. 68

Las pretensiones y la vial procesal. Acumulación de pretensiones ............................................. 70

Las pretensiones en el régimen contencioso administrativo federal. El principio de congruencia ...................................................................................................................................................... 71

La oposición a la pretensión ......................................................................................................... 71

Unidad IX La regulación normativa del proceso contencioso administrativo .................................. 72

La regulación del proceso contencioso. Sus límites constitucionales. ......................................... 72

Impertinencia de generalizar el trámite de la habilitación de instancia. ..................................... 72

Tribunales competentes. .............................................................................................................. 73


Traslado de la demanda. .............................................................................................................. 77

1) Citación al demandado. .................................................................................................... 77

2) La notificación al Estado. .................................................................................................. 78

3) Los plazos. ........................................................................................................................ 78

4) La contestación del Estado. Legitimación sustancial y procesal. ..................................... 78

La prueba en el contencioso administrativo. ............................................................................... 79

1) La carga Probatoria .......................................................................................................... 79

2) La producción de la prueba judicial sobre hechos no alegados o no probados en sede administrativa .......................................................................................................................... 79

3) El valor probatorio de los expedientes administrativos ................................................... 80

4) Admisibilidad y conveniencia de la prueba de posiciones al Estado ............................... 80

El trámite en los casos en que el Estado es actor ........................................................................ 80

1) La legitimación. El decreto 411/80 Legitimación sustancial o procesal. La representación y sus alcances Reenvío ............................................................................................................ 81

2) Recaudos previos Agotamiento de vía y plazos para demandar. Mediación obligatoria. Valoración constitucional del sistema. Habilitación de la instancia ....................................... 81

3) La prueba. Carga de la prueba Presunción del acto administrativo en la acción de lesividad .................................................................................................................................... 81

4) El trámite la reforma del código procesal. La existencia de procesos ordinarios especiales ................................................................................................................................. 81

Unidad X La potestad jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo .............................. 82

Los límites de la potestad judicial. Fuerza expansiva de los principios generales del derecho ... 83

Las cuestiones políticas no justiciables, relacionadas con la impugnación de actos administrativos ......................................................................................................................... 83

La discrecionalidad del obrar administrativo y el control judicial ............................................ 85

Límite de la función judicial. La actividad judicial positiva y el reemplazo de las funciones de la Administración ............................................................................................................................. 87

Efectos de las sentencias anulatorias de actos administrativos y reglamentos .......................... 87

1) Los derechos de incidencia colectiva ............................................................................... 88

2) El alcance “erga omnes” o “extra partes” atribuido o negado a la sentencia que declara la nulidad de disposiciones reglamentarias ............................................................................. 88

3) Situación de los demás tribunales. Quid de la intervención de la CSJN ........................... 89

4) Facultades de la Administración. Conveniencia del pronto tratamiento legislativo de la materia ..................................................................................................................................... 89


La intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en recursos ordinarios de apelación y en cuestiones de competencia ................................................................................. 90

Competencia Originaria o Apelada (ordinaria o extraordinaria) de la CSJ .................................. 90

Competencia por apelación ordinaria ...................................................................................... 90

Competencia por apelación extraordinaria ............................................................................. 91

5) La acordada 4/2007 .......................................................................................................... 92

6) El Certiorari ....................................................................................................................... 94

7) El PerSaltum ..................................................................................................................... 94

Unidad XI El proceso de amparo. ..................................................................................................... 99

Origen y evolución del instituto ................................................................................................... 99

Naturaleza jurídica el amparo. Recuro, acción o proceso. Su excepcionalidad y su carácter subsidiario. ................................................................................................................................. 108

El segundo párrafo del art. 43 Los derechos de incidencia colectiva ........................................ 108

¿Que sigue vigente de la 16986? ............................................................................................... 108

El amparo y algunas cuestiones de Derecho Administrativo ..................................................... 109

El amparo por mora (art 28 LNPA) ............................................................................................. 109

Unidad XII Las Medidas cautelares contra la Administración Pública. .......................................... 116

Fundamento y naturaleza de la actividad cautelar preventiva .................................................. 116

Finalidad de la actividad cautelar ............................................................................................... 117

Concepto – Actividad cautelar preventiva ................................................................................. 118

Presupuestos de la función cautelar preventiva ........................................................................ 118

Las medidas cautelares contra la administración Pública .......................................................... 119

La suspensión de la autotutela ejecutiva de la administración. La autotutela declarativa y ejecutiva ..................................................................................................................................... 120

La regulación normativa – La LNPA y el CPCCN ......................................................................... 120

El proceso cautelar autónomo ................................................................................................... 121

Las cautelares en el proceso de amparo y en los procesos urgentes ........................................ 123

Unidad XIII Ejecución de sentencias contra el Estado Nacional ..................................................... 135

Introducción ............................................................................................................................... 135

1) Etapas del sistema de ejecución de sentencias y sus fundamentos .................................. 136

2) El procedimiento de ejecución de la ley 23982 para las obligaciones no consolidadas. ... 139

3) Las leyes 24264 y 25565 (complementaria permanente del presupuesto) ....................... 140


Las obligaciones alcanzadas por la consolidación. La causa de la obligación y su objeto (los dos primeros presupuestos) ............................................................................................................. 141


Unidad I Procedimiento Administrativo Unidad 1 El procedimiento Administrativo

1. El procedimiento administrativo como instrumento de control y garantía del administrado. Control de legitimidad y de mérito, oportunidad o conveniencia

2. Diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento administrativo 3. Regulación del procedimiento administrativo en el ámbito nacional y en la provincia de

Buenos Aires 4. Principios del procedimiento administrativo: legitimidad, verdad material, oficialidad,

informalismo, debido proceso adjetivo, eficacia y la gratuidad en el procedimiento administrativo

5. Plazos en el procedimiento administrativo. Irretroactividad. Plazo de gracia. Prorroga o ampliación de los plazos. Interrupción o suspensión de los plazos. Caducidad del procedimiento.

6. Trámite del procedimiento. Iniciación. Formalidades. Recusación. Excusación. La vista y la prueba en el procedimiento administrativo. Alegatos. Formas de terminación del procedimiento administrativo.

7. La notificación el procedimiento Administrativo. Régimen Jurídico.

Introducción Podemos definir al proceso en sentido amplio como la “Serie o sucesión de actos coordinados que fijan los datos según los cuales ha de ejecutarse la función pública, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto activo, en su formación y con la finalidad de resolver una controversia por medio de autoridad imparcial y competente” Ahora bien, negarle el nombre o carácter de “proceso” al procedimiento administrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la administración no habrá de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su tramitación ya que entre otros le son aplicables los principios y garantías de protección de esos derechos en el proceso judicial. El respeto al debido proceso legal, la irrestricta garantía de defensa, la actuación imparcial del funcionario, el acceso permanente a las actuaciones y toma de fotocopia completa de ellas, la producción amplia de la prueba, etc., no son sino algunos.

Proceso contencioso administrativo Se entiende por Proceso contencioso administrativo a las, contiendas ante la justicia de un particular contra la administración o viceversa es decir que se refiere sólo a los procesos judiciales contra la administración y no abarca el estudio del procedimiento administrativo en que se desenvuelve la función administrativa.


El procedimiento administrativo y la función administrativa La serie o secuencia de actos a través de los cuales se desenvuelve la actividad principalmente de los organismos administrativos (no de los judiciales, como regla) se denomina “procedimiento administrativo.” Por lo tanto toda actividad estatal de tipo administrativo se manifestará a través del procedimiento administrativo y por ello existe una coincidencia entre el concepto de función administrativa y el de procedimiento administrativo. La función administrativa es básicamente “toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccional, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales,” con las siguientes consecuencias:

• Los órganos administrativos no realizan sino función administrativa a través de procedimientos administrativos

• Los órganos judiciales realizan sólo su propia función, la jurisdiccional y la función administrativa

• Similarmente, los órganos legislativos no realizan función jurisdiccional, sino sólo la suya propia —legislativa— y además la administrativa

Definición de procedimiento administrativo Definimos al procedimiento administrativo como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. Estudia por lo tanto la participación y defensa de los interesados (un particular, un funcionario o una autoridad pública; una persona jurídica, p. ej. una asociación de vecinos, usuarios, interesados o administrados) en todas las etapas de la preparación de la voluntad administrativa (sea de tipo individual como general; en este último caso es específicamente el procedimiento de audiencia pública el que debe también seguirse, sin perjuicio del trámite administrativo corriente) y desde luego, cómo debe ser la tramitación administrativa en todo lo que se refiere a la defensa, participación e intervención de dichos interesados. Estudia en particular la defensa de los interesados y como lógica consecuencia de ello la impugnación de los actos y procedimientos administrativos por parte de éstos; se ocupa pues de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas: sus condiciones formales de procedencia, el trámite que debe dárseles, los problemas que su tramitación puede originar y cómo y por quién deben ser resueltos; pero no estudia cómo deben ser resueltos todos los problemas de fondo que dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estén íntimamente ligados a un problema procedimental. Los grandes principios formadores: debido proceso, informalismo, contradicción, imparcialidad Los grandes principios del procedimiento administrativo garantizan: a) la defensa de los derechos civiles y humanos en general del individuo y de las asociaciones en el procedimiento singular, b) la indispensable participación de la sociedad y la defensa de los derechos de incidencia colectiva en la previa elaboración y debate no solamente individual sino específicamente público, de normas generales y grandes proyectos que


afectan a la colectividad y al medio ambiente, grandes contrataciones, licencias2 o concesiones, renegociaciones Los principios los clasificamos:

• Sustantivo: Son los que emanan de la constitución o Legalidad: Dado que la administración debe siempre actuar

conforme a la norma. o Igualdad: Principio básico de todo el accionar de los órganos

estatales y adquiere mayor fuerza en algunos procedimientos Ejemplos el de licitación pública

o Razonabilidad: Que el medio utilizado para satisfacer esa petición es adecuado y proporcional al fin buscado por la norma.

o Legitimidad= Legalidad + Razonabilidad. Conocido como principio de la legalidad objetiva es la aplicación razonada y jerárquica de los grandes principios jurídicos, tales como el de razonabilidad o justicia natural

• Adjetivo o Principio de defensa o Principio del debido proceso adjetivo (Art 1 inciso f) ley 19549) o Plazos (Art 1 inciso e) ley 19549) en principio existe una

diferencia entre el procedimiento administrativo ya que los plazos no son perentorios salvo los vinculados con la interposición de recursos, mientras que en el proceso contencioso administrativo todos los plazos son perentorios con instituto de preclusión procesal.

o Informalismo (Art 1 inciso c) ley 19549): Esto es a favor del administrado tanto en su actuación individual como colectiva Ejemplo denominar mal un recurso no anula el derecho que posee (siempre y cuando no exista preclusión)

o Celeridad (Art 1 inciso b) ley 19549): Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites quedando facultado el Poder Ejecutivo para regular el régimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal

o Impuso de oficio u oficialidad (Art 1 inciso a) ley 19549) Es el propio órgano administrativo el que debe impulsar el expediente con sus excepciones por ejemplo si una persona pide una eximición de impuestos, y el particular no lo impulsa la administración no lo va a hacer (va a buscar la caducidad del procedimiento administrativo). Si la administración demuestra que no tiene interés se puede archivar la causa pero el particular puede volver a abrirla.

Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa) en el derecho administrativo El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable en el procedimiento administrativo. Esto se explica por el carácter fundamentalmente axiológico que la Constitución da a este principio y por constituir prácticamente un principio general del derecho, consustanciado con la esencia misma de derecho, de Estado de Derecho, y de lo que a veces se ha dado en llamar “justicia natural


El reconocimiento práctico en el procedimiento administrativo de la garantía del art. 18 de la Constitución surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema y ha sido ampliamente reconocido y aplicado uniformemente, por la Procuración del Tesoro de la Nación, a partir de un viejo dictamen: “En opinión del suscripto ...se limita a consagrar para el caso particular al que esa norma se refiere, la aplicación del principio de que «nadie puede ser condenado sin ser oído; debiendo entenderse en el sentido de que la Superintendencia, antes de dictar resolución alguna que afecte a las sociedades, debe hacerles conocer las conclusiones del sumario incoado, darles oportunidad para formular los pertinentes descargos, y habiendo puntos de hecho controvertidos, abrir a prueba las actuaciones por el término indispensable. De este modo el orden de los procedimientos sería el siguiente: Sumario, defensa, prueba si hay hechos controvertidos, decisión, y contra esa decisión, recurso de apelación o jerárquico ante el ministerio de Hacienda.” Este principio está reconocido el decreto-ley 19.549/72, en su art. 1º, inc. f). Ese reconocimiento a nivel de derecho subjetivo individual se torna derecho colectivo con la introducción en el art. 43 de la Constitución de los derechos de incidencia colectiva. Ellos requieren también una previa audiencia, en este caso pública, al conjugarse con el art. 18. Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:

• Derecho a ser oído: Es decir de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas

• Derecho a ofrecer y producir pruebas: Abarca a poder ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio.

• Derecho a una decisión fundada: Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso"

En síntesis el derecho a ser oído y a una decisión fundada presuponen

o La publicidad del procedimiento, en un primer aspecto

manifestada en el leal conocimiento de las actuaciones administrativas, lo que se concreta en la llamada “vista” y fotocopia completa de las actuaciones en el caso individual.

o Oportunidad de expresar las razones del interesado antes de la emisión del acto administrativo

o Consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas

o Obligación de decidir expresamente las peticiones (inclusive denuncias)


o Obligación de fundar las decisiones o Derecho a hacerse patrocinar por letrado o Derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo o Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea

producida60 o Que la producción de la prueba sea efectuada antes de que se

adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión o Derecho a controlar la producción de la prueba hecha por la

administración, sea ella pericial o testimonial,63 como otra manifestación del principio de la publicidad

Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado Uno de los rasgos distintivos del procedimiento administrativo es su carencia de formas estrictas, o sea, su informalismo. En nuestro derecho El procedimiento es informal sólo para los administrados y usuarios de servicios públicos, consumidores, vecinos, en especial los de menor condición económica. Son ellos quienes pueden invocar la elasticidad de las normas de procedimiento, en tanto y en cuanto ellas les benefician. Ese informalismo no puede ser empleado por la administración para dejar de cumplir con las normas, ni para eludir el debido proceso; o sus deberes de control de los servicios que ha concedido o licenciado en monopolio. En efecto, la práctica administrativa demuestra que los recurrentes y reclamantes en vía administrativa en aquellas calidades son en una gran proporción gente de modestos recursos y escasos conocimientos jurídicos —y ciertamente sin poder político— que actúan sin patrocinio letrado y sin posibilidad alguna de dominar los vericuetos del procedimiento, perdiendo frecuentemente los términos para recurrir y efectuando presentaciones que no reúnen sino raramente los caracteres de un escrito judicial. Es para ellos que está destinado principalmente el informalismo, una suerte de discriminación positiva. Principio de contradicción – Contenido y alcance del principio A veces hay intereses contrapuestos de distintos administrados: concursos, licitaciones públicas o privadas; solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias, exenciones, grandes proyectos de inversión, reglamentaciones, tarifas de servicios públicos, audiencias públicas, etc. En tales casos el procedimiento adquiere un pleno carácter contradictorio y la administración está obligada a asegurar la participación igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de su decisión, por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trámite. En este sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “el principio de contradicción, que es uno de los principios «formativos» del proceso, así lo impone, tanto en el orden judicial como en el administrativo. No requiere especial fundamentación este aserto, pues no hace sino traducir un principio de vigencia universal. Principio de imparcialidad La imparcialidad, en efecto, es un principio cardinal del procedimiento; en este sentido dice también REAL que “la parcialidad y el prejuicio demostrado por el funcionario interviniente son causales de recusación”


Nota: El agente tiene la obligación de excusarse en los supuestos en que la recusación es procedente; también en los supuestos en que su actuación pueda ocasionar interpretaciones de parcialidad o cuando concurra violencia moral. Y puede asimismo excusarse alegando motivos graves de decoro o delicadeza [...] Si el funcionario no cumple con su deber de excusarse incurre en una falta administrativa que origina su responsabilidad disciplinaria y civil; sin perjuicio de que su actuación puede también invalidar el acto.” Ha dicho con especial acierto la Procuración del Tesoro de la Nación que “La imparcialidad exigida a las personas oficiales del proceso, cualquiera sea su cometido, se encuentra ínsita en la naturaleza de la investigación, porque hace a la esencia misma de la función jurisdiccional. De modo tal que, si se advirtiera en el sumariante una parcialidad manifiesta o tan solo una forma en exceso subjetiva o poco ecuánime de recibir las probanzas pertinentes, debería a mi juicio ser separado del proceso administrativo por sospechoso de parcialidad incluso cuando la causa de recusación no estuviera taxativamente prevista en la norma reglamentaria.” Principio de la legalidad objetiva Una de las características fundamentales de los recursos administrativos y por lo tanto del procedimiento administrativo mismo, es que son objetivos. Ello significa que ha de interpretarse que tienden no solamente a la protección del recurrente o a la determinación de sus derechos, sino también a la “defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo.” Por ello es que hay también interés público en que se proceda a su sustanciación y por ende en la amplia e integral tramitación y decisión de los recursos y reclamaciones administrativas de los particulares y usuarios. Ese interés público hace también nacer judicialmente un derecho a la vigencia del principio de legalidad en la administración. La legalidad objetiva llega a tal punto que del principio se desprende, también, que el desistimiento del recurrente no exime a la administración de la obligación de determinar si existe o no la ilegitimidad aducida y resolver el recurso y que incluso el fallecimiento del recurrente no varíe tal conclusión. Principio de la oficialidad o Principio de Impulsión de oficio El principio de la “oficialidad,” derivado del principio de la legalidad objetiva, tiene como primera hipótesis la impulsión de oficio del procedimiento, que consagra el art. 1º, inc. a) del decreto-ley 19.549/72; “Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones.” En efecto, si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a petición de parte, la impulsión de éste corresponde prácticamente en todos los casos a la administración. Ello es así porque en la actuación de los órganos administrativos no debe satisfacerse simplemente un interés individual sino también un interés colectivo y el propio interés administrativo. De allí que la inacción del administrado no puede determinar normalmente la paralización del procedimiento.

Excepciones al principio de la impulsión de oficio


El principio de la impulsión de oficio, desde luego, no significa que toda impulsión procesal debe proceder de la administración. En todos aquellos casos en que la iniciación del procedimiento depende del particular (reclamaciones, recursos), es evidente que el impulso inicial lo provee el particular, aunque luego de este acto retoma su aplicación el principio general y la continuación del procedimiento se rige otra vez por el principio de la impulsión de oficio. El decreto-ley 19.549/72, art. 1º, inc. e), ap. 9º, prevé la caducidad cuando la paralización se debiere a una “causa imputable al administrado” (lo que como ya vimos es excepcional), previa intimación por de treinta días para que active el expediente. De todos modos, la norma establece que “operada la caducidad, el interesado podrá [...] ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas,” de modo que la única consecuencia desfavorable para el interesado es el archivo de las actuaciones, pudiendo reiniciar la cuestión posteriormente. Principio de la instrucción Al lado del principio de la impulsión de oficio, cabe mencionar el principio de la instrucción, en el sentido de que la obtención de las pruebas o certificación o averiguación de los hechos no corresponde exclusivamente a la parte, sino que también debe ser efectuada de oficio, es decir, la administración debe cooperar y es por ello responsable, en la reunión de los elementos de juicio necesarios para decidir. Así lo establece también el reglamento del decreto-ley 19.549/72, que en su art. 46 dispone: “La administración de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la producción de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para la decisión [...] Se admitirán todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios.” Esta norma reglamentaria complementa así el principio general contenido en el art. 1º, inc. a) del decreto-ley, el cual establece que el procedimiento se ajustará al requisito de la “impulsión e instrucción de oficio.” Principio de la verdad material En íntima unión con el principio de la instrucción cabe mencionar el principio de la verdad material por oposición al principio de la verdad formal. Mientras que en el proceso civil el juez en la práctica se constriñe a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el órgano que debe resolver está sujeto al principio de la verdad material y debe ajustarse a los hechos. Debe prescindir incluso de que ellos hayan sido alegados y probados por el interesado, por ej., hechos o pruebas que sean de público conocimiento, que estén en poder de la administración por otras circunstancias, que estén en otros expedientes, que la administración conozca de su existencia y pueda verificarlos, etc Su introducción, claro está, debe hacerse documentalmente al expediente, dando traslado al particular a los efectos de que pueda ejercer el necesario control sobre esa prueba. Si la administración no se ajusta a los hechos materialmente verdaderos, su acto estará viciado Ausencia de costas En la práctica, en comparación con el proceso judicial, asume gran importancia la ausencia de costas en el procedimiento administrativo, que en muchos casos se identifica casi totalmente con un principio de gratuidad


Celeridad, economía, sencillez y eficacia Ello significa que deben evitarse complicados, costosos o lentos trámites administrativos burocráticos que dificulten el desenvolvimiento del expediente. Es fundamental destacar que estos principios son secundarios respecto del principio de la garantía del debido proceso y del principio del informalismo en favor del administrado y que deben ser interpretados en forma congruente con ellos: no podría, pues, disponerse una aceleración, simplificación o economía procesal que implique hacer riguroso el procedimiento, o perjudicar al administrado en su defensa.

Diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento administrativo

El criterio distintivo entre proceso y procedimiento radica en que el proceso se refiere a la sucesión de actos que se llevan a cabo ante un órgano jurisdiccional, comprendiendo el procedimiento a los demás actos sucesivos y correlacionados entre sí a través de los cuales se obtiene un pronunciamiento de un órgano público de otra naturaleza En este sentido, entonces, cobra importancia la distinción para precisar que el procedimiento administrativo constituye la forma o el cauce formal de la función administrativa (en sentido material). El concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como la solución de controversias (en sentido amplio) con fuerza de verdad legal. Las diferencias entre el proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo se advierten en importantes aspectos del régimen jurídico de la actividad, a saber:

a) el proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las partes. No ocurre así en el procedimiento administrativo, donde se admite el informalismo como criterio rector en la sustanciación de los trámites procesales; b) mientras en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta, en el procedimiento administrativo, como regla general, no acontece lo mismo (sin perjuicio de la estabilidad que posea el acto en sede administrativa), pues la decisión final puede ser luego revocada a favor del administrado o en contra del mismo (revocación por oportunidad) c) el procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la Administración Pública. En el proceso jurisdiccional, el juez, o el tribunal administrativo que, ejerce funciones jurisdiccionales, interviene en el proceso como un órgano ajeno a las partes de la controversia

Plazos en el procedimiento administrativo


En el procedimiento administrativo es indudable la importancia que tiene el tiempo como hecho natural , generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Administración en las distintas fases o etapas procedimentales. En el procedimiento administrativo el plazo o término alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento, incluyendo dentro de este concepto el plazo para impugnar en sede administrativa los diversos actos a través de los recursos que instituye el derecho objetivo. La LNPA (Ley Nacional de Procedimientos administrativos) estatuye el principio de la obligatoriedad de los plazos, respecto de los administrados y de la Administración Pública (art, 1° inc. e), LNPA) La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en sede administrativa o judicial. No ha de confundirse con la "perentoriedad" la cual supone la caducidad o decaimiento del derecho que ha dejado de utilizarse ni tampoco con la llamada improrrogabilidad, que se refiere a la imposibilidad de extender o ampliar los plazos fijados. En el sistema de la LNPA, la obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber:

a) el principio de la prorrogabilidad o ampliación de los plazos estatuido en el art. 1°, inc. e), ap. 5° de LNPA; que se transcribe a continuación Antes del vencimiento de un plazo podrá la Administración de oficio o a pedido del interesado, disponer su ampliación, por el tiempo razonable que fijare mediante resolución fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La denegatoria deberá ser notificada por lo menos con dos (2) días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se hubiere solicitado

b) el hecho que los plazos no revistan, en principio, carácter perentorio o fatal. El único caso que excepciona esta regla es el referido a la interposición de los recursos administrativos (art. 1°, inc. e), ap. 6° LNPA y que se trascribe a continuación Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho

c) el derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos (art. 77, 2a parte del RLNPA: Reglamento Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) en cualquier momento, antes de la resolución y que a continuación se transcribe La presentación de los recursos administrativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos previstos en los artículos 15 y siguientes, en lo que fuere pertinente, indicándose además, de manera concreta, la conducta o acto que el recurrente estimare como legítima para sus derechos o intereses. Podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución. Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanarla dentro del


término perentorio que se le fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso

Naturaleza e irretroactividad de los plazos Uno de los caracteres esenciales del plazo radica en que, por su naturaleza, el mismo consiste en un hecho futuro. De allí deriva precisamente el principio de la irretroactividad del término o plazo, establecido de un modo implícito en la LNPA al prescribir que los plazos relativos a los actos administrativos (de alcance singular) se computan a partir del día siguiente de la notificación Su computo. El llamado “Plazo de Gracia” Con anterioridad a la sanción de la Ley de Procedimientos Administrativos se aplicaba, en materia de cómputo de los días, la regla establecida en el Código Civil, según la cual ellos se cuentan por días corridos Desde la sanción de la ley 19.549 que en el art. 1°, inc. e), ap. 2°, prescribió que los plazos se deben contar "por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición de partes", disposición plenamente válida desde que se funda en la naturaleza esencialmente local o federal de las normas de Derecho Administrativo que, en principio, no integran la legislación común Pero, ¿qué ocurre si los plazos están referidos a meses, semanas o años? En tal caso, se deberá tomar en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando el criterio que estatuye el Código Civil Como se ha dicho, el comienzo del cómputo se realiza a partir del día siguiente al de la notificación cuando se trata de actos administrativos (cuyo alcance es singular o particular) mientras que tratándose de reglamentos (cuyo alcance es siempre general) rige el principio prescripto en el art. 2°o del Cód. Civ. y, en consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su vigencia (en principio después de su publicación), el mismo resulta obligatorio después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. El vencimiento de los plazos se opera cuando finaliza el último día hábil del término fijado en cada etapa del procedimiento. Prorroga o ampliación de los plazos Al consagrar la facultad de ampliar o prorrogar los plazos —de oficio o a petición de parte— la Ley de Procedimientos Administrativos no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general El principio es, en consecuencia, el de la prorrogabilidad de los plazos o términos, lo cual debe disponer la Administración Pública "antes del vencimiento del plazo, mediante decisión fundada y siempre que no resultaren perjudicados derechos de terceros" Por de pronto, consideramos que siendo potestativo de la Administración el otorgamiento o no del término ampliatorio "antes del vencimiento del plazo" nada se opone a que esa ampliación se conceda incluso en los casos en que los respectivos términos se encuentren vencidos, supuesto no prohibido por el ordenamiento jurídico administrativo ni tampoco contemplado en la norma (art. 1°, inc. e], ap. 5°, LNPA).


Interrupción o suspensión de los plazos. Caducidad del procedimiento. El ordenamiento jurídico vigente en el orden nacional consagra el efecto interruptivo de los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento, "aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable" Esta norma plantea una cuestión interpretativa frente a lo dispuesto en el ap. 9° del inc. e) del art. 1° de la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto prescribe que "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales o reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad". En efecto, mientras el ap. 7° constituye una norma con un ámbito específico de aplicación referido a la interrupción de los plazos para recurrir, inclusive cuando se presentaren ante órganos incompetentes, el ap. 9° consagra el principio en materia de interrupción o suspensión de todos los plazos, no sólo en materia de recursos sino respecto a todas las actuaciones practicadas con intervención de órganos competentes Una, pues, es la norma especial que estatuye la interrupción de los plazos en los procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensión de todos los plazos del procedimiento, inclusive los relativos a la prescripción. Podemos además decir que en Procedimiento administrativo nacional no existe diferencia entre suspensión e interrupción. Ello es así por cuanto el ap. 9o al estatuir que los plazos objeto de suspensión "se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de la caducidad", estatuye que tales plazos se inician de nuevo, sin contar el tiempo transcurrido hasta la suspensión. Eso es también lo que acontece en materia de interrupción de los plazos por haber sido interpuesto un recurso administrativo La ley prescribe, para que la Administración pueda ejercer la potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, el transcurso de un lapso mínimo de noventa (90) días, imponiéndole al órgano administrativo la carga de notificarle al administrado, al vencimiento de los primeros sesenta (60) días, que si su inactividad se mantiene durante otros treinta (30) días más se declara de oficio la caducidad.

Trámite del procedimiento. Iniciación. De conformidad a lo prescripto en el art. 30 del RLNPA el procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de parte interesada. La norma del reglamento no precisa los supuestos en que procede la iniciación de oficio ni aquellos en que puede iniciarse a instancia del interesado, lo cual dependerá de la situación subjetiva y circunstancias de cada caso Pero si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos (v.gr. solicitud de reintegro de exportación) que requieren de una petición previa del administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio. En tales casos, la solicitud del administrado puede ser un presupuesto necesario para la iniciación del procedimiento administrativo (v.gr. autorizaciones, permisos y concesiones).


Formalidades. Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administración Pública de impulsar de oficio las actuaciones, "lo cual no obstará a que también el interesado inste el procedimiento" El RLNPA prevé diversas formalidades para la presentación de los escritos (arts. 15 a 30 inclusive) estableciendo los recaudos que deben cumplimentarse y regulando lo atinente a la firma, al domicilio, peticiones múltiples, fecha y cargo, y a los documentos que se acompañan junto a los escritos y aquellos cuya agregación se solicite a título de prueba. Respecto de la presentación de escritos el art. 25 prescribe que "todo escrito inicial o en el que se deduzca un recurso deberá presentarse en Mesa de Entradas o Receptoría del organismo competente o podrá remitirse por correo. Los escritos posteriores podrán presentarse igualmente a la oficina donde se encuentre el expediente". Se trata de una norma adecuada que apunta a brindar al procedimiento administrativo la celeridad y la eficacia que la ley impone como principios fundamentales. Instrucción del procedimiento. La Administración debe impulsar de oficio junto con los principios de celeridad, eficacia e informalismo el órgano competente cuando amerite deberá: 1) proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulsión simultánea; 2) concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes; 3) señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije; 4) disponer las diligencias que fueran necesarias para evitar nulidades; 5) ordenar en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas, sus representantes legales o apoderados para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de hecho o de derecho Recusación. Los interesados que intervienen en el procedimiento administrativo poseen la potestad de conseguir la separación del agente público del trámite previo y toma de decisión, cuando se dan los motivos previstos en la ley a través del instituto de la recusación. En la actualidad, la recusación se encuentra regulada en el art. 6° de la LNPA. ¿Quiénes pueden ser recusados? Entendemos que todo funcionario o empleado público, cualquiera fuera su jerarquía puede ser recusado, dado que la norma no formula distinción alguna. Pero, al propio tiempo, no admitimos la procedencia de otras causales no fundadas en la ley. Ello no impide aceptar, por analogía, la "recusación sin expresión de causa" prescripta en el art. 14 del Código Procesal, aplicable en virtud de la remisión que formula el art. 106 del RLNPA. Las causales que prescribe el art. 17 del Código Procesal son entre otras


• el parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado • tener controversia judicial o administrativa con el recusante • ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de

los bancos oficiales • haber sido asesor de alguna de las partes • tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste por

familiaridad o frecuencia de trato • tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se

manifiesten por hechos conocidos Excusación. La ocurrencia de alguna de las causales de recusación previstas en el art. 17 del Código Procesal, con las adaptaciones correspondientes, genera el deber del agente público que interviene en el procedimiento de excusarse de seguir entendiendo o participando en el mismo. Existe otro tipo de excusación que reviste carácter facultativo para el agente público y donde se interpreta la causal en forma más amplia. Se trata de la excusación por motivos graves de decoro o delicadeza, la cual constituye una causal más genérica que debe ser ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior jerárquico haciendo lugar a la misma en casos realmente "graves", ya que de lo contrario, se afectaría el principio de la obligatoriedad de la competencia. La solicitud de excusación debe ser remitida de inmediato al superior jerárquico, quien tiene el plazo de cinco (5) días para resolverla, sin substanciación alguna. La vista en el procedimiento administrativo.

La institución de la vista posee —en el procedimiento administrativo un significado más amplio que en Derecho Procesal ya que al no operar el instituto de la preclusión entonces consagra como esencial el derecho de los interesados a tener pleno acceso —formal o informal— a las actuaciones administrativas La "vista" de las actuaciones administrativas constituye una reglamentación del principio del debido proceso adjetivo enunciado en el art. 1°, inc. f), ap. 1° de la ley 19.549 , y a su vez el art. 38 del RLNPA reza que: Vistas; Actuaciones.– La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate. El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá, sin necesidad de resolución expresa a efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la Mesa de Entradas o Receptoría. Si el peticionante solicitare la fijación de un plazo para tomar la vista, aquél se dispondrá por escrito rigiendo a su respecto lo establecido por el artículo 1, inc e), apartados 4 y 5, de la Ley de Procedimientos Administrativos. El día de vistas se considera que abarca, sin límites, el horario de funcionamiento de la oficina en la cual se encuentra el expediente. A pedido del interesado, y a su cargo, se facilitarán fotocopias de las piezas que solicitare.


Nota: Como ya se ha visto, el órgano administrativo posee la facultad de impedir el acceso a las actuaciones que requiera el administrado cuando las mismas fueran declaradas reservadas o secretas por decisión del subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. Se trata de una norma de excepción ya que el principio que rige en nuestro régimen republicano es el de la publicidad de todos los actos del Estado. La prueba en el procedimiento administrativo. La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento La LNPA regula dicho instituto a través de determinados principios entre los que figuran:

• Uno de esos principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsión e instrucción de la prueba, según el cual la Administración tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallándose a su cargo la realización de todas las diligencias y medidas que fueren viables para la averiguación de la verdad material, constituida básicamente por los hechos y actos que constituirán la causa del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica, desde luego, desplazar la intervención de los administrados en el procedimiento probatorio

• Luego que se ha procedido a la apertura del período de prueba la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su pretensión, en el procedimiento administrativo, le corresponde a la Administración Respecto de la admisión de medios probatorios rige el principio de "la amplitud de la prueba" y en tal sentido el RLNPA así lo prescribe, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relación con la decisión que deba dictarse (Art. 46 del RLNPA, que estatuye... "Se admitirán todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios". La última parte de esta norma es de interpretación restrictiva en atención al principio de amplitud de la prueba.) Respecto de los medios probatorios encontramos A) Informes y dictámenes producidos por la Administración B) Informes de entidades privadas y públicas no estatales C) Prueba testimonial D) Prueba confesional y documental E) Prueba pericial

Alegatos.

Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administración está obligada a dar vista por el término de diez (10) días a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre la prueba producida pudiendo disponer la producción de nueva prueba en los siguientes casos: a) para mejor proveer y b) si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo El RLNPA también prescribe una suerte de preclusión del plazo para presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se presentaren los escritos correspondientes se dará por decaído el derecho Formas de terminación del procedimiento administrativo.


El modo normal de conclusión del procedimiento administrativo es la "resolución" mientras que pueden señalarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia y la caducidad. La resolución del procedimiento Como se ha dicho la palabra "resolución" —que puede ser expresa o tácita De acuerdo a la prescripción del RLNPA la resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita por aplicación de la teoría del silencio, a cuyas reglas remite expresamente el art 65 RLNPA que remite al art 10 LNPA que reza para el caso de Silencio de la administración: ARTICULO 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración. Caducidad de las actuaciones Uno de los medios anormales de conclusión del procedimiento administrativo es la caducidad de las actuaciones la cual consiste en un acto por cuyo mérito la Administración declara, con efectos provisorios, la terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado, disponiendo el archivo de las actuaciones La causa del acto administrativo que declara la caducidad del procedimiento es un hecho: el transcurso del tiempo sin que el administrado active el procedimiento. A tales efectos en la LNPA explica dicho instituto. ARTICULO 1, inciso e) apartado 9) Transcurridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a previsión social y los que la Administración considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad; Nota: La caducidad no se produce en forma automática ni de pleno derecho, y requiere de un acto administrativo expreso que la declare. Tampoco la Administración se encuentra obligada a decretarla, pudiendo subsistir la inactividad del interesado y continuar, inclusive, la tramitación del expediente pese al transcurso de los plazos de caducidad ¿Qué efectos produce el acto de caducidad? Hay que distinguir dos tipos de consecuencias jurídicas: a) En punto a la utilización del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas


b) En relación con el curso de los plazos que se encontraban suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 1°, inc. e), ap. 9°, in fine, los mismos se reinician cuando queda firme el auto declarativo de la caducidad El desistimiento del procedimiento y la renuncia Tanto el desistimiento del procedimiento como la renuncia constituyen modos anormales de finalización del procedimiento administrativo, cuya característica común radica en que ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trámite promovido Las diferencias versan sobre los efectos de uno y otro pues mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia (denominada por el RLNPA "desistimiento del derecho"), impide volver a promover la pretensión e implica una dejación del derecho, el cual no podrá ejercitarse en el futuro. La notificación el procedimiento Administrativo. Régimen Jurídico

El sistema de publicidad de los diversos actos que emite la Administración Pública difiere según se trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos internos o inter-orgánicos. Mientras las dos primeras categorías enunciadas poseen un régimen formal, el acto inter-orgánico, destinado a tener efectos, en principio y directamente, sobre otros órganos de la Administración se caracteriza por la prevalencia de la libertad formal A su vez, si por una parte el régimen de publicidad del acto administrativo se basa en el conocimiento real que debe tener el administrado a través de la exigencia de la notificación personal, los reglamentos, en cambio, se reputan conocidos a partir de su publicación oficial a) Notificación del acto administrativo. Distintos medios La integración formal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere para su perfección, que el mismo sea notificado al particular, mediante una publicidad cierta y completa del acto, la cual puede llevarse a cabo mediante diversos medios

• por acceso directo de la parte interesada (su apoderado o su representante legal) al expediente

• por presentación espontánea de la parte interesada (su apoderado representante legal) de la cual resulta hallarse en conocimiento "fehaciente" del acto respectivo

• por cédula a diligenciarse en forma similar a lo prescripto en los arts. 140 y 141 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

• por telegrama con aviso de entrega • por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción.

Respecto de este medio, el RLNPA exige que la carta y documentos anexos sean exhibidos al agente postal antes del despacho, quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al expediente

• por carta documento • por edictos o por radiodifusión

En cuanto al contenido de las notificaciones, debe transcribirse en forma íntegra el acto que vaya a notificarse, es decir, los fundamentos y su parte dispositiva. En las cédulas y oficios se puede reemplazar la transcripción agregando una


copia autenticada de la resolución, dejándose constancia en el cuerpo de la cédula u oficio Nota: En la notificación también se indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas. La omisión o el error en que se pudiere incurrir al efectuar tal indicación, no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho. No obstante la falta de indicación de los recursos, a partir del día siguiente de la notificación se iniciará el plazo perentorio de SESENTA (60) días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible. En caso que la notificaciones resulte inválida es decir se hiciere en contravención de las normas precedentes carecerá de validez. Sin embargo, si del expediente resultare que la parte interesada recibió el instrumento de notificación, a partir del día siguiente se iniciará el plazo perentorio de sesenta (60) días, para deducir el recurso administrativo que resulte admisible La notificación también puede ser verbal b) Publicación de reglamentos

Tratándose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un régimen similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observación del principio de igualdad ante la ley que proclama nuestra Constitución (art. 16) y la necesidad que tiene el Estado de reputar conocida por todos la existencia de las normas generales.

Unidad II Recursos Administrativos

Unidad II Los recursos administrativos

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Diferencias entre el recurso administrativo y las reclamaciones y denuncias. Recursos administrativos y recursos o acciones contencioso administrativos.

2. Legitimación. Actos impugnables. Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición del recurso. Fundamentación del recurso. Apertura a prueba. Decisión.

3. Recursos de reconsideración, jerárquico y de Alzada. Concepto. Caracteres. Actos contra los que proceden. Órgano ante el cual se plantean. Plazo. Resolución del recurso. El recurso de revisión.

4. Otras vías administrativas: Queja, aclaratoria, rectificación y denuncia de ilegitimidad

Concepto. Diferencias entre el recurso administrativo y las reclamaciones y denuncia

Como se ha visto el recurso es toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administrativo que se dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado. A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata de articulaciones que


pueden o no tener contenido jurídico que presenta el administrado en ejercicio del derecho de peticionar ante las autoridades administrativas (art. 14, Const. Nac.) tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos supuestos, puede ejercer la Administración, aun cuando no hubiera un recurso administrativo formalmente planteado Las meras reclamaciones también se distinguen de los recursos en que, en principio, la Administración no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolución definitiva, salvo en aquellos casos en que el titular poseyere un derecho subjetivo, que tuviera su fuente en la ley, reglamento, acto o contrato administrativo. Al lado de las meras reclamaciones se hallan las reclamaciones regladas, donde aun cuando no se impugna un acto administrativo (v.gr., la queja) la Administración tiene el deber de tramitarlas. A su vez, la denuncia administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclamaciones puede formular el portador de un interés simple, consiste en el acto por cuyo mérito un particular pone en conocimiento del órgano administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla ni de decidirla por parte de la Administración Pública. Naturaleza jurídica. Tratándose de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el procedimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico y no un derecho Desde otro punto de vista, se ha sostenido que el recurso constituye también un medio de defensa del administrado. Recursos administrativos y recursos o acciones contencioso administrativos. El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al pertenecer a la función administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los principios inherentes a dicha función. Los recursos contencioso-administrativos se ubican en el proceso judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver, en nuestro país, el llamado Poder Judicial y por lo tanto transitan según las reglas de la función jurisdiccional. Nota: Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la Administración, que sólo se admiten por vía excepcional cuando la ley hubiera atribuido, por razones de idoneidad técnica, el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a los entes reguladores siempre que el Poder Judicial conserve el control de la decisión final de la controversia. Nota: La decisión en esta última clase de recursos constituye el equivalente de la sentencia judicial De esa manera, mientras la decisión que se adopte en un recurso administrativo de reconsideración puede revocarse siempre en beneficio del administrado, ello no puede acontecer en el caso de los recursos que se promueven para excitar la función jurisdiccional, donde las resoluciones que decidan las pertinentes controversias se encuentran alcanzadas por el principio de la cosa juzgada, además de otras importantes diferencias (v.gr., imposibilidad de la avocación).


En síntesis, la decisión que se adopte en un recurso administrativo, no posee sustancia jurisdiccional, sino que tiene una naturaleza materialmente administrativa de lo cual se deriva que mientras un recurso contencioso-administrativo debe motivarse exclusivamente en consideraciones jurídicas inherentes a la ilegitimidad, el recurso administrativo puede apoyarse en meras razones de oportunidad Legitimación.

La interposición de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva posea una legitimación previa, singularizada en la invocación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Se trata de un recaudo que hace a la seriedad inicial del recurso por cuya razón la Administración debe juzgar el cumplimiento de este requisito en forma amplia, habida cuenta de que al resolver el recurso, decidirá la cuestión de fondo planteada. Para apreciar esa amplitud no-hay que olvidar tampoco que si bien el recurrente es quien promueve el recurso, el mismo no es técnicamente una "parte contraria" sino un "colaborador" de la función administrativa que ayuda a la Administración a imponer la legitimidad (legalidad y justicia) propia del Estado de Derecho Actos impugnables. Los actos susceptibles de ser impugnados mediante recursos administrativos son aquellos que operan sus efectos directamente fuera del plano interno de la Administración afectando los derechos o intereses legítimos de los particulares, aun cuando su alcance sea general En cambio, los llamados actos internos o inter-orgánicos tales como las medidas preparatorias de las decisiones administrativas no son recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición del recurso. Existen ciertos requisitos que prácticamente configuran la existencia de un recurso administrativo y ellos son: a) La indicación del acto que se recurre y consecuente declaración precisa de impugnarlo a fin de obtener el dictado de un acto de la Administración que lo revoque, modifique o derogue, según los casos (El RLNPA exige en el art. 16, inc. c) que la petición se concrete "en términos claros y precisos) b) Su redacción por escrito sin importar el medio empleado. c) La firma del recurrente o su apoderado indicando el nombre, apellido y domicilio real del recurrente. Aunque las formalidades y recaudos que se requieren son numerosos (El art. 77 del RLNPA prescribe que la interposición de recursos administrativos deberá ajustarse a los recaudos y formalidades indicados en el art. 15 y sigs. "en lo que fuere pertinente") el RLNPA, acogiendo el principio del informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla. Fundamentación del recurso. Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la oportunidad, mérito o conveniencia,


no se requiere, en el ordenamiento nacional, que la interposición de los mismos sea fundada, bastando con una simple relación de los hechos Por excepción, algunos cuerpos normativos requieren, en forma expresa, la fundamentación respecto de ciertos recursos administrativos, como el jerárquico y el de reconsideración. Efecto de los Recursos Administrativos El principal efecto que produce la presentación de un recurso administrativo es la suspensión o interrupción del curso de los plazos del procedimiento, máxime cuando se precisare tomar vista del expediente lo cual no obsta a la ejecución del acto impugnado En principio, a fin de respetar el carácter de ejecutoriedad propio de los actos administrativos, la promoción de recursos no tiene por consecuencia la suspensión de los efectos del acto El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la suspensión de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. Apertura a prueba. Como corolario del derecho de defensa, el administrado posee verdadero poder jurídico para exigir la apertura a prueba de las actuaciones a fin de producir la que hubiera ofrecido Pero la Administración también tiene esa prerrogativa de oficio para lograr el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva, cuando estimare que las constancias y elementos arrimados a las actuaciones no alcanzan para desentrañar la verdadera o real situación práctica. Producida la prueba, la parte interesada posee el derecho de alegar acerca de la misma dentro del plazo que fija la reglamentación decayendo tal derecho en caso de no presentar el correspondiente alegato. Decisión La decisión de un recurso administrativo aparece conectada a la naturaleza jurídica del acto impugnado, pues según sea ésta, procederá un tipo u otro de resolución. En efecto, no es lo mismo extinguir un acto administrativo que un reglamento ya que mientras el primero se revoca (por ilegitimidad o conveniencia) el reglamento debe ser objeto de derogación (total o parcial). Tratándose de un acto administrativo, la decisión que se adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede administrativa puede comprender tanto la revocación, modificación o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimación del recurso. Lo mismo ocurre en materia de impugnación administrativa de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extinción de un acto de alcance general, el medio técnico se denomina "derogación" en vez de revocación.

Recurso de reconsideración Concepto del Recurso de reconsideración


El recurso de reconsideración es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, según sea el caso, por contrario imperio Se trata de un recurso administrativo de carácter ordinario y optativo, en el sentido que el particular que impugna no está obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante la Administración El recurso de reconsideración obliga al órgano administrativo a resolverlo y, en el derecho positivo nacional, cuando es interpuesto contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva implícitamente el recurso jerárquico en subsidio Procede tanto contra los actos definitivos o aquellos que sin tener ese carácter impidan totalmente el trámite de la impugnación (actos asimilables) como también con respecto a los actos interlocutorios o de mero trámite, siempre que se afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo del administrado Respecto del órgano ante él cual se deduce el recurso debe promoverse ante el mismo órgano que dictó el acto administrativo que se recurre Nota: Suele acontecer que, al interponer un recurso, el administrado no lo califique expresamente. En tal supuesto, como no es dable presumir la renuncia del administrado a la instancia que implica la posibilidad de una reconsideración por parte del órgano que dictó el acto impugnado, el recurso debe acogerse como de "reconsideración". Respecto de la resolución del recurso de reconsideración De acuerdo a lo estatuido en el RLNPA el órgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los treinta (30) días desde que fuera interpuesto o, en su caso, de la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo si se hubiera recibido prueba. Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideración contra los actos definitivos que agoten la vía administrativa Una vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, de oficio o a petición de parte, que causa estado o agota las instancias administrativas (v.gr. dec. del Poder Ejecutivo Nacional o resolución ministerial que resuelve un recurso jerárquico) el administrado se encuentra frente a la posibilidad de ejercer la opción de promover la acción judicial o bien —lo cual no implica abdicar de su ejercicio futuro— plantear en sede administrativa el recurso de reconsideración o el de revisión previsto en el art. 22 de la LNPA En el caso de que el acto definitivo fuera un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que se dictare inaudita parte, el interesado se encuentra habilitado para deducir el recurso de reconsideración previsto en el art. 84 del RLNPA (que deberá interponerse dentro de los diez días de notificado el acto ante el mismo órganos que lo dictó, el cual será competente para resolver lo que corresponda) El efecto fundamental que provoca la interposición del recurso de reconsideración contra un acto definitivo que agota las instancias administrativas es la suspensión del curso de los plazos para demandar directamente al Estado en sede judicial establecidos en el art. 25 de la LNPA

Recurso jerárquico Concepto del Recurso jerárquico


Es aquel que promueve el administrado ante el superior jerárquico del órgano que dictó la resolución que se impugna. Pero si el objeto esencial del recurso es poner en juego el control de legitimidad y de oportunidad por parte del jerarca para que toda la actividad administrativa de control se concentre en un solo órgano a fin de propender a la unidad de acción, podría interpretarse que el recurso jerárquico debe ser resuelto (en el orden nacional) por el máximo superior jerárquico de la organización estatal: el Poder Ejecutivo (PEN). Sin embargo en la práctica los recursos interpuestos contra los ministros los resuelve el PEN y los recursos interpuestos contra los funcionarios de menor jerarquía los resuelven los ministros. Conforme a lo prescripto en el RLNPA, el recurso jerárquico se presenta ante el órgano administrativo que dictó el acto impugnado dentro del plazo de quince (15) días a partir de la notificación, debiendo ser elevado dentro del término de cinco (5) días, y de oficio, al Ministerio o Secretaría del cual dependa el órgano emisor del acto administrativo pertinente Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición No todos los actos pertenecientes al procedimiento administrativo resultan impugnables por vía del recurso jerárquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de actos: a) actos administrativos de carácter definitivo; b) actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitación del recurso o la petición del administrado de Alzada. ¿Qué debe entenderse por acto que impida totalmente la tramitación del recurso o la petición del administrado? Se trata de actos interlocutorios o de mero trámite que sin ser definitivos ocasionan la imposibilidad total de proseguir el procedimiento o provocan una violación grave y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del recurso Requisitos de carácter subjetivo inherentes a su interposición El recurso jerárquico sólo se concibe contra los actos emanados de órganos estatales de la Administración Central, incluyendo también los actos emitidos por órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica (fenómeno al que un sector doctrinario titula "descentralización burocrática"). En consecuencia, el recurso jerárquico no procede contra actos provenientes de personas públicas no estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las entidades autárquicas. A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico en el ámbito de un ente autárquico o descentralizado jurídicamente (para que sea resuelto por el órgano superior de la entidad), Trámite del Recurso jerárquico Para resolver el recurso jerárquico, éste debe tramitar en la sede del Ministerio en cuyo ámbito actúa el órgano que ha dictado el acto administrativo. Al propio tiempo —como garantía jurídica adicional— se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación cuando se diera alguno de estos supuestos: a) El recurso se hubiera interpuesto contra un acto administrativo proveniente de un ministro o secretario de la Presidencia de la Nación;


b) Corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme; c) Cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención; d) Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el recurso Como en todo recurso, el administrado tiene la carga de fundar su pretensión impugnatoria, pero si se lo hubiera hecho al promover el recurso de reconsideración —que lleva implícito el jerárquico en subsidio— no es necesario fundar nuevamente el recurso jerárquico sin perjuicio de la facultad de ampliar o mejorar este último. La Reglamentación Nacional estatuye que el plazo para resolver el recurso jerárquico es de treinta (30) días, computables desde que la autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido las actuaciones o —en caso de haberse recibido prueba— desde la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo La decisión que se dicte en el recurso jerárquico puede ser expresa o tácita. En este último caso, no se exige que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho —conforme al art. 10 de la LNPA— para que se produzca la denegatoria tácita por silencio de la Administración. El silencio, al igual que lo que acontece en el recurso de reconsideración no opera automáticamente, siendo un derecho que puede o no invocar al particular interesado

Recurso de Alzada Concepto del Recurso de Alzada

Al igual que el recurso jerárquico, el de alzada procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad estatal descentralizada (v.gr. una entidad autárquica) y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, según corresponda, el acto administrativo recurrido. Por esa causa, la doctrina denomina a este medio de impugnación "recurso jerárquico impropio” La principal característica del recurso de alzada consiste en que se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino de la acción judicial directa, dado que el acto proveniente de un órgano superior de una entidad descentralizada produce —por sí mismo— el agotamiento de la instancia administrativa Se presenta ante el órgano superior de la entidad estatal descentralizada dentro de los quince (15) días de notificado el acto que se impugna, y debe ser elevado dentro de 5 días y de oficio al ministerio en cuyo ámbito actúe la entidad, quien será el órgano competente para resolverlo Fundamentos del Recurso de Alzada En nuestro país el fundamento del recurso está supeditado al acto de creación de la actividad descentralizada. En tal sentido, cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso, en ejercicio de sus prerrogativas constitucionales propias (v.gr. universidades) el control se limita al examen acerca de la legitimidad o no del


acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando la entidad fuere creada en ejercicio de una facultad concurrente por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control abarca también lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia

Recurso de revisión Antecedentes y Concepto

Antes de la sanción de la LNPA tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación habían admitido el recurso de revisión, a través de la aplicación analógica del art. 241 de la vieja ley 50. El argumento principal en que se basó tal interpretación consistió en equiparar los actos del Poder Ejecutivo a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la inteligencia de que ambos tipos de decisión producen el agotamiento de la instancia correspondiente dentro del respectivo ámbito. En tal situación, la doctrina consideró que "la identidad de razón" sustentaba la aplicación analógica de la ley 50 ", interpretación que se encontraba favorecida por el hecho de admitirse este recurso en el derecho comparado Por de pronto interesa poner de resalto que el recurso de revisión —en tanto hace tabla rasa con el principio de la estabilidad del acto administrativo— posee un carácter extraordinario; es por tanto un recurso de excepción, cuya procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva. Su fundamento reposa en la idea de justicia en virtud a que los graves motivos en que el mismo se funda justifican el sacrificio del principio de la seguridad jurídica, que excepcionalmente se abandona en aras de la Justicia. Causales que justifican la interposición del recurso de revisión a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración; b) Cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero; c) Cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de emanado el acto; d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada Plazo dentro del cual debe interponerse El recurso de revisión debe promoverse dentro de los diez (10) días de notificado el acto. En lo concerniente al órgano que decide el recurso de revisión cabe interpretar, ante el silencio de la ley, que puede ser tanto el órgano que dicta el acto como cualquier instancia jerárquicamente superior, a elección del administrado, pudiendo llegar hasta el Poder Ejecutivo e inclusive, pedir la revisión de los actos de este órgano.


Otras vías administrativas (Queja, Aclaratoria) Rectificación y denuncia de ilegitimidad

La Queja Concepto y naturaleza jurídica Con el objeto de corregir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al administrado —a través de la queja — la potestad de acudir ante el superior jerárquico inmediato, a efectos de que éste disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones. Se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no pretende la impugnación de acto alguno en base a un fundamento que se apoya en el principio de economía procesal, reconocido por la LNPA. En el procedimiento administrativo la queja cumple una doble función ya que no sólo corrige los defectos de los actos ya dictados sino que también hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la Administración en cumplir con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el silencio (denegatoria tácita) o el amparo judicial por la morosidad administrativa. La Reglamentación Nacional dispone que la queja tiene que presentarse ante el superior jerárquico inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciación que el informe que puede requerir al inferior No existe plazo para su interposición, lo cual es una obvia implicancia de su naturaleza jurídica. Interpuesta la queja, el órgano superior inmediato la resolverá dentro de los cinco (5) días, contados desde la fecha en que la queja fue recibida o desde el día en que se recibió el informe, según el caso. La decisión que se dicte es irrecurrible y en ningún caso suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido La Aclaratoria Concepto y naturaleza jurídica Cuando el acto administrativo que pone fin al procedimiento provoca una imprecisión, oscuridad o contradicción sustancial, el ordenamiento positivo nacional atribuye al administrado la potestad de peticionar la aclaratoria del respectivo acto. La Reglamentación Nacional determina, en forma expresa, los supuestos en que debe admitirse la procedencia de este recurso contra el acto, a saber: a) cuando existiera contradicción en su parte dispositiva; b) cuando la contradicción surgiera entre la parte dispositiva y la motivación; c) si se pretendiera suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones planteadas. Por medio de este recurso sólo pueden impugnarse actos administrativos definitivos, debiendo interponerse ante el propio órgano que dictó el acto 126 dentro del término de cinco (5) días de notificado el mismo. El plazo para resolver la aclaratoria, tal como lo prevé el art. 102 del RLNPA (después de la reforma introducida por el dec. 1883/91) es de cinco días.


Rectificación de errores materiales Si el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritméticos, el órgano administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificación de tales errores. La potestad para iniciar el procedimiento de rectificación puede ejercerse de oficio, por la Administración Pública o provenir de una petición del administrado. Por su propia naturaleza y características, no existe plazo para que el administrado peticione la rectificación debiendo el órgano administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de diez (10) días prescripto en la LNPA. Al igual que en materia del recurso de aclaratoria, la rectificación debe solicitarse al propio órgano que dictó el acto, cuyos errores materiales o de hecho se pretende corregir. Denuncia de Ilegitimidad La denuncia de ilegitimidad sólo procede actualmente cuando se interpone un recurso fuera de término o el administrado presenta la correspondiente petición, una vez vencidos los plazos para articular los recursos administrativos correspondientes. Tratase de una denuncia inspirada en el interés que tiene el Estado en velar por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, reviste el carácter de un verdadero recurso informal que suple a los recursos de reconsideración, jerárquico o de alzada, según sea el caso. La denuncia de ilegitimidad puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por los ministros u órganos jerárquicamente inferiores. Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad, cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse, por parte del órgano que debe resolverla, en dos únicos supuestos: a) motivos de seguridad jurídica, los cuales deben ser de cierta entidad y fundamentarse en el interés público o bien común, y de manera concreta e inmediata. b) por entenderse que medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales. El trámite que debe dársele a la denuncia de ilegitimidad es el mismo que corresponda para el pertinente recurso que sustituya. Es decir una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho.” Nota: Si el órgano no hace lugar a la denuncia de ilegitimidad se pierde la instancia de ir a la via judicial.


Unidad III El control judicial de la Administración

Unidad III El control judicial de la administración

1. Estado de Derecho y control del ejercicio del poder. El Estado. Los fines del Estado. El Estado de “Derecho”, ¿declaración, derecho o garantía?

2. El control jurisdiccional de la actividad administrativa en algunos de los principales sistemas jurídicos. Cuestiones que suscita el alcance del control judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las supuestas limitaciones al control judicial

3. La dimensión del proceso contencioso administrativo en la relación jurídica del Estado con los individuos. El proceso como instrumento de control del poder administrador.

El estado de Derecho y control del ejercicio del poder Podemos definir al Estado como la organización política o jurídicamente organizada. La anterior definición implica entonces que existe:

• Aparato administrativo que se ocupa entre otros de los servicios públicos • La función del Estado en el uso legítimo de la fuerza.

Estos fenómenos influyeron en la organización política de los estados y obligaron a replantearse producto de la globalización porque de las unidades nacionales pasamos a regionales e incluso internacionales. ¿Cuáles son los fines del Estado? Según Santo Tomas de Aquino los fines del Estado son la prosecución del bien común. ¿Qué se entiende por bien común?: Es ese fin ordenador que es el bien común. Está orientado a beneficiar a todas las personas de esa organización (concepto por demás abstracto). Ahora el contenido de ese fin podemos definirlo en términos generales por Ejemplo: La salud de los habitantes, la educación de los habitantes etc. Podemos entonces decir que el Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. Nuestra Constitución está integrada por un preámbulo y dos partes. La primera está formada por dos capítulos. El primero se llama "Declaraciones, Derechos y Garantías" y el segundo, "Nuevos Derechos y Garantías". La segunda parte de la Constitución se denomina "Autoridades de la Nación" y se organiza en dos Títulos: "Gobierno Federal" y "Gobiernos de Provincia". Nosotros haremos hincapié en la primer parte de la constitución. Para ello debemos entender que:

• Declaraciones: son expresiones, manifestaciones o afirmaciones en las que se toma posición acerca de cuestiones fundamentales, como la forma de gobierno o la organización de las provincias.

• Derechos: son facultades que la Constitución reconoce a los habitantes del país para que puedan vivir con dignidad. Al estar así reconocidas, los habitantes pueden exigir su respeto.


http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos27/dignidad-persona/dignidad-persona.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/biore/biore.shtml%23auto

• Garantías: son protecciones, establecidas en la Constitución para asegurar el respeto de los derechos y las libertades que ella reconoce.

La Función Administrativa y la facultades regladas y discrecionales

Podemos definir la función administrativa, como la actividad de los órganos centralizados o descentralizados y de la misma manera, la actividad de los órganos legislativos y judiciales; mediante esta función el Estado entra en relación con los particulares, como sujeto de derechos, gestor del interés público. De ahí, la distinción entre la función de crear el derecho (normativa), de aplicar el derecho imparcialmente (jurisdiccional), y de actuar en relaciones jurídicas como sujeto de derecho, al gestionar el interés público (administrativa). El derecho administrativo tiene como objeto regular la actividad de la administración pública. Su preocupación es crear mecanismos que permitan una actuación eficiente para satisfacer el interés público, sometida a un sistema de control que equilibre el ejercicio del poder público con la vigencia de los derechos de los administrados. En este contexto el interés público no debe ser un concepto abstracto, carente de contenido concreto; por el contrario, en cada momento debe ser cierto, determinado y reconocible, ya que es el fin que debe guiar la actividad de la administración. La búsqueda y definición de mecanismos que permitan un auténtico y eficaz control interno y externo de la administración para asegurar que verdaderamente pueda satisfacer el interés público, respetando la situación de los administrados afectados por dicha actividad, debe encontrar un punto de equilibrio para evitar el entorpecimiento y la paralización de la administración en el ejercicio de la función administrativa. El estado justifica su existencia en la realización de determinadas actividades, conforme a los fines, principios y reglas que establece la constitución. Resulta significativo que en Argentina las constitución se ocupa en primer término de las declaraciones, derechos, y garantías de los que gozan todos los habitantes, para fijar posteriormente la forma como el estado habrá de ejercer el poder público. La constitución argentina, con la reforma de 1994, incorporó diversas cláusulas destinadas al afianzamiento de los derechos de los administrados frente al actuar del estado en ejercicio de las funciones administrativas, estableciendo mecanismos destinados a la efectiva vigencia de los mismos. En este sentido, se destaca en primer término la incorporación con jerarquía constitucional de diez tratados internacionales sobre derechos humanos, muchos de los cuales contienen normas expresamente vinculadas a la relación de los habitantes con el estado en ejercicio de la función administrativa. Entre los derechos mencionados podemos destacar:

• Derecho de toda persona a ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos,

• Derecho a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, y a disponer de un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

• Del mismo modo, toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. Dentro de este contexto se encuadran también la incorporación en el art. 43 de la acción de amparo contra todo acto u


http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml

omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amanece con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley, reduciendo significativamente las condiciones que antes se exigían para la procedencia de esta acción y ampliándose el alcance de la decisión judicial a ser adoptada para tales fines.

• También cabe citar la incorporación en el art. 86 de la figura del Defensor del Pueblo como un “órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”.

Lo expuesto pone de manifiesto que en la base de la organización política y jurídica se encuentra establecido como principio fundamental el sometimiento del poder público al ordenamiento jurídico y el derecho de los habitantes a ejercer el debido control y a acudir a los jueces como mecanismo de protección frente a la afectación de sus derechos que tenga lugar con motivo del ejercicio del poder público en cualquier circunstancia y modalidad, entre los que se encuentra la función administrativa. El derecho administrativo se ocupa de especificar las modalidades del ejercicio del poder público a través de la función administrativa y las posibles formas de control, que permitan la vigencia efectiva de los principios constitucionales expuestos. Con acierto se ha señalado que el Derecho Administrativo surgió como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Hay tres términos que sin duda integran el núcleo del derecho administrativo:

• Legalidad, • Eficiencia, • Control.

El Estado de Derecho significa que el ejercicio del poder por el estado genera distintas actividades - legislativa, judicial y administrativa- que deben estar respaldadas y encuadradas dentro de las normas vigentes en cada ámbito de actuación. El principio de legalidad, que integra el concepto de Estado de Derecho, brinda el marco y las reglas dentro de las cuales actúa el estado y legitima sus actuaciones. De esta manera, el principio de legalidad juega un doble rol, ya que al mismo tiempo avala y limita cada uno de los actos que tienen lugar en ejercicio del poder público. Ello exige no solo el cumplimiento formal de las normas jurídicas aplicables, sino también de los principios que las sustentan. Es oportuno destacar la importancia de los esfuerzos para lograr que el principio del Estado de Derecho no sea una mera declamación normativa, doctrinaria o jurisprudencial, sino un principio rector que auténticamente rija la actuación del estado en todos sus ámbitos. Para ello es necesario que los actos del poder público, y en especial los de la administración, no solo cumplan con las normas aplicables sino que lo hagan teniendo presente la finalidad para la cual cada una de ellas han sido dictadas. Además del marco genérico de legalidad, la actuación de la administración pública cuenta con un segundo respaldo más específico y particular en el ejercicio de la función administrativa. En su actuación, y especialmente en su actuación externa, la administración debe hacerlo y expresarse de determinada forma. Todos los actos administrativos, vale decir aquellos que tienen efectos directos e inmediatos en la esfera de intereses de los particulares, deben estar


en principio precedidos de una declaración que fija su contenido y alcance. La teoría del acto administrativo tiene una doble finalidad: establecer reglas para asegurar que la actuación de la administración sea eficiente, y al mismo tiempo constituye un mecanismo para el control de legalidad por parte de los administrados que puedan verse afectados en sus derechos. De esta manera, el régimen del acto administrativo constituye un formidable mecanismo destinado a procurar un eficiente ejercicio de la función administrativa, que a su vez permite llevar a cabo el control sustancial por parte de los administrados afectados. Respecto al control de la actividad administrativa en principio podemos decir que es la comparación entre lo actuado y lo previsto legalmente aunque hoy en día más que control de la actividad administrativa debemos hablar de control jurisdiccional efectivo o suficiente. Respecto del control jurisdiccional podemos decir que existen dos tipos básicos a saber:

• El ejercido por el poder Judicial • El ejercido a cargo de tribunales que gozan de independencia de la

administración activa pero no forman parte del poder judicial (Ejemplo el Tribunal Fiscal que es el tribunal de alzada de la AFIP, los entes reguladores creados por Ley ENRE (ley 24065), ENARGAS (Ley 24076) que dependen del poder ejecutivo. Nota: Los entes reguladores cuentan en dicha ley con un procedimiento para el control jurisdiccional, es decir que actúan como tribunales administrativos.

Existe ejercicio de jurisdicción cuando la controversia es resuelto tanto por un tribunal judicial como un tribunal administrativo. ¿Cómo entendemos al tribunal administrativo? Es un órgano que integra los cuadros de la administración pero en realidad está separado de la Administración activa porque sus integrantes son independientes y por lo tanto sus fallos tienen fuerza de verdad legal (No es el caso de Argentina porque nosotros la última palabra la tenemos en el poder Judicial) Sobre el Enargas y el Enre

Qué es el ENARGAS?

El ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) es el organismo descentralizado creado por la Ley Nº 24.076, con el objeto de regular, fiscalizar y resolver las controversias suscitadas en relación con el servicio público de gas.


Los objetivos de la regulación establecidos por el mencionado texto legal, y respecto de los cuales el ENARGAS cumple la misión de ejecutarlos y controlar su cumplimiento, son:

• Proteger adecuadamente los derechos de los consumidores;

• Promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas natural, y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo;

• Propender a una mejor operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalaciones de transporte y distribución de gas natural;

• Regular las actividades del transporte y distribución de gas natural, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables;

• Incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribución y uso del gas natural;

• Incentivar el uso racional del gas natural, velando por la adecuada protección del medio ambiente;

• Propender a que el precio de suministro de gas natural a la industria sea equivalente a los que rigen internacionalmente en países con similar dotación de recursos y condiciones.

Al establecer sus funciones, esencialmente contenidas en el Artículo 52 de su ley de creación, el legislador tuvo especialmente en cuenta la especialidad técnica del ENARGAS, dotándolo, para el cumplimiento de sus objetivos, de todas las facultades necesarias para ello.

Así, previó que el ENARGAS dictara los reglamentos necesarios que aseguraran la prestación de un servicio seguro, continuo y eficiente, que contara con las herramientas necesarias para controlar, ya sea mediante requerimientos informativos de diversa índole, inspecciones y/o auditorías, la actividad de las prestadoras, que aplicara las sanciones pertinentes y que contara con la facultad de resolver, en forma previa a la instancia judicial, las controversias suscitadas entre los sujetos de la industria, en el marco del Artículo 66 de la Ley Nº24.076, entre ellas, y muy especialmente, los reclamos de los usuarios del servicio de gas.

Asimismo, estableció una función que el ENARGAS está llamado a desempeñar en relación con la comunidad en general, que es la de asesoramiento, es decir, el organismo ejerce una función en cierto modo docente respecto de los derechos y obligaciones contenidos en la normativa del sector.

Conforme lo dispuesto por la Ley Nº 24.076, el ENARGAS se encuentra dirigido y administrado por un Directorio de cinco miembros, todos ellos designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, previa intervención de una Comisión Bicameral del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Los mandatos de los miembros del Directorio son de cinco años y se ha previsto que tengan dedicación exclusiva en su función y que gocen de estabilidad, de manera que sólo puedan ser removidos de sus cargos por acto fundado del PODER EJECUTIVO NACIONAL, previa intervención de la Comisión Bicameral.

ARTICULO 52. — El Ente tendrá las siguientes funciones y facultades:

a) Hacer cumplir la presente ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, en el ámbito de su competencia, controlando la prestación de los servicios, a los fines de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los términos de la habilitación;

b) Dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de esta ley en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso de medidores de interrupción y reconexión de los suministros, de escape de gas, de acceso a inmuebles de terceros, calidad del gas y odorización. En materia de seguridad, calidad y odorización su competencia abarca también al gas natural comprimido;

c) Dictar reglamentos con el fin de asegurar que los transportistas y distribuidores establezcan planes y procedimientos para el mantenimiento en buenas condiciones de los bienes afectados al servicio durante el período de las respectivas habilitaciones y que proporcionen al ente informes periódicos que permitan determinar el grado de cumplimiento de dichos planes y procedimientos;

d) Prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o indebidamente discriminatorias entre los participantes de cada una de las etapas de la industria, incluyendo a productores y consumidores y dictar las instrucciones necesarias a los transportistas y distribuidores para asegurar el suministro de los servicios no interrumpibles;

e) Establecer las bases para el cálculo de las tarifas de las habilitaciones a transportistas y distribuidores y, controlar que las tarifas sean aplicadas de conformidad con las correspondientes habilitaciones y con las disposiciones de esta ley;


f) Aprobar las tarifas que aplicarán los prestadores, disponiendo la publicación de aquéllas a cargo de éstos;

g) Publicar los principios generales que deberán aplicar los transportistas y distribuidores en sus respectivos contratos para asegurar el libre acceso a sus servicios;

h) Determinar las bases y condiciones de selección para el otorgamiento de habilitaciones de transporte y distribución de gas natural mediante licitación pública;

i) Asistir al Poder Ejecutivo Nacional en las convocatorias a licitación pública y suscribir los contratos de concesión y determinar las condiciones de las demás habilitaciones ad referéndum del mismo;

j) Propiciar ante el Poder Ejecutivo Nacional cuando corresponda, la cesión, prórroga, caducidad o reemplazo de las concesiones;

k) Autorizar las servidumbres de paso mediante los procedimientos aplicables, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 23, y otorgar toda otra autorización prevista en la presente ley;

l) Organizar y aplicar el régimen de audiencias públicas previsto en esta ley;

m) Velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación de los sistemas de transporte y distribución de gas natural, incluyendo el derecho de acceso a la propiedad de productores, transportistas distribuidores y consumidores previa notificación, a efectos de investigar cualquier amenaza potencial a la seguridad y conveniencia pública;

n) Promover ante los tribunales competentes, las acciones civiles o penales que tiendan a asegurar el cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley, su reglamentación y los términos de las habilitaciones;

ñ) Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, asegurando el principio del debido proceso;

o) Requerir de los transportadores y distribuidores los documentos e información necesarios para verificar el cumplimiento de esta ley su reglamentación y los respectivos términos de las habilitaciones, realizando las inspecciones que al efecto resulten necesarias, con adecuado resguardo de la confidencialidad de información que pueda corresponder de acuerdo a lo dispuesto por la presente ley;

p) Publicar información y asesorar a los sujetos de la industria del gas natural, siempre que con ello no perjudique indebidamente los derechos de terceros;

q) Aplicar las sanciones previstas en la ley 17.319, en la presente ley y en sus reglamentaciones y en los términos de las habilitaciones, respetando en todos los casos los principios del debido proceso;

r) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los antecedentes en base a los cuales fueron adoptadas las mismas;

s) Someter anualmente al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación un informe sobre las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en beneficio del interés público, incluyendo la protección de los consumidores y el desarrollo de la industria del gas natural;

t) Ejercer, con respecto a los sujetos de esta ley todas las facultades que la ley 17.319 otorga a su "autoridad de aplicación";

u) Delegar en sus funcionarios las atribuciones que considere adecuadas para una eficiente y económica aplicación de la presente ley;

v) Aprobar su estructura orgánica;

w) Delegar progresivamente en los gobiernos provinciales el ejercicio de aquellas funciones que considere compatibles con su competencia;

x) En general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación.

ENRE

El ENRE (Ente Nacional Regulador de la Electricidad) es el organismo que controla que las empresas que brindan el servicio eléctrico (las generadoras, las transportistas y las distribuidoras) cumplan con sus obligaciones.

Una de sus tareas fundamentales es proteger los derechos de los usuarios. También fija tarifas justas y razonables; y verifica que la prestación del servicio no ponga en riesgo a las personas ni perjudique su salud o al ambiente.


http://www.enre.gov.ar/EnreChicos5/derechos.htm

El ENRE atiende las consultas de los usuarios y sus reclamos por problemas con las empresas distribuidoras EDENOR, EDESUR y EDELAP, encargadas de llevar la electricidad hasta nuestras casas.

A su vez, actúa como árbitro en los conflictos que se ocasionan entre las empresas eléctricas.

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Anteriormente habíamos dicho que en Argentina la última palabra la tiene el poder judicial y como nuestro país tiene una gran impronta de EEUU vamos a abordar el Caso Marbury contra Madison (1803) es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803. Se considera el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto específico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableció. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de realizar control de constitucionalidad, es decir juzgar la conformidad de una ley con la Constitución y para abrogar, dejándola inaplicables, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio instituye la atribución más importante del poder judicial estadounidense, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales de la historia. Los hechos del caso En el año 1801 el presidente Adams (expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de la Suprema Corte junto con otros jueces entre los que se encontraba Marbury. Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa como secretario de Estado a Madison. La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No obstante otros, entre los que se encontraba Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison que el nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la notificación, basándose en la Sección trece del Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”. En los sistemas de jurisdicción única debemos dejar bien definido que la competencia puede ser:

• Competencia atribuida al fuero general del Poder Judicial (Que es el caso de Argentina)

• Competencia atribuida al fuero especial dentro del Poder Judicial (se da solamente en España)

Nota: Argentina tomó el modelo Judicial de EE UU en donde claramente el poder judicial ejerce el control de constitucionalidad.

Es decir no existen dudas que la actividad de la administración está sometida al control judicial y por lo tanto podemos decir que el proceso contencioso administrativo es una herramienta de control de tutela de la actividad de la administración pero en la medida que a ese proceso de le otorgue eficacia y por lo tanto debe tender a conseguir satisfacer las expectativas legales de manera efectiva de los ciudadanos. Por lo tanto ante la actividad de la administración debo tener la TUTELA judicial de los fines del derecho que permitan el fin común procurado por el Estado. Esto es conocido como Tutela Judicial Efectiva. Nuestro Leading case de la jurisprudencia de la Corte Suprema el conocido caso "Fernández Arias", se estableció que "control judicial suficiente quiere decir:


http://es.wikipedia.org/wiki/Proceso_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Suprema_de_los_Estados_Unidos

http://es.wikipedia.org/wiki/24_de_febrero


http://es.wikipedia.org/wiki/1803

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Control_de_constitucionalidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_los_Estados_Unidos

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional


a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial" de la causa "Fernández Arias, Elena y otros v. Poggio, José El Congreso sancionó leyes, que ordenaban al Poder Ejecutivo a organizar en el Ministerio de Agricultura las Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas cámaras estaban integradas por representantes de los propietarios de terrenos rurales y de los arrendatarios y aparceros. Creados los organismos, se organizaron de la siguiente manera, las Cámaras Regionales tenían competencia exclusiva en la decisión de todas las cuestiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con motivo de los respectivos contratos de arrendamiento o aparcerías rurales, las decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central cuyas decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional de Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el predio en cuestión; contra dicho pronunciamiento, el condenado dedujo recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una queja ante la Corte Suprema, donde impugnó la constitucionalidad de las leyes que el congreso había sancionado, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de facultades jurisdiccionales lo que contraria al Art. 95 de la Constitución Nacional, que impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, resulta violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitución toda vez que se faculta a las Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judiciales de las provincias, e incumple el Art. 18 de la Constitución, en cuanto se reconoce a toda persona el derecho de defensa en juicio ante el Poder Judicial. Las leyes cuestionadas extraen de la esfera judicial ciertos conflictos para que sean resueltos exclusivamente por tribunales administrativos. Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. Obs: De hecho por nuestra constitución nacional art 116 y 117 son atribuciones del poder judicial dar la jurisdicción en pleitos contra el Estado. Si se observa bien el art 116 habla de “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas” que versen sobre decisiones… por lo tanto es necesario que en la controversia debe haber causa o caso. Adicionalmente el 109 dice que En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Por lo tanto es contradictorio en principio porque existen órganos del poder ejecutivo como el ENRE con atribuciones jurisdiccionales

Alcance del derecho a la tutela judicial efectiva El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la


justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Dentro de dicho esquema, la tutela judicial efectiva comprende el reconocimiento de los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil. b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción; e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione es decir en caso de duda a favor de seguir accionando); f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial. h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva

Requisitos de la admisibilidad de la pretensión procesal administrativa

Son los recaudos de admisibilidad de todo proceso entre los que podemos mencionar:

• Adecuado orden del proceso • Respectar aspectos en pos de la seguridad jurídica.

La finalidad que persigue es que en función de estos dos anteriores el juez pueda dictar sentencia.

En el Proceso Contencioso administrativo existen distintos tipos de requisitos • Propios y específicos del proceso contencioso administrativo o llamados

como condiciones de acceso a la instancia judicial. Son recaudos de distinta naturaleza, y en nuestro país el panorama es complejo fundamentado por el agotamiento de la instancia administrativa obligatoria, por lo tanto la CSJ reacciona en distinto casos en sentido amplio al acceso a la justicia como se explica a continuación las diferentes trabas que pueden existir.


Examen de algunas trabas para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa

Examinaremos a continuación algunas de las dificultades que tradicionalmente se presentan al tiempo de promover un litigio contra la Administración El carácter revisor del proceso contencioso administrativo Como es sabido en Argentina, al igual que aconteció en Francia y en España y en numerosos países latinoamericanos, tradicionalmente se entendió que la jurisdicción contencioso administrativa era de carácter revisor de lo actuado en sede administrativa. De ahí que se requería, y en algunas legislaciones provinciales aún se lo continúa exigiendo, que constituye un requisito imprescindible en este tipo de procesos la existencia de un acto previo denegatorio. El error de esta concepción finca en considerar que el objeto del proceso contencioso administrativo era la impugnación de actos ilegítimos, cuando en verdad, el objeto de todo proceso, y también el del contencioso administrativo, es siempre una pretensión. Los requisitos de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa La existencia de recaudos de admisibilidad en todo proceso obedece, según los casos, a una adecuada ordenación del proceso y a razones de seguridad jurídica. Su concurrencia es necesaria para que la relación jurídica procesal quede válidamente constituida y el juez pueda dictar la sentencia de fondo. En los juicios contencioso administrativos además de los requisitos de admisibilidad comunes a todos los procesos, generalmente los distintos ordenamientos jurídicos exigen el cumplimiento de otros presupuestos específicos propios de este tipo de litigios, modernamente denominados por algún sector de la doctrina nacional como condiciones de acceso a la instancia judicial (por ejemplo tratándose de pretensiones impugnatorias: agotamiento de la vía, acto administrativo definitivo, plazo de caducidad, etc.). Cuando no media una adecuada regulación o se efectúa por parte de los jueces una interpretación ritualista de estos presupuestos procesales, se puede incurrir en limitaciones contrarias al texto constitucional descalificables por dar lugar a situaciones de privación de justicia. Ello ha ocurrido en más de una ocasión con algunos de los requisitos tradicionalmente previstos para las pretensiones procesales administrativas impugnatorias

• El requisito del agotamiento de la vía administrativa, calificado por García de Enterría como “una reduplicación del privilegio de la decisión previa”, con razón viene siendo duramente controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces inadecuada regulación y en otras a su irrazonable aplicación, convierte -en un número muy significativo de casos- el tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción. Con buen criterio la Corte Suprema de Justicia de la Nación en más de una ocasión ha reaccionado frente casos patológicos en los que se lesionaba el derecho de acceso a la jurisdicción al exigirse la presentación de recursos administrativos innecesarios como paso ineludible para arribar a la instancia judicial.


• El silencio administrativo. Acertadamente, la Corte Suprema de Justicia argentina en más de una ocasión puso las cosas en su lugar al rechazar tal criterio por considerarlo contrario al principio pro actione y al derecho constitucional de acceso a la jurisdicción, señalando también que el criterio cuestionado premia la actitud negligente de la Administración y hace jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor. La solución técnica del silencio no es la única prevista por el legislador para combatir las dilaciones indebidas de la Administración, pues a ella se suma un valioso instrumento denominado amparo por mora de la Administración, cuyo objeto no es otro que obtener una orden judicial de orden de pronto despacho de las actuaciones administrativas para que el órgano competente dicte el acto administrativo definitivo, de mero trámite o preparatorio, estando dividida la doctrina acerca de si es viable frente a la inactividad reglamentaria.

• Otro requisito procesal para demandar judicialmente a la Administración consiste en la necesidad de interponer la demanda judicial dentro de un plazo (conocido como plazo para promover el pleito) El efecto que deriva de la promoción extemporánea de un pleito, por haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del derecho material en juego pues se entiende que en tal caso el acto impugnado ha devenido firme y, por ende, inatacable. Salvo algunas excepciones la generalidad de la doctrina considera que se trata de plazos de caducidad y no de prescripción.

El agotamiento de la via Administrativa – (Previo al fallo Gorordo vs Estado Nacional)

Es sabido que para lograr el traspaso de la Administración a la Justicia, debemos tener presente la existencia de dos institutos: 1) el agotamiento de la vía administrativa, y 2) la presentación de las acciones dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 25 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (en adelante LNPA). Ambos se presentan como requisitos ineludibles de acceso a la justicia, la consecuencia de su inobservancia será el rechazo de la acción: en el primer caso será extemporánea por prematuridad, en el segundo será extemporánea por caducidad. Al particular se le presenta el siguiente escenario: luego de haber transitado el arduo camino de agotamiento de la vía administrativa se encontrará con un obstáculo más, el plazo de caducidad para promover su acción. Deberá estar muy atento en este trayecto porque de su fracaso dependerá (nada más ni nada menos) la concreción del derecho a la tutela judicial efectiva. La relevancia del análisis de ambos institutos resulta evidente, basta con advertir que de ellos depende la protección de los derechos fundamentales. El agotamiento de la vía administrativa presenta dos especies concretas: la llamada vía impugnativa y la denominada vía reclamativa. La regulación normativa de sendas hipótesis se encuentra prevista en los artículos 23 y 24 y 30 a 32 respectivamente de la LNPA. A modo introductorio, el sistema funciona de la siguiente manera:


a) agotamiento de la vía administrativa por medio de reclamos: vía reclamativa, cuyo objeto son las conductas estatales de omisión (reclamo administrativo previo). b) agotamiento de la vía administrativa por medio de recursos: vía impugnativa, cuyo objeto son los actos administrativos: de alcance particular (recursos), de alcance general (reclamo impropio). c) Excepciones: 1) cuando se trate de repetir aquello pagado en virtud de una ejecución o gravamen, y perjuicios por responsabilidad extracontractual, 2) los hechos, 3) las vías de hechos, 4) el silencio.

Fallo Gorordo vs Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación) Dictamen de La CSJN para decidir si procede el recurso de hecho en el fallo Gorrodo vs Estado Nacional la CSJ decidió confirmar la decisión tomada por la cámara contencioso administrativa en la cual no habilitada la instancia por haber vencido el plazo previsto en el art. 25 de la LNPA. El tema es que al habérsele vencido los plazos dentro de los cuales tenia para realizar la impugnación, la actora recurre al Art 1 inc e punto f y realiza la petición como denuncia de ilegitimidad, y la CSJN la confirmación del párrafo anterior diciendo que "el rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no es, en principio, susceptible de ser impugnado por una acción contencioso administrativa por configurar el ejercicio de una facultad discrecional (...) y no puede importar el restablecimiento de plazos perentorios fenecidos (art. 1, inc. e, punto 6, ley 19.549...) En síntesis del fallo podemos decir que: En dicha oportunidad la Corte Suprema de la Justicia de la Nación sostuvo la facultad del juez de examinar liminarmente y de oficio a) el cumplimiento de los presupuestos procesales para que el órgano judicial pueda examinar la pretensión en cuanto al fondo b) el vencimiento del plazo del art. 25, c) no tratarse de la impugnación de una resolución desestimatoria de una denuncia de ilegitimidad. En la causa “Gorordo”, el Máximo Tribunal señaló que la decisión del órgano administrativo que desestima en cuanto al fondo una pretensión a la que se le imprimió el trámite de denuncia de ilegitimidad no es susceptible de revisión en sede judicial, pues el vencimiento del plazo para interponer los recursos administrativos pertinentes implica la clausura de la vía recursiva y, consecuentemente, la imposibilidad de agotar la instancia administrativa.

Evolución del Proceso Contencioso administrativo

Partimos de la base que en nuestro ordenamiento todo acto que afecte derechos subjetivos de los administrados se encuentra sometido al contralor de los órganos judiciales. De más está decir que para el Estado ese control debería ser restrictivo ya que este no desea ser controlado. Ahora bien


¿que sería un criterio restrictivo?. • Recordemos que en el ámbito judicial están legitimados para acceder al

Poder judicial quien posee un derecho subjetivo o con la reforma del 94 un derecho colectivo. Sin embargo en instancia administrativa están legitimados los portadores de intereses legítimos o derechos subjetivos NOTA: Existe contradicción ya que no están legitimados los portadores de derechos colectivos a la instancia administrativa.

• Existen restricciones por objeto controvertido Es decir ciertas materias no pueden ser revisadas por los jueces como por ejemplo cuestiones políticas o decisiones discrecionales de la Administración.

• Existe también el conocido porta pisa papeles que es que el Juez no puede revisar lo que ya reviso la administración en instancia administrativa

Unidad IV Sistemas de Control Jurisdiccional de la Administración Unidad IV Sistemas de control jurisdiccional de la administración

1. La clasificación de los sistemas. El derecho comparado 2. Control jurisdiccional por un órgano diferenciado del judicial y de la

Administración 3. Control Jurisdiccional por un órgano incluido en las estructuras de la

Administración. El contencioso administrativo francés 4. Control jurisdiccional a través de tribunales especializados del Poder

Judicial. España, Alemania, Colombia, Perú 5. Controles por tribunales ordinarios del Poder Judicial. El sistema

británico. El sistema norteamericano. El sistema monista con prevalencia de jueces comunes: los casos de Brasil y Chile

6. Control jurisdiccional administrativo judicial. Sistemas mixtos. El sistema italiano y el sistema mexicano

7. El sistema de jurisdicción contencioso administrativa en la Provincia de Buenos Aires. Carácter de la jurisdicción. Habilitación de la instancia. Capacidad, legitimación y trámites. Pretensiones. Medidas Cautelares. Ejecución de las sentencias. Amparo individual o colectivo

Introducción En el derecho comparado aparecen distintos institutos vinculados con el mecanismos del control jurisdiccional y ellos son:

1. Existencia de un órgano “sui generis” para dirimir controversias y que no pertenece ni al poder judicial ni al ejecutivo (Caso Panamá) no muy utilizado

2. Existen dos corrientes con mayor extensión y desarrollo que concentran el control de la actividad administrativa en:

a. Organos de la propia administración b. Organos del Poder Judicial


El modelo francés de Derecho Administrativo Tuvo su origen en Francia con la Revolución, pues los dirigentes revolucionarios desconfiaban de un poder judicial independiente. En consecuencia interpretaron la división de poderes no como un sistema de equilibrios de poder y controles recíprocos, como teorizó Montesquieu, sino como una estricta separación de poderes. En Francia existe un dualismo jurisdiccional fundamental: la jurisdicción judicial (la cual se encuentra representada por la Corte de casación) conoce de los asuntos jurídicos que se suscitan entre las personas privadas y emplea las reglas de derecho privado; la jurisdicción administrativa (representada por el Consejo de Estado) conoce de los asuntos en los cuales se encuentra implicada una persona pública y aplica el derecho administrativo Las dos “ordenes de jurisdicción, administrativa y judicial, son completamente distintas: ninguna es superior a la otra y las dos coexisten, cada una en el campo de su propia competencia, sin interferencia alguna. En el régimen francés nunca se ventila una controversia entre el Estado y un particular en sede judicial porque ellos dicen que juzgar a la administración es también administrar. El consejo de Estado Francés también es un órgano de consulta obligatorio para el propio poder ejecutivo. Esto se completaba con otro tribunal llamado de conflictos que se ocupa de dirimir las controversias de si la misma versaba sobre temas de incumbencia del consejo de Estado o Poder Judicial. Tienen un fiscal llamado “comisario de gobierno” que representa los intereses de la administración en la controversia. Se prevén dos tipos de casos a saber y son:

• Pretensión de anulación : (Busca Anular un Acto Administrativo) • Pretensión de Plena jurisdicción: Es decir busca una obligación de hacer al

Estado ejemplo volver al estado anterior de las cosas Todo el sistema francés gira alrededor del Acto Administrativo

El modelo Español de Derecho Administrativo El respeto de las voluntades individuales el derecho español lo toma de la revolución de 1648/78 que organizó Cromwell (líder que venció en Inglaterra a los pro monárquicos) En el derecho español existían roles (ejemplo ser conde) y por lo tanto se juzgaban en distintos tribunales en función de ello. Ejemplo los reyes de España debían jurar respeto a las leyes individuales. En España la competencia judicial era cautiva del poder administrador y recién tiene un cambio entre los dos momentos de revolución liberal 1812 (cuando rechazan la invasión Napoleónica) y luego en 1880 con el dictado de una constitución de corte liberal (conocida como “Pepa” y de donde surge el dicho “Viva la Pepa” refiriéndose a algo que no respeta nada y lo hace a su antojo) Por lo tanto en1888 se crea una constitución administrativa donde crea órganos administrativos delegados con competencia contencioso administrativa. Sin embargo ese control tampoco era amplio.


La legitimación era estrecha ya que solo servía para quien poseía un derecho subjetivo. También fijaba como criterio la discrecionalidad de no judicialidad y no existe control de facultad discrecional. Desde luego excluía a los actos políticos. En 1956 se dicta una nueva ley de control jurisdiccional de la administración donde pasa a manejarse bajo parte integrante del poder judicial. Eliminan la lista (es decir se eliminan la revisión jurisdiccional de la Administración a determinadas materias a saber Ejemplo las cuestiones políticas que antes eran no judiciables hoy en día si lo son) y por lo tanto existe revisión general. En 1998 se dicta una nueva ley contencioso administrativa donde se adecua algunos aspectos ya que entre otros se amplía el campo sobre materias que se va a controlar y por lo canto se controla todo el Poder ejecutivo y el ejercicio de la función administrativa de los otros 2 poderes. Además incluye a los contratos, se ventilan todos los actos, involucra desde luego la responsabilidad patrimonial, legitima a los menores adultos, admite grupo de afectados aunque no sean personas jurídicas, admiten derechos colectivos, elimina el agotamiento de la via etc. Dos cosas importantes de este modelo son:

• Admite la nulidad de los actos administrativos de alcance general (erga omnes) si un español impugna un AA el efecto de ese AA de alcance general se torna inaplicable

• Prohíbe la sustitución de la voluntad de la administración: Es decir el juez no puede derogar un AA y al mismo tiempo dar uno sino que será ese nuevo potestad de la Administración.

El modelo Ingles de Derecho Administrativo En el período de la revolución industrial, la división de poderes, entendida esencialmente como el equilibrio entre el Parlamento y la Corona, se había consolidado y evolucionaba hacia un régimen parlamentario. Considerado el Juez como único órgano del Derecho y sometida la Administración a estricto control parlamentario, la creación de un Derecho administrativo autónomo y la atribución del poder de controlar a la Administración a una jurisdicción especializada e integrada por funcionarios públicos resultaban ajenas por entero a la “constitución” inglesa. Claramente podemos decir que el parlamento posee una posición preferencial de poder frente a los otros organismos de gobierno. En Inglaterra existen dos cámaras que son la de los Lores (en Principio es hereditaria y entre nobles) y la de los comunes. Surge ante todo lo explicado anteriormente la siguiente pregunta: ¿Cual es el régimen superior judicial inglés es decir su CSJ? Respuesta: La cámara de los Lores pero no en su totalidad Nota: El primer ministro es elegido por los miembros del parlamento y por lo tanto para ser primer ministro es necesario ser miembro del parlamento. Existen en el sistema Ingles dos tipos de casos a saber y son:

• Acción de plena Jurisdicción conocida con Injuction = Mandamus (mandar a cumplir como condena de sentencia un hacer, no hacer o resarcir) Es decir exige una determinada conducta de la administración.

• Acción de Certeza o meramente declarativa (Donde el particular solicita se declare determinado derecho a su favor = Declarity Judgment)

Los ingleses tienen 1) tribunales de alzada (civiles entre privados y relaciones entre particulares) 2) The Queens bench (cuestiones de la corona)


3) Corte vinculada a materia tributaria. Jerárquicamente la situación es como se muestra a continuación

Todos son tribunales del sistema judicial Inglés y no conciben que por ser la corona o Estado tenga fuero especial. La única especialidad es por materia

El modelo de EE.UU de Derecho Administrativo

Podemos decir que Estados Unidos administrativamente hablando tiene muy pocos órganos por lo que para ello tienen al presidente, la CSJ y el fiscal y el resto son agencias (órganos públicos) que cumplen funciones públicas. Dividen al régimen controversial en:

• Estatutario: Que tiene norma especial aplicable • No Estatutario: No tiene norma especial aplicable y por lo tanto se rige por el

derecho común. Nota: En la práctica por el precedente concentran la competencia contencioso administrativa en territorio federal (Washington DC). Nota2: Las agencias de EE UU son como nuestros entes reguladores ya que tienen poder de policía y la actividad es privada pero es común a la población y va a tener regulación especial por lo tanto en caso de controversia se resuelve por jueces con competencia territorial en Washington DC. Existen dos fallos contra el régimen contencioso administrativo en la justicia de EEUU que son:

• Myers vs Shipbuilding Co en donde se fija el criterio de agotamiento. Por lo tanto si esa agencia donde se impugna es estatutaria (tiene régimen especial) debo agotar primeramente esta vía.

• Texas and Pacific Railway vs Albilene Cotton Oil: Este fallo es referido al criterio de revisión y hace referencia que donde interviene la agencia de la Administración, la posterior revisión judicial debe ser amplia es decir revisar todo el caso

House of Lords

Tribunales de causas comunes

Queen´s Bench

Tribunales de Derecho Público. Tienen dos competencias que son criminal y causas de la corona o de

derecho publico

Court Exchequeter (materia Tributaria)


Unidad V Antecedentes históricos del contencioso administrativo federal.

UNIDAD V ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. 1. Evolución legislativa. La Constitución de 1853 y el principio de la indemandabilidad del Estado. Etapa del desconocimiento del derecho de los particulares a forzar su comparendo a juicio. 2. La reforma constitucional de 1860. Las leyes 27 y 48 y el debate doctrinario. La organización inicial de la representación estatal en juicio. Los procuradores fiscales. 3. El paso hacia la demandabilidad. Las leyes de autorización. Los límites del control judicial; las cuestiones políticas. 4. La evolución de la representación del Estado en juicio. 5. De la venia legislativa al reclamo administrativo previo. La importancia de la ley 3.952. 6. La demandabilidad plena. El afianzamiento del control contencioso administrativo. 7. El conflicto entre la emergencia pública y el contencioso administrativo. 8. La reforma constitucional y sus efectos sobre el contencioso administrativo.

Acceso a la Justicia: Evolución del sistema procesal administrativo argentino

1. La venia legislativa. El llamado “contencioso administrativo”, en la primera etapa de su evolución histórica, recepcionó, a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (basado en la teoría de la inmunidad soberana, que estaba vigente en los Estados Unidos) el sistema de la venia legislativa, para impugnar o reclamar contra los actos en que el Estado actuaba como poder público. Es decir, la persona que pretendiera demandar al Estado debía solicitar una venia al Congreso, es decir, una ley del parlamento para que lo autorice a realizar la acción judicial En consecuencia, este sistema instauró una suerte de indemandabilidad del Estado provocando numerosas situaciones de denegación de justicia. Este sistema, al no articular plazos para resolver las reclamaciones ni reglar los procedimientos garantísticos necesarios para la tutela de los derechos de los administrados, operó como una fórmula que, en los hechos, al bloquear o impedir el acceso a la justicia, generó continuos supuestos de denegación de esta última, puesto que los ciudadanos o empresas lesionadas no estaban habilitados (al faltarles la autorización del Congreso) para promover las respectivas acciones judiciales. En fallos Seste y Seguich que eran milicianos que se engancharon como personeros en la guerra de Buenos Aires contra el gobierno de Paraná y fueron dados de baja en 1863 y pidieron resarcimiento por el mayor tiempo de servicio y la CSJ aplicó la teoría de la inmunidad soberana al decir que el gobierno de la nación no puede ser demandado sin su consentimiento ante los tribunales nacionales). Ante esa situación, el Congreso sancionó la Ley n° 3.952, conocida como Ley de Demandas contra la Nación, admitiéndose parcialmente la demandabilidad del Estado


cuando se tratare de “acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica”. Finalmente, años más tarde (en 1932), el requisito de la venia legislativa se eliminó en su totalidad en la ley 11.634

2. La reclamación administrativa previa y la exigencia de una denegatoria A su vez, tanto la ley 3.952 como la ley 11.634 prescribieron, en el orden nacional, el requisito de la reclamación administrativa previa y su denegatoria por parte de la Administración para poder acceder a la justicia. Obsérvese que en este punto de la evolución de nuestro contencioso administrativo la ley, en vez de recepcionar el sistema del agotamiento de la instancia administrativa para acceder a la justicia generalizó la institución de la reclamación administrativa previa El último requisito para acceder a la justicia estaba determinado por la necesidad de que se configurase la denegatoria expresa de la reclamación administrativa previa, o bien, la denegatoria tácita por el transcurso de un plazo de 6 meses y un procedimiento para instar la resolución (denominado pronto despacho) al que se adicionaba un plazo adicional de 3 meses, a favor de la Administración, antes de dar por habilitada la instancia judicial. Este régimen de demandabilidad, que suponía la vigencia supletoria del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial Federal, insumía en total unos 9 meses como mínimo para que los particulares o empresas estuvieran en condiciones de promover acciones judiciales De otra parte, al no exigirse la regla del agotamiento de la vía administrativa la Administración ganaba en eficiencia y no se inundaba de expedientes en los que los particulares interponían recursos administrativos, ya que su promoción no constituía un presupuesto de la demandabilidad del Estado. Los únicos plazos que hacían caer la acción judicial eran los plazos de prescripción de los derechos de fondo que fundamentaban la pretensión procesal. La principal crítica que puede hacerse sobre este período, que se extendió hasta el año 1972 en que se sancionó la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, se circunscribe a que la protección jurisdiccional se acordaba sólo a los titulares de derechos subjetivos, quedando fuera del marco procesal garantístico los llamados intereses legítimos o directos

3. La sanción de la LNPA (1972) La sanción de la LNPA (Ley 19.549) de Procedimientos Administrativos significó un verdadero retroceso en la posición de avanzada que había alcanzado nuestro derecho procesal administrativo. Los principales puntos en los que se basa esta aseveración son:

• Se generalizó la regla del agotamiento de la instancia administrativa instituyendo un requisito innecesario, que alarga sin sentido el trámite previo a la demandabilidad del Estado

• El establecimiento de plazos de caducidad para demandar al Estado que operaban como verdaderos plazos de prescripción de los derechos de fondo,


por el mero transcurso de un breve lapso cuando el particular no promueve la acción judicial.

• La LNPA pretendió combinar dos técnicas procesales que responden a principios diversos y que resultan incompatibles en su funcionamiento como consecuencia de mantener simultáneamente la regla del agotamiento de la vía administrativa con la institución del reclamo administrativo previo.

• Subsistió la tendencia hacia la consideración de la justicia administrativa como una mera jurisdicción revisora de lo actuado en el ámbito de la Administración.

A pesar de todo lo anterior el avance más trascendente, a nuestro juicio, radica en la consagración del principio general de la tutela judicial efectiva entre lo que podemos destacar:

• Es la ampliación del círculo de legitimados para acceder a la justicia, unificando el concepto de legitimación en un criterio más amplio que engloba toda suerte de intereses que le proporcione alguna ventaja o beneficio64, para la satisfacción de una pretensión sustantiva o adjetiva, ya fuere el interés subjetivo u objetivo, siempre que concurran los requisitos de la ilegalidad y del perjuicio en un proceso concreto

• La aparición y posterior evolución de un remedio extraordinario de control de constitucionalidad: el amparo: Es decir el proceso de amparo, instituido como un proceso extraordinario, pronto se convirtió en un remedio ordinario comúnmente utilizado por los ciudadanos y empresas desarrollando hasta tal punto incluso en el campo de las medidas cautelares.

• Otro avance trascendente que se advierte en el contencioso-administrativo provincial, es la declinación de la regla del agotamiento de la vía administrativa como condición para acceder a la justicia.

Evolución de la Demandabilidad del Estado En una breve síntesis podemos decir que la demandabilidad del estado paso por los siguientes estadios:

• Necesidad de venia legislativa o su equivalente a indemandabilidad • Demandabilidad parcial del Estado (Sanción ley 3952) • Responsabilidad del Estado sustentado en el fallo Devoto (1924: Peones del

gobierno que estaban trabajando en su campo por negligencia se lo incendian) • Responsabilidad objetiva del 1112 CC (Fallo Vadell por falla de servicio en el

registro de la propiedad respecto de entregas de escrituras) Fallo pietranera: Se trataba del caso del desalojo de un inmueble por parte de los demandantes (Pietranera) cuya sentencia no era cumplida por el Estado nacional invocando razones de interés público y art 7 ley 3952. La CSJ dijo que ese artículo no es otro que evitar que la Administración pública pueda verse en situación de no cumplir con un mandato judicial perentorio pero que de ningún modo significa una suerte de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Como los actores perseguían la posesión de su propiedad y poder ejercer el ius atendí, fruendi y abutendi la sentencia meramente declarativa violaría expresamente su garantía constitucional del derecho a la propiedad. Por lo tanto la CSJ le exige al Estado que en un tiempo razonable entregue el inmueble y en caso de silencio el plazo de desalojo se fijará judicialmente.

• Derecho a resarcimiento del particular


Unidad VI Presupuestos del proceso Contencioso administrativo UNIDAD VI PRESUPUESTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 1. El acto o comportamiento previo de la Administración. El llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. 2. La habilitación de la instancia. Concepto, orígenes y fundamento. Naturaleza jurídica y efectos: decisión oficiosa o a pedido de parte. Estadio procesal en que corresponde resolver la cuestión. 3. El agotamiento de la vía administrativa. Concepto, finalidad y fundamentos. La vía impugnatoria y la vía reclamativa. El principio de congruencia. 4. La vía impugnatoria. El agotamiento de la instancia administrativa frente a los actos administrativos y en la impugnación de actos de alcance general. 5. El reclamo administrativo previo a la demanda judicial. La regulación normativa y los principales aspectos de la institución. 6. Los plazos para promover la acción contencioso administrativa. Los textos normativos. Naturaleza de los plazos del artículo 25 de la Ley N° 19.549. Clasificación de los plazos, modos de computarse, suspensión. Efectos de la caducidad de instancia. Planteos de inconstitucionalidad de los plazos de caducidad. 7. Los llamados recursos judiciales directos. Naturaleza jurídica. Tribunales competentes. Caracteres. Plazos. Procedimiento. Recursos directos en la Provincia de Buenos Aires.

El llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.

El ordenamiento federal se considera incluido entre los sistemas que caracterizan a los procesos de control jurisdiccional contencioso administrativo que exigen la existencia de un acto previo de la administración es decir se requiere como regla que exista un acto o comportamiento realizado por la Administración Pública o relacionado con el cumplimiento de la función materialmente administrativa, contra el que se formula una pretensión de anulación o el reconocimiento de una situación jurídica a favor del pretensor Cabe señalar que la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa es uno de los aspectos más discutidos en la doctrina ya que en Argentina se entendió que la jurisdicción contencioso administrativa era de carácter revisor de lo actuado en sede administrativa. De ahí que se exigiera -y en algunas legislaciones provinciales aún se lo continúa exigiendo- como requisito imprescindible en este tipo de procesos, la existencia de un acto administrativo previo denegatorio. Podemos decir que el error de esta concepción radica en considerar que el objeto del proceso contencioso administrativo era la impugnación de actos ilegítimos cuando en verdad el objeto de todo proceso, y también el objeto del contencioso administrativo, es siempre una pretensión.


Es decir el AA no es el objeto del proceso, sino que constituye uno de los presupuestos en un determinado tipo de controversia contencioso administrativa. De hecho, la concepción del contencioso administrativo como proceso al acto trajo como consecuencia la imposibilidad de juzgar aquellos casos en los que estaba ausente el acto previo denegatorio. De esta manera, quedaban fuera del control judicial las omisiones administrativas y se impedía, por lo tanto, la demandabilidad directa de los hechos y las vías de hecho administrativos. A más de lo expuesto, si analizamos los caracteres que califican al concepto de jurisdicción revisora, deberíamos necesariamente rechazar el modelo por la imposibilidad de hacerlo congruente con la garantía de la tutela judicial efectiva. Podemos decir que nuestro proceso contencioso administrativo presenta las siguientes notas características

a) La exigencia del acto previo de la Administración está atenuada por las técnicas del silencio, por la admisión del amparo ante la omisión de la actividad administrativa, por la responsabilidad estatal por omisión y por acto lícito y por las demandas prestacionales activas

b) El recaudo de un planteo precedente del interesado en sede administrativa viene limitado por las excepciones reconocidas a la exigencia de reclamo administrativo previo y por la existencia del amparo como vía de impugnación independiente que hace innecesario el agotamiento de esa vía.

c) No existe en nuestro derecho la limitación de pruebas. Aun en los llamados recursos directos, la jurisdicción judicial ha reconocido el derecho de los interesados a producir pruebas para acreditar sus alegaciones.

No obstante lo expuesto, cabe decir que la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora -aunque no exclusivamente- porque se destina a cuestionar una conducta de la Administración, positiva u omisiva, que es debida al interesado en virtud de una norma jurídica.

La habilitación de la instancia . El objeto de la habilitación de la instancia es constatar que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales o recaudos específicos de admisibilidad de la pretensión con carácter previo a la sustanciación del proceso contra el Estado, a más de los requisitos de admisibilidad comunes a todos los procesos. La LNPA regula que los presupuestos procesales para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, que son: a) el agotamiento de la instancia administrativa y b) el plazo para la iniciación de la acción. Estos presupuestos deben ser analizados de oficio con carácter previo al traslado de la demanda, ya que resultan indispensables para que la causa judicial se constituya válidamente y el juez pueda ejercer su función. La jurisprudencia no fue pacífica en esta cuestión y, así, se ha debatido sobre su carácter de presupuestos procesales o de condiciones de fundabilidad de la pretensión. Luego de oscilaciones entre un criterio y otro con el fallo Gorordo la Corte Suprema -por mayoría- volvió a recordar que los presupuestos de admisibilidad de la pretensión deben ser examinados de oficio por los jueces y que ello no implica agravio alguno al derecho de defensa en juicio ni a la igualdad de las partes en el proceso, pues las pretensiones deben reunir los recaudos procesales de la LNPA. Pero debemos también reparar en que la Constitución Nacional establece el derecho a la tutela judicial efectiva como manifestación expresa de uno de los principios republicanos, por lo que no resultaría correcto pretender que el juez obligara a la


Administración a realizar un trámite sin sentido o destinado a la producción de un acto contrario a la ley o a los principios republicanos. En cambio, la situación es distinta con relación a los plazos para accionar, previstos en el artículo 25 de la Ley 19.549, dado que ellos no están sujetos a interpretación alguna. El juez puede expresarse oficiosamente a su respecto aun antes de la intervención de la Administración en el proceso, dado que no podría decidir, por sí, no cumplir la ley en una materia que no admite excepción, salvo que existiera una norma expresa en contrario.

Fallo Biosystem La Corte Suprema Resolvió Habilitar la Instancia Judicial en caso de Silencio de la Administración. No hay Acto Administrativo Que Denegase el Reclamo. No se Aplica el Plazo de Caducidad. El Art 31 Ley 19549 es Constitucional. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. HABILITACIÓN de la INSTANCIA JUDICIAL. Caso de SILENCIO de la ADMINISTRACIÓN. La Corte Suprema de Justicia de la Nación `revocó´ la Sentencia de Cámara que declaró habilitada la instancia judicial previa declaración de inconstitucionalidad del art. 31 Ley 19.549 texto Ley 25.344. Dictamen de la Procuradora Fiscal compartido por la CSJN. La Corte resolvió que el Art. 31 de la Ley 19.549 texto Ley 25.344 no es inconstitucional. Del juego armónico de otras normas de la misma Ley y por otra vía que no es la de la constitucionalidad, se puede habilitar la instancia judicial cuando se configura “silencio” de la Administración y no hay acto administrativo que denegase el reclamo. No se aplica en este caso el plazo de caducidad del art. 25 de Ley 19.549. La demanda de Biosystems contra el Ministerio de Salud fue interpuesta dentrodel plazo. El caso. La actora - Biosystems S.A. el 01/03/2004 interpuso “Reclamo administrativo” ante el Ministerio de Salud de la Nación, a fin de que se le abonaran sumas de dinero que tuvieron por causa el incumplimiento de pago de un Contrato celebrado para la Provisión de Insumos al Hospital Nacional “Profesor Alejandro Posadas“ y que, ante la falta de Resolución de la Cartera de Salud, el 15/03/2007 la Empresa solicitó “pronto despacho”. Atento el “silencio” de la Administración, `Biosystems S.A.´ entabló demanda judicial el 16/04/2008. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 7 declaró `no habilitada´ la instancia judicial, por haberse deducido lademanda una vez vencido el plazo que impone el Art. 25 de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos. Recordó que la actora, de acuerdo con lo establecido en el Art. 31 LNPA - en su actual redacción -a partir del pedido de pronto despacho deberán transcurrir otros 45 días, en cuyo caso el interesado podrá iniciar demanda, la cual deberá ser interpuesta en los plazos perentorios indicados en el Art. 25, sin perjuicio de lo que fuerepertinente en materia de prescripción. Por tal motivo, el Sr Juez de grado resolvió que en el caso de autos los 45 días vencieron el 26/06/2007 y los 90 días hábiles judiciales vencieron el 02/11/2007, razón por la cual la demanda, entablada el 16/04/2008 se interpuso cuando estaban vencidos holgadamente los plazos legales establecidos.


Fundamentos de la Sentencia de Cámara para declarar habilitada la instancia judicial Para resolver de tal modo, los Magistrados declararon la inconstitucionalidad del art. 31 de la LNPA 19.549, según la modificación introducida por la Ley 25.344, debiendo considerar que en los términos en que quedó redactado, soslaya la función de garantía que cumple el “silencio administrativo” por resultar contrario a los arts. 10 y 26 de la LNPA, y atenta contra la `defensa en juicio´ al verse comprometido el principio pro actione, pues coloca en desventaja al particular que formula el reclamo administrativo y urge su decisión mediante el pedido de pronto despacho. Sostuvieron que la reforma de la LNPA, no guarda coherencia con la finalidad del plazo de caducidad, que es de dar certeza a las relaciones jurídicas, fijando un límite temporal para que el acto administrativo -entendido como la declaración de voluntad unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos e inmediatos en los derechos del particular -quede firme, ya que, en los casos como el del sub litem, no existe acto alguno cuya estabilidad esté en juego, pues lo que se persigue es el reconocimiento de una situación jurídica preexistente mediante la resolución administrativa que así lo disponga o, en caso de omisión, del órgano competente en expedirse, mediante la pertinente declaración judicial. Destacaron, asimismo, que el art. 25 de la LNPA establece que el punto departida para computar el plazo de caducidad, es la notificación al interesado del pronunciamiento expreso que agota la vía administrativa y que, en el caso de silencio del órgano obligado a resolver el reclamo, no existe la notificación de dicha circunstancia al interesado. En efecto, entendieron que las normas de la LNPA y de su Decreto Reglamentario prevén mecanismos favorables al ejercicio del derecho de defensa del administrado en las diversas hipótesis allí contempladas, ya sea por considerar que no rige el plazo de caducidad (arts. 10 y 26 de la LNPA) o al diferir el vencimiento de los términos procesales (art. 44 del Decreto 1759/72), herramientas que no han sido incluidas frente a la denegación tácita del reclamo administrativo en las cuales no existe notificación alguna en virtud de la inactividad de la Autoridad pertinente. Agregaron que sólo en la vía impugnadora surge la necesidad -o conveniencia -de sujetar la posibilidad de demandar judicialmente a la Administración en un tiempo determinado, por lo cual el plazo de caducidad sólo resulta razonable frente a la impugnación de actos administrativos, lo que no sucede en la vía reparadora. Ello, por cuanto las razones de seguridad jurídica que requ


ieren lograr la estabilidad del acto, conciernen únicamente en aquélla vía, no así en el caso del acto administrativo que resuelve el reclamo previo, ya que la esencia de este último es diferente, en la medida que no importa una modificación del estatus jurídico del particular y, por tal motivo, no está sujeto a los requisitos de impugnación de los arts. 23 y 24 de la LNPA,lo cual había sido receptado por la Ley en su redacción anterior, al excluir del instituto de la caducidad, la resolución denegatoria final -expresa o tácita - del reclamo administrativo previo. En consecuencia, concluyeron diciendo que correspondía declarar la inconstitucionalidad del art. 31 de la LNPA, al condicionar el acceso a la Justicia del reclamo por el reconocimiento de un derecho frente a la inactividad de la Administración y al encadenar los plazos para configurar `denegatoria por silencio´ - cuya función es de garantía -con el de caducidad previsto en el art. 25 de la Ley citada -que tiene fundamento en lograr la inmutabilidad de un acto administrativo que no existe en la denominada vía reparadora -

El agotamiento de la vía administrativa . Uno de los requisitos exigidos en el ámbito federal para habilitar el control judicial de la actividad de la Administración es el planteo previo de la cuestión en sede administrativa, recaudo conocido como “agotamiento de la vía administrativa” Cabe señalar que la habilitación de la jurisdicción contencioso administrativa, ya sea para la impugnación de actos, conductas u omisiones de la Administración o sea para reclamar de ella un comportamiento positivo, requiere como regla general el previo planteo de la cuestión en sede administrativa y, en su caso, el acceso al nivel jerárquico en el órgano que decidirá sobre tal planteo. Respecto de los fines que persigue este instituto, diversos y variados son los propugnados por la doctrina como por ejemplo

a) promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos por parte de los órganos superiores de la Administración, dándole a ésta la oportunidad de revisar los criterios y revocar sus errores;

b) producir una etapa conciliatoria anterior al juicio; c) permitir una mejor defensa del interés público mediante la mejora de los

fundamentos de los actos administrativos d) promover una etapa de conciliación en sede administrativa e) preservar el control jerárquico en el seno de la administración

Este es uno de los presupuestos relacionados con la habilitación de la instancia Se trata de un instituto duramente controvertido por la doctrina porque, ya sea por su inadecuada regulación o por su irrazonable aplicación, convierte el paso previo obligatorio por la vía administrativa en una verdadera carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción. De hecho la doctrina propugna por su eliminación o en su defecto su morigeración. Es importante destacar que el agotamiento de la vía también resulta irrazonable y lesivo para el derecho de defensa cuando se establecen plazos irrazonables por su brevedad


para deducir un recurso administrativo necesario para dejar expedita la instancia judicial.

El silencio de la Administración En resumen, podemos decir que el silencio de la Administración autoriza al particular, según su propio interés, a:

a) limitarse a esperar la decisión, ya que los plazos se hallan suspendidos (artículo 1°, inciso e, apartado 9° de la Ley 19.549); b) plantear sucesivamente el pronto despacho de las actuaciones; c) ocurrir en queja ante el superior jerárquico de la autoridad remisa (artículo 71 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Decreto 1.759/72 t.o. 1991); d) denunciar la circunstancia ante el Secretario General de la Presidencia como responsable del control de eficacia y del cumplimiento de los plazos (artículo 12 y ss. del Decreto 1883/91); e) plantear un amparo por mora f) interpretar que ha mediado denegatoria tácita que clausura la vía administrativa.

Plazo para promover el juicio. La Ley 19.549 establece, entre los requisitos procesales para demandar judicialmente a la Administración, que la demanda judicial debe ser interpuesta dentro de un plazo cuya duración es breve, si se lo compara con los plazos de prescripción previstos en el Código Civil. El efecto derivado de la promoción extemporánea de un juicio contra el Estado, por haber sido iniciado tardíamente, es la pérdida del derecho material en juego pues se entiende que en tal caso el acto impugnado ha devenido firme y, por ende, inatacable. Con relación a la naturaleza jurídica de estos plazos, la mayoría de la doctrina considera que se trata de plazos de caducidad y no de prescripción porque son términos perentorios, de efectos automáticos y fatales y cuyo curso no es susceptible de suspensión o interrupción. El tema de los plazos de caducidad para requerir la revisión judicial de la actividad administrativa ha suscitado diversos problemas, entre los que sobresale la cuestión relativa a su aplicación frente a los plazos de prescripción. La circunstancia de que una misma situación jurídica se encuentre sometida a dos plazos distintos -uno de caducidad y otro de prescripción-, puede determinar que a pesar de no estar prescripta la acción, ésta no es susceptible de ser incoada si no se promovió el juicio dentro del plazo de caducidad (que es más breve que el de prescripción). Por ello, algunos autores consideran necesario efectuar un profundo replanteo de la cuestión pues entienden que no es razonable que una misma situación jurídica se halle sujeta a dos plazos distintos. Con respecto al momento a partir del cual se computa el plazo para demandar al Estado, cabe señalar que ello dependerá del tipo de comportamiento estatal a impugnar. Los supuestos pueden ser:

a) Para la impugnación de actos de alcance individual: el plazo inicia su curso a partir del día siguiente al de la notificación al interesado del acto definitivo o asimilable que agote la instancia administrativa; se aplica la misma regla cuando se cuestionan actos individuales de aplicación de un reglamento.


b) Para la impugnación de actos de alcance general: si se lo impugna directamente, el plazo comienza a correr en algunas legislaciones a partir del día siguiente al de su publicación y en otras -en las que se exige su impugnación previa en sede administrativa- a partir del día siguiente al que se notifique el acto que desestima la impugnación administrativa.

c) Para la impugnación de hechos y vías de hecho: en algunos ordenamientos se dispone que el plazo comienza desde su conocimiento por el afectado, mientras que en los que no admiten la demandabilidad directa en tales casos y requieren provocar un acto administrativo, el cómputo del plazo se inicia a partir de la notificación del acto que agota la vía.

d) Para la impugnación de actos por parte del Estado: la solución es bastante disímil pues en algunos ordenamientos se establece un plazo más amplio que el previsto para los casos en los que el pleito lo promueven los particulares. En efecto, la Ley 19.549, en su artículo 26, dispone que no habrá plazos procesales para accionar cuando la impugnación del acto la efectúe el Estado, salvo el plazo de prescripción. Esta diferencia ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algunos autores, como Tawil, que entienden que la fijación de plazos para accionar más extensos para el Estado lesiona el principio constitucional de igualdad. En cambio, en otras legislaciones impera un único plazo procesal para los particulares y el Estado (como por ejemplo el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires).

El principio de congruencia. En la vía impugnatoria, es decir, en el ámbito de los recursos y reclamos a que se refieren los artículos 23 y 24 de la Ley 19.549, no se trata la cuestión relativa a la influencia que ejerce el contenido del planteo efectuado ante la Administración en el posterior proceso judicial. Pero en el ámbito del reclamo administrativo previo esta cuestión se encuentra contemplada en el último párrafo del artículo 30 de la Ley 19.549, de acuerdo al texto reformado por la Ley 25.344. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que la regla de la “congruencia” que domina el ámbito del reclamo administrativo previo debe ser extendida a la vía recursiva.

Planteos de inconstitucionalidad de los plazos de caducidad

• Fallo Gorordo (Ya explicado en el apunte) • Fallo Construcciones Taddia

Hechos Fallo Construcciones Taddia El actor interpone demanda en Diciembre de 1987 y no consigue por largo tiempo que se dé traslado de la misma hace poner especial énfasis en la incompatibilidad del procedimiento utilizado en el caso en consideración al examinarse de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la


pretensión procesal administrativa con anterioridad a la traba de la Litis con el carácter renunciable de tales defensas Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con acuerdo a lo allí expresado. SUMARIOS: La denegación de la habilitación de la instancia sólo resulta admisible en aquellos supuestos en que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción sea planteado por el demandado, dentro de los términos y por la vía que a tal efecto dispone el ordenamiento formal (que se encuadra en el articulo 14 ley 48 referente a en que casos puede apelarse a la CSJ una vez que se ha radicado una controversia en un tribunal de provincia) El pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, pues el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria. No incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión, substituirse a los poderes del Estado en atribuciones que le son propias, ya que la función más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las facultades de otros poderes o jurisdicciones. (De la sentencia de la Corte Suprema según la doctrina sentada en "Cohen, Rafael c. Instituto Nac. de Cinematografía", 13/03/1990, LA LEY 1990-C, 317, al cual se remite) Plenario Romero

En este fallo el fiscal General le pide a la CSJ que establezca la doctrina legal aplicable acerca de la siguiente cuestión: Si la falta de habilitación de la instancia sólo puede ser declarada en los supuestos en los que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción se planteen por la demandada o si los plazos establecidos en el art. 25 de la ley 19.549, al igual que los demás requisitos de admisibilidad formal, deben ser examinados previo a correr traslado de la demanda contencioso administrativa. La cuestión propuesta ha dividido a la jurisprudencia y a la doctrina en el orden federal, ante la falta de una solución legal expresa. En este plenario entre otras la CSJ por voto mayoritario hace referencia a que: La Corte en Fallos 200:196 decidió que si no fue advertido por el juez antes de correr traslado de la demanda ni planteado como defensa por la Nación, las actuaciones posteriores no resultan inválidas ni cabe que el tribunal vuelva luego oficiosamente sobre una cuestión preclusa; impedimento que obedece a principios procesales diferentes y que fundó una reiterada doctrina del tribunal, aplicada sin cuestionar el examen inicial de la admisibilidad de las demandas. El criterio reseñado constituye la característica de la acción contencioso administrativa y además la jurisprudencia uniforme del fuero tiende a que lo concerniente a la habilitación de la instancia judicial quede resuelto en las etapas iniciales del proceso, ante el evidente dispendio jurisdiccional que comportaría adoptar una solución distinta.


Esto último justifica la substanciación de un incidente liminar de habilitación de la instancia, con intervención del Ministerio Público de la instancia contencioso administrativa.

Unidad VII La legitimación como condición de admisibilidad de la pretensión contencioso administrativa

UNIDAD VII LA LEGITIMACIÓN COMO CONDICIÓN DE ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. 1. La legitimación para obrar en el marco de nuestro Derecho positivo. Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple. La acción popular. 2. La legitimación para obrar en el proceso contencioso administrativo. Derecho subjetivo e interés legítimo. La legitimación y las distintas pretensiones procesales. 3. La legitimación para obrar en el amparo. Extensión de sus conclusiones. La acción de amparo como acción subsidiaria. El artículo 43 de la Constitución Nacional.

Introducción

La tutela jurisdiccional efectiva es reconocida a los habitantes de la República como una garantía, otorgada inicialmente por el art. 18 de la Const. Nacional que, desde 1994, aparece corroborada por nuevos preceptos de esa Ley Suprema, así como por un conjunto de disposiciones de convenciones y tratados internacionales incorporados por disposición de su arto 75, inc. 22

Pero además, según se ha visto, la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva también resulta de la misma esencia del sistema republicano de gobierno al que adhiere el art. 1° de la Ley Fundamental, ya que a la obligación de sujetar el ejercicio del poder al principio de legalidad se contrapone un derecho de cada ciudadano a exigir el cumplimiento de ese deber en todo acto de poder que genere efectos sobre sus intereses jurídicamente protegidos. De hecho existe la ley 27 una de las primeras leyes complementarias de la Constitución Nacional luego de la reforma de 1860, que estableciera que la justicia nacional procede siempre en las causas que versen sobre intereses, actos o derechos de ministros o agentes públicos, de simples individuos, de provincia o de la Nación; que nunca procede de oficio y que solo ejerce sujurisdicci6n en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.


Debemos hacer una referencia al derecho anglosajon teniendo en cuenta entre otras las disposiciones de la CSJ de EEUU respecto de la legitimación para demandar que nuestra jurisprudencia lo toma y que esta claramente expresado en el fallo Madbury vs Madison (1803) El Caso Marbury contra Madison es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803. Se considera el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto específico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableció. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de realizar control de constitucionalidad, es decir juzgar la conformidad de una ley con la Constitución y para abrogar, dejándola inaplicables, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio instituye la atribución más importante del poder judicial estadounidense, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales de la historia. La llegada del caso a la corte y la sentencia

• Surge caso Marbury versus madison el 27 de Febrero de 1801, faltando pocos días para que Jefferson asumiera como Presidente y se cambiaran poderes en el congreso

• Se aprueba por Presidente Adams el nombramiento de 42 jueces de paz para servir por un periodo de 5 años en el distrito de Columbia y Alexandria.

• El Senado hizo ratificaciones el 3 de Marzo; un día antes de que asumiera Jefferson, Marshall (como secretario de Estado) debía certificar los nombramientos extendiendo sobre ellos un sello oficial a lo cual no tuvo tiempo de sellar nombramientos y enviarlos a titulares.

• Cuando se posiciona nuevo secretario de Estado (Madison), este se niega a sellar y entregar nombramientos que faltaban

• En 1802, sin que se resuelva la cuestión, Senado decide modificar ley sobre circuitos judiciales y elimina las plazas de los jueces nombrados por Adams.

• William Marbury fue uno de los jueces que, siendo nombrado por Presidente y ratificado por Senado, no recibió el nombramiento

• Marbury demandó a Madison por su responsabilidad de enviarle el nombramiento; pedía una orden de mandamus para que el gobierno se viera obligad a hacerle llegar el nombramiento

El fallo: • Consagra doctrina • Control jurisdiccional de la constitucionalidad de normas y leyes • Resolución del caso:

o La constitución esta por encima de las leyes ya que una ley contraria a la constitución no debe ser aplicada por el poder Judicial

La legitimación para obrar en el marco de nuestro derecho positivo ¿Cuáles son las condiciones para el acceso a la tutela judicial efectiva? Una de las cosas a tener en cuenta es el tema de las calidades que debe reunir un pretensor en el caso concreto, para ejercer el derecho de excitar la función jurisdiccional del Estado y que en nuestro derecho es conocido como legitimación activa que debe ser entendida como la relación existente entre quien reclama la protección jurisdiccional -o administrativa- y el bien jurídico que se intenta resguardar con el contenido de su acción, es decir con la pretensión esgrimida En el ámbito privado si se produce violación de deber jurídico surge un conflicto que es perfectamente individualizado pero en el caso de deberes de la administración no


http://es.wikipedia.org/wiki/Proceso_judicial





http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Estados_Unidos

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Control_de_constitucionalidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_los_Estados_Unidos



ocurre lo mismo porque no siempre existe esa individualización porque son muchas las obligaciones impuestas a la administración es decir debe respetar muchos derechos y acá no se trata de un beneficio sino que lo que está en juego es el interés general de la comunidad o intereses colectivos Podemos decir como regla que los sistemas en general están en contra que cualquier particular vaya contra la administración y esto es porque además del interés individual están los intereses colectivos y eso obsta a que se genere una discusión efectiva entre las partes.

Derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso e interés simple

El interés vago e impreciso de cualquier miembro de la comunidad, no reconocido ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurídico, tendiente a que se cumpla la ley o se obtenga el buen funcionamiento de la Administración se conoce como interés simple y es el respaldo legitimante de la llamada acción popular. El derecho subjetivo debe entenderse como un interés personalizado e individual, protegido especialmente por el ordenamiento jurídico, que permite a su titular exigir de las demás personas un respeto general y, en caso de incumplimiento de tal obligación genérica, lo autoriza a reclamar una indemnización del incumplidor. Adicionalmente puede definírselo como "la libertad o facultad de señorío de un sujeto de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular acerca de la prestación jurídica a cargo del sujeto obligado por una norma jurídica" Por su parte podemos definir interés legítimo como un derecho compartido por varios y sin la exclusividad del derecho subjetivo. Podemos entonces decir que el interés legítimo debe ser concebido "como un derecho no exclusivo, destinado fundamentalmente al control de legalidad del obrar público, mediante la posibilidad de llevar adelante por el particular, la acción administrativa" Los "intereses difusos" están vinculados con temas de incidencia colectiva, relacionados con la protección del ambiente, la defensa del consumidor, del usuario, etcétera. Estos intereses de incidencia colectiva se presentaron como comprensivos de dos variables diferenciadas, a saber: los intereses colectivos y los intereses difusos. Los intereses colectivos reconocerían como titular a un sector de la sociedad, caracterizado como unidad jurídica; mientras que los intereses difusos partirían de un concepto individualista del derecho subjetivo tutelado, aun cuando su titularidad se amplia sobre bases fácticas y de manera "difusa” Debemos recordar que nuestro art. 116 de la Constitución Nacional reza que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución…” A su vez la ley 27 art. 1 dice La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación En función de lo anterior surge la pregunta ¿Cuándo los jueces entienden que existe caso, asunto o causa judicial?


• Existencia de derecho subjetivo entendido como interés concreto, inmediato, exclusivo y sustancial

• Existencia de acto lesivo y omisión lesiva • Existe daño diferenciado • Existe nexo causal entre conductas y daño

Como un modo de superar la ya bizantina discusión semántica sobre los conceptos de "derecho subjetivo", "interés legítimo", "interés difuso" e "interés simple", parecía sensato reconocer que nuestro orden jurídico habilita la concurrencia ante el órgano jurisdiccional a quien alegue cualquier tipo de afectación a la esfera de las diversas categorías de ciertos intereses concretos que la ley ha determinado, base a partir de la cual algunos autores consideraron que en nuestro Derecho no existe otra categoría que la de derecho subjetivo. Es claro, sin embargo, que este criterio no permite identificar por su género ni por sus caracteres comunes a los intereses protegidos y que ello obliga a precisar, cuando menos, la categoría de los desprovistos de tutela jurisdiccional.

La acción popular Nuestro ordenamiento jurídico no ha dado recepción a la llamada acción popular. El interés simple solo consiste en ese interés vago e impreciso, perteneciente a cualquiera del pueblo y por lo tanto no es suficiente para legitimar a quien pretenda ejercer acciones ante la justicia judicial. Dado que la acción popular (que caracteriza la protección jurisdiccional de ese interés simple) no podría instituirse en nuestro régimen jurídico, porque vulneraria al art. 22 de la Constitución -en tanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución

La legitimación para obrar en el proceso contencioso administrativo El tema de la legitimación sustancial en el ámbito del control jurisdiccional de la actuación administrativa se vincula con la amplitud de la defensa de los intereses que postula el Derecho positivo vigente. Se debe señalar que en el art. 3°del RLNPA establece que: "El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; estas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo ", disposición que tiene su correlato, para el ámbito recursivo, en el primer párrafo del art. 74 del mismo reglamento. Es decir comparativamente podemos decir que para estar legitimados se debe poseer:

Instancia Administrativa Instancia Judicial Derecho Subjetivo Derecho Subjetivo Interés Legítimo Intereses Colectivos

¿Cómo se inicia un proceso contencioso administrativo? Es un trámite previo que tramita de oficio. Se desarrolla entre actor, ministerio público y el magistrado interviniente (se lo conoce como habilitación de la instancia). Podemos definirlo como un dispendio procesal el contra de la urgencia de las pretensiones


aunque sin embargo es un paso de rigor. El resultado de esta etapa es constatar que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales o recaudos específicos de admisibilidad de la pretensión con carácter previo a la sustanciación del proceso contra el Estado, a más de los requisitos de admisibilidad comunes a todos los procesos.

La legitimación y las distintas pretensiones procesales El contencioso administrativo permite considerar -cuando menos- pretensiones de anulación, de plena jurisdicción, de determinación, de interpretación у de sujeción positiva о prestacional. Desde tal perspectiva, tradicionalmente se ha señalado que cuando se invoca un interés legítimo, solo puede ejercerse una pretensión de anulación, de determinación о de interpretación, mas no de plena jurisdicción о de sujeción positiva. Cuando se trata de las llamadas pretensiones de plena jurisdicción, que no solo contienen el pedido de nulidad sino también la fijación de una indemnización, se ha reclamado la invocación de la titularidad de derechos subjetivos y no sobre meras expectativas. Así, la mayoría de las provincias que han regulado el proceso contencioso administrativo en un código o ley especial y reconocen estos tipos de pretensiones, exigen la titularidad de un derecho subjetivo para el ejercicio de la pretensión de plena jurisdicción. En función de lo anterior queda pendiente de resolver el interrogante si tiene sentido conservar la categoría del interés legítimo, cuando el Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires lo equipara a un derecho subjetivo y a el Derecho constitucional ha dado cabida a los derechos de incidencia colectiva como protegidos por el orden jurídico en todo el país, incorporando una nueva especie de derecho subjetivo, que denomina derecho subjetivo a la legalidad de un derecho de incidencia colectiva a la legalidad.

La legitimación para obrar en el amparo. La reforma de la Constitución Nacional de 1994, introdujo preceptos que, con el paso de los años, significaron una revolución de los conceptos de legitimación como requisito condicionante de la apertura del control judicial, especialmente en el contencioso administrativo

El Amparo La acción de amparo como acción subsidiaria

Así, en 1958, en el precedente de "Samuel Kot", expresó la Corte Suprema que: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo

El primer párrafo del amparo en la constitución nacional (art 43)


Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

En función de la definición de amparo y a la luz del análisis de la legitimación surgen las siguientes preguntas

1- ¿Ha variado la legitimación para acudir a la justicia con la reforma, en cuanto atañe a los contenidos del primer párrafo del artículo 43? Rta: En principio entendemos que no porque la habilitación es a "toda persona" que se vea lesionada en "sus" derechos y garantías reconocidos

2- ¿Ha variado la legitimación de los sujetos pasivos del amparo? Rta: No porque la referencia al amparo contra actos de particulares ya había sido incorporado a nuestro acervo jurídico, desde los inicios mismos de la doctrina del amparo, como lo demuestra el caso "Samuel Kot".

3- ¿Ha variado el objeto del amparo en orden a los hechos suceptibles de impugnación? Rta: No porque se exige que el acto u omisión adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

EI segundo párrafo del art. 43. Los derechos de incidencia colectiva. Un amparo distinto. ¿ Una legitimación diversa?

El segundo parrafo del artículo 43 expresa que:

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. En principio podemos decir que no hay amparo especial para un derecho colectivo que lo diferencie de un amparo para un derecho individual sino más bien que les ha otorgado la defensa de las vías procesales ya existentes, ordinaria y amparo. ¿Se han establecido nuevas reglas respecto de la legitimación para la promoción de acciones de amparo en los derechos de incidencia colectiva? La legitimación activa podemos decir que no ha variado (ya que para ser parte interesada se debe tener o un derecho subjetivo o un interés legítimo), pero sí lo ha hecho la legitimación procesal, pues se ha autorizado a presentar el amparo (y, como consecuencia de ello, a iniciar también las acciones ordinarias) a representantes promiscuos de intereses de terceros, agregándose a la legitimación procesal del afectado la del Defensor del Pueblo y la de las Asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva; legitimaciones, estas últimas, a las que la doctrina ha calificado como anómalas o extraordinarias.


Unidad VIII 2° Parcial

Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo .

UNIDAD VIII LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 1. El sistema procesal federal. Acción y pretensión. La pretensión procesal administrativa. 2. Requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las pretensiones. 3. Especies de pretensiones procesales administrativas. 4. Las pretensiones y la vial procesal. Acumulación de pretensiones.. 5. Las pretensiones en el régimen contencioso administrativo federal. El principio de congruencia. La oposición a la pretensión.

El sistema procesal federal. Acción y pretensión. La pretensión procesal administrativa. Nuestro sistema procesal se encuentra organizado sobre la base de única acción, calificada como Derecho Público Subjetivo, que busca excitar el movimiento de la jurisdicción, es decir poner el funcionamiento los mecanismos que el derecho objetivo trae para poder dirimir una controversia con fuerza de verdad legal. Adicionalmente sabemos que esa acción se va a dividir en distintos tipos de pretensiones por lo tanto podemos decir que el proceso es una institución jurídica destinada a satisfacer una/s pretensión/es que cada uno de los sujetos procesales expone ante el magistrado y entre cuyos límites se desenvuelve el objeto procesal. Podemos definir a la pretensión como una declaración de voluntad que se formula frente a una persona determinada y distinta del promotor, para lograr una actuación del órgano jurisdiccional. Es decir es un acto jurídico en donde se manifiestan los agravios, es decir el menoscabo que hubo en los derechos que se invocaron tener. Todo lo anterior se materializa en una demanda.

Acción Derecho SubjetivoExitación actividadPluralidad de Se plasma en la Demanda (Unitaria) Jurisdiccional pretensiones Al iniciar el proceso, las partes tienen como finalidad inmediata el logro de una sentencia y como objetivo mediato el reconocimiento de la legitimidad de su pretensión o de su oposición a la pretensión de la contraria. La pretensión procesal administrativa es la declaración de voluntad en la que a través de la actuación del órgano jurisdiccional, se reclama el respaldo del derecho vigente y por ende del poder estatal a un determinado interés contrario al contenido dispositivo de un acto o una omisión de la Administración Pública. En síntesis nuestro orden jurídico nos hallamos ante una organización institucional de unidad de acción, pero de multiplicidad de pretensiones.

Requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las pretensiones. La pretensión presenta una serie de requisitos de admisibilidad que suelen referirse a los sujetos que vincula (Juez y parte), a su objeto (naturaleza de los actos), a los


requisitos temporales (plazos para accionar) y a los requisitos materiales (agotamiento de la vía administrativa, principio de congruencia) La pretensión procesal administrativa es objeto por parte del tribunal ante el cual se deduce de un doble juicio que es:

1. Control de admisibilidad por el cual se determina si reúne las condiciones de las cuales depende la averiguación de su contenido y recién en caso afirmativo se produce

2. Control de fundabilidad de la pretensión pro el cual se determina si reúne los requisitos necesarios para merecer una sentencia favorable.

Dentro de los requisitos de admisibilidad debemos: a. Recordar que competencia es distinto de jurisdicción. La competencia es un

concepto constitucional y es la aptitud de obrar de los órganos públicos. Es una suma de facultades plasmado en ley formal. Ejemplo competencia federal de los poderes es distinta de competencia provincial de los poderes. Existen dos fueros que son el Contencioso administrativo Federal y el Civil y comercial Federal.

b. Cuestión temporal: Vinculadas con la prescripción, la caducidad, es decir con los plazos que se deben respetar.

c. Régimen de orden material procesal: • Verificación del agotamiento de la vía • Aplicación estricta del principio de congruencia (identidad del objeto

entre la reclamación judicial y lo que se estableció en sede administrativa)

Régimen de Fundabilidad: Refiere a hacer o no lugar al fondo de la cuestión planteada

Especies de pretensiones procesales administrativas Habrá distintas pretensiones según la finalidad que se pretenda.

a) Por Su objeto Inmediato: Es decir, según la actividad a desplegar por el juez, sea que requiera una declaración de derecho (pretensión de cognición o declarativas), o la sustitución concreta de la conducta del demandado (pretensiones ejecutorias o ejecutivas). Pretensión de Cognición: Pueden subdividirse en: • Constitutivas: Cuando se pretende una declaración judicial que opere la

creación de una situación jurídica exnovo (es decir que debe comenzar desde cero nuevamente)

• Meramente declarativas (también llamadas de cognición) Cuando la actividad judicial requerida se agota en la mera declaración del derecho.

• Interpretativas: cuando se pretende que el magistrado establezca el contenido del alcance de una situación jurídica.

Pretensiones ejecutorias o ejecutivas • De condena: Cuando se requiere al magistrado además de la declaración la

imposición de una prestación que debe cumplir la contraparte (Es decir aplicación de una carga)

b) Por su objeto mediato: Es decir desde el punto de vista procesal o dicho de otra manera según la resolución judicial. • Pretensión de Nulidad o Anulación: Se da cuando el pretensor reclama del

órgano judicial la exclusiva declaración de invalidez de un acto administrativo o una conducta material de la administración. Puede decirse que constituye un medio de defensa del derecho violado que solo persigue la anulación de la conducta lesiva, y en al que se debate únicamente la legalidad de obrar de la administración.


• Pretensión de Lesividad: Es aquella que solo puede interponer la Administración Pública para reclamar la declaración de nulidad de sus propios actos administrativos que no pueden revocar en su sede, por hallarse vedada esa facultad en las leyes respectivas. Es aplicable contra actos administrativos de nulidad absoluta es decir considerado acto administrativo irregular. La administración no puede acudir a sí misma para revocar en sede administrativa los actos administrativos irregulares, y solo está legitimada para su ejercicio cuando el acto adquiere fuerza administrativa. El art 17 LNPA ordena a la Administración a revocar el acto administrativo irregular, por razones de legitimidad, y solo la autoriza a demandar su nulidad cuando estuviere firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, para impedir su subsistencia o la de los efectos aún pendientes. (Se entiende por consentido que se ha prestado conformidad antes de que adquiera firmeza por el transcurso del plazo y se entiende por firme cuando ha transcurrido el plazo para impugnarlo y no se haya impugnado) En el ámbito federal la pretensión de Lesividad puede deducirse en una demanda sometida a plazos de prescripción según Art 27 LNPA mientras que en muchas leyes provinciales establecen esos plazos, exigiendo la previa declaración administrativa de Lesividad, punto a partir del cual comienza su cómputo

• Pretensión de plena jurisdicción: Con esta pretensión no solo se reclama la declaración de nulidad o ilegitimidad de un acto o conducta estatal, sino que también se busca, como consecuencia la imposición de una prestación o el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor del pretensor, sea para restaurar las cosas a su estado anterior o para satisfacer el interés protegido dañado por el acto lesivo con el pago de una indemnización. Estas pretensiones no siempre aparecen vinculadas a los actos administrativos, sino que a veces, se relacionan con otras conductas positivas o negativas de la Administración, de modo que dicha relación ocurre cuando la causa generadora de ambos reclamos se fija en un acto administrativo del que se argumenta su legitimidad. La recepción de los derechos de incidencia colectiva en la constitución obliga a una correlativa admisión de pretensiones destinadas al reconocimiento de relaciones jurídicas generales. Existen obligaciones de reparar que hacen específicamente a los derechos de incidencia colectiva. Son las reparaciones en especie (Ej: Casos de agresión al medio ambiente), supuestos en los cuales la reparación por medio de una indemnización puede ser establecida por el juez, con igual alcance que la anulación, dada la naturaleza del interés protegido. Cuando se trata de la fijación de una indemnización, que tiende a la reparación del daño individual causado a raíz de la afectación al derecho de incidencia colectiva es preciso concretar el perjuicio en cada uno de los casos, y ninguna decisión judicial podrá extenderse más allá del interés concreto e individual del pretensor. Fallo: “La defensora del Pueblo de CABA c/Edesur S A” (24/07/99) se solicitó se establezca la responsabilidad de Edesur y se la condene a reparar los daños y perjuicios sufridos por los damnificados de CABA derivados de la falta de suministro de energía eléctrica. El tribunal de 2° instancia sostuvo que debía admitirse la legitimación de la Defensora respecto de los usuarios afectados, aclarando que en lo que


respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupción del servicio, aquellos que se considerasen con derecho, podrán recurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o en que cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar. Agregando que en esos juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios podrán plantearse los aspectos propios de cada caso. En el fallo e entendió que la deficiente prestación del servicio eléctrico compromete los intereses individuales de cada uno, y ese derecho particular de cada usuarios coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en conjunto, los cuales se hallan vinculados contractualmente con la empresa concesionaria, que tiene deber jurídico de mantener la calidad y eficiencia de la prestación.

• Pretensión de Interpretación o Determinación: Puede ocurrir que el administrado deba conocer el exacto alcance de un acto o establecer un plazo. Cuando esa petición no responde a un interés abstracto sino que se promueve con el claro propósito de evitar un perjuicio que provoca el estado de incertidumbre, dispone la pretensión de interpretación o determinación. Son acciones meramente declarativas, tales como acciones de amparo, o amparo por mora

• Pretensiones prestacionales: Se trata de aquellos casos en que el pretensor reclama una conducta activa de la Administración, derivada de obligaciones constitucionales, legales o administrativas que establecen una situación individualizada y beneficiosa a su favor que la Administración omite cumplir. La jurisprudencia ha determinado que los llamados “Derechos sociales” Art 14 bis tienen un carácter muy diferente al de la libertades tradicionales. Estos derechos sociales, no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas pretensiones por parte del Estado, cuando este hubiera organizado el servicio.

Las pretensiones y la vial procesal. Acumulación de pretensiones Las pretensiones contencioso administrativas se introducen en la vía jurisdiccional a través de presentaciones procesales. Ordinariamente, los actos administrativos son impugnados por vía de acción o de recurso (art 25 LNPA) Con esa referencia el legislador quiere indicar que, cuando no existe una norma que establezca un trámite especial (recurso directo ante el Poder Judicial) la impugnación debe hacerse a través de un proceso de conocimiento y la pretensión deberá encaminarse por la vía de la demanda. La impugnación por vía de recurso es el resultado de normas especiales que han establecido un acceso más inmediato a la Justicia, generalmente de modo directo a la 2 ° instancia judicial, en algunos casos teniendo en cuenta la naturaleza del acto que se impugna, o la necesidad de una pronta decisión sobre la cuestión, en atención a los intereses en juego. En general, las pretensiones que pueden promoverse por vía de recurso son las de mera anulación, el resto por vía de demanda. Así mismo pueden plantearse en forma separada o reuniéndolas en un mismo proceso. Las pretensiones de nulidad o anulación, y de plena jurisdicción podrán ejercerse de modo unificado o podrá también ejercer 1° la de nulidad y resuelta ésta, luego promover la de plena jurisdicción.


La pretensión resarcitoria es accesoria y está subordinada a la previa anulación del acto. Nota: El recurso Directo desde el punto procesal es una demanda y no un recurso. Recibe este nombre porque se acude a un tribunal de alzada pero no intenta revertir una sentencia anterior sino que se accede por primera vez a la instancia judicial pero no a 1° instancia sino a una de alzada

Las pretensiones en el régimen contencioso administrativo federal. El principio de congruencia Si bien la LNPA permite el reconocimiento de algunas pretensiones como la de anulación y plena jurisdicción (art 23 y 24), de Lesividad (art 27), de determinación (art 28), lo cierto es que la fórmula del art 30 que abarca todo, hace forzoso concluir en la inexistencia de un condicionamiento de la demandabilidad estatal sobre la base de la naturaleza de una pretensión que intente esgrimirse, sino que se presupone la admisión genérica de tal demandabilidad. El único recaudo que debe considerarse relacionado con la pretensión en el ámbito del contencioso administrativo federal, es la exigencia del respeto al “Principio de congruencia”, según se expresa en el Art 30 LNPA: “El reclamo administrativo previo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial”

La oposición a la pretensión

El contencioso administrativo es un proceso de pretensiones, por lo que deberá admitirse que a la pretensión contenida en la demanda, se le enfrenta la oposición del demandado, la que la doctrina determina como la contracara de la pretensión. La oposición a la pretensión establece el límite de la jurisdicción, toda vez que el juez quedará confinado por los reclamos de una y otra parte, habida cuenta del carácter dispositivo que enmarca al proceso civil. La oposición a la pretensión no será necesariamente la actitud de la administración en el proceso, pues ella puede corresponder al administrado cuando se trate de pretensiones de lesividad. El demandado puede acumular a la Litis una pretensión propia y de sentido contrario a la del actor, a través de la reconvención, en cuyo caso su conducta unificará dos aspectos diversos ya que por una parte podrá o no oponerse a la pretensión del demandante, y por otra incorporará una nueva pretensión que deberá ser objeto de substanciación con el actor, que podrá ejercer a su respecto la oposición de la pretensión. Estas oposiciones pueden ser calificadas de diversas maneras:

1) Las de mera negativa: En las que el accionado se limita a desconocer los hechos y las defensas del actor

2) Las de afirmación contraria: En las que el requerido enfrenta las defensas del actor, los argumentos de hecho o de derecho que significan la extinción o impertinencia de admitir la pretensión (excepciones).


Unidad IX La regulación normativa del proceso contencioso administrativo

UNIDAD IX LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 1. La regulación del proceso contencioso. Sus límites constitucionales. 2. El trámite de la habilitación de la instancia. 3. Tribunales competentes. La determinación del tribunal interviniente y el proceso contencioso administrativo como instrumento de control y garantía. La estructura judicial en la Constitución Nacional: jurisdicción federal y provincial. 4. Traslado de la demanda. Citación al demandado. La notificación al Estado. Los plazos. La contestación del Estado. Legitimación sustancial y procesal. 5. La prueba en el contencioso administrativo. 6. El trámite en los casos en que el Estado es actor. Legitimación. El Decreto N° 411/80. Legitimación sustancial o procesal .La representación y sus alcances. Recaudos previos. Plazos para demandar. El recaudo de la mediación obligatoria. Valoración constitucional del sistema. Habilitación de la instancia. La prueba. Carga de la prueba y la presunción de legitimidad del acto administrativo en la acción de lesividad. La reforma del Código Procesal y la existencia de procesos sumarios especiales.

La regulación del proceso contencioso. Sus límites constitucionales.

Es necesario dotar al proceso contencioso administrativo de una tramitación leal, por lo que se establecen requisitos que deben entenderse como límites constitucionales a la labor de los legisladores y de los intérpretes de las normas que disciplinan la materia. No basta con que la regulación salvaguarde el derecho de la defensa en juicio, si a la vez no se conserva el acceso razonable, la tramitación leal, la eficacia para la conservación y realización del objeto y demás elementos que configuren y definan al proceso contencioso administrativo como garantía constitucional

Impertinencia de generalizar el trámite de la habilitación de instancia. El proceso contencioso administrativo se inicia con un trámite preliminar, que se desarrolla entre el actor, el Ministerio Público y el magistrado interviniente, lo que se denominó “habilitación de instancia” según costumbre judicial y que después fue tomado por algunas normas como habilitación de la competencia judicial para lograr el acto previo revisable judicialmente. Luego la doctrina comenzó a cuestionar el carácter de estos presupuestos y la jurisprudencia cayo en el error de considerarlos defensas oponibles a renunciables por el estado en lugar de reconocer su condición natural. Estos presupuestos procesales rigen para aquellos casos en que se pretenden la declaración de nulidad, pues solo en tales circunstancias podría hablarse de la


necesidad de agotar la vía administrativa o de un plazo para accionar con sustento en la necesidad de dar firmeza a los actos. Pero según García Pullés, corresponde realizar una regulación del instituto de la habilitación de la instancia acorde con los intereses en juego, exigiendo al trámite para los casos de impugnación de actos administrativos y aquellos en que existan fundadas dudas sobre la competencia federal. A fin de evitar el dispendio de la actividad procesal inútil para el juez y para las partes

Nota: en la ley existen casos donde NO es necesario el reclamo administrativo previo en la administración (a veces sucede que no se interpone reclamo administrativo previo pero era una demanda que no se encontraba en los supuestos de los artículos anteriores y a veces los jueces les daban continuidad igualmente)

Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.

ARTICULO 30.- El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas. ARTICULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.

Tribunales competentes. 1) La determinación del tribunal interviniente y el proceso contencioso administrativo como

instrumento de control y garantía

El proceso contencioso administrativo obliga al Estado a asegurar a los ciudadanos dos presupuestos: acceso razonable a la jurisdicción y tramitación leal. La determinación del juez habilitado para resolver en los juicios en que el Estado sea parte se relaciona con esos presupuestos, pues el acceso a la justicia no es razonables si se deja al arbitrio del tribunales establecer su aptitud para intervenir en el proceso, ya que no es posible que el actor recorra los distintos fueros hasta que puede definirse quien habrá de conocer en las controversias que exigen una declaración estatal sobre el derecho.

2) La estructura judicial en la CN, jurisdicción federal y provincial


La CN concibió la coexistencia de una jurisdicción federal y otra provincial (art. 5, 7,41, 75 inc 12, 108 etc de la CN) Como consecuencia de tal organización corresponde a los jueces provinciales la resolución de todos los conflictos y de las causas no contenciosas que reclamen un actuación del derecho positivo a través de una solución jurisdiccional, ya que la jurisdiccional federal es de excepción, según lo ha reconocido la CSJN. La jurisdicción es la facultad conferida a ciertos órganos del Estado para administrar justicia en casos litigiosos. La jurisdicción admite divisiones. Puede ser clasificada en federal o local según que el poder que la otorga sea el Estado Federal o de los Estados Provinciales. La jurisdicción consiste en una potestad, una facultad y a su vez obligación propia del Poder Público. Es decir, declarar el derecho con fuerza de verdad legal ante otros sujetos, con el objeto de resolver un conflicto de intereses o en cada ocasión en que el orden jurídico positivo lo habilite en resguardo de un interés tutelado. El poder que fundamente la potestad jurisdiccional provincial no emana directamente de la CN, sino que es preexistente e inherente a la existencia misma de los Estados Provinciales, de modo que la CN No ha podido más que reconocerlo explícitamente, a diferencia de la jurisdicción federal, que deriva del mimo pacto que formalizara la CN. a. Jurisdicción y competencia

La jurisdicción es esencialmente la potestad que un poder público (nacional, Provincial, Municipal) atribuye a uno de sus órganos, destinada a la resolución de conflictos de intereses jurídicamente tutelables, mediante la sustitución de la voluntad de las partes por las declaraciones con fuerza de verdad legal (sentencias). Los casos que reclaman una declaración del Estado para resolver el conflicto o despejar la incertidumbre gravosa no pertenecen a las mismas ramas del Derecho, ya que podemos distinguir entre Derecho Público o privados y las ramas de cada uno. Los órganos a los que el poder confiere obligatoriedad de ejercer la potestad por razones de eficiencia, practicidad, y organización se han multiplicado con el tiempo, de modo que en un mismo lugar o materia se superpone el ejercicio de aquella por un número determinado de órganos estatales. En este marco que se hace comprensible el concepto de competencia, que ha sido caracterizado como la medida de la jurisdicción permitiendo subdividir esa función según la materia, el lugar, el grado o el tiempo. Así la potestad atribuida a un órgano para ejercer jurisdicción encuentra su límite en la legislación establecida. La declaración sobre la titularidad de la potestad jurisdiccional y su atribución a órganos determinados deriva ordinariamente de las normas organizativas del Estado (CN, CN Pcial, Estatuto Municipal). La competencia en cambio, halla sustento en la potestad de organización propia del Estado que le permite distribuir entre sus variados órganos y organismos el cumplimiento de los cometidos públicos de modo que no exista superposición en su accionar. La competencia es un concepto que excede a la jurisdicción y se aplica por ejemplo a los órganos que hacen ejercicio de las funciones administrativas o legislativa.


La distinción entre jurisdicción y competencia es más compleja en el ámbito de la CABA pues se sostiene que todos los tribunales que tienen su asiento en ese ámbito federalizado deben considerarse nacionales de modo que la distribución de funciones entre ellos no es cuestión de la CN (como ocurre en el territorio de las provincias respecto de las jurisdicciones federal y local) sino de la Ley. Y cierta parte de la doctrina, a su vez distingue también de jueces federales, ordinarios de CABA o nacionales y jueces provinciales. La reforma constitucional de 1994 y la conducta seguida por la nación y el gobierno de CABA dificultaron aún más la cuestión ya que la llamada Justicia nacional de la capital federal no fue transferida al ámbito de la CABA sino que quedó con el ámbito del gobierno federal, donde obviamente también se mantuvo la Justicia Federal asentada en la CABA. Por ende el criterio de pertenencia al ámbito federal de los propios magistrados nacionales de la capital federal, se da por oposición a aquellos que integran la justicia de CABA. b. La intervención del Estado como parte y la jurisdicción federal

El art. 116 CN determina que corresponde a la CSJ y a los Tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN, por las leyes Nacionales, con la reserva del inc 12 art 75, y de los asuntos en que la Nación sea parte. La CSJ expreso que no obstante la generalidad del Art. 116 las disposiciones de la CN no se oponen al a exclusión de la competencia federal, en caso de no existir los propósitos que la informan, toda vez que solo debe reputarse de jurisdicción federal exclusiva las causas sometidas a la Corte, agregando que las personas que tienen derecho al fuero federal pueden válidamente prorrogar dicha jurisdicción. La apertura de la jurisdicción federal por la condición de parte de la Nación, se aplica también respecto de las entidades autárquicas y empresas del Estado. El carácter de parte de la nación en un proceso no es el único que permite atribuir la competencia de la jurisdicción federal para su resolución, ni conduce necesariamente a la habilitación exclusiva de esos jueces. La apertura de la instancia federal, como consecuencia de tratarse el proceso de un asunto en que la Nación es parte, en modo alguno implica asignarle carácter contencioso administrativo, pues también existen causas civiles en que el Estado es parte actora o demandada.

c. La competencia contencioso administrativa en la jurisdicción federal • La perspectiva legislativa: La existencia y tratamiento de las causas contencioso

administrativa fue considerada en el ámbito de la organización jurisdiccional federal. Así el art. 24 ley 182 de 1858, dispuso que correspondía originariamente a las Cortes de Distrito, el conocimiento y decisión de las causas contencioso administrativas. Luego la ley 27 en su artículo 20 determino que serán los juzgados Inferiores de sección, los que conocerían en todas las causas contencioso administrativas, y demás causas que interesen al Fisco Nacional. Mientras que la ley 48 aludió, aunque sin nombrarla específicamente, a la competencia contencioso administrativa y contencioso tributaria de los Tribunales de Sección. Mientras la justicia federal de CABA, se mantuvo unificada, es decir, sin que el ordenamiento estableciera una competencia distinta entre los asuntos civiles y


comerciales y los contencioso administrativo, se determinó que en aquellos asuntos en que la Nación fuera parte se daría apertura a la jurisdicción federal. Luego la ley 12967 de 1947 determino que serían 9 miembros en al Cámara Federal de apelaciones de CABA y estableció que funcionaria dividida en 3 salas, una de ellas a cargo de los asuntos contencioso administrativo. Sin embargo no aclaro que debía entenderse por asuntos contencioso administrativo. La cuestión se agravó con la ley 13278 que si bien creo 2 nuevos juzgados de primera instancia para tender los asuntos contencioso administrativos tampoco definió el alcance del término. Posteriormente la ley 13511 destinada a fijar el procedimiento para el recurso contencioso administrativo, aclaró que la acción contencioso administrativa consistía en la solicitud de revisión, en forma de juicio, de una resolución dictada por la autoridad administrativa, en función de sus facultades regladas, que lesione intereses particulares garantizados por el orden jurídico, o la pretensión de anulación de aquellas resoluciones que fueran ilegítimas por incompetencia del emisor, defecto de forma, desviación de poder o violación de la ley o de los derechos adquiridos. Otro proyecto tratado como ley 13998 definía el tema como comprensivo de las causas en que fuera parte la nación y los entes autárquicos. Las leyes que siguieron tampoco detallaron que trataba la materia contencioso administrativa, por lo que se puede observar que desde la perspectiva legislativa lo contencioso administrativo nunca fue definido.

• El horizonte de la doctrina: Las principales opiniones de la doctrina, tampoco permitieron obtener un criterio unánime para la determinación de los contenidos de lo contencioso administrativo. Bielsa afirma que la jurisdicción contencioso administrativo se funda originariamente en el contralor jurisdiccional sobre los actos de autoridad. Y lo que importa para que el asunto sea contencioso administrativo es que en el acto generado la Administración pública haya obrado como poder administrador. Fiorini determina que en nuestro país se establece una competencia contenciosa administrativa para todos los litigios donde la administración sea uno de los sujetos del proceso Alisina afirmó que es la naturaleza del acto y el derecho aplicable para la solución del conflicto lo que determina el carácter de la cuestión por lo que la sola intervención del Estado es insuficiente para dar al acto carácter administrativo.

• La labor de la jurisprudencia: En ese marco tan complicada quedó a cargo de los jueces una tarea extraña a la función jurisdiccional, la de delimitar la competencia contencioso administrativa, deslindándola de la que correspondía a la justicia civil y comercial etc. En la evolución de la jurisprudencia federal sobre la materia se destacan los plenarios “Kudranac y Cia SRL sobre recurso de Amparo” Miguel Boccardo e Hijos contra Banco Hipotecario Nacional”, y la llamada Acordada del 02/09/1975 que establecieron como regla general que la competencia era contencioso administrativa si la resolución de la cuestión exigía la utilización “preponderante o exclusiva” de normas propias de Derecho Administrativo. Con el correr de los años la situación no ganó claridad y se volvió aún más compleja luego del aluvión de causas derivadas del régimen de emergencia


económica denominado “corralito financiero” que derivo en la desnaturalización de las competencias judiciales y el desplazamiento de los expedientes hacia otras Secretarias

Traslado de la demanda. 1) Citación al demandado.

La ley 3952 en su art 3 determina que la demanda debía comunicarse por oficio al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio respectivo y al Procurador Fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmita dicho ministerio Este precepto era simple y eficaz, ya que permitía la registración del pasivo contencioso del Estado, la preparación del ejercicio de defensa (a través de la intervención del Poder Ejecutivo y del Ministerio correspondiente) y la integración procesal de la Litis, por medio de la comunicación a quien ejercía entonces la representación estatal (Procurador Fiscal Federal). Pero luego con la Ley 17516 desapareció esta doble notificación, y tal vez por ello también la registración de los juicios contra el Estado, lo que contribuyó al desconocimiento del pasivo eventual judicial, que llevó a políticas erradas de suspensión de los procesos, que no lograron el objetivo deseado, ya que la administración no obtuvo mejoras en su organización, ni pudo prepararse mejor para el posterior cumplimiento de sus cargas y obligaciones. La ley 23892 y su decreto reglamentario 2140/91 ratificó un sistema de Auditoria de Juicios por parte de la Administración, que está a cargo de la Procuración del Tesoro de la Nación. A raíz de tal implementación, se exigió a lo abogados del Estado brindar información a la Procuración, que ejerce la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado para formar un registro de juicios. El sistema funciono pero la ley 25344 (de emergencia económica) vino a trastocar este sistema de modo reprobable ya que: - Impuso a los administrados que fueran ellos quienes brindaran la información,

es decir se les impuso la carga de recabar aquellas causas que estaban a cargo de la Administración

- Dispuso que la comunicación a la Procuración del Tesoro, deberá comunicarse antes al Ministerio público en el procedimiento de habilitación de la instancia. Lo que solo provoca que el Estado obtenga un plazo más extenso para un supuesto doble control estatal sobre las pretensiones que se ejercen en su contra. Es decir actividad innecesaria y perjudicial para los administrados, contraria a la igualdad entre las partes e inconstitucional.

- Dispone también que en las causas que no fuera necesario al habilitación de la instancia, se cursara de igual forma y manera la notificación a la Procuración del tesoro de la nación con una anticipación no menor de 30 días hábiles judiciales al traslado de la demanda que se curse al organismo pertinente. Esta disposición tampoco tiene fundamento alguno e impone una espera irrazonable y claramente arbitraria en el proceso contencioso administrativo que debe declararse inconstitucional. El agravio es evidente y la norma es confusa, ya


que es difícil saber en qué casos no existe el trámite de habilitación de instancia

2) La notificación al Estado. En cuanto a la notificación de la demanda al Estado, la doctrina de la procuración del Tesoro de la Nación, había establecido que era suficiente con notificar por oficio la demanda a la sede de la Presidencia de la Nación, siendo ellos quienes luego realizaran la derivación al ministerio correspondiente. Este criterio respondía al principio de unidad del Estado y privilegiaba la función de garantía del proceso contencioso administrativo, evitando imponer a los administrados la necesidad de un conocimiento de la estructura que la administración que no están obligados a conocer. Pero aquí también la ley 25344 provocó perjuicios, ya que dispuso que el traslado debería efectuarse (cuando debió decir “notificarse la providencia”) por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de la Presidencia de la Nación, o Entidad Autárquica pertinente, agregando que de no presentarlo en la sede correspondiente, los plazos de contestación solo comenzarán a correr desde la efectiva recepción del oficio por el organismo competente, acreditada mediante el sello de su mesa de entradas. Pero no puede saberse quien determina cual es el organismo legalmente competente. Además el plazo que demore el receptor del oficio en trasladarlo a la sede correspondiente no está establecido por el cual quedará al arbitrio de cada uno cuando concretar esa transmisión, difiriendo así en cada caso el comienzo del plazo para contestar demanda

3) Los plazos. También en esta materia la Ley 23544 introdujo confusión, dado que hasta su sanción el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había establecido que los plazos para contestar la demanda por parte del Estado nacional eran de 60 días en el caso de los juicios ordinarios, y de 20 días en el caso de juicios sumarios. Y luego de la ley se dispuso que se correría traslado por el plazo de 30 días o el mayor que corresponda para que se opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda. Tal deficiencia tiene la norma que no se aclara si se han modificado todos los plazos del Código Procesal o solo aquellos que se referían al juicio sumario; si las excepciones podían oponerse siempre hasta el momento de contestar la demanda o había un plazo límite; si el uso de la palabra “excepciones” sin indicar previas alude a las excepciones de previo y especial pronunciamiento o a todas las defensas del demandado; etc. No se advierte cual ha sido el motivo de este articulo tan vago, pero afortunadamente la modificación al Código Procesal aclaró algunas cuestiones, ya que la supresión del juicio sumario en el ámbito federal, la unificación de los procesos sumario y ordinario, entre otros hicieron que se mantenga únicamente el plazo de 60 días.

4) La contestación del Estado. Legitimación sustancial y procesal. La representación procesal está dada por los Letrados de los Servicios Jurídicos permanentes, integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, por el Procurador del tesoro y, en algunos casos por abogados contratados especialmente. Por lo que cumplir con la carga de “comparecer” bastaría con la presentación de un representante estatal de los habilitados por la ley.


Respecto a la contestación, el decreto 411/80 decidió reunir distintas normas aludiendo a la conveniencia de simplificar y agilizar los trámites de las autorizaciones para habilitar a los letrados de la Administración Publica Nacional a representar al Estado en juicio, y dispuso que la promoción y contestación de acciones judiciales serían autorizadas por resolución de los ministros, secretarios, etc. quienes (en caso de advertir especial importancia en el asunto) podrán solicitar que se los autorice por decreto a tales fines, agregando que tales competencias podrían ser delegadas. Los letrados de los Servicios Jurídicos, que integran el Cuerpo de Abogados del Estado, se presentan en los procesos a contestar los traslados de las demandas que le fueran notificadas. Cuando la naturaleza del juicio o de la cuestión debatida lo requiera y no hayan recibido instrucciones expresas al respecto los representantes judiciales podrán solicitarlas al abogado jefe de Asuntos judiciales. El representante procesal estatal debe proceder a contestar los traslados de las demandas que se le encomendaran, en los términos exigidos para la defensa de los intereses fiscales y que tal respuesta debe entenderse eficaz, como instrumento para cumplir la carga de comparecer y contestar que impone toda la notificación de un traslado de demanda.

La prueba en el contencioso administrativo. Con respecto a la prueba deben examinarse cuatro cuestiones principales

1) La carga Probatoria La cuestión de la carga probatoria se vincula con la presunción de legitimidad de los actos administrativos, por lo que corresponde al actor la prueba de los vicios del acto. El código Procesal establece que incumbe a cada parte la prueba del presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Asimismo podría sostenerse que la Administración sólo puede alegar la presunción de legalidad del acto administrativo si justifica que ha sido dictado conforme los dispone el art 7 LNPA. Pero en tal supuesto desaparecería la presunción. De todos modos la presunción del legitimidad no es eficaz para reemplazar la prueba en caso de falta de elementos, pues como dice Garcia Pulles, no existe un presupuesto tal como: ”en caso de duda a favor del Estado”. Por lo que la compulsa del expediente administrativo deber permitir concluir que la Administración ha realizado la gestión probatoria que le permite acreditar los antecedentes que justifican el dictado del acto. En ausencia de tal esfuerzo probatorio la actividad administrativa devendrá nula.

2) La producción de la prueba judicial sobre hechos no alegados o no probados en sede administrativa En cuanto a los limites probatorios, suele sostenerse que es inadmisible intentar la prueba de hechos no alegados en el expediente administrativo, pues ello violaría el principio de congruencia. Pero el principio no puede aplicarse de ese modo, ya que el principio de oficialidad que comprende la instrucción oficiosa a cargo de la Administración, impide limitar la cuestión debatida a los hechos probados en sede administrativa.


Además parece contrario a derecho limitar la alegación de hechos o la realización de pruebas en sede judicial, que no se intentaron en sede administrativa, pue el procedimiento administrativo no se encamina a la obtención de una verdad formal, sino real, y no puede pretenderse que ello se desnaturalice por el solo hecho de cambiar de sede. En todo caso, corresponderá a la Administración reclamar, en el curso del proceso judicial que la prueba tardía genera otros efectos

3) El valor probatorio de los expedientes administrativos Respecto al valor de los expedientes administrativos, debe decirse que estos no constituyen plena prueba a favor de la Administración, aunque si en contra de esta y a favor del administrado. Los documentos que constatan la actividad administrativa, expedidos por los agentes en ejercicio de sus funciones no son instrumentos públicos, pero tampoco son instrumentos privados. Por ello se ha distinguido entre los instrumentos públicos que tienen fuerza probatoria (993/995CC) y los documentos públicos que no llegan a igual condición pues los extremos que acreditan admitirían prueba en contrario. Este régimen debe trasladarse, con limitaciones, al ámbito del procedimiento administrativo, en particular en aquellas diligencias en que no haya participado el administrado, pues pareciera que este es un recaudo de contralor que justifica la consecuencia de la plena prueba. Las actuaciones administrativas constituyen plena a prueba contra la Administración, pues es obvio que ella dirige y conduce el expediente y no puede desentenderse del resultado de la pruebas agregadas olas diligencias cumplidas en él

4) Admisibilidad y conveniencia de la prueba de posiciones al Estado La prueba de absolución de posiciones debe versar sobre el objeto de la prueba y las posiciones deben ser claras y concretas y referirse a la actuación personal del absolvedor La citación a absolver posiciones al Estado, aunque se realice a su representante, resulta de dudosa pertinencia, pues el estado (que es la parte citada a absolver) no tiene otra actuación personal que no fuera de los actos que expresan su voluntad, esto es, las leyes, sentencias y actos administrativos. De allí que la pretensión de dirigirle posiciones respecto de otros hechos debería ser rechazada por improcedente. También se ha sostenido que no puede existir prueba confesional contra la Administración por cuanto esta actúa por medio de sus órganos y los agentes, como parte de estos, expresan la voluntad de la Administración dentro de los límites de sus atribuciones y no tiene competencia para absolver posiciones. La prueba se desnaturaliza en su integridad, transformándose en una mera actividad ritual innecesaria, inadmisible e inconveniente a los fines del proceso, como herramienta de concreción de la garantía de la tutela judicial efectiva ay el principio republicano de gobierno en el marco del estado de Derecho

El trámite en los casos en que el Estado es actor


El estado también puede promover por si una acción ante el Poder Judicial, esgrimiendo ante este pretensiones civiles o contencioso administrativo. La demanda del Estad Nacional contra una persona física como jurídica, privada o pública no estatal, puede darse en procura de la ejecución de un contrato regido por el derecho privado, la verificación de un crédito en el ámbito de un concurso preventivo o una quiebra, para establecer la certeza de situaciones jurídicas imprecisas que causen un perjuicio actual insusceptible de superación por otra vía etc. Pero el estado también puede promover demanda destinada a satisfascer una pretensión contencioso administrativa (ejemplo expropiación) o cuando reclama la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo que ya no puede revocar en sede administrativa a través de la pretensión de lesividad. Como principio general se afirma que los procesos judiciales en los que es Estado es parte actora no difieren de los que se entablan entre sujetos de derecho privado, sin embargo, las características propias del Estado, su condición de persona jurídica pública organizada, las particularidades de sus actos etc., obliga a considerar algunas cuestiones específicas 1) La legitimación. El decreto 411/80 Legitimación sustancial o procesal. La

representación y sus alcances Reenvío Al tiempo de contestar el traslado de una demanda, el decreto 411/80 exige al representante procesal del Estado, acompañar un acto administrativo de las autoridades competentes, que lo legitime para contestar el traslado de la demanda o reconvenir. Sin embargo, en los casos en que el Estado promueve una demanda es suficiente con que se presente ante el poder Judicial a través de letrados autorizados para ejercer su representación en juicio. La exigencia de autorización no tiene que ver estrictamente con la representación sino con la declaración de la voluntad estatal de plantear una pretensión. El decreto también establece que cuando el representante del Estado se hubiere presentado al proceso como Gestor, la autorización que se emita con posterioridad será la ratificación de lo actuado. 2) Recaudos previos Agotamiento de vía y plazos para demandar. Mediación

obligatoria. Valoración constitucional del sistema. Habilitación de la instancia Contrariamente a lo que ocurre con los particulares, en estos casos, no es procedente el agotamiento de vía de ninguna especie, ni la acción está sometida a plazos exiguos para su ejercicio (salvo los de prescripción) En cuanto a los plazos de caducidad para accionar, el art. 27 LNPA, establece que no habrá término para accionar en los casos en que el Estado o sus Entes autárquicos fueran actores, salvo lo que corresponda en materia de prescripción. Es decir que el estado tendrá a su favor una acción de lesividad imprescriptible cuando enfrente un acto viciado de nulidad absoluta o sujeta a un plazo de3 a 10 años cuando se trate de actos anulables o de nulidad relativa. 3) La prueba. Carga de la prueba Presunción del acto administrativo en la acción de

lesividad En el marco de un proceso en el que se desarrollan pretensiones contencioso administrativas, cuando se discuta sobre la validez o nulidad de un acto administrativo, corresponde al actor la demostración del vicio que afecta al acto, toda vez que debe destruir la presunción de ilegitimidad (art. 12 LNPA) 4) El trámite la reforma del código procesal. La existencia de procesos ordinarios

especiales El art 319 Cód. Procesal estableció que todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalado una tramitación especial, serían ventiladas en juicio ordinario, agregando que cuando leyes especiales remitieran al juicio o proceso sumario, debe entenderse


que el litigio tramitara bajo ese procedimiento. En la legislación nacional el carácter contencioso administrativo está dado por su condición de sumario Fallos Unidad IX

Capizzano de Galdi, Concepción c. I.O.S. Es un dictamen ante el fiscal de cámara donde pide fijar la doctrina legal aplicable con respecto a las siguientes cuestiones: 1) Si mantiene su vigencia el art. 2°, inc. c) de la ley 16.986, luego de reforma constitucional de 1994 (La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;) . 2) En caso afirmativo, si se produce la caducidad prevista en el art. 2°, inc. e) de la ley 16.986, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo careciendo de la aptitud de renovarse periódicamente, y b) Cuando los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo teniendo la aptitud de renovarse periódicamente. 1. Con respecto al primer problema planteado, toda pretensión procesal, debe cumplir con requisitos de admisibilidad y de fundabilidad. Los primeros pueden ser extrínsecos (ej competencia de los jueces, capacidad de los sujetos o el tiempo para incoar la demanda de amparo (art 2 inc. e ley 16986) etc) e intrínsecos. ¿Contiene el art 43 CN estos requisitos?. El 43 dice en la última parte del primer párrafo menciona expresamente a esta Constitución, un tratado o una ley como fuentes de los derechos protegidos, amplía en el segundo párrafo la legitimación para interponer este tipo de acción en ciertos y determinados casos, a más de regular por separado y en general el hábeas data. En este sentido la regla constitucional no ha cambiado en absoluto las prácticas judiciales que han regido en nuestro país Respecto de la segunda cuestión, o sea, 2) a). Si se produce la caducidad prevista en el art. 2º, inc. e) de la ley 16.986, cuando los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo careciendo de la aptitud de renovarse periódicamente, y, 2) b). Si se produce la caducidad prevista en el art. 2º, inc. e) de la ley 16.986, cuando los efectos de la conducta lesiva se prolonguen en el tiempo teniendo la aptitud de renovarse periódicamente, en función de los votos por la cuestión a tratar devino abstracta y el Dr Carreras se pronuncio afirmativamente basándose en que el plazo del art 2° inc e) es perentorio, es fatal, es de caducidad y pudo haberse agotado con anterioridad a la promoción de la acción

Unidad X La potestad jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo

UNIDAD X LA POTESTAD JURISDICCIONAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.


1. Los límites de la potestad judicial. Fuerza expansiva de los principios generales del derecho. Las cuestiones políticas no justiciables, relacionadas con la impugnación de actos administrativos. La discrecionalidad del obrar administrativo y el control judicial 2. Límite de la función judicial. La actividad judicial positiva y el reemplazo de las funciones de la Administración. 3. Efectos de las sentencias anulatorias de actos administrativos y reglamentos. Los derechos de incidencia colectiva. El alcance erga omnes o extra partes atribuido o negado a la sentencia que declara la nulidad de disposiciones reglamentarias. La intervención de los demás tribunales y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 4. La intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en recursos ordinarios de apelación y en cuestiones de competencia. La denegación de justicia. El recurso extraordinario: requisitos comunes, propios y formales. El certiorari. La cuestión federal, diversos tipos. La Acordada 4/2007. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria y por gravedad institucional. El per saltum.

Los límites de la potestad judicial. Fuerza expansiva de los principios generales del derecho En el siglo XVIII y a mediados del siglo XIX la división de potestades eran distinta a como se dio posteriormente con el surgimiento del Estado de Derecho. En dicha época la potestad judicial estaba solo contextualizada a la sentencia, por lo tanto no existía diferencia entre la sentencia y la ley ya que la sentencia era la aplicación taxativa de la ley al caso ya que únicamente se limitaba a establecer la norma a aplicar. Lo anterior dio lugar a distintas corrientes de pensamiento en relación a cuál es el alcance de la sentencia ya que lo que estaba en discusión era si la sentencia era la aplicación de un derecho nuevo o mera aplicación de la ley. Con el advenimiento del estado de derecho la sentencia puede crear derecho y por lo tanto el juez NO es un autómata al aplicar estrictamente una ley. El derecho es un sistema que renvía y abreva en la justicia, y el juez puede INTERPRETAR la norma y no aplicarla de manera autómata. Sin embargo existen en la actualidad diversas doctrinas que tratan sobre el ámbito del control judicial, los límites del obrar judicial, la eficacia de las leyes, la eficacia de la autoridad, además de la autoridad de las sentencias entre otras Hay quienes sostienen que la ley no es un ordenamiento completo sino un esquema que luego se encuentra en la sentencia, o en la jurisprudencia, para alcanzar así su perfil definitivo. Mientras que otros autores afirmas que las leyes no son incompletas ni necesitan ser perfeccionadas. Las diversas corrientes prestan puntos de acuerdo y de contradicción. Ya que por ejemplo ambas admiten que la sentencia aplica a le ley preexistente, pero se separan cuando se trata de establecer si esta aplicación implica derecho nuevo o solo una declaración. Las cuestiones políticas no justiciables, relacionadas con la impugnación de actos administrativos


Los actos supuestamente políticos, cuya revisión por los magistrados judiciales está excluida, constituyen el ejercicio de funciones políticas de los administradores, con alcance general o individual, con efectos jurídicos sobre los ciudadanos. El origen de las cuestiones políticas no justiciables se halla en el fallo Cullen contra Lerena de la CSJ en el cual se discutía la pertenencia y legitimidad de la intervención federal tal cual como se explica a continuación: Hechos: el Sr. Cullen, apoderado del gobernador provisorio (Mariano Candioti) de la provincia de Santa Fe, se presente ante la Suprema Corte, demandando justicia contra el Dr. Baldomero Llerena, que lo ha depuesto invocando que la ley que declaró la intervención federal de la provincia, es inconstitucional por haber sido sancionada violando el procedimiento previsto en la Constitución a tal efecto, por lo que solicita se declare responsable al Sr. Llerena para con el gobierno de Santa Fe, de todos los daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley y se restablezca, asimismo, la situación existente antes de efectuada la intervención federal. La mayoría en su voto establece que la intervención nacional en las provincias es un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nacion. Para arribar a dicha conclusión, cita reconocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como el caso “Leither v. Bruther y otros”, el caso “Texas v. White”, y “Estado de Georgia v. Stanton”. Destaca en particular este último caso jurisprudencial para determinar que el Sr. Cullen trae a colación una contienda en la que no existe derechos individuales de particulares o del Estado que se encuentren vulnerados por la ejecución de una ley del Congreso, y que se encuentren protegidos por la Constitución. Es decir, llegan a la conclusión, que el Sr. Cullen no está legitimado para presentar el presente caso ante la Corte, ya que pretenden la suspensión de una intervención, siendo un tema de naturaleza meramente político, que se constituyen en materia de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo y Legislativo, quedando fuera de las atribuciones de la Corte, revisar tanto el fondo como la forma de las deliberaciones de dichos poderes en el caso de intervención federal. En momentos del fallo de Cullen versus Lerena se consideraba impertinente que el Poder Judicial examinara la conveniencia, merito, oportunidad y eficacia de las medidas adoptadas por los demás poderes en el ámbito estricto de sus funciones constitucionales. Sin embargo los tribunales y en particular la CSJN fueron ganando cada vez más terreno en estos temas. Marienhoff introdujo el concepto de “Acto Institucional” como destinado a la subsistencia y organización del Estado o de los poderes constituidos, considerando que los actos que tendían a tal fin debían considerarse exentos del poder de los magistrados, a cuyo efecto destacaba su carencia de efectos jurídicos directos sobre los ciudadanos, predicando que ellos debían distinguirse de los actos políticos o de gobierno. Aun así la categoría de acto institucional no resulta suficiente para fundamentar la exclusión de la revisión jurisdiccional, dado que todos los ejemplos de actos institucionales pueden dar lugar a situaciones de conflicto y daño a intereses protegidos que podrían ser revisados por la jurisdicción. Ejemplo de ello podría ser la asunción del PEN en el Poder legislativo y no está exento del control judicial a pesar de no tener efectos directos sobre los ciudadanos. Lo importante a destacar es que esta teoría de Marienhoff amplió el campo de aplicación de las potestades judiciales. Podemos decir que quien determina si es político o institucional es el PEN ya que en el caso de actuar con discrecionalidad, se trata de admitir un ámbito de libertad de elección que solo será válido si de da a partir de la razonabilidad en las decisiones y de la vigencia de los principios generales del derecho aunque tampoco se ve correcto


primar al Poder Judicial de su intervención porque en este ámbito podrían tratarse intereses generales de la sociedad, como el interés público. La discrecionalidad del obrar administrativo y el control judicial Es común afirmar que el control jurisdiccional sobre la actividad pública o privada de los ciudadanos no se realiza exclusivamente desde la legalidad objetiva. Sin embargo se desentiende del verdadero contenido de la juridicidad, que se integra con elementos que trascienden al positivismo jurídico. La actividad de los sujetos del derecho puede registrar 2 especies diversas (por ende de potestades) que son: • Actividad Reglada: Cuando la ley brinda una solución precisa para el antecedente

de hecho que contiene obligando al intérprete a aplicarla como tal cual fuera prevista Ejemplo ante determinada situación tengo determinada consecuencia.

• Actividad Discrecional: Cuando la ley permite al intérprete, ante determinada situación, realizar una elección entre diversas alternativas igualmente legitimas. Es decir la discrecionalidad de refiere al accionar con ciertos límites que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico y por ende discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad ya que si fuese arbitrario aplicaría la solución siempre que no esté prohibida pero más allá de si se encuentra en el ordenamiento jurídico.

Por lo dicho anteriormente podemos decir que el núcleo de la cuestión es “LA REGLA” porque esta es la que permite diferenciar entre las potestades/actividades anteriores y que surgen de la CN, las leyes y los reglamentos por lo tanto la regla nos dice que tipo de potestad se puede aplicar teniendo en cuenta que reglas específicas y determinadas dan lugar a potestades regladas mientras que lo contrario (ámbito vago e impreciso) da lugar a potestades discrecionales. El hecho que el ejercicio de la discrecionalidad este supeditado a que una norma expresa autorice a la Administración a la elección de varias alternativas igualmente legitimas han entre otro generado mayor vinculación entre el poder legislativo y la administración. Es por esto que muchas legislaturas han cambiado su metodología ya que en la mayoría de los casos las normas establecen estándares a partir de los cuales se delega en la Administración la función de completar la ley, la mayoría de las veces con una amplitud que impide casi reconocer la línea que debe ser seguida en el ejercicio de las facultades delegadas. Es por ello que corresponde replantear no en si la potestad discrecional sino el alcance que esta está teniendo en nuestros día.

a) El control a través de los elementos reglados del acto: Este modo de control surge de la idea de supervisar los elementos reglados que todo acto representa. Cuando una norma atribuye a la administración la facultad de elegir entre varias alternativas, tal autorización no implica excluir al acto de elección de lo jurídico, sino solo elastizar alguno de sus elementos por lo cual, los demás elementos del acto (art 7 LNPA) podrán ser objeto del control jurisdiccional para constatar su existencia, necesaria para su validez jurídica. El acto que expresa el ejercicio de facultades regladas puede suplir su motivación invocando solamente la norma aplicada, pero en el ejercicio de facultades discrecionales es esencial que el aplicador exprese lo fundamentos por los cuales su elección el razonable. Este deber de fundamentar se vincula no solo con la legalidad el acto sino también con la relación que une a la persona que ejerce el cargo (órgano individuo) con la dependencia administrativa (órgano institución) cuya voluntad se expresa a través de ese acto. Por lo que fundamentar su elección sería en fin fundamentar la voluntad del órgano institución

b) El control a través de los hechos determinantes


Otra de las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa consiste en la supervisión sobre los hechos determinantes, es decir de circunstancias fácticas que son el presupuesto de la norma jurídica que se invoca aplicar. La existencia o no de estas situaciones fáctica constituye una circunstancia revisable en orden a la veracidad de las afirmaciones que se formulan. La técnica parece de utilidad en los casos en que se plantea una jurisdicción contencioso administrativo nítidamente revisora y limitada, pero no alcanza cuando se trata de una jurisdicción de revisión amplia que no limita la prueba en el ámbito judicial, como ocurre en nuestro orden jurídico. La limitación de esta técnica se da porque el control de la exactitud o realidad de los hechos que sirven de base o de presupuesto para la invocación de una norma que otorga un poder discrecional es una mínima parte de la cuestión, por lo que tranquilamente la discrecionalidad puede sobrevivir a este control

c) La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados Esta doctrina tuvo su origen en la necesidad de responder a una cierta laxitud de los organismos frente a normas legales. La doctrina distingue entre los conceptos normativos, las clausulas generales, los conceptos jurídicos indeterminados y los conceptos de libre interpretación. Los conceptos normativos son aquellos de contenido real o susceptibles de verificación empírica (ejemplo la mayoría de edad), las clausulas generales se refieren a supuestos de hecho amplísimos a partir de los cuales se induce un determinado tratamiento jurídico, los conceptos jurídicos indeterminados se dividen según que su indeterminación se refiera a conceptos naturales (Ejemplo humedad, ruido) o a conceptos jurídicos (Ejemplo buena fe); y los conceptos de libre apreciación suponen una autorización de la norma para determinar el fin inmediato y próximo de la actuación administrativa. En esta teoría debe diferenciarse • El concepto jurídico indeterminado: En el cual el ejercicio no es de una actividad

valorativa, sino de una labor de interpretación jurídica que no permite elecciones más allá de los límites de la norma

• La discrecionalidad administrativa: La norma atribuye al intérprete o aplicador la facultad de elegir, es decir, de realizar una actividad valorativa.

Esta técnica de control a partir de los conceptos jurídicos indeterminados constituye una verdadera herramienta para disciplinar el ejercicio de la discrecionalidad

d) La razonabilidad, la interdicción de la arbitrariedad y los principios generales del derecho

La razonabilidad, la interdicción de la arbitrariedad y la proporcionalidad, constituyen condiciones necesarias para la juridicidad de un acto. Y la congruencia de los actos con los principios generales del derecho integra la juridicidad. Por tal, es posible y necesario reunir estas técnicas en un solo y único medio de control. La proporcionalidad está determinado en el art 7 LNPA cuando señala que las medidas el acto invoque deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Este tipo de control es de limitación negativa, ya que opera ante la comprobación de su incumplimiento. La jurisprudencia ha aclarado que la prohibición a los juicios de reemplazar o sustituir a los otros poderes en el ejercicio de sus atribuciones, no impica que no se pueda revisar judicialmente la actividad discrecional de la Administración. Ya que efectivamente la revisión judicial se ejerce a efectos de verificar si esas facultades fueran ejercidas conforme al ordenamiento jurídico y a los principios generales del derecho.


Límite de la función judicial. La actividad judicial positiva y el reemplazo de las funciones de la Administración

Otra de las cuestiones que han analizado la jurisprudencia y la doctrina es el límite que debe tener el pronunciamiento judicial. Desde una perspectiva de carácter revisor se sostiene que el juez no puede ni debe reemplazar al administrador en el dictado de los actos, pues su labor se limita a decidir sobre la legitimidad de esos actos, de modo que debe abstenerse de superar ese límite, sabiendo que en todo tiempo podrá volver a revisar el obrar de la administración. Garcia Pulles analiza la cuestión separando los ámbitos en los que se produce la intervención judicial:

1) Cuando la decisión del juez se plantea respecto de comportamientos materiales de la administración (art 9 LNPA) que se declaran ilegítimos por falta de un documento o sustento se entiende que la decisión del juez no tiene limite, es decir que puede ordenar el cese de la conducta, y también obligar a la administración a deshacer lo hecho y reponer a las cosas a su estado anterior pero lo que no puede hacer el juez el reemplazar el acto administrativo con el dictado de otro acto. Lo que si puede el juez es pedirle a la Administración que emita un nuevo acto.

2) Cuando se trata de impugnación de actos administrativos se deberá distinguir si se trata de actos predominantemente discrecionales o reglados.

3) En el caso de actos absolutamente reglados, el juez puede ingresar en la competencia y ordenar a la administración el dictado de un nuevo acto conforme a derecho.

4) En el caso de actos discrecionales, el juez solo podrá limitarse al control de los actos y su declaración de validez o nulidad.

5) Cuando se trata de omisiones de la administración que podrían ser cuestionadas por acciones ordinarias o por la vía del amaro, la cuestión es más difícil, ya que la administración tiene la facultad discrecional de discernir cuando cree que es la mejor “oportunidad” para la realización de un acto, atento lo cual el juez solo podrá limitarse a fijar un plazo para encausar esa discrecionalidad.

6) Si en cambio se trata de actos reglados la actividad del juez será más amplia, pudiendo revisar el contenido y la oportunidad el acto.

Efectos de las sentencias anulatorias de actos administrativos y reglamentos Vamos a definir sentencia como el modo típico, normal y regular de finalización de todo proceso. Es un acto jurisdiccional, decisorio que declara el derecho aplicable y que dirime las controversias ventiladas en el proceso por las partes y que fueron sometidas a la decisión de un 3°, independiente, e imparcial de las partes. Si estamos frente a una situación controvertida por declaración de nulidad por ilegitimidad de un acto administrativo de alcance particular entonces los efectos son sobre las partes intervinientes (y la sentencia declara la nulidad por ilegitimidad del acto administrativo de alcance particular)


Si estamos frente a un reglamento, la impugnación será admisible cuando se configuren la ilegalidad de una norma (haciendo previamente un análisis profundo de la norma) Ahora bien, la consideración respecto de la autoridad y eficacia del fallo judicial que declara la nulidad de un reglamento es causal de profundos debates. La cuestión se centra principalmente en la determinación del alcance que cabe a una decisión jurisdiccional que declara la nulidad parcial o total de un reglamento. Es decir determinar si la sentencia que impugna un reglamento (por considerarlo ilegitimo), hace cosa juzgada para la administración respecto de quienes no fueron parte en el juicio y por ende puede ser invocada por o contra éstos en litigios posteriores, sin que quepa para la administración o dichos terceros relitigar el punto, ni al tribunal apartarse de lo ya decidido por la sentencia anterior. Existen magistrados que consideran que corresponde que la administración sea o no alcanzada por los efectos extra parte (erga omnes) de la sentencia que dependerán según la circunstancia y criterio del magistrado. Sin embargo luego de la reforma constitucional del 94 la cuestión sufrió nuevos cambios ya que implico el reconocimiento de derechos de incidencia colectiva, cuya prestación jurisdiccional se extiende muchas veces a los demás portadores de un interés compartido en una misma clase

1) Los derechos de incidencia colectiva En la CN podemos encontrar los siguientes derechos: • Primera Generación: También llamados derechos liberales clásicos (Civiles) • Segunda generación: De carácter económico y social • Tercera Generación: Estos últimos nacidos a partir de los conceptos de

organización internacional, los valores objetivos de la paz, el desarrollo humano y el progreso social.

Los derechos de incidencia colectiva comprenden a su vez 2 variables: los intereses colectivos (que reconoce como titular a un sector de la sociedad caracterizado como unidad jurídica) y los intereses difusos (titularidad de carácter individual pero que se amplia de manera difusa) Los derechos de 3° generación se caracterizan porque sus titulares son personas indeterminadas o de difícil determinación. Su objeto son bienes indivisibles como la defensa del medio ambiente, valores culturales, protección del consumidor etc. También son singulares en cuanto a su protección jurídica, ya que si se procura evitar que se ocasione un perjuicio o evitar que este continúe la reparación del daño no puede darse como en los derechos clásicos, atento a que el ambiente, el usuario, el consumidor, etc. no pueden protegerse sino en relación a toda una categoría de sujetos independientemente de que estos hayan o no reclamado la protección, dado que la solución que se otorga a estos reclamantes, también comprende a todos los demás. Es por esto que la jurisprudencia ha afirmado que la admisión de los nuevos derechos incorporados a la CN (especialmente los art. 41 y 42) y la protección jurisdiccional que se les otorga (art 43), exige admitir el dictado de sentencias que en sus efectos trascienden el interés exclusivo de las partes y se aplican a 3°.

2) El alcance “erga omnes” o “extra partes” atribuido o negado a la sentencia que declara la nulidad de disposiciones reglamentarias

El examen de los efectos de una sentencia que declara la nulidad de una disposición reglamentaria debe ser precedida de una necesaria indagación previa, es decir,


determinar el contenido que pretende atribuirse, en el caso a la calificación erga omnes o extra partes que se discute respecto de los efectos de la sentencia. La doctrina se divide en cuanto a los alcances de las sentencias, ya que mientras algunos consideren la extensión de los efectos, otros aluden a la posibilidad de “relitigar la cuestión” Ejemplo Cassagne sostiene que los efectos de la anulación de un acto de alcance general deben extenderse por igual a todos los destinatarios de las normas que resultaron invalidadas por ese fallo Nuestra CSJN también guarda un criterio diverso ya que en los fallos Pustelnik determino la exigencia de la declaración como recaudo necesario para los efectos de nulidad, ya que en este caso La Corte Suprema de la Nación consideró que un acto administrativo es “regular”, “aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, (si) ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad” y a su vez en este caso la Corte establece este límite: “no le es dable al poder jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que, aunque los jueces lo valoren como inválidos en sus sentencias, era aparentemente válido y regular al momento de dictarse” Ahora bien en el fallo Monges se concibieron los efectos hacia el futuro sobre la base de criterios de seguridad jurídica. Pues en el caso Monges se entendía que se debía salvaguardar la confianza depositadas por los alumnos, en las autoridades universitarias, a fin de proteger los derechos resultantes de los cursos de ingresos iniciados y en desarrollo. Para los derechos adquiridos derivados de actos firmes y consentidos, se plantea su defensa como resguardo del principio de confianza y de seguridad jurídica, y a la vez, como condena de daños y perjuicios contra la administración

3) Situación de los demás tribunales. Quid de la intervención de la CSJN Corresponde a los magistrados decidir de oficio la existencia de cosa juzgada en los casos de anulación de un acto de alcance general, aún a falta de planteamiento de las partes. A este respecto, la doctrina considera que una de las cuestione que entorpece la admisión de los efectos extra partes de las sentencias está dada por la multiplicidad de magistrados que caracterizan a nuestro sistema judicial, dando lugar a sentencias contradictorias, por lo que los efectos extra partes solo podrían reconocerse en cabeza de la CSJN. Pero no todos los litigios llegan a esta instancia. Garcia Pulles concluye que queda librado a cada uno de los litigantes, la facultad de determinar si los alcances del fallo perjudican sus intereses.

4) Facultades de la Administración. Conveniencia del pronto tratamiento legislativo de la materia

La administración cuenta con un elemento de invalorable eficacia para superar el efecto extra partes de la sentencia que declara la nulidad de una disposición reglamentaria por su ilegitimidad, cuando estima que ese fallo firme resulta contrario a Derecho y que si relitigara el punto, obtendría una sentencia favorable. Es decir, la Administración puede dictar un nuevo reglamento de sustancia y contenido igual al que considera indebidamente ilegitimo y plantear la defensa judicial de la legitimidad del nuevo acto. Pero sin embargo, esto no puede darse así, atento que el dictado de un nuevo reglamento exigirá el cumplimiento de un procedimiento previo y necesario en el cual deberá cumplirse con el recaudo del dictamen jurídico. Y además porque el emisor correría el riesgo de que su conducta sea condenada por dictar actos contrarios a la


ley, y porque el precedente judicial será de indudable peso en el proceso judicial que se forme sobre la legalidad el nuevo acto.

La intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en recursos ordinarios de apelación y en cuestiones de competencia Recurso: Es un acto procesal de impugnación que tiene por objeto anular, complementar, o modificar, resoluciones dictadas por autoridad judicial competente.

- Para interponer un recurso es necesario tener en cuenta: - Porque se interpone

Cuando se está habilitado para interponer Debemos recordar que las normas para interponer un recurso se encuentran indirectamente en el art 18 CN (debido proceso) y de forma directa el Art 25 de la convención americana de los derechos humanos y que ambos son soportes de la tutela judicial efectiva. Por lo tanto a través de los recursos las normas concretan lo que se conoce como derecho de peticionar que pueden ejercer las personas afectadas por un pronunciamiento. Es decir podemos que el fin último del recurso es la aspiración de justicia . Los perjudicados son quienes van a interponer los recursos y pretenden la revisación y nuevo examen por parte de los magistrados.

Competencia Originaria o Apelada (ordinaria o extraordinaria) de la CSJ La apelada es aquella que tiene la CSJ como tribunal de alzada o en grado de apelación, para conocer en las sentencias dictadas por los tribunales inferiores. El 117 CN no fija los casos de esta competencia apelada, sino que los delega a “las reglas y excepciones que prescriba el Congreso “, el cual ha determinado la competencia en grado de apelación de la Corte Suprema de Justicia en las diversas leyes orgánicas de los tribunales nacionales, actualmente en el decreto ley 1285/58. Esta competencia apelada es clasificada en dos grandes subgrupos que son:

a) Competencia por apelación ordinaria b) Competencia por apelación extraordinaria.

Competencia por apelación ordinaria

En estos casos la CSJ actúa como un tribunal de instancia ordinara. Se puede debatir ante el todos los hechos discutidos y el derecho invocado o aplicado en las instancias inferiores. Es un tribunal de tercera instancia ordinaria. Ciertas causas en que es Estado Nacional es parte son de competencia federal pero se las inicia y sustancia ante las instancias inferiores, conforme a los procedimientos ordinarios. En ciertos casos, estas causas pueden llegar hasta la corte suprema de justicia en tercera instancia ordinaria. Esto sucede en que los pleitos en que el Estado sea parte (actor, demandado o tercero) directa o indirectamente y siempre que el monto exceda de una suma que se actualiza periódicamente (El valor a Oct. 2014 es de 10.890.000 $) y lógicamente que el recurso este bien fundamentado es decir sobre sentencia definitiva. También actúa en competencia por apelación ordinaria ante la Extradición de criminales solicitados por la justicia de Estados extranjeros y Causas a que dieron lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre


salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (Art. 24 decreto ley 1285/58 inciso 6) Los requisitos procesales del recurso por apelación ordinaria a la CSJ según CPCCN son: Respecto de la forma y plazo: Art. 254. - El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, en causa civil, se interpondrá ante la cámara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma dispuesta por los artículos 244 y 245.(Es decir en un plazo de 5 días y el mismo se interpondrá por escrito o verbalmente) Otro requisitos lo son la constitución de domicilio cuando el tribunal que haya de conocer tuviere su asiento en distinta localidad, la remisión del expediente dentro del quinto día de concedido el recurso, el pago del impuesto o sellado de justicia y teniendo en cuenta que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de sentencia.

Competencia por apelación extraordinaria Se la clasifica en tres subtipos:

• Recurso de revisión: Art. 24 inc. 3 decreto ley 1285/58 que remite a la 4055 art 2° y 4° de la ley. Se trata de un recurso especial en materia penal, cuando se prueba la inexistencia del delito o de su autoría.

• Recursos de queja: Son de dos tipos: Queja contra las cámaras nacionales de apelación por retardo de justicia o denegación del recurso extraordinario de justicia

• Recuro extraordinario Federal Según el 256 CPCCN procede en los casos del art 14 ley 48 que reza. Art. 14. – Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.

El principio general de recurso extraordinario es de carácter excepcional y el fin principal es el mantenimiento de derechos y garantías constitucionales estableciendo su supremacía (31 CN) Admisibilidad por la persona y por el monto. REF para ser admisible, no interesa quién es parte ni el monto de la causa. Interposición y fundamentación


REF debe ser interpuesto dentro de los 10 días, conteniendo fundamentación y se sustancia en el órgano judicial recurrido. Nota: El REF puede ser otorgado en forma parcial porque puede ser que existan puntos sobre los cuales les compete tratar a la CSJN y otros que no según el fin del recurso Requisitos para llegar a REF Respecto de la admisibilidad debe ser interpuesto ante la cámara y esta verifica requisitos de admisibilidad (cuando llega a corte también se revisa nuevamente el recurso) Respecto de la fundabilidad: Se analiza la cuestión de fondo que tiene que ver con la entidad de los agravios presentados en el recurso. Es decir tiene que ser bien fundada y claro que permita ver el agravio y perjuicio de la parte para que intervenga la CSJN. Existe a su vez otra forma de dividir los requisitos y es:

Nota: para llegar a recurso ordinario o extraordinario la manifestación de la reserva federal debe ser planteada desde la primera presentación incluso en sede administrativa y siempre hay que mantenerla. Respecto de la competencia originaria de la CSJ: el 117 que la ejerce en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

5) La acordada 4/2007


Se acordó Aprobar el reglamento sobre los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja por denegación cuyas reglas para el REF se exponen a continuación: 1°. El recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12). Igual restricción será de aplicación para el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 2°. Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusivamente los siguientes datos: a) el objeto de la presentación; b) la enunciación precisa de la carátula del expediente; c) el nombre de quien suscribe el escrito; si actúa en representación de terceros, el de sus representados, y el del letrado patrocinante si lo hubiera; d) el domicilio constituido por el presentante en la Capital Federal; e) la indicación del carácter en que interviene en el pleito el presentante o su representado (como actor, demandado, tercero citado, etc.); f) la individualización de la decisión contra la cual se interpone el recurso; g) la mención del organismo, juez o tribunal que dictó la decisión recurrida, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito; h) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento; i) la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con simple cita de las normas involucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte sobre el tema, si los hubiere; como así también la sintética indicación de cuál es la declaración sobre el punto debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal; no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí; En cuanto a los hechos que se van a ventilar el camino que mayor gente cuestiona es el de la existencia de una sentencia arbitraria que se puede ver en el fallo Carlozzi, Domingo c/ Tornese Ballesteros Miguel y otros - 14/02/1947 - Fallos: 207:72 (Ejecución hipotecaria - Subasta - Pedido de nulidad - Error en la interpretación de la ley y valoración de la prueba) – Este fallo hace referencia a que una sentencia es arbitraria cuando se resuelva contra o con presidencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto de un caso o de prescindir de pruebas eficientes o usar pruebas que no hacen a la sentencia. Antecedentes del fallo. Se ordenó ejecutar un inmueble hipotecado, una vez realizado el remate, resultó comprador uno de los demandados que posteriormente no integró el pago. Frente a esta situación el juez ordenó una nueva subasta que fue reputada nula por los deudores pues consideraron que existió connivencia fraudulenta entre el martillero y el acreedor hipotecario. La Cámara rechazó el planteo y los deudores interpusieron recurso extraordinario que fue concedido. La Corte declaró mal concedido el recurso extraordinario. Estándar aplicado por la Corte: - Procede el recurso extraordinario, no obstante tratarse de aplicación de normas procesales o de derecho común y de cuestiones de hecho, cuando la sentencia recurrida es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico pues solo hay arbitrariedad cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas a juicio o se hace remisión a las que no constan en él. - El error en la interpretación de la ley o en la estimación de la prueba sea cual fuera su gravedad no hace arbitraria una sentencia porque la existencia de él es de por sí sola demostrativa de que en el pronunciamiento no se ha desatendido de la ley o de la


prueba sino que se ha hecho una interpretación o una apreciación equivocada que no es un mero capricho del juzgador. j) la cita de las normas legales que confieren jurisdicción a la Corte para intervenir en el caso. 3°. En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias: a) la demostración de que la decisión apelada proviene del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según la jurisprudencia de la Corte; b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole federal, con indicación del momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad; c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto, actual y no derivado de su propia actuación; d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación con las cuestiones federales planteadas; e) la demostración de que media una relación directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante con fundamento en aquéllas.

6) El Certiorari El certiorari: Directamente proveniente del common law, el writ of certiorari consiste en un mandamiento u orden (writ) emitido por una corte o tribunal de alzada a su jerárquico inferior, ordenándole a este último, certificar lo actuado y remitirle el expediente a fin que, el tribunal que lo libra, pueda inspeccionar el procedimiento seguido y, determinar si existen o no irregularidades en el mismo Es decir en nuestro derecho es lo que llamaríamos “avocación” Como se ha observado el certiorari supone otorgarle a la Corte Suprema la posibilidad de generar su propia competencia discrecional, a fin de que ella misma decida qué casos va a conocer, teniendo en cuenta razones de interés general suficiente que expliquen su actuación. Para el efecto de la admisión de revisión deberá tenerse en cuenta la importancia del caso; las decisiones polémicas y contradictorias en las Cortes de Apelación y que la controversia sea actual. En general la decisión esta bastante reglada para decidir aunque la corte tiene cierto grado de discrecionalidad. En Recurso ordinario de apelación a la corte no es aplicable el certiorari negativo del art. 280 CPN, mientras que sí lo es en REF.

7) El PerSaltum

El per saltum o by pass significa saltar instancias de un proceso, dar un salto. No ya ir en apelación extraordinaria sino saltarse directamente la segunda instancia (la Cámara de Apelaciones o la de Casación), por ejemplo. En nuestro caso la CSJN en caso de intervenir puede hacerlo por dos maneras diferentes que son a) El "per saltum" a pedido de parte. recursivo o por apelación, casos en los que la CSJ para habilitar su competencia, necesita de un requerimiento de parte legitimada en el proceso.


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b) El "per saltum" de oficio, "motu propio", o por avocación, casos en los que la CSJ habilita competencia por su sola discrecionalidad, en una especie de “voluntarismo competencial", aun en situaciones que no existan resolución de un organismo jurisdiccional inferior. El fundamente para la existencia del per saltum al menos de oficios es la existencia de “cuestiones federales que exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad”. Nuestra CSJN tiene como antecedente el “writ of certiorari” que es un recurso del derecho norteamericano por le cual se puede requerir la intervención de la CSJ antes de la decisión de la respectiva cámara de apelaciones. Sin embargo existen grandes diferencias entre el writ of certiorari de EE.UU y el Per saltun. Entre ellas que el certiorari requiere que exista una decisión de primera instancia apelada ante la propia cámara de apelaciones mientras que en el per saltun no es necesario. Según ley 26790 dice: Artículo 257 bis: Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema prescindiendo del recaudo del tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No procederá el recurso en causas de materia penal. Artículo 257 ter: El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada. La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.


El caso aerolíneas Entre las privatizaciones gerenciadas por Dromi (mientras estuvo al frente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación en la década de los 90) se destacó la venta de la empresa Aerolíneas Argentinas, por entonces la primera empresa aeronáutica de Sudamérica, comprada por la empresa española Iberia, aunque el propio Dromi ha declarado que el verdadero comprador fue la Corona de España. La privatización de Aerolíneas Argentinas, ha sido muy cuestionada, destacándose el hecho de que sólo Iberia se presentó como ofertante, durante el proceso de venta, así como la existencia de un rubro contable titulado como "gastos de instalación", de 78 millones de dólares, al que se le ha atribuido encubrir pagos de sobornos. Las irregularidades del proceso privatizador de Aerolíneas Argentina fueron señaladas inicialmente por el Inspector General de Justicia Alberto González Arzac. Sobre la base de ese dictamen, el diputado nacional Moisés Fontela presentó el 4 de julio de 1990, un recurso de amparo ante el juez Oscar Garzón Funes con el fin de ordenar al Ministerio de Obras Públicas que modificara el tipo de sociedad con el que se iba a vender Aerolíneas Argentinas. El juez Garzón Funes sospechó de inmediato que podría tratarse de "un complot" para realizar "el vaciamiento y el despojo" de la línea de bandera argentina, y solicitó un informe a Roberto Dromi, en su condición de ministro de Obras y Servicios Públicos. Dromi se presentó al juez solicitando el rechazo del amparo y una hora después inició ante la Corte Suprema un expediente caratulado "Dromi, José R. s/ avocación en Fontela, Moisés E. c. Estado nacional", solicitando que el máximo tribunal se avocara a conocer directamente en la causa per saltum, es decir sin necesidad de que la misma fuera analizada ni sentenciada por los tribunales de primera y segunda instancia. La Corte Suprema, que había sido recientemente ampliada de modo de contener una mayoría de miembros designados por el Presidente Menem, aplicó la medida solicitada por el ministro Dromi, y resolvió que el proceso de privatización de Aerolíneas Argentinas cumplía con todos los requisitos legales y que no podía ser detenido por la presentación del diputado Fontela. El fallo, dictado el 6 de septiembre de 1990, es una sentencia clásica del Derecho argentino, tanto por su importancia al admitir el recurso per saltum, como por la habilitación jurídica del proceso de privatizaciones que había comenzado a llevar a cabo el Presidente Menem. Asimismo, la decisión de la Corte ha sido muy criticada, tanto por sus implicancias políticas y jurídicas, como por las irregularidades en su tramitación A continuación se transcriben los fallos de la unidad X que envio la Dra Mogliani. Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN CPENC dtos. 149/97 y 1167/97 s/ proceso de conocimiento. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción que había promovido el Defensor del Pueblo de la Nación tendiente a que se declare la nulidad de los decretos 149/97 y 1167/97 por entender que vulneraban la CN, leyes y decretos nacionales. Hechos El decreto 149/97 dispuso abrir una instancia negociadora del contrato de concesión de los servicios sanitarios de agua potable y desagües cloacales, celebrado con Aguas Argentinas S. A y el 1167/97 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó el Acta- Acuerdo suscripta entre la Secretaria de Obras Públicas y la Secretaria de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable con la empresa concesionaria, en donde se reflejan los acuerdos del proceso de renegociación que, en lo que aquí interesa, por ser cuestionado por el Defensor del Pueblo de la Nación, elimina el "cargo por infraestructura" y lo reemplaza por el concepto "servicio universal" y "mejora


http://es.wikipedia.org/wiki/Aerol%C3%ADneas_Argentinas

http://es.wikipedia.org/wiki/Iberia

http://es.wikipedia.org/wiki/Monarqu%C3%ADa_Hisp%C3%A1nica

http://es.wikipedia.org/wiki/Monarqu%C3%ADa_Hisp%C3%A1nica

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http://es.wikipedia.org/wiki/Mois%C3%A9s_Fontela

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http://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_de_amparo

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http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Suprema_de_Justicia_de_la_Naci%C3%B3n_Argentina

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ambiental" (S.U.M.A.), destinado a cubrir el financiamiento del costo de la red domiciliaria y del suministro de nuevas. Disconforme, el actor interpuso el recurso extraordinario que fue concedido sólo en cuanto se cuestiona la interpretación de normas federales basándose en que la ilegalidad e irrazonabilidad de las medidas adoptadas justifican su intervención, ya que no se opone a que los que hoy carecen del servicio de agua potable y red cloacal lo tengan, sino a que las obras comprometidas por la concesionaria se realicen con el dinero de los usuarios. Por último, afirma que -contrariamente a lo sostenido por el a quo- el cargo "servicio universal" se asemeja más a un impuesto que a una tasa y que, en cuanto tal, el Poder Ejecutivo está inhabilitado para establecerlo. RECURSO DE HECHO Asociación de Trabajadores del Estado sobre acción de de inconstitucional! Que la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y el señor Alberto Molina, empleado de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, promovieron la acción local de inconstitucionalidad solicitando que se declarara la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad, invocando una situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales. La Corte de Justicia de Salta rechazó la acción de ambos actores ya que por un lado A.T.E carecía de legitimación para representar intereses colectivos y la de Molina inatendible porque la medida en cuestión fue adoptada dentro del marco de la situación de emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesión a la normativa de emergencia nacional y provincial. Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el mencionado coactor dedujeron recurso extraordinario, en el cual, la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitimación y también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el municipio demandado. La denegación del mencionado recurso, dio origen a la queja en examen. La corte resolvió que corresponde declarar la inconstitucionalidad, por un lado, del art. 31.a de la ley 23.551, en cuanto impidió que A. T.E. representara los intereses colectivos invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asociación sindical con personería gremial. Y, por el otro, del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de las quitas salariales que impuso. NOBLEZA PICCARDO S.A.I.C. y F. C/ SANTA FE, PROVINCIA DE s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. JUICIO ORIGINARIO Hechos: Nobleza Piccardo promovió la acción prevista contra la Provincia de Santa Fe, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley local 12.432, que crea el programa de control del tabaquismo. La cuestionó en cuanto -a su entender- le prohíbe efectuar la publicidad y promoción de los productos del tabaco y sus derivados destinados al consumo humano y el auspicio de eventos deportivos y culturales A fs. 46, el Juez Federal se declaró incompetente por ser demandada una provincia en una causa de manifiesto contenido federal -inconstitucionalidad de una ley provincial- considerando que el proceso debe tramitar en la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Para ello Nobleza Picardo, había solicitado una medida cautelar con el objeto de garantizar el ejercicio de la actividad comercial lícita que desarrolla, hasta tanto se dicte la inconstitucionalidad de la norma. La CSJ rechazo la medida cautelar y dar traslado de la demanda. Respecto de la medida cautelar con voto en disidencia de RAUL ZAFFARONI.


Pustelnik Carlos A y / otros Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) Fecha: 07/10/1975 Partes: Pustelnik, Carlos A. y otros En el fallo Pustelnik la Corte sentó como regla que la presunción de legitimidad “no puede siquiera constituirse frente al supuesto de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta”. Los actos con vicios manifiestos no se presumen legítimos. Hechos: El Intendente Municipal dejó sin efecto la autorización para construir en el inmueble para lo cual saco el decreto 5/71. A lo cual se interpone recurso que en la cámara Nacional de Apelaciones en lo civil llegó a la conclusión en su sentencia, de que el citado decreto 5/71 no adolecía de los vicios que le imputaron los recurrentes y, en consecuencia, lo confirmó. Sumarios: 1. Corresponde declarar que la revocatoria por el intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires de una resolución del Secretario de Obras Públicas y por cuya decisión quedó sin efecto la autorización que éste había acordado para construir un edificio torre, fue adoptada por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y no por causa de ilegitimidad o irregularidad, como lo estableció el fallo recurrido que debe revocarse en cuanto formula dicha declaración. 2. Dado que la calificación de ilegitimidad de una resolución del secretario de Obras Públicas de la Municipalidad de Buenos Aires, excluye la posibilidad de indemnización y aquélla ha sido impugnada con argumentos atendibles de arbitrariedad, no obstante la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria. 3. La invalidez de los actos de derecho público debe enjuiciarse conforme a las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga la aplicación de las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos. 4. La invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible. 5. El acto administrativo que incurre manifiestamente en un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad y debe calificarse como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene. En cambio el acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce presunción de legitimidad y la Administración no puede revocarlo por sí y ante sí, sino que debe demandar judicialmente al efecto o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia. 6. Si la autorización para edificar que había acordado el secretario de Obras Públicas tenía una causa de invalidez que no era manifiesta, como lo prueban las discrepancias técnicas que se han acumulado en autos y no se dictó con grosero error de derecho que superara lo meramente opinable en materia jurídica urbanística, no es posible desconocer los derechos que pudieran ejercerse a raíz de dicho acto administrativo que tenía presunción de legítimo y regular hasta tanto la invalidez fuera judicialmente


declarada. Por ello su revocación por el Intendente Municipal sólo puede juzgarse que se dispuso por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, quedando así abierta a los afectados la acción para obtener la indemnización por el daño que acrediten habérseles ocasionado. La CSJ decidió revocar la sentencia apelada en cuanto declara que el decreto 5/1971 del intendente municipal de la Ciudad de Buenos Aires revocó la resolución tomada por el secretario de Obras Públicas con fecha 12/9/1969 por causa de ilegitimidad e irregularidad de esta última resolución y se resuelve declarar que el decreto municipal 5/1971 revocó dicha resolución por razones de oportunidad, mérito o conveniencia

Unidad XI El proceso de amparo.

UNIDAD XI EL PROCESO DE AMPARO. 1. Origen y evolución del instituto. La reglamentación legislativa del amparo. La ley 16.986. La reforma constitucional de1994. 2. Naturaleza jurídica del amparo. Recurso, acción o proceso. Su excepcionalidad y carácter subsidiario. El artículo 43 de la Constitución Nacional. Los derechos de incidencia colectiva. La reforma constitucional y la ley reglamentaria del amparo. 3. El amparo y algunas cuestiones de Derecho Administrativo. Los efectos del amparo sobre la acción contenciosa administrativa. El Amparo por mora.

Origen y evolución del instituto

a) Etapa negatoria Es común indicar que el amparo tuvo su origen en la jurisprudencia de la corte, con dos fallos de 1957 y 58 de Siri y Kot respectivamente. La ausencia de norma expresa llevó a la Corte Suprema a rechazar los pedidos destinados a lograr protección de derechos distintos al de la libertad física asegurada mediante el hábeas corpus.- En esta etapa, la argumentación de la Corte para negar la procedencia del amparo giró en torno a la necesidad de ajustar los procedimientos judiciales a las leyes de forma (de observancia obligatoria para los magistrados). Sobre esta base de pensamiento, los derechos y libertades constitucionales quedaban privados de protección rápida y efectiva por dos razones: -el hábeas corpus tutelaba solamente derechos relativos a la libertad física; -no estaba consagrada la vía instrumental por la cual dar curso al amparo. De este modo, la Corte dio prioridad a lo formal sobre lo sustancial.- Durante el período de 1930 a 1950 aproximadamente, los requerimientos de protección parecen multiplicarse debido a la aparición de desbordes en el poder público que aunque con signo distinto (gobiernos militares, sospechados de fraude, o de contenido popular) provocaban la reacción de los afectados. Todo este contexto hizo que la Corte en ausencia de una normativa expresa, optara por remitir el sistema protector a los procedimientos judiciales ordinarios y


administrativos, lo cual comenzó a demostrar la evidente la necesidad de cubrir esa laguna legislativa.- Un fallo resonante de esta etapa fue el dictado en la causa “Bertotto”, donde la Corte sostuvo que ni en la letra ni en el espíritu, ni en la tradición constitucional de la institución del hábeas corpus se encontraban fundamentos para aplicarlo a la libertad de la propiedad, del comercio., de la industria, de la enseñanza, del transporte de correspondencia, etc., afirmando que tanto contra los abusos de los particulares como de funcionarios respecto de esos derechos, las leyes y la jurisprudencia consagraban remedios administrativos o judiciales. Es por esta razón que la doctrina la conoce como etapa negatoria del amparo.

b) Etapa Pretoriana o jurisprudencial El régimen actuante bajo la Constitución de 1949, termina hacia el año 1955 con el levantamiento militar del Gral. Aramburu. La Corte fue reemplazada por el gobierno revolucionario, que logró luego de un año la vuelta a una inestable normalidad, bajo la presidencia constitucional de Arturo Frondizi.- Durante este período, el Superior Tribunal se expedirá en dos fallos con relación a la admisibilidad del amparo, sentando dos criterios marcadamente opuestos, a saber: -Fallo Siri (1957)-Doctrina Amplia: el caso Siri se origina en una clausura que sin saberse qué autoridad pública la había ordenado, sufría un diario de la Provincia de Buenos Aires. La Corte entendió en este particular, que las libertades de imprenta, prensa y trabajo estaban aseguradas constitucionalmente, y que las mismas se hallaban evidentemente restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción, por lo que ordenó el levantamiento de la medida, sin detenerse en el requerimiento de especiales pruebas sobre la existencia del derecho del demandante. Del fallo se deducen los siguientes principios: • Se aparta de la postura adoptada anteriormente en la que relegaba al

trámite de los procedimientos ordinarios judiciales o administrativos, por ser garantías no comprendidas dentro del hábeas corpus. De este modo, sienta el criterio en el sentido de que al momento en que queden comprobadas las circunstancias configurativas de la conducta lesiva, debe operar la protección sin esperar más, no precisándose agotar etapas formales típicas de los procesos ordinarios.-

• La Constitución es operativa en cuanto a la vigencia de los derechos y libertades que consagra, reconoce y garantiza.-

• Debe ser aplicada en la plenitud de su sentido y sin interpretaciones restrictivas o desvirtuantes.-

• Es deber de los jueces velar por tal vigencia y por reestablecerla si fuera alterada o amenazada por la conducta de la administración.-

• La protección ha de otorgarse dejando de lado las vías ordinarias administrativas o judiciales, y procede en todo caso y contra cualquier tipo de poder público sin distinción de origen.-

• La protección debe hacerse efectiva apenas aparezca determinada la violación o amenaza del derecho.-

Nota: Siri acudió a la justicia alegando la violación a su derecho de libertad de imprenta y de trabajo sin precisar que interponía un recurso de habeas corpus. No obstante así fue interpretada su petición extremo que justificó el rechazo de


la vía en primera instancia, decisión que fue posteriormente confirmada en Alzada. Siri interpone recurso extraordinario aclarando que no había pedido un habeas corpus sino una petición a las autoridades por violación de garantías constitucionales Fallo Kot (1958)-Doctrina Restringida: El caso Kot se trataba de la ocupación de un establecimiento por el personal, quien se encontraba en conflicto con la patronal. En el, la Corte admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso Siri radicaba en que ahora, el acto lesivo, ya no emanaba de una autoridad pública, sino de particulares. La Corte resuelve el caso con estos fundamentos: • El amparo puede ser aplicado solo si apareciera de modo claro y manifiesto

o La ilegitimidad de una restricción a los derechos esenciales (así, al otorgar protección a estos derechos, parece establecer una jerarquía de derechos constitucionales que no enunció, pero que restringen la extensión de la garantía).-

o La situación que de hacer actuar los procedimientos ordinarios judiciales o administrativos se le ocasionaría al afectado un daño grave e irreparable.

• También operaría cuando no fuese necesario decidir cuestiones que requiriesen de un mayor debate, personificado en los procedimientos ordinarios-

• Establece su aplicación por parte de los Jueces con “moderación y prudencia”, para no hacer ceder paso indebidamente a las vías ordinarias.-

De este modo, la Corte somete al amparo, que reconoce como garantía constitucional, no solamente a las vías ordinarias judiciales sino también ordinarias administrativas, resignando así ante ellas, el papel institucional protector que la Constitución impone al Poder Judicial como supragarantía. Sus tajantes conclusiones, como las ambigüedades y silencios del pronunciamiento, contribuyeron a desnaturalizar el instituto. En síntesis en Kott la CSJ aseveró que “siempre que aparezca de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción a los derechos esenciales de las personas, y que el examen de la cuestión en un procedimiento ordinario, administrativo o judicial provocaría un daño irreparable, corresponderá al juez reestablecerlos de inmediato por vía del recurso de amparo. Nota: La importancia de los fallos de la Corte, no solo radica en atribuirles la aparición del amparo, sino en la validez actual de sus argumentos para sostener que cuando un procedimiento resulta inadecuado para la custodia de los derechos, los jueces deben superar los obstáculos rituales para asegurar su defensa plena.

c) Etapa legal Ley 16986 De Kot en adelante comienza a apreciarse un cierto apuro en reglamentar legislativamente el amparo. Siguiendo esta corriente de pensamiento, el Poder Ejecutivo Constitucional, elaboró en 1964 un proyecto de ley de amparo, elevado al Senado en Junio, reflejo de la doctrina sentada por la Corte


Suprema a partir del fallo Kot.- Nace de este modo, bajo el gobierno militar del Gral. Onganía, la ley 16.986 (siguiendo los lineamientos de la corriente restrictiva sentada a partir del fallo Kot), siendo publicada en el Boletín Oficial del 20 de Octubre de 1966.- La ley reglamentaria del amparo destacó como puntos principales: • Define al amparo como una acción contra actos u omisiones de autoridad

pública (omitiendo a los particulares) que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la constitución nación, con excepción de la libertad individual.

• El artículo 2 de la ley estableció los casos en los que la acción no será admisible:

a. Cuando existen recursos o remedios judiciales administrativos mas idóneos

b. Cuando el acto emana del Poder Judicial (Es decir el amparo solo aplica para actos del Poder legislativo y Ejecutivo)

c. Cuando la intervención judicial comprometiera la regular prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (esto último es muy amplio y abarca a Defensa, Seguridad etc)

d. Cuando se requiera un amplitud de debate y prueba incompatible con un proceso sumario de amparo o se intentara la declaración de inconstitucionalidad de normas. Es decir que no corresponde el amparo cuando no es patente ni evidente la situación a analizar.

e. Cuando la demanda no hubiera sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto lesivo fue ejecutado o debió producirse

Por todo lo anterior podemos decir que el amparo así regulado estaba sometido a diversos recaudos que eran:

a. Acto lesivo vinculado con la autoridad pública, no judicial: Los actos u omisiones lesivos son aquellos emanados del órgano legislativo, o administrativo. Debe entenderse que los actos judiciales están exentos de control y defensa, aunque la pretensión del legislador pudo haber sido relacionada a los actos de la actividad jurisdiccional, más allá que provengan del Poder judicial. Los fallos se pronunciaron reiteradamente en contra de la admisión de un amparo contra actos del poder judicial

b. El efecto que dicho acto debía causar y la especie de derechos protegidos: La referencia a la lesión, restricción, alteración o amenaza suponía un concepto comprensivo de la turbación y el despojo de los derechos. La ley no exige el agravio actual, aunque si la amenaza

c. El modo en que debía producirse la agresión a los derechos protegidos: La caracterización del acto lesivo por su ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta aparece exigido no solo en la definición del amparo del artículo 1 sino también en la exclusión de su ámbito de aquellos conflictos que requieran mayor amplitud de debate y prueba.

d. La improponibilidad de la inconstitucionalidad de normas e. La urgencia de la intervención judicial : Es a este presupuesto que se

dirige el requerimiento de la promoción del amparo en el plazo de caducidad de 15 días desde el conocimiento o la aplicación del acto lesivo

f. La inocuidad del amparo frente al interés público esencial.


La ley reglamentaria del amparo, tenía un carácter revisor, destinado a establecer los fundamentos y circunstancias que llevaron a la adopción del acto denunciado como lesivo, a los fines de posibilitar un pronunciamiento judicial que resuelva sobre la alegada ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. El régimen de la ley presentaba como notas más importantes:

• Una intervención judicial destinada al desarrollo de pretensiones de anulación o determinación y en principio incompatibles con las de plena jurisdicción

• Una regulación expresa de la admisibilidad de la acción, de carácter oficiosa y previa al intervención del demandado, que demuestra el carácter excepcional del amparo

• Un litigio eximido de regulaciones procesales dilatorias • El diseño de un proceso “al acto” que se advierte en la limitación de los

recaudos exigidos para la demanda • El establecimiento de plazos cortos para su tramitación • Por art 8 Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad

que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.

• Por art. 15 de la ley solo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones de inadmisibilidad in limine de la acción y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado

d) Etapa de incorporación a la constitución nacional Art 43 CN con la reforma del

94. La reforma introducida por la CN en 1994 contuvo la consagración explicita de una garantía que la jurisprudencia había reconocido contenida en el carácter operativo de los derechos constitucionales. El art. 43 reza: Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de


datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Iremos desgranando el párrafo primero del art. 43 de la Constitución nacional (CN) reformada en 1994 (amparo individual) Toda persona puede interponer la acción de amparo La redacción procuró ampliar la legitimación para el inicio de la acción de amparo individual, extendiéndola incluso a quienes no resultasen afectados directos a diferencia de la 16986 que establece que la acción puede ser deducida por toda persona “que se considere afectada,”, es decir en el 43 CN la legitimación no exige explícitamente que el actor deba invocar una afectación en los derechos propios. La Corte Suprema, sin embargo, reiteró en el marco de acciones de amparo resueltas con arreglo al nuevo texto constitucional que la existencia de un caso o causa presupone la de parte, y por lo tanto la «parte» debe demostrar la existencia de un «interés especial» en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma «suficientemente directa» o «substancial», esto es, que posean «concreción e inmediatez» bastante para poder procurar dicho proceso,”. En suma, no escapa la acción de amparo a las exigencias de la legitimación propias del sistema procesal argentino, pues si no hay parte en sentido técnico tampoco hay caso ni jurisdicción para la intervención de los tribunales, con lo cual y pese a las diferencias de redacción, la previsión del art. 43 de la CN es análoga a la directiva de la ley de amparo 16986 Acción expedita y rápida de amparo Implica que se trata de una vía regia, franqueada de todo obstáculo de naturaleza procesal que pueda obstaculizar la defensa del derecho constitucional en juego. El carácter expedito y rápido deriva de su condición de proceso urgente: El amparista no puede ver detenida y ni siquiera demorada su necesidad de protección procesal urgente, pues el derecho constitucional lesionado o amenazado no admite que se aguarde la resolución de cuestiones incidentales de ninguna índole. Es con arreglo a ello que la jurisprudencia del fuero ha sostenido que en el marco de la acción de amparo no se admite la articulación de excepciones previas, obedeciendo tal previsión a la necesidad de brindar a los administrados una vía expedita y rápida, libre de trabas, para la protección de sus derechos En suma, la demora injustificada en iniciar el amparo es indicativa de la inexistencia de urgencia objetiva y, consecuentemente, de la necesidad de una tutela expedita y rápida como la que la acción provee. Por lo tanto sigue siendo válido el plazo de 15 días hábiles prescripto en la ley 16986. Nota: el plazo no es de aplicación cuando se trata de agravios provenientes de conductas lesivas continuadas en el tiempo


Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo Este requisito significa que si existe otra vía judicial capaz de dar respuesta útil a la pretensión procesal debe optarse por ella, pues el amparo sólo procede cuando el sistema procesal ordinario se revela inidóneo. Por lo tanto requiere que quien solicita la protección judicial acredite en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado La Corte ha sostenido que cabe exigir la demostración de la carencia de otras vías o procedimientos aptos para solucionar el conflicto, y, en su caso, su inefi-cacia para contrarrestar el daño concreto y grave, pues el amparo es un remedio excepcional. Es por ello que no se trata solamente de invocar un perjuicio o agravio concreto (pues éste es un requisito común a todo caso, causa o controversia en los términos del art. 116 de la CN), sino de acreditar que a quien lo padece no le sirven los medios judiciales que el sistema procesal ordinario pone a su alcance. ¿En qué casos se ha entendido que existían otras vías judiciales idóneas? La jurisprudencia ha entendido que cuando es el propio amparista el que “en-caminó su reclamo a través de la vía administrativa y recién después acudió a la justicia […] no demostró las razones que le impidieran encauzar su pretensión a través de las vías ordinarias.” Tampoco es la vía el amparo cuando lo que se pretende es utilizarlo con una finalidad claramente cautelar como lo es la obtención de la suspensión de un acto administrativo Asimismo, no procede el amparo cuando la pretensión tiene un carácter esen-cialmente declarativo Contra todo acto u omisión de autoridades públicas Es sabido que en la Constitución reformada en 1994 se incorporó expresamente el amparo contra actos de particulares aunque pondremos en administrativo foco en acto u omisión de autoridades públicas. El concepto de acto está utilizado en un sentido genérico, que abarca tanto al acto administrativo como a los hechos administrativos, siendo la nota común en ellos la producción de efectos jurídicos directos respecto de terceros. La acción procede contra actos u omisiones de autoridades públicas, es decir, contra conductas provenientes de cualquiera de los poderes estatales. En tal orden de ideas, el fuero contencioso ha resuelto (rechazándola) una acción de amparo iniciada por dos organizaciones no gubernamentales contra una omisión imputada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los actores solicitaban se declarara ilegítima la omisión de exhibir las declaraciones juradas patrimoniales de la totalidad de los magistrados del Poder Judicial de la Nación; se emplazara a la demandada para que le concediera vista y le permitiera sacar fotocopias de las aludidas declaraciones y se declarara la invalidez de varios ar-tículos del reglamento sobre declaraciones juradas patrimoniales aprobado por acordada del Alto Tribunal. Se trata, pues, de un amparo contra una omisión de una autoridad estatal, a la sazón la cabeza del Poder Judicial de la Nación. Que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos


El amparo es un proceso urgente que brinda respuesta procesal frente a un acto, hecho u omisión de la autoridad estatal que lesiona o amenaza lesionar con inminencia un derecho. El daño no sólo debe ser actual, también debe ser cierto. En síntesis el amparo procederá cuando se logre acreditar un daño cierto, concreto, actual (o inminente) a un derecho del cual es titular el amparista. No procede, en cambio, cuando el agravio sea conjetural o hipotético, no inminente (es decir, situado en un futuro no inmediato) o sea aducido por quien no acredite una situación jurídica calificada, pretendiendo el mero restablecimiento de la legalidad. Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta El control de la conducta estatal por vía amparista es amplio desde el punto de vista subjetivo y material (no hay actos, hechos u omisiones de cualquiera de las autoridades estatales que escapen a dicho control en la medida en que produzcan una lesión constitucional del modo descripto en el art. 43 de la CN) pero limitado en cuanto a su profundidad: Para que proceda el amparo la conducta debe ser manifiestamente contraria a derecho. Si la ilegalidad de la conducta no surge de modo manifiesto y en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de un amplio debate y prueba, la vía del amparo no será idónea En verdad, no solo la conducta estatal debe revelarse como manifiestamente contraria a la legitimidad (englobamos en este concepto tanto al acto contrario a la legalidad como al acto irrazonable) sino que también el agravio al derecho debe ser manifiesto y grave. Derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley De la disposición constitucional queda claro que la fuente u origen del derecho tutelado por vía de amparo no queda limitada a la Constitución, sino que el de-recho puede surgir de un tratado o de una ley El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva Una de las modificaciones que el constituyente introdujo al régimen del amparo es la expresa previsión de la facultad del juez para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto lesivo, antes prohibida por la ley 16.986. La judicatura desconoció esta prohibición legal y declaró antes de la reforma de 1994 la inconstitucionalidad de normas fundantes del acto lesivo, con lo cual el constituyente lo que hizo fue plasmar esa uniforme jurisprudencia en el texto del art. 43 de la Constitución nacional. En el amparo, como ya dijéramos, se exige que el carácter de la inconstitu-cionalidad alegada sea manifiesto, pues es esa una de las notas propias de la acción. De modo que si la inconstitucionalidad no es patente, notoria, obvia, la acción no procede. Conclusiones Desde una perspectiva histórica el amparo reconoce tres períodos o etapas. Una primera, fundacional, de raíz pretoriana, en la cual el instituto es creado


por la Corte bajo la idea rectora de que cuando una garantía es avasallada por un acto de autoridad pública ello es de por sí suficiente para que los jueces la restablezcan, aún a falta de norma que contemple expresamente un proceso a tal efecto. (Siri.) Con posterioridad, el amparo es regulado en la ley 16.986, dándose inicio así a la etapa legal del instituto. En este período se buscó limitarlo (vgr. con la prohibición de declaración de inconstitucionalidad de las normas en las que se fundara el acto lesivo; con el establecimiento de las vías administrativas como alternativas idóneas a su admisibilidad; con la limitación a su procedencia cuando se pudieren afectar “un servicios público o actividades esenciales del Estado;” etc.) con suerte diversa. En la actualidad, atravesamos la tercera etapa del instituto, signada por su constitucionalización en la reforma de 1994 y su ampliación a través de expre-siones tales como el amparo colectivo y el hábeas data. En lo que refiere al amparo individual, el constituyente de 1994 abrevó en la experiencia de las etapas predecesoras y, con correcciones tales como la eliminación de la vía administrativa como alternativa válida a esta acción y la expresa previsión de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas en las que se funde el acto lesivo, plasmó el instituto respetando sus características de origen. La etapa constitucional del amparo plantea como desafío la articulación de la acción con la tutela efectiva de los derechos humanos tal como estos surgen de la Constitución, de los tratados internacionales y de su interpretación por los tribunales cuya competencia a tal efecto hemos reconocido. En este plano el derecho administrativo tiene mucho por aportar, pues es nuestra disciplina la que al estudiar el ejercicio de la función administrativa orientada a la protección del interés público aparece como la mejor posicionada para analizar cuándo, cómo y por qué el obrar de la autoridad pública puede comprometer los derechos fundamentales de modo tal que sólo a través de la acción de amparo deba dársele adecuada protección. Así como hay una dimensión constitucional y procesal del amparo, también hay una dimensión administrativista, igualmente precisada de estudio e indagación científica. Pensamos que un punto de partida común puede hallarse en el principio pro homine, que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal63 y que exige que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana,64 estándares a partir de los cuales habrá que, seguramente, repensar el instituto amparista desde la doctrina y también desde la práctica tribunalicia.

La ponderación del texto constitucional obliga a considerar tres perspectivas distintas en el ámbito del amparo a saber

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del amparo? 2. ¿Varia esa naturaleza según se trate del primer o segundo párrafo del

43 CN? 3. ¿Cuáles son las normas de la ley 16986 que deben entenderse

derogadas orgánicamente por la nueva letra de la constitución? 4. ¿Cuáles son los problemas que presenta el amparo en su articulación

con el proceso contencioso administrativo?


Naturaleza jurídica el amparo. Recuro, acción o proceso. Su excepcionalidad y su carácter subsidiario. En Kot, la CSJN le atribuyó el carácter de recurso de amparo. La doctrina reacciono contra esta concepción recursiva del amparo porque para el recurso es sinónimo de revisión y por lo tanto reclamó su caracterización como acción, opinión que fue recogida en la ley 16986 y aún en la reforma constitucional del 94 Para Pulles, el amparo excede el ámbito de una acción y mucho más del recurso, es una garantía que implica autorizar un proceso que apunta a la protección de los derechos. Es un remedio excepcional que privilegia una acción genérica para tutelar los derechos constitucionales, los tratados y las leyes. Luego de la reforma, el art. 43 alude al carácter subsidiario del amparo o a su excepcionalidad, que lo posterga como remedio cuando existieren otros recursos judiciales más idóneos para defender el derecho, circunstancia que impide caracterizar al amparo como una acción independiente y autónoma y reclama su caracterización como una especie de proceso.

El segundo párrafo del art. 43 Los derechos de incidencia colectiva En el segundo párrafo, cuando el legislador reconoce la existencia de un derecho a un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano está reconociendo la existencia de un bien jurídico que interesa a toda la comunidad, sobre el cual se asienta el reconocimiento de un derecho concreto. Y es con la alteración de ese interés singularizado y protegido que surge la posibilidad de acceso a la jurisdicción. Los derechos de incidencia colectiva no son diversos en este aspecto. Existe un bien jurídico tutelado por su valor para la organización social y un interés concreto que surge a partir de la vulneración de ese bien jurídico en cuanto vinculado a un grupo de personas particulares. La diferencia sustancial entre los derechos de primera y tercera generación, es que la protección de estos últimos no puede darse singularizada por el interés del reclamante y sin atender a los demás sujetos portadores del interés, pues no existe medida que pueda asegurar la protección del interés individual agredido que no implique, a la vez, una previsión de contenido general que ha de alcanzar a toda una comunidad, determinada también por dicha agresión. Pero ello no importa reconocer la existencia de un modo de tutela diverso. Es forzoso concluir que se trata del mismo amparo, con la independencia de la ampliación de los sujetos legitimados procesalmente para su promoción, así surge del propio texto cuando se alude a “esta acción”

¿Que sigue vigente de la 16986? La reforma CN del 94 en materia de amparo:

• Amplio la procedencia del amparo no solo a derechos constitucionales sino también tratados y leyes

• Derogó el recaudo de agotamiento de la vía administrativa cuando dice que el 43 solo alude a la improcedencia de la herramienta cuando existen otros remedios judiciales más idóneos

• La declaración de inconstitucionalidad de normativa a raíz del amparo.


• Permanencia del plazo de caducidad de 15 días hábiles de la ley • Amplio la legitimación para la promoción del amparo en los casos de

aquellos remedios procesales destinados a la protección de derechos de incidencia colectiva

• Modificó el procedimiento recursivo en el amparo con la ley 16986, los recursos solo eran admisible contra las providencias que rechazaran inlimine el amparo, medidas cautelares y la sentencia definitiva y debían ser concedido en ambos efectos (suspensivo y devolutivo), se suspendía la ejecución y se devolvía la jurisdicción a la cámara. Por el art 25 del pacto de DDHH de San Jose de Costa rica hace referencia a cualquier recurso “efectivo” ante los jueces que ampare actos que violen sus derechos fundamentales y por lo tanto se derogó el efecto suspensivo de los recursos.

El amparo y algunas cuestiones de Derecho Administrativo

El tratamiento de las cuestiones vinculadas con la promoción del amparo provoca cuestiones de derecho administrativo. En cuando a los efectos del amparo sobre la acción contencioso administrativa, corresponde establecer aquellos que provoca sobre los recaudos de la habilitación de instancia respecto de la acción ordinaria. La promoción de la acción de amparo ¿suspende los plazos administrativos en curso? Sostener el efecto interruptivo del amparo puede llevar a que los ciudadanos promuevan amparos impertinentes. Sin embargo, la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva y aún del principio de legalidad obliga a admitir tal efecto interruptivo del amparo, ya que no es posible predicar que el reconocimiento de un derecho a la tutela jurídica suponga la perdida de otros derechos como tampoco que el administrado deba optar, poniendo en riesgo la conservación de su derecho a partir de un juicio de valor sobre cuestiones incidentales. Al respecto el art 1, inc e) LNPA dice “las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos al a prescripción” por lo que juzgo adecuado extender su aplicación a la intervención judicial

El amparo por mora (art 28 LNPA)

Se presenta como una de las opciones que el ciudadano tiene ante la morosidad administrativa, alternativa al pronto despacho, el “silencio”, la “queja” o la mera inactividad, aunque es necesario destacar que la vía del amparo por mora siempre puede intentarse luego de promover la queja o el pronto despacho y no cuando se ha expresado la decisión de entender. La única acción judicial prevista en la LNPA es el amparo por mora. En efecto, en el artículo 28 de dicha norma se establece que “El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia,


teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes”. El debido proceso adjetivo se integra por el derecho a ser oído, que encuentra su raíz constitucional también en el derecho a peticionar antes las autoridades públicas, el derecho a ofrecer y producir prueba, y el derecho a obtener una decisión fundada. El amparo por mora persigue simplemente que la Administración cumpla con su deber de resolver, y no está orientado a decidir judicialmente el fondo del asunto.

a) Naturaleza jurídica: Doctrinariamente se dijo que es una orden judicial de pronto despacho. Supone un juicio previo sobre la antijuricidad de la demora, la legitimación del actor y sobre la obligación de la administración de expedirse

b) Para que sea admisible deben verificarse: Recaudo de admisibilidad • Legitimación del actor: El actor debe acreditar su condición de

parte en el expediente administrativo (art 3 RLNPA exige que para ser parte el administrado posea un derecho subjetivo o un interés legítimo)

• Situación objetiva de mora administrativa: La LNPA establece varios plazos (art 1 inc. 4 para 4. de 10 días cuando no se hubiera establecido un plazo especial para la realización de trámites; art. 10 si las normas especiales no previeren u plazo determinado para pronunciamiento este no podrá exceder 60 días), para resolver el reclamo administrativo previo 90 días etc. Para Pullés la perdida de la vía administrativa supone también la del amparo por mora

Recaudo de fundabilidad • Ilegalidad o arbitrariedad de la demora

c) ¿Al artículo 28 de la LNPA, es aplicable supletoriamente el Régimen

Procesal Civil y Comercial de la Nación, o la ley de amparo 16.986? En primer lugar es importante destacar que el amparo por mora es un tipo especial de amparo, regulado en la LNPA, distinto del amparo general contemplado en la Ley 16.986 y en el artículo 43 de la Constitución Nacional. En este entendimiento, Sagüés enseña que si un caso de mora está contemplado en la LNPA, no es viable el amparo de la ley 16.986, atento a su claro rol residual. La doctrina ha dicho también que el amparo por mora es una manifestación particular del amparo genérico, que se ha independizado a través del régimen positivo de la LNPA, siendo autónomo del lineamiento general contemplado en la Ley 16.986. Respecto a la Legitimación pasiva. El legitimado pasivo de un amparo por mora será la autoridad administrativa interviniente que se encuentre en mora en emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el administrado en su condición de parte de un expediente administrativo. Se


demanda al órgano —perteneciente a cualquiera de los tres poderes del Estado—, no al Estado Nacional mismo

Es decir el procedimiento es: En la demanda de amparo por mora el particular deberá acreditar que es parte en un expediente en el cual la autoridad administrativa dejó vencer los plazos legales. Para ello, el administrado deberá relatar sucintamente el objeto de su petición a la Administración, explicando, si pudiere, en qué estado del trámite se encuentra el expediente y qué tipo de actuación deberá realizar la Administración, individualizando el órgano administrativo que se encuentra en mora. A tal fin, deberá indicar las normas de procedimiento que no se han respetado. Esa demanda deberá contener la prueba instrumental que acredite la existencia de ese expediente, y la mora administrativa. Si bien la LNPA no limita la acreditación de la mora a un medio de prueba determinado, consideramos que por la naturaleza, finalidad y las características del proceso, sólo es admisible la prueba documental, tanto en poder del particular como en poder de terceros, y la prueba informativa, si fuere necesaria, por ejemplo, para el caso de que el particular no tenga en su poder constancia alguna emitida por la Administración. La prueba informativa no siempre se suple con el informe que deberá efectuar la autoridad demandada, dado que el particular puede pretender informes de otros organismos, o de terceras personas. También el administrado podrá requerir al juez un informe previo a la entidad administrativa. Sin perjuicio de ello, será prueba suficiente acompañar constancias de las presentaciones realizadas por el particular, o del expediente administrativo en cuestión, e indicar los plazos que no han sido observados.

Fallos del tema

La Corte Suprema de Justicia, en los autos caratulados “Halabi Ernesto c/PEN- LEY 25873 DTO 1563/04 S/ Amparo”, conforme su inveterada costumbre en materias innovadoras, sentó las bases para una futura legislación y utilizó para ello su clásico criterio docente. Si bien el planteo originario se centró en la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004, en cuanto autorizaron la intervención de todas las comunicaciones telefónicas y de red, y unido a ello, la registración de los datos filiatorios y domiciliarios de los usuarios, con el propósito de eventuales requerimientos que pudiesen efectuar el Poder Judicial y el Ministerio Público, el agravio considerado por el más alto tribunal se circunscribió al efecto erga omnes del decisorio que en un caso de indudable dimensión colectiva de los derechos no contó con la necesaria participación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso (único cuestionamiento mantenido en ésta instancia por el Estado Nacional agraviado). Sustenta la acción impetrada en la vulneración de las garantías previstas en los artículos 18 y 19 de la Ley Fundamental, por entender que esa intromisión lesiona sus derechos a la privacidad, a la intimidad, y a la vez, menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes. A fin de dilucidar la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procura, la Corte distingue con precisión tres categorías de derechos, a saber:

• Individuales: por regla general, son ejercidos por su titular


• De incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: que pertenecen a la esfera social, a toda la comunidad, son indivisibles

• De incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, establecidos en el segundo párrafo del art.43 CN, y que agrupan a los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los usuarios y consumidores como los de sujetos discriminados. En este supuesto se afectan derechos individuales y enteramente divisibles, cuya lesión es debida a un hecho, único y continuado, es decir, se identifica una causa fáctica homogénea que genera un daño o perjuicio a todos esos intereses.

La referida norma constitucional es claramente operativa, por lo que, resulta una obligación de los jueces darle eficacia en los supuestos en que se aportan evidencias respecto de la lesión a un derecho fundamental y la privación del acceso a la justicia. Concluye que en el sub- lite, existe un hecho único – la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04 -que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales -usuarios de los servicios de telecomunicaciones y los abogados - ; la pretensión está concentrada en los efectos comunes para todo el colectivo que representa el pretensor y; hay un clara afectación del acceso a la justicia, porque no es razonable que cada uno de los posibles afectados de esa clase de sujetos peticione judicialmente la inconstitucionalidad de la norma.

“Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional - M° de Salud y Acción Social- s/ amparo ley 16. 986”.

Y VISTOS; CONSI DERANDO:

I. Que la actora inició su demanda de amparo a fin de que se ordenase al Estado Nacional que:

a) ejecutase la totalidad de las medidas necesarias par a completar la unidad de producción de la vacuna Candid 1-contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el Virus Junín; e

b) implementase, en coordinación con las áreas públicas competentes, una campaña para restablecer el ecosistema. II. Que la señora juez de primer a instancia, rechazó la acción impetrada e impuso las costas por su orden. Para así resolver entendió: que, de acuerdo a lo que surgía del informe, la demandada daba cuenta de las previsiones que se estaban tomando a fin de producir en el país la vacuna Candid 1 y que, en consecuencia, no se advertía que el Tribunal pudiera atender este aspecto del reclamo de la actora, pues se estaría ante una decisión judicial carente de sustento fáctico que la avalase; que la vacuna cuya provisión se solicitaba se encontraba en una etapa de investigación y, por ello, la facultad para autorizar el suministro de la vacuna era ajena a la competencia de los tribunales judiciales, puesto que dicha facultad era privativa de la autoridad administrativa y por lo tano no podía hablarse de medicamento cuando se trata de una sustancia en experimentación en proceso muy incipiente y por tal razón ordenar al PEN el suministro inmediato de la mencionada vacuna seria imponerle una conducta contraria a la ley. III.Que contra dicha decisión interpusieron y fundaron sus recursos de apelación el Defensor del Pueblo de la Nación y la actora


IV. Que no puede dejar de tomarse en cuenta, que en el artículo 43 del nuevo texto de la Constitución Nacional se dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo contra todo acto y omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o legalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución un tratado o ley V. Que en el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con jerarquía constitucional se prevé que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por mecidas sanitarias y sociales , relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. VI . Que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho VII . Que en el sub examine lo que se encuentra fundamentalmente en juego es el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente resulta reconocido y garantizado en nuestra Carta Magna y las leyes. VII. que según surge de la documentación agregada a estas actuaciones y de las posiciones asumidas por las partes, no se encuentra discutido:

a. Que la fiebre hemorrágica argentina (FHA) es una enfermedad endemo-epidemica

b. Que la protección más completa contra la FHA o mal de los rastrojos ofrece la aplicación de la vacuna Candid 1 cuya efectividad está en el orden del 95,5%

c. Que la OMS avalo su eficacia y el Ministerio de Salud y acción social de la nación autorizó su aplicación en 1991

d. Que considerando que es una enfermedad exclusiva de nuestro país, que no esta previsto producir vacuna Candid 1 en el extranjero y que, debido al número de personas a vacunar la producción de esta vacuna no es atractiva desde el punto de vista comercial, la disponibilidad de dicha vacuna para la población del área endémica está sujeta a los avances del proyecto de producción de Candid 1.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar, en parte, a la acción de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar: a) al Estado Nacional -Ministerio de Salud y Acción Social - que cumpla estrictamente y sin demoras con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos −en sus respectivas áreas de competencia- , y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios; b) poner esta sentencia en conocimiento del Sr. Presidente de la Nación y del Jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de estilo; c) encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma. CAUSA N° 12.130/2013, "LAN ARGENTINA S.A. CI A.N.A.C., S/ AMPARO LEY 16.986" (Por la ANAC participo la Dra. Valeria Mogliani como apoderada) Hechos:


La actora inició el trámite de matriculación en fecha 11/09/2012 ante el Registro Nacional de Aeronaves en los términos del artículo 17 del Decreto N 4.907/73. Dicho Registro asignó al trámite la matricula provisoria LV-CZY y dio intervención a los Departamentos técnicos de la Dirección Nacional de Seguridad Operacional (DNSO). Por media de la nota de fecha 8/10/2012, la actora reiteró su petición ante el RNA, solicitando la designación de inspectores a los fines previstos en el citado artículo 17 del Decreto N° 4.907/73. En fecha 17/10/2012, por medio de la Nota la citada DNSO solicitó a la actora que, con carácter previo a todo tramite, explicitara cuales eran los servicios y/o permisos aerocomerciales a los que se pretendía afectar la aeronave en cuestión a efectos de dar intervención a los órganos competentes de la ANAC. En función de la respuesta de LAN la ANAC le informa a LAN que ha solicitado instrucciones a la Subsecretaria de Transporte Aerocomercial del Ministerio del Interior y Transporte por cuanto, entre las competencias atribuidas a dicho órgano, se encuentran las de intervenir en la elaboración, ejecución y el control de las políticas y los planes referidos al transporte aerocomercial y participar en el otorgamiento de derechos para la explotación de servicios de transporte aéreo... ". Finalmente, se le informó que la presentación en trámite será resuelta una vez que la mencionada Subsecretaria se expidiera al respecto. En fecha 12/12/2012, por medio de la nota, la actora presentó un pronto despacho de las actuaciones en trámite con relación a la solicitud de matriculación de la aeronave en cuestión. A raíz de ello la Subsecretaría de Transporte Aerocomercial del Ministerio del Interior y Transporte requirió a la ANAC una informe para expedirse sobre los temas de su exclusiva competencia. Es por esto último que el accionar de la administración Publica se encuentra en regla y decide rechazar la acción de Amparo entablada por LAN por medio de la cual intima a la ANAC a que matricule el avión y que se abstenga de realizar actos que arbitrariamente impidan realizar la terminación del trámite para la finalización de la matrícula. Los fundamentos que la ANAC utiliza son:

• Planteamiento de la acción de Amparo en subsidio con la Acción de amparo por mora.

• El art. 43 CN hace referencia a “ausencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, es decir para que proceda el amparo, la conducta debe ser manifiestamente contraria a derecho que claramente no es el caso. Además debemos tener en cuenta que el agravio al derecho debe ser manifiesto y grave

• Existencia de otras vías judiciales más idóneas (al referirse al amparo por mora, hace referencia al art. 10 LNPA con lo cual en principio existe otro remedio más idóneo que la acción de amparo.)

• Desde el punto de vista del derecho constitucional lesionado o amenazado, se ha entendido que el amparo no es en principio , la vía adecuada cuando el daño que se alega es esencialmente patrimonial.

• Hay inexistencia de lesión, restricción, o amenaza de derechos en forma actual o inminente ya que en el caso de autos el agravio el conjetural o hipotético no inminente, es decir situado en un futuro no inmediato o bien es aducido por quien no acredita un daño actual

• Incumplimiento del plazo de 15 días hábiles previsto en la ley 16986 Es por todo lo anterior que el Juzgado contencioso administrativo en lo federal resuelve:

• Rechazar la acción de amparo interpuesta por Lan Argentina S.A. en los términos del artículo 43 de la Constituci6n Nacional.


• Haciendo lugar a la acción de amparo por mora incoada en forma subsidiaria según las previsiones del artículo 28 de la Ley 19.549 .y ordenando en consecuencia que el Registro Nacional de Aeronaves, dependiente de la ANAC se expida respecto del planteo deducido en sede administrativa por Lan Argentina SA con fecha 11/09/2012

• Imponer costas en el orden causado Fallo Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria s/ amparo' y por el Defensor del Pueblo en la causa consumidores libres contra el estado nacional. Hechos: La Comisión nacional de telecomunicaciones fue concebida como un órgano administrativo en dependencia directa del PEN, y este saca un decreto para intervenirla a lo cual Consumidores Libres junto al defensor del pueblo ejercen una acción de amparo para evitar se lesiones sus derechos. Respecto de la procedencia del Recurso de Hecho la CSJ dice: 1) La cámara nacional de apelaciones desetimó la acción de amparo basándose

en: a. La reforma constitucional efectuada en 1994 no produjo innovación

alguna en la exigencia de que, para promover en sede judicial la impugnación de una decisión administrativa ilegal, se configure un perjuicio efectivo, es decir umbilicalmente anudada ilegalidad y perjuicio.

b. Que en modo alguno se ha consagrado una suerte de "acción popular" que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio

2) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones fue concebida como un órgano administrativo en dependencia directa del PEN, y que el acto de intervención se inscribe en el ámbito de las relaciones interorgánicas por lo que la intervención judicial debe ser confinada a supuestos excepcionales. De hecho en cámara se había expresado que dicha intervención produzca una lesión de tal índole

3) La actora sostenía que los recursos deducidos resultan procedentes ya que la sentencia apelada se funda en la interpretación de los artículos constitucionales a saber: Art 42 (que otorga derechos a los consumidores y usuarios de servicios a obtener la protección de intereses), 43 (a promover la acción de amparo … en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor) y 86 (a la intervención y por ende legitimación del defensor del pueblo)

4) La Corte destaca que la incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional en nada enerva la exigencia de exponer como tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o porque existe seria amenaza de que ello suceda a efectos de viabilizar la acción de amparo

5) Que le asiste razón a la cámara cuando señala la falta de definición del perjuicio invocado por los demandantes, que se limitan a caracterizar la intervención dispuesta por el poder ejecutivo como acto lesivo, sin concretar de qué modo esta incide en el derecho de los usuarios, resultando evidente la falta de aptitud del reclamo para suscitar el ejercicio de la jurisdicción.

6) Que la razón de ser de la institución de amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio


contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nación

Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia recurrida Con Costas

Unidad XII Las Medidas cautelares contra la Administración Pública.

UNIDAD XII LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1. Fundamento y naturaleza de la actividad cautelar preventiva. Finalidad de la actividad cautelar. 2. El concepto de actividad cautelar preventiva. Los presupuestos de la función cautelar preventiva. 3. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. Clasificación de la actividad cautelar. 4. La suspensión de la autotutela ejecutiva de la Administración. Las autotutelas declarativa y ejecutiva. La regulación normativa: la Ley N° 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El proceso cautelar autónomo. Las cautelares en el proceso de amparo y en los procesos urgentes.

Fundamento y naturaleza de la actividad cautelar preventiva

Fundamento

Surge de la prohibición de la autotutela o la autodefensa de los derechos por parte de los individuos. Entonces, si el Estado Asume la función de administrar justicia, prohibiéndosela a los particulares no podría desentenderse de las consecuencias de la demora que ocasiona necesariamente la instrucción del proceso, por lo tanto debe proveer las medidas necesarias para contrarrestar dichas consecuencias, poniendo estas medidas en manos del juez y de los litigantes. A partir de lo dicho es que podemos ver a las medidas precautorias como un punto de equilibrio entre la paz jurídica y la demora que ocasiona el proceso. De la cual se desprende que la tutela judicial efectiva debe necesariamente contener la cautela tutelar, pues no habría eficacia del proceso si el objeto de la pretensión corriera riesgo de frustrase definitivamente antes de la sentencia definitiva. Naturaleza jurídica de la Actividad Cautelar Anteriormente vimos el carácter de punto de equilibrio de las medidas cautelares, entre la paz jurídica (entendiendo como la defensa de nuestros derechos por parte del Estado) y el perjuicio que se pueda ocasionar como


consecuencia de la demora del proceso. Pero la lentitud de la demora en el proceso judicial, no conduce unívocamente a la urgencia, para ello es necesario que haya un peligro real y efectivo, por lo tanto, el peligro real y efectivo es inherente a la temática cautelar, pero no siempre que hay demora hay peligro real y efectivo. Dicho peligro real y efectivo, presupone un determinado juicio valorativo acerca de la titularidad sobre el objeto, prueba, persona o derecho cuyo riesgo se proclama. Cuando hablamos de juicio valorativo lo hacemos, ya que ningún peligro existe de perder lo que ni siquiera verosímilmente podría llegar a poseerse (recordemos que aún no hay sentencia definitiva, por lo tanto no hay certeza total de a quien le corresponde el derecho). Tanto la doctrina como la jurisprudencia han indicado que la actividad cautelar es anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final. Garcia Pulles dice “existe una diferencia entre anticipo jurisdiccional favorable y el anticipo de garantía jurisdiccional, pues testa última no solo de da en la sentencia sino también en el proceso en sí. Para Garcia Pulles: no es anticipo de garantía jurisdiccional, sino expresión concretada de esa garantía y aún de tal actividad. Entendiendo que la tutela judicial efectiva debe necesariamente contener la tutela cautelar ya que le es inherente a la misma.

Adicionalmente en nuestro país, la polémica se suscita entre autores, que sostienen que el instituto cautelar no es autónomo, en la medida que importa una actuación procesal vinculada a un proceso principal, y autores, que postulan la autonomía del proceso cautelar y su independencia como proceso

Finalidad de la actividad cautelar

Debemos recordar que las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres:

• Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismo, se hallan

ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior • Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias

que fueron tenidas en cuenta en su momento para su dictado es decir son provisionales

• Son inaudita parte es decir sin escuchar a la otra parte • Como una consecuencia directa de su provisionalidad, las medidas

cautelares pueden sustituirse entre sí, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a la parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada.

Es por todo lo anterior que podemos decir que su finalidad es proteger, cuidar, velar, conformar la garantía de la tutela judicial efectiva y provocar también el control del poder en el estado de derecho, pues implica recuperar la visión en al cual se inserta la actividad precautoria como herramienta de un proceso


eficaz para la tutela de los derechos y en especial como custodia del principio de legalidad o legitimidad en el ejercicio del poder. En el ámbito de las relaciones jurídicas con la administración, dicha actividad cautelar resulta aún más eficiente para poder demostrar al ocasional titular del poder (Estado, prerrogativas exorbitantes) que no todo le está permitido ni le es posible

Concepto – Actividad cautelar preventiva Es una verdadera actividad jurisdiccional valorativa de las circunstancias de hecho y derechos aparentes al momento de su dictado, reclamada como reacción inmediata y provisional, tendiente a superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de las pruebas, cosas, personas o derechos que pudieran resultar de lo eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la disposición de aquellas, desde el origen de un conflicto sometido a la decisión judicial y hasta el momento de su composición efectiva

Presupuestos de la función cautelar preventiva

Uno es indispensable para el proveimiento cautelar y es la petición de parte, afirmación que implica exigir la presencia de interés y legitimación Dos presupuestos básicos de la función cautelar son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La existencia de la mayor verosimilitud del derecho, no habilita el dictado de ninguna medida cautelar si no existe el peligro en la demora, ya que la urgencia es el presupuesto esencial. Tampoco puede el peligro en la demora suplir en su totalidad a la verosimilitud en el derecho. Los dos requisitos para otorgar una cautelar —el fumus y el peligro en la demora o la gravedad o irreparabilidad del daño— funcionan en vasos comunicantes: a mayor verosimilitud del derecho cabe exigir menor peligro en la demora; a una mayor gravedad o irreparabilidad del perjuicio se corresponde una menor exigencia en la verosimilitud prima facie del derecho. Dicho en otras palabras, tales requisitos se hallan relacionados en que a mayor verosimilitud del derecho cabe ser menos exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se debe atenuar El tercer presupuesto es la contra cautela, y como consecuencia necesaria de esta provisionalidad de las medidas. También podemos resaltar un presupuesto negativo de la actividad cautelar: que la cautelar no puede coincidir con el contenido de la sentencia definitiva pretendida por el requirente. García Pullés dice sobre esto último que existen casos en que es materialmente imposible separar el proveimiento cautelar de la petición básica del proceso y que denegarla por esa asimilación es tanto como postular la falta de eficacia de


la sentencia, entendiendo que sobre esto habría que aplicar un especial criterio restrictivo y excepcional, pero que este criterio permita que por medio de la adhesión a un ritualismo se produzca el rechazo formal y anticipado el cual no siempre es justo.

Las medidas cautelares contra la administración Pública

Para sintetizar la función cautelar contra la administración pública deberán tenerse en cuenta los presupuestos básicos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contra cautela) pero también deberán tenerse en cuenta la fuentes propias del derecho administrativo articulando los presupuestos básicos con los principios propios y específicos de la administración como la autotutela declarativa y ejecutiva conjuntamente; como la presunción de solvencia del Estado y el reconocimiento de este como sujeto a cargo del cumplimiento de sus fines. El fundamento general de las medidas contra la administración se encuentra en la necesidad de garantizar el principio de legalidad en tiempo oportuno y la necesidad de evitar perjuicios graves tanto para el Estado como para el particular. Podemos decir que existen dos tipos según Cassagne Medidas cautelares autónomas o administrativas: Las medidas cautelares autónomas son propias y exclusivas de la materia contenciosa administrativa y son alcanzadas por dos normativas: El art. 12 de la ley 19.549 (respecto de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los AA) y el art. 230 del CPCCN (Prohibición de innovar-Requisitos de una cautelar). Su principal característica es que están destinadas a procurar la suspensión de los efectos de los actos administrativos, mientras dure la tramitación del procedimiento administrativo tendiente al agotamiento de la vía. Estas medidas tienen lugar cuando un administrado recurre un acto administrativo en sede de la administración y solicita al órgano jerárquico competente que deje sin efecto el acto administrativo dictado por el inferior de éste. Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensión de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la administración guarda, sencillamente, silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea ésta la que suspenda los efectos del acto recurrido en aquél procedimiento. Eso quiere decir que lo que se le pide al juez es que dicte una medida cautelar de naturaleza administrativa. Es decir: Si me niegan una medida cautelar en sede administrativa ahí puedo pedirla en sede judicial Medidas cautelares solicitadas junto con la interposición de la demanda judicial o con posterioridad a ella, como pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo: Este tipo de medida es más bien similar a la que regula los procesos entre particulares, con la diferencia —y no menor— que en las aquí analizadas el particular acciona contra la administración,


cobrando este tipo de medidas singular relevancia. En primer término, diremos que estas medidas pueden ser solicitadas al momento de interponerse la demanda o con posterioridad a ella, y buscan la suspensión de los efectos del acto dictado por la autoridad administrativa. Sin embargo, la aplicación de estas normas procesales no puede ser argumento para excluir la valoración del interés público, ya que la procedencia de este tipo de medidas exige tener en cuenta que éste no resulte afectado por ellas. Para determinar su presencia en una situación concreta, y luego de verificar que en el caso están reunidos los presupuestos de procedencia de la cautela, el tribunal deberá comprobar en concreto que dicha medida no provocará un menoscabo indudable sobre los bienes jurídicos comunes, ya que si ello es así, la tutela cautelar deberá ceder frente al interés público.

La suspensión de la autotutela ejecutiva de la administración. La autotutela declarativa y ejecutiva Mediante la tutela declarativa la administración se ve eximida de recurrir al juez para obtener la definición de una situación jurídica en la que interviene realizando tal determinación por sí y provocando el desplazamiento paralelo de la carga impugnatoria al particular afectado y con la autotutela ejecutiva se le otorga a la administración la potestad de efectivizar materialmente la declaración contenida en el acto administrativo. Queda claro que tanto con la suspensión del acto como con la medida de no innovar o la medida judicial no innovativa se pretende siempre suspender la autotutela ejecutiva de la administración, por eso nos permite abarcar la generalidad de las hipótesis y expresar directamente el contenido del conflicto que se ventila en materia cautelar.

La regulación normativa – La LNPA y el CPCCN

Según Muñoz la principal virtud de nuestro sistema contencioso administrativo federal, es la inexistencia de disposiciones que regulen las medidas cautelares contra la administración y de normas que facultan a los jueces para dictarlas, pues esto ha permitido a los jueces en un ámbito tan difícil de reglamentar, acertadamente atender a los verdaderos problemas jurídicos y no al ritualismo inútil. El principal problema se presenta cuando se repara en el art 12 LNPA, luego de reconocer la tutela ejecutiva de la administración, afirma que ella podrá suspender la ejecución por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegue fundadamente una nulidad absoluta, fijando así supuestos alternativos. Esto no sería compatible con la previsión del art 230 CPCCN que exige la acreditación conjunta de la verosimilitud del derecho, y peligro en la demora, así como también; acreditar que la finalidad


buscada no puede lograrse por ningún otro recurso. Viendo que en uno y otro caso los requisitos son sustanciales diversos ya que cuando el artículo 12 dice “o cuando se alegase fundamentalmente una nulidad absoluta” se está refiriendo a la verosimilitud del derecho, bastándole en el artículo 12, solo este para su procedencia mientras que el 230 lo exige conjuntamente con el requisito del peligro en la demora y la acreditación de que no puede lograrse por otro medio.

El proceso cautelar autónomo En el derecho procesal administrativo adquieren un importante protagonismo las medidas cautelares autónomas explicadas anteriormente. Es facultativo para las partes requerir las medidas cautelares al poder jurisdiccional, correspondiendo al actor la elección de medidas cautelares que, a su juicio, contemplen mejor la protección del derecho en que se funda para demandar. En cuanto a los recaudos, la petición de toda medida cautelar debe indicar detalladamente el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. En lo relativo al momento procesal en el cual las providencias cautelares deben ser interpuestas, el art. 195 del CPCCN explica que podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, salvo en los casos en los que de la letra de la ley surja que la cautelar deba entablarse previamente. Juez competente: Según el art. 6º, inc. 4º del CPCCN, resulta juez competente para conocer en las medidas precautorias aquél que deba intervenir en el proceso principal, lo que se justifica en razón de constituir un mero apéndice instrumental de una ulterior providencia definitiva Trámites iniciales: La interposición de una medida cautelar autónoma puede requerir el pago previo de la tasa de justicia, de acuerdo a lo previsto por los arts. 1º y 2º de la ley 23.898. Una vez iniciada la cautelar, el juez competente, remitirá las actuaciones al Ministerio Público Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia. Según el texto del art. 196 del CPCCN, el magistrado está facultado, cuando la urgencia del caso lo demande, a decidir la adopción de la medida precautoria de modo previo a correr vista al Fiscal. Oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación. Requerimiento de las actuaciones administrativas: En cuanto al oficio previsto en el art. 8º de la ley 25.344, la doctrina mayoritaria considera que no debe imponerse el cumplimiento de dicho traslado con carácter previo a la resolución sobre la solicitud de la medida cautelar. Resolución de medida cautelar: Con todo lo hasta aquí explicado, se llega al momento procesal oportuno en el que corresponde que el tribunal resuelva sobre la concesión o no de la medida solicitada. El fallo sobre esta medida debe estar motivado en todos los casos, y la decisión tendrá las particularidades propias de una resolución interlocutoria. En cuanto a los contenidos, los arts. 160 y 161 del código de rito, señalan que no requieren otras formalidades que


su expresión por escrito, la indicación de fecha y lugar, la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, los fundamentos, la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas y lo que corresponda sobre la contracautela. Podrá prescindirse de expedirse sobre la contracautela, si quien obtuvo la medida fuera la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad, o una persona que justifique ser reconocidamente abonada, o si se actuare con beneficio de litigar sin gastos. Las medidas cautelares se dictan inaudita parte, esto quiere decir que se de-cretan y cumplen sin audiencia de su destinataria. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. El art. 198 del CPCCN indica que si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora. Recursos: Existen dos herramientas procesales para atacar las resoluciones sobre las medidas cautelares: El recurso de reposición y el de apelación. El primero de ellos deberá interponerse dentro de los tres días de notificada la resolución mediante escrito debidamente fundado, y su interposición no suspende la ejecución de la medida cautelar cuestionada. Cuando el que deduce la reposición es el solicitante de la medida, corresponde resolver sin correr vista a la contraparte de los argumentos esgrimidos. En cambio, cuando lo hiciere la destinataria de la medida deberá correrse vista de los fundamentos a la peticionante de la cautelar. El recurso de apelación, según las disposiciones del código adjetivo, debe interponerse dentro de los cinco días de notificada la resolución, y, recién una vez concedido, fundarse. Sin embargo, dado las características particulares de las medidas cautelares autónomas, esta regla ha devenido inaplicable en la práctica, ya que el apelante funda el recurso en el mismo escrito en el cual interpone la apelación. Este recurso, conforme los arts. 198 y 243 del CPCCN, es concedido en relación y tendrá efecto meramente devolutivo. Caducidad de las medidas cautelares: El art. 207 del CPCCN señala que se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiera demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiera deducido recurso. García Pullés: sostiene que las medidas cautelares autónomas constituyen “una herramienta adecuada para establecer un límite a la prerrogativas que el ordenamiento concede a la administración para hacer posible la consecución de sus fines, recordándole que tanto su ejercicio, como los medios, esta tan sujeto a la legalidad como los propios fines y que aquellas potestades no constituyen un Bill (pase, pasaporte) de indemnidad contra el control judicial efectivo y oportuno marcando el límite de la relación entre autotutela ejecutiva y principio de legalidad. Debe atribuirse esta condición a las “cautelares autónomas”, pues son las que se enfrentan particularmente con las potestades exorbitante que se han descripto más arriba, mientras la cuestión todavía se halla en el seno de la Administración sujeta a su decisión”


A su vez el administrado también puede interponer una medida autónoma una vez concluido el procedimiento administrativo, siempre que la urgencia amerite su presentación en forma autónoma a un proceso, el cual deberá incoare a los 10 días de presentada la petición autónoma. Una práctica procesal recurrente seguida por los litigantes indica que éstos inician una pretensión administrativa y, paralelamente, acuden a la justicia requiriendo una medida cautelar autónoma hasta que la administración resuelva sus peticiones. A partir de ese momento la cautelar pierde vigencia, pero inmediatamente pueden iniciar el pleito con la extensión de esa cautelar o un nuevo pedido, una vez que se encuentran en condiciones de habilitar la instancia judicial pues se ha agotado la vía administrativa. Esta alternativa puede implicar que al agotarse la vía administrativa, la cautela obtenida caduque en ese momento, razón por la cual no se contaría con los 10 días antes mencionados que poseen las cautelares autónomas comunes.

Las cautelares en el proceso de amparo y en los procesos urgentes Para tratar dentro del amparo o los procesos urgentes la aplicabilidad de medidas cautelares lo más importe es la caracterización del peligro en la demora ya que se deberá acreditar la previsible imposibilidad de restablecer innatura el ejercicio del derecho lesionado mediante la sentencia de mérito (=a sentencia) Hasta la reforma del 94, el art 15 ley 16986 regia el efecto de la apelación dentro del amparo y proceso urgentes otorgándole el carácter de suspensivo y a partir de dicha reforma (art 43CN) como así también del art 75 inc 22. con el pacto de San Jose de Costar Rica en su art. 25, resulta de allí la aplicación de los preceptos enunciados por jerarquía constitucional respecto de las leyes y por lo tanto deben considerarse derogadas algunas normas de la ley 16986 entre ellas el articulo 15 ya que su aplicación ocasiona un “perjuicio irreparable” por cuanto priva del carácter expedito a la acción de amparo, por lo tanto en caso de apelación en el marco de un amparo o proceso urgente el recurso deberá ser tratado con efecto devolutivo

Ley 26.854 - Medidas Cautelares en las causas en las que es parte o interviene. Procesos excluidos. Sancionada: Abril 24 de 2013- Promulgada: Abril 29 de 2013

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: TITULO I


De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional ARTICULO 1° — Ambito de Aplicación. Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley. ARTICULO 2° — Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente. 1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días. ARTICULO 3° — Idoneidad del objeto de la pretensión cautelar. 1. Previa, simultáneamente o con posterioridad a la interposición de la demanda se podrá solicitar la adopción de las medidas cautelares que de acuerdo a las reglas establecidas en la presente resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso. 2. La pretensión cautelar indicará de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuación u omisión estatal que lo produce; el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida. 3. El juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar. 4. Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal. ARTICULO 4° — Informe previo.


1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será de tres (3) días. 3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada. Nota: Este artículo es muy cuestionado porque dicen que el informe previo vulnera la medida cautelar porque se pierde el concepto de inaudita parte. Sin embargo si existen circunstancias graves el juez puede dictar una medida cautelar interina hasta mientras el estado envía el informe. El inconveniente se daría que sucedería en el plazo que se da entre el quinto día entre que presenta el Estado el informe y suponiendo que para la medida cautelar definitiva el juez se toma dos días para definir. (es decir del 5° al 7° día hábil?)

El informe debe contener cual es el interés público comprometido por la medida cautelar ay puede expedirse sobre condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar. Si es Estado no presenta el informe al juez, esta va a resolver solamente con lo que presentó el actor. ARTICULO 5° — Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un


límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses. No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo. ARTICULO 6° — Carácter provisional. 1. Las medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de vigencia. 2. En cualquier momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren, se podrá requerir su levantamiento. ARTICULO 7° — Modificación. 1. Quien hubiere solicitado y obtenido una medida cautelar podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución, justificando que ésta no cumple adecuadamente la finalidad para la que está destinada. 2. Aquél contra quien se hubiere decretado la medida cautelar podrá requerir su sustitución por otra que le resulte menos gravosa, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de quien la hubiere solicitado y obtenido. 3. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días en el proceso ordinario y de tres (3) días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo. ARTICULO 8° — Caducidad de las medidas cautelares. 1. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba. Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará


automáticamente a los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa. 2. Las costas y los daños y perjuicios causados en el supuesto previsto en el primer párrafo del inciso 1 del presente, serán a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción de la demanda; una vez iniciada la demanda, podrá requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia. ARTICULO 9° — Afectación de los recursos y bienes del Estado. Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. ARTICULO 10. — Contracautela. 1. Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar. 2. La caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. ARTICULO 11. — Exención de la contracautela. No se exigirá caución si quien obtuvo la medida: 1. Fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional. 2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos. ARTICULO 12. — Mejora de la contracautela. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que la fijada es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. ARTICULO 13. — Suspensión de los efectos de un acto estatal. 1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado;


c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida. En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los mismos requisitos establecidos en el inciso anterior. 3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. 4. La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de la suspensión del acto estatal en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco (5) días, resolverá el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolución se declarará a cargo de la entidad pública solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso. ARTICULO 14. — Medida positiva. 1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o

actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público;


e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley. ARTICULO 15. — Medida de no innovar. 1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) La no afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. Las medidas de carácter conservatorio no previstas en esta ley, quedarán sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artículo. ARTICULO 16. — Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal. ARTICULO 17. — Tutela urgente del interés público comprometido por la interrupción de los servicios públicos. Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales


servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no será de aplicación cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirán por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carácter de autoridad de aplicación. ARTICULO 18. — Aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Serán de aplicación al trámite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por éstos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las nomas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ARTICULO 19. — Procesos excluidos. La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente. TITULO II Normas Complementarias ARTICULO 20. — Inhibitoria. La vía de la inhibitoria además del supuesto previsto en el artículo 8° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, procederá también para la promoción de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripción judicial, en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte. Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, el conflicto será resuelto por la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal. ARTICULO 21. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. Fallos de la unidad Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo el Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13) Considerandos 1) Que contra la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo

Criminal y Correccional Federal que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18 Y 30 de la ley 26.855 y del decreto del Poder Ejecutivo


n° 577/2013 y dejó sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección de miembros del Consejo de la Magistratura, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario por salto de instancia -en los términos del artículo 257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- que fue declarado admisible por este Tribunal.

2) Que el recurrente considera infundada y arbitraria la admisión de la acción de amparo por no advertirse la presencia de caso; entiende que el actor carece de legitimación por no haber acreditado un perjuicio concreto y actual la cual la CSJ posteriormente dio por acreditada

3) Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales. En el sub examine se encuentran reunidos los recaudos que determinan su admisibilidad porque, ante la inminencia del vencimiento de los plazos establecidos en el calendario electoral, las vías procesales ordinarias resultan ineficaces para remediar en forma oportuna la afectación de los derechos invocados por el actor.

4) Que el artículo 2° la ley 26.855 es inconstitucional en cuanto prevé la elección mediante el sufragio universal de los representantes de los jueces, de los abogados, y de los científicos y académicos, sobredimensiona la participación de estos últimos y afecta la independencia de los jueces.

5) Que sin perjuicio de lo expuesto, esta Corte no puede dejar de señalar que el sistema electoral fijado en los artículos 4° y 18 de la ley 26.855 para elegir a los consejeros resulta de todos modos constitucionalmente inadmisible al establecer, con el pretexto de ordenar el proceso electoral, mecanismos que distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos (artículo 37 de la Constitución Nacional)

Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se rechaza el recurso extraordinario por salto de instancia y se resuelve: l. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2°,4°, 18 Y 30 de la ley 26.855, y del decreto 577/13. II. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la ley 26.855 con relación al quórum previsto en el artículo 7°, al régimen de mayorías y a la composición de las comisiones del Consejo de la Magistratura: de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley. III. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables, mantendrá su vigencia el régimen anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080. IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la magistratura representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrícula federal y de otras personas del ámbito académico y científico establecida en los artículos 18 y 30 de la ley 26.855 y en los artículos 1°, 2°, 3° y concordantes del decreto 577/13.


V. Aclarar que lo resuelto no implica afectación alguna del proceso electoral para los cargos de diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/13. VI. Imponer las costas a la recurrente (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) . Fallo Pichetto Miguel A y otros c/ PLegNación. Senado DPP 60/09 s/ Medida Cautelar Cuatro senadores de la nación, solicitan una medida cautelar con el fin que se suspendan los efectos del decreto DPP-15/10 que modificaba lo dispuesto en el DPP-60/09, que había decidido este último la composición y proporcionalidad de la Comisión bicameral correctamente, y se pedía dejar sin efecto el DPP15/10 hasta tanto no se dicte sentencia en la acción declarativa que habría de promoverse La CSJ reafirma que para la procedencia de la medida cautelar, esta debe quedar subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables a saber, que son la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en un daño irreparable en la demora, a los que debe unirse la contracautela. También la CSJ hace referencia a que la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y viceversa. Que la legitimación procesal de los actores es importante a tener en cuenta cuando existe la afectación de un interés jurídicamente protegido o tutelado y susceptible de tratamiento judicial. La corte destaca que la inexistencia de derecho subjetivo a la legalidad determina que no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. De los 4 senadores, solo uno se encontraba con un derecho subjetivo lesionado y era el que actualmente formaba parte de la comisión y corria el riego de ser dejado de lado. Por lo tanto la CSJ decidió: i) Rechazar la medida cautelar formulada por los actores que no estaban

legitimados procesalmente para promoverla ii) Hacer lugar la medida cautelar al senador que formaba parte de la comisión bicameral y en consecuencia suspender los efectos del decreto DPP15/10 y hacerle saber que deberá abstenerse de dictar cualquier acto que importe un incumplimiento de lo dispuesto en el Decreto DPP 60/09 y proceder a restituir en la Comisión Bicameral Permanente al senador que se había removido hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso a iniciarse. Fallo defensor del pueblo de la nación vs Ministerio de planificación y otro sobre proceso de conocimiento (Suspensión cuadro tarifario de electricidad)


Es un fallo de cámara que en los considerandos hacer referencia a: 1) El defensor del pueblo demandó al Estado Nacional (Ministerio de

Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) a fin que declare nulidad de resoluciones de la Secretaria de Energía referentes al Pure (Programa de Uso Racional de Energía) cuyo objeto fue el de incentivar el ahorro para generar excedentes de energía que puedan ser utilizados para bastecer a aquellos usuarios que incrementen sus necesidades energéticas producto del crecimiento de la actividad económica. El sistema era a igualdad de categoría quien ahorraba energía tenia un premio y castigo en caso contrario tomando como referencia el bimestre del año anterior en cuestión. A través de diferentes resoluciones de la secretaria de energía se llega al análisis que dependiendo de la categoría y con la aplicación del PURE los % de incrementos de elevan desde un 110 % y hasta un 400 %. Por tales motivos se solicitó el dictado de una Medida cautelar de NO INNOVAR con el objeto de que suspendan los efectos derivados de las resoluciones impugnadas y se ordene a las empresas distribuidoras de energía eléctrica para que se abstengan de percibir las facturaciones emitidas conforme al régimen tarifario establecido en las resoluciones atacadas. Además solicitó que se ordenara a estas empresas que se abstuvieran de realizar cortes en el suministro de electricidad a aquellos usuarios que dejen de pagar en tiempo y forma las facturas que contengan los aumentos señalados

2) La Sra Juez en la resolución apelada admitió parcialmente la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación ya que se encuentra configurado el requisito del peligro en la demora en la medida que dadas las fechas de vencimiento de las facturas y los valores que surgen de estas cabía suponer que las empresas prestatarias harían efectivo el corte del suministro y por lo tanto solo ordena que se abstengan de efectuar dichos cortes.

3) Que lo apelantes se agravian por a. Porque la jueza no hizo lugar al pedido de suspensión de los

efectos de las resoluciones (es decir admitió la Medida cautelar en forma parcial)

b. Que el representante legal del Ministerio de Planificación federal sostiene que la medida cautelar dictada interfiere en el normal desarrollo del servicio público esencial, como lo es la provisión de energía eléctrica y adicionalmente aduce que las resoluciones no contienen un aumento de tarifas, sino una disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios solventados con los recursos de toda la población

c. Que Edenor y Edesur expresan que no se encuentran los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar.

d. El Enre dice que el defensor del pueblo no examinó adecuadamente la normativa cuestionadas y que sobre el universo conformado por la totalidad de los usuarios, los


afectados por el incremento de los precios en las tarifas resultan ser una proporción ínfima.

4) La cámara en primer término deja asentado que para determinar si las resoluciones administrativas que disponen los aumentos de tarifas o la disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios que se aplicaban al consumo de la energía eléctrica son arbitrarias o ilegitimas deberá esperarse el dictado de una sentencia definitiva y si el propio ENRE admite que resulta baja la cantidad de usuarios afectados, a los que se agregarían aquellos que resultaran exentos, no se advierte de qué manera podría verse afectada o comprometida la prestación del servicio por la circunstancia de haberse ordenado que, provisionalmente y mientras tramita el juicio, no se les corte la provisión de energía. Por las razones expuestas el tribunal RESUELVE: Rechazar los recursos de apelación interpuestos por el Estado Nacional, Ministerio de Planificación Federal, por el ENRE y por Edenor, Edusur y Edelap y confirmar en lo sustancial la resolución apelada, en cuanto fuera materia de agravios. Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación, al solo efecto de aclarar que los usuarios afectados podrán realizar pagos a cuenta.

Fallo defensor del pueblo de la nación vs Estado Nacional (PEN) y Entre Nacional Regulador del Gas sobre proceso de conocimiento (Suspensión cuadro tarifario de Gas)

1. El defensor del pueblo de la nación demandó al Estado Nacional (PEN) y al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) a fin de que se declare la nulidad de un decreto, señalando que la presente acción ha sido iniciada en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de gas natural. El decreto creó un fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural disponiendo que ese fondo estará integrado entre otros recursos, por cargos tarifarios que deben pagar los usuarios de los servicios regulados del transporte y/o distribución, los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural, y las empresas que procesan el gas natural. El defensor del pueblo destacó además que la aplicación de esos cargos implica incrementos en la facturación final del servicio para los consumidores que oscila entre el 70 % y el 260 %. En el marco legal de este proceso, solicitó que como medida cautelar se ordene la suspensión de los efectos derivados de los actos administrativos cuestionados y que el ENARGAS instruya a quienes han sido designados como agentes de recaudación del cargo tarifario para


que se abstengan de percibir las facturaciones emitidas mediante la aplicación de las resoluciones referidas.

2. Que la juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada y que dicho pronunciamiento fue apelado por el Defensor del Pueblo de la Nación

3. Que la CSJN tiene dicho que si bien, como regla, las medidas cautelares no proceden contra actos administrativos o legislativos en atención a la presunción de validez de los actos estatales, es principio debe ceder cuando se las impugna sobre base “prima facie” verosímiles.

4. Que respecto a la verosimilitud del derecho habiendo realizado un examen provisional del asunto resulta que los cargos impuestos a los usuarios por el decreto parecen no contar con el debido respaldo legal

5. Que con respecto al peligro en la demora, corresponde señalar que el trámite regular del proceso probablemente insumirá un tiempo durante el cual los derechos de los usuarios pueden resultar afectados de un modo irreparable.

Por lo tanto la cámara RESUELVE: Revocar el pronunciamiento y conceder parcialmente la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación, ordenando al ENARGAS que hasta se resuelva la cuestión de fondo, instruya a los agentes de recaudación del cargo tarifario a que permitan que los usuarios afectados por los efectos propios del decreto y normas complementarias, puedan seguir pagando sus facturas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las normas impugnadas en la causa, con el carácter de pago a cuenta y en el caso de la falta del pago del cargo tarifario las empresas prestadoras se abstengan de suspender, interrumpir o cortar el servicio público de gas

Unidad XIII Ejecución de sentencias contra el Estado Nacional

UNIDAD XIII EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO NACIONAL 1. Etapas del sistema de ejecución de sentencias y sus fundamentos. 2. El procedimiento de ejecución de la Ley N° 23.982 para las obligaciones no consolidadas. 3. Las Leyes 24.264, 25.565 y 11.672 (Complementaria Permanente de Presupuesto). 4. Las obligaciones alcanzadas por la consolidación en las Leyes 23.982 y 25.344. Pautas legales.

Introducción La verdadera concreción del principio de legalidad republicano solo puede sustentarse en un proceso cuya eficacia no deba esperar hasta el momento de la


sentencia, sino que se manifiesta desde el momento mismo de la apertura jurisdiccional judicial. En el sistema republicano de gobierno y ante una eventual controversia, no existe otra forma de resolver el conflicto que la decisión judicial, toda vez que aún una decisión administrativa que goza de autotutela declarativa, exige la posibilidad de su revisión por la jurisdicción. El Estado está sometido al derecho, que debe ser resuelto por otro organismo del propio Estado, que el mismo se encarga de anunciar como imparcial (Poder Judicial) y cuyo fallo no puede impugnar con el pretexto de evitar el gobierno de los jueces. Su existencia, autoriza la confianza de los ciudadanos, que le confía el depósito del bien común, ya que si el Estado abandona este deber, estará abandonando a su sometimiento al derecho verdadero. La expresión que cierra el litigio ante una controversia es la sentencia que es la forma que tiene de pronunciarse el órgano judicial aplicando o interpretando analógicamente la norma jurídica. Ahora surge el siguiente interrogante ¿Tiene el juez la potestad de ejecutar lo juzgado? Ejemplo aplicar astreintes o diligencias de embargo frente al Estado Rta: La función judicial considera como aspecto básico no solo el juzgamiento sino además hacer ejecutar lo juzgado. La ejecución de la sentencia se sustenta en 3 principios que son:

• Tutela Judicial Efectiva: 18 CN- 75 CN inc 22 – Pacto de San Jose de Costa Rica ya que hace injerencia al acceso amplio a la justicia y que por ende incluye el cumplimiento de la sentencia

• Interés Público • Reglas relativas a la separación de poderes: Lo que implica el

sometimiento absoluto a la ley y al derecho. En Argentina la división de poderes se entendía como impedimento para que los jueces puedan solicitar el cumplimiento de la sentencia (De hecho no surgia antes del 94 del texto CNal) En el próximo título se incluye una evaluación de la evolución de las etapas de ejecución de sentencia.

1) Etapas del sistema de ejecución de sentencias y sus fundamentos a) De la indemandabilidad al efecto declarativo: Hasta la sanción de la ley 675,

el mundo jurídico estuvo presidido por el criterio de la indemandabilidad dela nación, que hasta 1900 fue requerida una venia legislativa para habilitar la jurisdicción en tales casos, hasta que esa venia legislativa fue reemplazada por una administrativa. El principal argumento de ese criterio hacia pie en la Soberanía del Estado. Solo la voluntad general podía ser capaz para someter esa soberanía a través del poder legislativo. De allí, una de las ficciones centrales del principio republicano de gobierno, pregona el sometimiento del poder a la ley a partir de la revisión de un tercero imparcial (Poder Judicial). Es congruente con ese criterio la distribución de competencias que realiza la constitución nacional misma. De allí, el carácter declarativo de esas sentencias, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende. Este fundamento tenía una doble base

• La ley habilitaba la jurisdicción luego de cumplirse con la venia legislativa, para que luego se declare un derecho


• La jurisdicción no tiene una competencia para arreglar la deuda de la nación, es el congreso quien debe reconocer y establecer el orden de pago de créditos.

Waline sostenía que la ejecución de sentencias contra el estado era perjudicial para el interés público, habida cuenta del principio de solvencia estatal y de la honestidad porque el Estado siempre había cumplido con los mandatos judiciales voluntariamente. Esto reflejaba una realidad de la época que el tiempo transformaría.

b) Primera excepción al efecto declarativo: La Expropiación: En el año 1940, la corte perfecciono la evolución en la tutela judicial al reconocer que “el derecho del propietario a reclamar el precio cuando no ha mediado acuerdo, nace legalmente de la sentencia”, ya que no sería posible privar al dueño de cobrar lo que le corresponde por violación del art. 17 CN. En ese caso, el desapoderamiento había ocurrido tres años antes del fallo y el propietario no había cobrado el valor fijado en la sentencia. La corte dijo que pagar la indemnización no podía ser una obligación inejecutable sujeta al arbitrio del Estado en cuando a la época y la forma de pagarla. Por ello, los dos pilares de la ley 3952 (Régimen de demandas contra la Nación) se volvían inadmisibles al punto de provocar su inconstitucionalidad. Este concepto se amplio con el fallo “La editorial SA c/Estado Nacional” la CSJ afirmó: “si está firme la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión deducido contra la Nación, sostener que la resolución que decide ese acto es solo declaratoria y no exigible contra el estado significa frustrar garantías constitucionales. Para esta época ya había desaparecido la venia legislativa.

c) Vuelco hacia la ejecutabilidad: Existía la ley 3952 que disponía básicamente que las sentencias contra la Nación que sean condenatorias tendrán carácter declarativo limitándose al simple reconocimiento y por lo tanto no tenían carácter ejecutivo por lo tanto el Estado podía o no cumplir. El mero efecto declarativo de las sentencias tienen su quiebre en el fallo Pietranera en 1966 (Ver resumen del fallo al final de la unidad V del apunte). Se afirmó que el propósito del art. 7 de la ley 3952 no es otro que evitar que la administración pública pueda verse colocada de un mandato judicial perentorio, en situación de no poder satisfacer el requerimiento por no tener fondos en el presupuesto, pero de ningún modo significa una autorización para el Estado de no cumplir las sentencias judiciales. En ese fallo se faculto al magistrado a intimar a la administración a manifestar en qué plazo habrá de dar cumplimiento al fallo, bajo apercibimiento de fijarlo el juez en caso de silencio o irrazonabilidad de lo establecido por la administración. Por lo tanto la CSJ le exige al Estado que en un tiempo razonable entregue el inmueble y en caso de silencio el plazo de desalojo se fijará judicialmente. Nada queda aquí de la inmunidad soberana del Estado, sino solo sometimiento al derecho judicial. La corte diseño un procedimiento pretoriano. Firme la sentencia, el juez debía intimar al representante estatal que indique el plazo razonable en el cual se hará efectiva. Ante falta de respuesta o plazo irrazonable, el juez suplía la voluntad del estado y fijaba él el momento en que debía cumplirse la obligación, luego de lo cual la sentencia era plenamente ejecutable. Desde ese momento, los embargos ejecutivos de las cuentas públicas y la ejecución compulsiva de sentencias fueron hechos cotidianos durante 20 años y si no se retornaba al principio del art 7 de la ley 3952 no se evitaría colapso del sistema (Recordemos que dicho artículo 7 en relación a las demandas contra la Nación reza que – Las decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando sean condenatorios contra la


Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda.) Por esta época también se sancionó la LNPA y el RLNPA iniciándose la etapa de tutela judicial efectiva. Se concretó el desarrollo de los principios del control jurisdiccional, la ejecución de las sentencias, la representación judicial del Estado, la regulación legislativa del acceso a la instancia jurisdiccional en el ámbito de la impugnación de actos administrativos y el reconocimiento de mayor amplitud de las potestades jurisdiccionales de control, como también a la expansión del ámbito de aplicación del proceso de amparo. El fallo Pietranera con el reconocimiento del carácter ejecutorio de las sentencias contra el Estado +se regulariza la representación judicial del Estado en juicio (ley 17516) y la sanción de la LNPA y su decreto RNLPA hace que el orden del contencioso administrativo se acerque al principio de la tutela judicial efectiva por lo tanto la CSJ fija distintos criterios sobre el tramite relativo a la ejecución de sentencias contra el estado y sobre el principio que debía tener en cuenta que era el de ejecución de sentencias. Pietranera fue en 1966 pero en 1967 existió el fallo Chiodetti contra el Estado por cobro de alquileres en lo cual se intima al Estado a que en plazo de 60 días pague el alquiler ya que había pasado un año de la sentencia, era claro que intimar al Estado porque no había demostrado actitud de pago. El Estado sabía que la sentencia era firme pero esperaba un decreto del PEN y por lo tanto el tribunal considero que no era válido por parte del Estado y debida cumplir con la sentencia ya que si no se vulneraba el principio de propiedad.

d) La irrupción de la emergencia: ¿El retorno a las fuentes? La emergencia en este país, aparentemente inmortal, no ha tenido un principio claro significativo con el dictado del decreto 2196/86. Allí se propuso que la liquidación de los primeros juicios con sentencia firme habían puesto en evidencia la imposibilidad de atender esas erogaciones con los recursos del presupuesto que estaban destinadas a cuestiones importantes como previsionales, médicos, etc. además de que se marcaba una profunda diferencia entre las personas que iniciaban las acciones y las otras que no. La Corte dijo que no podía dar acogimiento a esa decisión, pues los magistrados no pueden apartarse de su función de aplicar los derechos vigentes o ejercer atribuciones legislativas. Por ello desde la irrupción de la emergencia no se discutía la ejecutabilidad de las sentencias en general, sino las que fijen obligaciones de dar sumas de dinero que afecten las partidas presupuestarias. El decreto 2196/86 dispuso la paralización de todos los juicios y de las sentencias relacionadas con las cajas nacionales de previsión jubilatorias, toda vez que el Poder Ejecutivo advirtió que era imposible dominar el presupuesto con el nivel creciente de ejecuciones que se registraba (suspensión por 2 años). Por ello estableció que “el cumplimiento de las obligaciones se ordene a través de la ley de presupuesto”. El decreto dispuso un nuevo procedimiento para la ejecución de sentencias. Estaba la facultad judicial de establecer el derecho y ordenar el pago, con la competencia legislativa de fijar el momento en que habría fondos para hacerlo efectivo. En 1989 con Menem se dictaron dos leyes fundamentales que son:

• Ley 23696 de Reforma del estado • Ley 23697 Emergencia económica (al año siguiente)

El siguiente paso, estuvo dado por la sanción de la ley 23697 “ley de emergencia administrativa económica” que dispuso la suspensión de la


ejecución de todas las sentencias de dar sumas de dinero que condenaron al estado nacional por un plazo de dos años de suspensión a partir de la vigencia de la ley y vencido el plazo el juez fijaría el plazo de cumplimiento, que no podía ser mayor a seis meses. El plazo de 2 años fue insuficiente e incluso ya el Estado no podía responder sus obligaciones judiciales desde 1985. En esta ley no se establecida un procedimiento entre la decisión judicial y los poderes del congreso, sino que simplemente se fijaba un plazo de espera de 6 meses para prorrogar la forma de pago. Estas esperas concluirían con la ley 23982 Ley de Deuda Publica que consiste en consolidar obligaciones anteriores (aquellas que estuvieron vencidas al 1/4/91 cuyo objeto sea dar sumas de dinero) Nota: Los efectos de la sentencia en nuestro sistema judicial difuso son relativos (es decir abarcan a las partes del proceso) ya que si la sentencias fuesen absolutas y dos jueces fallaran distinto existiría grandes inconvenientes de inseguridad jurídica. Consolidación de Deudas – Resumen General Temporalmente las leyes que rigieron la consolidación son:

En una situación económica no es que se conoce el derecho sino que se incorpora aquellas sumas de dinero por resolución administrativa en virtud de un recurso presentado contra el Estado. Cuando surge la ley 23892 existió controversia sobre si consolidar era o no constitucional. En principio la CSJ dijo que era constitucional porque lo que hacía era hacer un cobro diferido y que no existe violación del derecho a la propiedad siempre cuando se realice en un tiempo limitado de pago.

2) El procedimiento de ejecución de la ley 23982 para las obligaciones no consolidadas. En 1991 se sanciono dicha ley que estableció que en los créditos no consolidados por causa o título anterior al 01/04/1991, el poder ejecutivo deberá dar comunicación al congreso de esas obligaciones que carezcan de presupuesto para su cancelación, a los fines de que sean ingresadas en la ley de presupuestos del año siguiente, quedando habilitada la ejecución judicial si no se votara ese gasto en la ley de presupuesto. Las deudas que entraban fueron:

• Todas las deudas con sentencia firme • Todas las deudas con sentencia firme en controversia en sede

administrativa • Quedaban fuera las de Cuenta Corriente Es decir aquellas que el Estado

consume y se resuelven en el plazo de un año. • Quedaban excluidas las que debían pagarse por cuestiones de

expropiación (porque por el art. 17 CN el estado debía haber


indemnizado previamente para expropiar) y a su vez como se la despoja por interés público y encima tenga que esperar muchos años porque en beneficio del interés general se produce un perjuicio individual a la persona.

En caso de arribar la notificación luego del 30 de agosto, esa deuda se incluirá en el presupuesto subsiguiente y la demora en el pago se extenderá un año más. Otra de las cuestiones era como efectivizar la obligación una vez incluida en el presupuesto. Algunos fallos exigieron al poder ejecutivo cumplir inmediatamente con la obligación cuando la partida presupuestaria que contemple la deuda, o sea en los primeros días judiciales del año. El tramite general: Una vez recibida la liquidación el órgano competente debía solicitar crédito presupuestario a la secretaria de hacienda que respondía al presupuesto aprobado por el Poder Legislativo. Debía establecerse un orden cronológico para las deudas que el Estado tenía. Es decir:

• Administrado obtenía sentencia (un monto que no era determinante sino que la sentencia hablaba de una cifra y dejaba a la autoridad administrativa para pagar por lo tanto uno obtenía sentencia y empezaba un largo camino para obtener los bonos.

• Iba al organismo a presentar la sentencia • Se armaba la suma de dinero en bonos • Iba al MECON, AGN, SIGEN y volvia expidiéndose sobre los montos con

intereses más honorarios profesionales. A su vez había que actualizar constantemente con los intereses.

• Cuando se llegaba a la suma se le daba conocimiento al particular para que acepte el monto.

• Si el particular no estaba de acuerdo se enviaba a reliquidar. • Si estaba de acuerdo se enviaba el expediente a SIGEN y MECON para

emitir los bonos. Luego había que esperar a que los bonos se depositen en la caja de valores para dejarlos o retirarlos y uno a partir de ahí podía venderlos

Nota: Los acreedores podían consolidar con bonos de nación en $, U$ o en bonos de pensión a 16 años en cuestiones no previsionales y 10 años en cuestiones previsionales. Lo positivo de la ley fue que comprendió a la totalidad de las deudas que tuviesen fallo anterior al 01/04/1991.

3) Las leyes 24264 y 25565 (complementaria permanente del presupuesto)

Las ejecuciones de las sentencias terminaron incidiendo sobre las leyes de presupuestos. En ese marco la ley “Complementaria Permanente de Presupuesto”, con las modificaciones de la ley 24624 estableció que los pronunciamientos judiciales que condenaran al estado a pagar sumas de dineros serán pagadas con el presupuesto de cada ejercicio actual, agregando que si el presupuesto carece de fondos para ello, el poder ejecutivo debía incluirlo en el ejercicio siguiente La ley de presupuesto 25565 agregó que para ser incluidas en el presupuesto siguiente, las entidades debían tomar conocimiento de la condena antes del 31


de Julio de cada año cuando se envía el proyecto y urgir la realización de la comunicación a la Secretaria de Hacienda antes del 31 de Agosto. Las obligaciones alcanzadas por la consolidación en las leyes 23982 y 25344 Uno de los problemas era el desconocimiento del pasivo eventual que tenía el Estado. Antes de esto en 1990 se dicto el decreto 2435 creando una comisión para que en el plazo de 30 días informe: una auditoria de la actuaciones de sus representantes en los juicios perdidos por el Estado y aplicar medidas conforme a ese resultado. Mas tarde se logró la formación de un registro de juicios del estado encomendado a la Sindicatura General de la Nación. Las conclusiones de esos informes ayudaron a la sanción de la ley 23982. La Ley 23892, el legislador intentó enfrentar la crisis de erogaciones fiscales. Aplicó un orden de prioridades para el pago de las deudas anteriores al 01/04/1991.

Las obligaciones alcanzadas por la consolidación. La causa de la obligación y su objeto (los dos primeros presupuestos) En la determinación de las deudas que serían alcanzadas por la consolidación del estado, el art 1 de la ley 23892, siendo las anteriores al 01/04/1991 y que sean relativas al pago de sumas de dinero (causa y fecha). La tercera condición tipificante para la consolidación: el art.1 adiciono “en cualquiera de los siguientes casos detallando distintas circunstancias” ARTICULO 1° – Consolídanse en el Estado nacional las obligaciones vencidas o de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, en cualquiera de los siguientes casos. a) Cuando medie o hubiese mediado controversia reclamada judicial o administrativamente conforme a leyes vigentes acerca de los hechos o el derecho aplicable. b) Cuando el crédito o derecho reclamado judicial o administrativamente, o susceptible de ser reclamado judicial o administrativamente haya sido alcanzado por suspensiones dispuestas por leyes o decretos dictados con fundamento en los poderes de emergencia del Estado hasta el 1 de abril de 1991, y su atención no haya sido dispuesta o instrumentada por otros medios. c) Cuando el crédito sea o haya sido reconocido por pronunciamiento judicial aunque no hubiere existido controversia, o ésta cesare o hubiere cesado por un acto administrativo firme, un laudo arbitral o una transacción. d) Cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligación consolidada. Nota: el reconocimiento judicial o administrativos y sus efectos corresponde haya o no controversia Exclusiones: Las obligaciones que corresponden a deudas corrientes, aun cuando se encuentren en mora Ley de emergencia 25344: Impuso una nueva consolidación de deuda pública, a cuyo efecto dispuso una nueva fecha de corte (01/01/2000) Conclusiones: 1) La consolidación de una obligación exige el cumplimento de tres recaudos

a. Que se trate de una obligación de dar sumas dinero


b. Que su causa sea anterior a la fecha de corte c. Que se encuentre alcanzado por alguno de los incisos del art. 19 de

la ley. 2) La discusión que puede generar respecto a momento en que debe haber

ocurrida la controversia queda superada por las previsiones de los demás incisos del art. 1

3) Las obligaciones reconocidas judicialmente que reúnan los requisitos del art. 1 se consolidan mediare o no controversia

4) Solo se excluyen de la consolidación aquellas deudas corrientes que no hubieran sido objeto de controversia administrativa o judicial.

5) Las disposiciones de la ley 25344 se hacen aplicables a la ley 23892 con la excepción de la fecha de corte y los nuevos tiutlos creados para el pago de obligaciones.


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