Introducción Al Derecho

LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

MANUAL DE ESTUDIO

Preparado por los profesores de Introducción al Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta

MARZO 2010

Cátedra de Introducción al Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas 2

Universidad de Antofagasta

Advertencia preliminar

Ha sido una preocupación permanente de estos profesores el poder presentar a los alumnos de primer año de nuestra noble carrera, un manual que pueda en lo esencial servirles de guía para el estudio de las distintas lecciones de la asignatura de Introducción al Derecho. Que por sus contenidos resulta tan ajena a quien por primera vez se acerca al que será el objeto de estudio de toda su vida, el fenómeno jurídico.

Sin embargo, el presente material no aspira solamente a ser un mero repertorio de

lecciones, pues hemos tenido presente en todo momento, el hecho de que actualmente nos encontramos insertos dentro de una gran reforma educacional a nivel de los estudios formales universitarios, que tiene un finalidad clara, “que las distintas carreras impartidas en las instituciones de educación superior moldeen sus mallas curriculares sobre la base del desarrollo de competencias genéricas y específicas de los alumnos”. Esto, claro está, nos imponía como imperativo, y a la vez como una necesidad, que nuestro esfuerzo no solo se redujese a presentar una guía de meros y puros contenidos, sino que también -y en vista de lo antes referido- sea un material que incluya una serie de actividades de aplicación de conocimientos que permitiese al alumno, al finalizar cada lección, ejercitar lo estudiado, y junto a ello, estimular su desarrollo de las competencias propias de la asignatura.

Desde ya hacemos presente que el material que a continuación sigue, es solo un

material de apoyo al desarrollo íntegro de nuestra asignatura, pues la enseñanza de la misma se desarrollará no solo sobre la base del presente texto, sino sobre la base de los textos bibliografía seleccionados dados al curso, sobre las discusiones que se presenten en las clases expositivas, y en general sobre la totalidad de las actividades que se desarrollen durante el transcurso del año al interior de nuestras clases.

Sabemos que el presente material dista mucho de encontrarse completamente

acabado, desde punto de vista dogmático y pedagógico, sin embargo aceptamos y tomamos resueltos el desafío de seguirlo mejorando sobre la base de la experiencia que nuestros alumnos nos proporcionen cada año que el mismo sea utilizado entre ellos.

A nuestro maestro, el Dr. Profesor José Luis Guzmán Dalbora, autor principal y original

del plan y sustancia de estos contenidos, a los Profesores que nos precedieron en la enseñanza de esta asignatura, y a nuestros presentes y futuros estudiantes, dedicamos el presente esfuerzo.

Antofagasta, marzo de 2010



Presentación: El texto que se les presenta tiene por finalidad contribuir al estudio de la asignatura, de modo de se presenta como un auténtico manual; por ello, al margen de cada sección, es posible encontrar los siguientes íconos:

Significa que existe una definición o concepto cuyo aprendizaje es necesario y obligatorio. Debiese ser incorporado en el glosario de términos que todo alumno debe manejar.

Significa que es recomendable, para complementar la información, remitirse a la bibliografía básica que se señala al final de cada lección. Además, en el título relacionado se encuentra una sigla de individualiza la bibliografía en particular (BB. 1)

Significa que se sugiere la posibilidad de ampliar la problemática que se está tratando con el apoyo de textos, esquemas u otros, al final de cada lección.

Significa que existe una norma legal cuyo conocimiento se considera importante y del cual se exigirá su memorización Al final de cada lección encontrarán junto al ícono una serie de ejercicios de aplicación práctica por medio de las cuáles podrán verificar su nivel de conocimiento de las materias estudiadas.



SECCIÓN PRIMERA: TEORÍA DE LAS NORMAS

Y CONCEPTOS JURÍDICOS A PRIORI.

LECCIÓN PRIMERA: TEORÍA DE LAS NORMAS. 1.- SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA Los seres humanos vivimos inmersos en una sociedad, ergo, en una agrupación constituida sobre un territorio habitado por individuos, por seres humanos que, participando de una cultura análoga en sus partes esenciales y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre si para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecución de sus fines. Para dar una cabal comprensión del problema de las normas jurídicas, debemos previamente entregar algunas definiciones que nos guiarán en el desarrollo de la Teoría de las normas. Para empezar, podemos decir que son muchas las definiciones de Derecho que la doctrina ha entregado a lo largo de los siglos; empero, partiremos con una provisoria, simple si se quiere, pero que nos servirá de entrada para nuestro estudio del Derecho (sin perjuicio que en la última lección de este programa se estudiará mucho más a fondo el asunto).

Así podemos definir: DERECHO: Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana cuya inobservancia trae consigo una sanción jurídica.

Y a las NORMAS DE CONDUCTA: Prescripción obligatoria que indica como deben comportarse uno o más sujetos de modo tal que la inobservancia de la conducta prescrita por la norma trae consigo una sanción. No constituye una recomendación sino un mandato.

Como se puede ver la relación es de género a especie, en el sentido que el Derecho esta compuesto por normas jurídicas que son una especie de normas de conducta. Sin embargo salta a la vista que las normas de conducta no se agotan en las normas del Derecho. O dicho de otro modo, toda norma jurídica es una norma de conducta, pero no toda norma de conducta es una norma jurídica.

2.- EXPOSICIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS NORMAS REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA. (BB. 1)

Muchas son las normas que regulan nuestra conducta a diario. No todas ellas son jurídicas, puesto que el concepto de norma es mucho más amplio que el utilizado por la ciencia del Derecho. A continuación pretenderemos exponer sucintamente un panorama o exposición de carácter general acerca de las distintas normas que regulan nuestra conducta:

Las comúnmente aceptadas normas reguladoras de la conducta u obrar



humano son las - Normas de trato social. - Normas religiosas. - Normas o reglas técnicas (aunque como veremos se discute si deben o no ser

realmente consideradas como normas reguladoras de la conducta humana).

- Normas morales. - Y finalmente las normas jurídicas Las cuatro primeras son normas que sin ser normas jurídicas regulan el comportamiento humano, por lo que las normas jurídicas constituyen una especie dentro del universo de las normas reguladoras de conducta como vimos.

3.-NORMAS DE TRATO SOCIAL. a) Denominación y dificultad del problema. El tema de las normas de trato social lleva consigo una serie de dificultades que comienzan incluso con su denominación o terminología.

-John AUSTIN1, celebre jurista anglosajón, las llamó moralidad positiva. -Rudolf von IHERING2, las denomino usos sociales. -Rudolf STAMMLER3, las llamó normas convencionales. -Eduardo GARCÍA MÁYNEZ4, las llamó reglas de trato social.

Los hábitos y las costumbres juegan un papel importante en la vida comunitaria. Cada uno de nosotros en el desarrollo de nuestras existencias respondemos a estímulos análogos de una manera semejante, y esta repetición uniforme ante estímulos análogos va generando la existencia dentro del conglomerado social de ciertos comportamientos psíquicos que, no obstante su habitualidad se sustraen a la meditación respecto de por qué lo hacemos. A este tipo de comportamientos realizados habitualmente sin la meditación respecto de porque lo hacemos los llamamos usos o prácticas sociales.

1 John Austin jurista inglés, quien vivió entre los años 1790, y 1859 autor de la obra “The province of justice

determined”. Su obra se caracterizo por la dedicación a las divisiones entre la moral y el Derecho.

2 Rudolf von Ihering, insigne jurista alemán, romanista, historiador del Derecho, y iusfilósofo, que vivió entre los años 1818 y 1892. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador de la Escuela de la Jurisprudencia de los intereses. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional. Entre sus obras más relevantes se encuentra El espíritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo (vol.I 1852, vol. II 1865), ¿Es la jurisprudencia una ciencia? (1868), La lucha por el Derecho (1872), El fin en el Derecho (1877), El fin en el Derecho (1883). La Voluntad en la Posesión. Crítica del método jurídico reinante (1889).

3 Rudolf Stammler, jurista y iusfilósofo alemán que vivió entre los años1856 y 1938, Filósofo y jurista alemán,

representante de la afamada Escuela de Marburgo. Es autor, entre otros títulos, de “La doctrina del derecho justo” (1902), “Teoría del derecho científico” (1911) y “Filosofía del derecho” (1928).

4 Eduardo García Máynez, filósofo mexicano que vivió entre los años 1908 de 1993, autor de varias obras

importantes de Derecho como; El problema filosófico-jurídico de la validez del derecho (1935), El derecho natural en la época de Sócrates (1939), Introducción al estudio del Derecho (1940), Libertad como derecho y como poder (1941), Definición del Derecho (1948), Una discusión sobre el concepto jurídico de libertad (1949), Diálogo sobre las fuentes formales del derecho (1949), Introducción a la lógica jurídica (1951), Diálogos jurídicos (1978) entre otros.

http://es.wikipedia.org/wiki/1790




http://es.wikipedia.org/wiki/Pandect%C3%ADstica

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional




http://www.literature.at/webinterface/library/ALO-BOOK_V01?objid=12627




http://fama2.us.es/fde/ocr/2007/voluntadEnLaPosesion.pdf



http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho



Conviene en todo caso distinguir, según la terminología de Heinrich HENKEL5, entre:

1.- Usos Meramente Fácticos 2.- Usos Normativos 1.- Los Usos Meramente Fácticos: son todas aquellas prácticas que son habitual y reiteradamente realizadas al interior de un grupo social determinado pero que carecen de fuerza normativa y, por lo tanto, no imponen propiamente la obligación de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sanción cuando se las deja sin observar en un caso dado. Por ejemplo si duermo de día y trabajo de noche; el horario que se observa en nuestro medio de almorzar en lugares públicos destinados a ese efecto entre las 13 y las 15 pero eso no traerá consigo ninguna sanción.

2.- Los Usos Normativos: son prácticas que de hecho son regularmente reiteradas al interior de un grupo social pero que cuentan además con fuerza normativa y por tanto resultan obligatorias para los integrantes del grupo y van seguidas de algún tipo de sanción en caso de inobservancia, sanción que en el caso de estas normas consiste en el rechazo, repudio o censura del grupo.

b) Concepto: “ Son prescripciones obligatorias de conducta, generadas directamente en el grupo social en que van a regir, que aspiran a la realización de ciertos fines como el decoro, cortesía, la urbanidad y otros semejantes y cuya observancia trae aparejada como sanción e, la repulsa, el repudio o simplemente la ignorancia del grupo”

c) Características: 1.- Exteriores: en un doble sentido: - En primer lugar las normas de trato social pretenden regular los actos emitidos por sus destinatarios, no alcanzando ni cayendo bajo la férula de sus prescripciones lo pensado por el sujeto a la hora de su cumplimiento.

- Las normas de trato social se dan por satisfechas bastando la simple coincidencia de lo prescrito por la norma y el comportamiento exteriorizado del sujeto. Esta norma se desinteresa por completo del fuero interno del individuo. Por ejemplo, si yo saludo a mi vecino cumplo con la norma, aunque internamente esté deseando que se muera.

Gustav RADBRUCH6 en su curso de filosofía del Derecho denomina a la norma de trato social por ésta tan marcada exterioridad “el reino de la mentira convencional o el reino de los hipócritas”.

5 Heinrich Henkel iusfilosófo y penalista alemán del siglo XX que vivió entre los años 1903 y 1981. Autor de obras

importantes, como “Exigibilidad e inexigibilidad como principio regulativo”.

6 Gustav Radbruch, penalista e iusfilosófo alemán que vivió entre los años 1878-1950, Profesor en Heidelberg,

Köenisberg y Kiel. De 1920 a 1924, miembro del Reichstag y ministro de Justicia con Wirth y con Stresemann en la república de Weimar. Desde 1925, profesor de derecho penal en Heidelberg. Entre sus obras mas afamadas podemos encontrar, "Introducción a la Filosofía de Derecho", “Filosofía del Derecho”, “El hombre en el Derecho” (colección de artículos), entre otros.



2.- Heterónomas: la heteronomía consiste en la sujeción a un querer ajeno, esto quiere decir que estas normas no son dictadas por el sujeto que las debe cumplir sino que ellas provienen y son dictadas por un ente que supera y trasciende al individuo que las debe cumplir. Pero el individuo no solo las cumple sino también él y los demás miembros del grupo social contribuyen a que continúe con vigencia con su cumplimiento. Por ello afirmamos que las normas de trato social son heterónomas, pues yo no he dictado la norma que consiste en comer con cubiertos o saludar a mi vecino. Si así fuese, serían autónomas, pues el comportamiento prescrito por la norma vendría dado por la sujeción a un querer propio

3.- Parcialmente Bilaterales: Una norma es bilateral cuando no solo impone deberes sino también faculta a un individuo distinto del obligado a exigirle a este el cumplimiento de la conducta prescrita por la norma. Así, en las normas bilaterales encontramos a dos sujetos: aquel sobre quien pesa el deber y aquel que está investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. Por ello se dice que estas normas son imperativo-atributivas. Las normas de trato son parcialmente bilaterales porque no facultan a nadie para exigir el cumplimiento de lo prescrito por la norma pero si facultan para representarle sus deberes y ejercer una cierta presión a quien las incumple.

4.- Incoercibles: La palabra coercibilidad significa que los sujetos interesados en el cumplimiento de una norma pueden auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para ello o para imponer una sanción si la norma ya ha sido infringida7. Es incoercible en cambio aquella norma que no consulta para el caso de su incumplimiento o aplicación de la sanción esta posibilidad. Las normas de trato social son incoercibles pues no se pueden imponer estas normas ni aplicar las sanciones correspondientes que se siguen de su incumplimiento a través de una fuerza socialmente organizada. Esto no quiere decir que no tenga sanción, esta sanción existe y consiste en el rechazo, repudio o censura del grupo al cual ese individuo pertenece.

d) Atributos comunes de las normas de trato social y las normas jurídicas y doctrinas que niegan la posibilidad de distinguirlas d ésta.

- Las normas de trato social son plenamente exteriores y las normas jurídicas son parcialmente exteriores.

- Las normas de trato social son parcialmente bilaterales mientras que las normas jurídicas son plenamente bilaterales.

- Las normas de trato social son heterónomas y las normas jurídicas predomina una dimensión de heteronomía.

- Existe la posibilidad que ciertas normas de trato social sean recogidas por el Derecho y transformada en norma jurídica, como por ejemplo el saludo de militares, o ciertas normas de diplomacia y de protocolo.

El punto de distanciamiento es la coercibilidad, pues mientras las normas jurídicas son coercibles las normas de trato social son incoercibles

A pesar de estos rasgos comunes hay una serie de autores en la doctrina que niegan la

7 Nótese que nos referimos a una fuerza física, no psicológica, pues para cualquier clase de normas siempre podrá

ejercerse una presión psíquica a favor de su cumplimiento. SQUELLA N., Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág. 52.



posibilidad de distinguirlas. RADBRUCH señaló que los convencionalismos sociales no se orientan a valor alguno, pues el decoro, la urbanidad o la cortesía no podrían coordinarse con otros conceptos culturales, y por consiguiente carecerían de sitio dentro del sistema de los conceptos de la cultura, y si carecen de sitio en el mundo cultural como valor, con mayor razón las normas de trato social no pueden ser normas por lo menos en el sentido de autónomas respecto de las normas morales y jurídicas. Esto se explica porque la cultura según RADBRUCH se expresa a través de ciertos productos: el Derecho, la moral y la religión aspirarían al cumplimiento de ciertos fines valorados; los fines del Derecho son la seguridad jurídica o la justicia; los de la moral es por ejemplo la bondad y en el caso de la religión, la concesión del estado de gracia.

DEL VECCHIO

8 señaló que dentro del universo normativo solo hay normas jurídicas y

normas morales, las normas de trato se parecerían a las normas jurídicas o a las normas morales y dichas normas de trato podrían ser o normas imperativo atributivas que perdieron su carácter bilateral o normas morales que aspiran a convertirse en normas jurídicas.

4.- LAS NORMAS RELIGIOSAS. a) Concepto: Preceptos obligatorios que regulan la conducta del hombre en su relación con la divinidad, preceptos que emanan directamente de Dios o de sus representantes en la tierra, cuya obediencia está impuesta por la fe, y cuya inobservancia trae aparejada consigo la pérdida del estado de gracia, de la comunión con el ser supremo, y/o los premios ultraterrenos.

Estos preceptos aspiran a la consecución del estado de gracia o de la santidad que sería el fin y la no observancia de este fin lleva consigo una sanción que tiene relación con la fe y es la pérdida del estado de gracia, que significa en el fondo la perdida de la santidad, que se manifiesta por el menoscabo de la relación de comunión entre el hombre y Dios, y en las religiones occidentales (judeo-cristianas) en la imposibilidad de gozar más allá de la muerte de los premios o recompensas ultraterrenales ( por ejemplo el castigo eterno como el infierno cristiano, o el gehena judío).

b) Características: - No pueden ser exteriores, porque ellas no se dan por cumplidas con la simple coincidencia de lo que la norma prescribe y la conducta exteriorizada de los sujetos. Se necesita además una adhesión del fuero interno del individuo.

- Son heterónomas, pues no es el sujeto obligado a cumplir con la norma el que se la da a sí mismo, por el contrario, vienen impuestas por un ente que los supera y trasciende, y es la voluntad de Dios o de sus representantes en la tierra.

- Son unilaterales, ya que finalmente vinculan a la persona con Dios y nadie puede exigir el cumplimiento o imponer sus deberes, nadie, ni siquiera el sacerdote o ministro del culto.

- Son incoercibles, lo que quiere decir que no se puede hacer uso de la fuerza socialmente organizada para imponer la norma y las sanciones que se derivan

8 Giorgio Del Vecchio iusfilósofo italiano que vivió entre los años 1878 y 1970, maestro del también afamado

Norberto Bobbio, entre sus obras famosas podemos encontrar “Persona Estado y Derecho” (1942), “Justicia y Derecho” (1942), entre otras.



de su incumplimiento; esto no quiere decir que no tengan sanción, pues esta es la pérdida del estado de gracia.

c) Consideración especial de la gracia como posible terreno de encuentro entre religión y derecho.

RADBRUCH señala que a través de la gracia -que es una antigua institución jurídica penal, consistente en la facultad de los monarcas de perdonar, pasando hasta ahora a ser esa facultad del poder ejecutivo de conceder a los condenados la sustitución de su pena por una más benigna o el perdón de la misma- puede llegarse a inferir un punto de contacto entre la religión y el Derecho.

La gracia tiene dos formas de expresión: - Amnistía: Tiene un carácter general de ley ya que está en manos del poder legislativo. Mediante ella, los gobernantes perdonan, eximen la responsabilidad criminal de quienes fueron sus enemigos políticos para facilitar la paz.

- Indulto: Tiene un carácter particular y asume la forma de un decreto; es un acto del poder ejecutivo y cuyo propósito es dispensar de responsabilidad criminal a un sujeto determinado o a un número determinado de sujetos.

La gracia suele actuar como una válvula de seguridad del Derecho, pudiendo corregir alguna injusticia cometida a través de la sentencia y sobre todo para salir del paso de sentencias condenatorias que pudieran adolecer de errores irreparables.

Algo parecido sucede con la gracia divina, que consiste en términos muy generales en el “favor sobrenatural y gratuito que Dios concede al hombre para ponerlo en el camino de la salvación”9, en el sentido de que en la mayoría de las religiones occidentales el hombre se encuentra en un estado caído (moral y espiritualmente) ante Dios, y es este quien de manera misericordiosa y gratuitamente provee los medios para la salvación y perdón de los pecados del mismo.

5.- LAS REGLAS TÉCNICAS. a) Concepto: Son aquellas pautas que describen los medios prácticos idóneos para la realización de un fin igualmente práctico. En el ámbito de la técnica es preferible hablar de reglas porque ellas no imponen deberes sino más bien necesidades; por ejemplo si yo quiero martillar un clavo debo hacerlo por la parte que corresponde: eso es una necesidad, por que si yo lo hago por la otra parte me martillo el dedo.

Estas reglas son generadas por la práctica y se trasmiten de modo escrito pero más comúnmente de manera oral por los más capacitados por la práctica. En caso de no ser observadas llevan consigo una especie de sanción que es la no consecución del fin práctico.

b) Características: - Exteriores: no existe ninguna relación entre la regla y la conducta del

9 Definición extraída del diccionario de la RAE.



individuo. - Heterónomas, no se las dan los sujetos a sí mismos. - Unilaterales: no hay sujeto facultado que obliga a cumplirlas - Incoercibles: no se exige su cumplimiento ante la fuerza socialmente organizada

c) Teoría kantiana de los imperativos y críticas principales a la normatividad de las reglas técnicas.

Según la ética propuesta por el insigne filosofo Immanuel Kant10, el bien puede ser bien para otra cosa o bien en sí mismo. KANT afirma que la única cosa que es buena en sí misma, sin restricción, es una buena voluntad. Así el problema moral queda trasladado no a las acciones, sino a la voluntad que las mueve. Lo que desea el filósofo de Königsberg es hacer una ética del deber ser y para ello busca un imperativo que sea además categórico11, es decir, que mande sin ninguna condición, absolutamente y por ello, habrá de encontrar su obligatoriedad en si mismo. Como el bien supremo es la buena voluntad, la calificación moral de una acción recae sobre la voluntad con que ha sido hecha, no sobre la acción misma. Y la buena voluntad es la que quiere lo que se quiere por puro respeto al deber. Así, el imperativo categórico se expresa de la siguiente forma: Obra de modo que puedas querer que lo que haces sea ley universal12

DEBE SER B Cuando hablamos de imperativos categóricos implícita y propiamente hablamos de deberes y derechos, que vienen a vincular la voluntad racional del sujeto; ello permite que clasifiquemos a estos imperativos categóricos de forma positiva o negativa.

Juicios imperativos categóricos. Mandan una acción por sí misma como objetivamente necesaria, estos pueden ser:

- Juicios categóricos positivos: mandatos. Es el que manda a hacer algo (el deber de ser buenos para con el prójimo)

-

- Juicios categóricos negativos: prohibiciones. Son los que ordenan abstenerse de la realización de una conducta ( no matar)

-

Juicios imperativos hipotéticos: Tiene un significado semejante a la frase “a condición que” o “en el supuesto que”. Estos si son condicionales, si ocurre

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Immanuel Kant el más grande de los filósofos alemanes, y para muchos el más grande filósofo de todos los tiempos, nació en el antiguo reino de Prusia, específicamente en Prusia oriental en Königsberg (actual Kaliningrado perteneciente a Rusia) vivió entre los años 1724 y 1804, dentro de sus obras más importantes están “Crítica de la Razón Práctica”, “Crítica de la Razón Pura”, “Crítica del Juicio”, “tratado sobre la Paz perpetua”, “La Religión dentro de los límites de la pura razón”, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”, y “Metafísica de las Costumbres”, entre otras obras fruto de su prolífica actividad. 11

Debemos hacer presente que en el concepto de Kant, juicios imperativos y categóricos son juicios de relación. 12

Cfr. Historia de la filosofía, Marías Julián, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1960, pág. 288. Una de las fórmulas del imperativo categórico, que están contenidos en “La fundamentación de la metafísica de las costumbres”, “Crítica de la razón práctica”, y “Metafísica de las Costumbres”, sus tres obras mas influyentes en materia jurídica filosófica.

http://es.wikipedia.org/wiki/Kaliningrado





esto pasará esto otro. Por eso se les define como mandatos que establecen un comportamiento sujeto a condición del acto descrito, y entonces esa conducta es el medio para alcanzar un fin, sin preocuparnos si esa conducta o esa acción encierra objetivamente un valor en si misma, sino que esa acción aparece como necesaria para alcanzar un fin de carácter práctico. El valor en consecuencia que debemos al imperativo hipotético va a depender del sujeto al cual se dirige este juicio o imperativo, es decir, dependerá de si el sujeto desea o no alcanzar este fin práctico: si el sujeto no desea alcanzar este fin práctico, para él este juicio hipotético va a ser indiferente, pero si, por el contrario, desea alcanzar este fin práctico entonces va a cumplir esa conducta, y por eso aparece esta acción como necesaria para alcanzar un fin práctico. Lo podríamos resumir bajo la formula

SI QUIERES “F” DEBE SER B, por ejemplo, si quieres construir un edificio deberás regirte por las reglas de la arquitectura.

La palabra “si” en consecuencia corresponde a la condición del juicio imperativo; “F” corresponde a la finalidad que pretende alcanzar el sujeto y la letra “B” significa la conducta que ha de desarrollar el sujeto.

No mandan una acción por sí mismos, sino que son un medio para lograr un fin, Dentro de los juicios hipotéticos KANT distinguió: - Consejos de la sagacidad o imperativo pragmático: Estos juicios vienen a indicar los caminos que conducen a la realización de una aspiración no sólo posible sino que real, es decir, que pueden obtenerse. Podrían definirse como el conjunto de consejos necesarios para desenvolverse con mediana facilidad dentro de la vida.

Ejemplo: la conquista del estado de felicidad - Principios de la habilidad: son precisamente las reglas técnicas. Dentro de estos juicios o imperativos hipotéticos nos encontramos con aquellas que son las reglas técnicas, y que responden a un principio de habilidad, estos últimos son juicios que nos vienen a indicar los procedimientos que necesariamente debemos seguir para alcanzar cualquier propósito, o sea, son los que nos dicen ¿que debemos hacer para alcanzar el fin práctico que nos hemos propuesto?

KANT lleva las reglas técnicas a la categoría de juicios hipotéticos, y pone de manifiesto el carácter normativo de las reglas técnicas porque los ubica dentro de los juicios hipotéticos y por consiguiente les da un carácter normativo (aunque no absoluto).

Este juicio ha sido muy criticado: Rodolfo LAUN13: este filósofo Alemán dijo que KANT no supo distinguir entre dos especies de reglas hipotéticas:

1.- Por un lado están los juicios hipotéticos que postulan un deber

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Rudolf Laun, autor de la clásica obra “Derecho y Moral” (Recht und sittlichkeit).



condicionado. 2.- Por otro están los juicios hipotéticos que postulan una necesidad condicionada.

Estas últimas a juicio de LAUN no son propiamente normas porque no imponen deber alguno aún cuando exteriormente se nos presenten como normas, aquí la concepción de un fin no obedece a deber alguno sino a una necesidad condicionada. Y si es solamente una necesidad el sujeto destinatario no esta obligado a acatarla.

DEL VECCHIO señaló que en la doctrina de KANT hubo una equivocación que consistía en la confusión de estas reglas técnicas con normas jurídicas o con normas morales (éticas). Hay un sin número de casos en que la observancia de la regla técnica se puede convertir en el contenido de una norma jurídica, pero no por ello vamos a confundir la regla técnica con la norma jurídica. Lo mismo sucede con algunas normas éticas que pueden pasar a ser el contenido de una norma jurídica, pero ello no significa que debamos confundirlas. El modo por el que la regla técnica podrá pasar a ser contenido de una norma jurídica, será normalmente por vía convencional, es decir, por medio de un contrato, un acuerdo de voluntades.

Por ejemplo es normal que en las empresas exista un reglamento interno de higiene y seguridad. Ese reglamento principalmente hace mención a las reglas técnicas, pero que alcanzan el rango de normas jurídicas al encontrarse en este reglamento.

Aún despejando esta confusión hay que andar con cuidado porque hay veces que la observancia de una regla técnica aparece como obligatoria, pero esta obligatoriedad deriva de constituir el contenido de una norma jurídica. Estas reglas técnicas han pasado a formar parte de una obligación contractual y por consiguiente se han convertido también en contenido de una norma jurídica.

6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURÍDICAS. (BB. N° 2)

a) El problema de la relación entre Derecho y moral a lo largo de la historia del pensamiento filosófico jurídico.

Las esferas del Derecho y de la moral han estado muy vinculadas entre sí desde los albores de la humanidad hasta fines del siglo XVIII, y puede decirse que durante ese extenso período de la historia humana prácticamente eran una sola palabra.

Este problema tiene una enorme importancia política y filosófica, y ha sido el banquillo de prueba para lograr el sistema de filosofía del Derecho.

Si nos remontamos a la historia, griegos y romanos no conocían una distinción



entre Derecho y moral. Para los romanos las sentencias recogidas en el Digesto ponen de manifiesto esta confusión, pues según dicho texto el derecho sería el “arte de lo bueno y de lo justo”. Así de entrada debemos diferenciar ambos ordenamientos normativos por los fines que persiguen

La moral: LA BONDAD, LO BUENO, EL BIEN. El Derecho: LA JUSTICIA, LO JUSTO (entre otros valores). En la edad media una definición de Derecho y moral era inexistente lo que provocaba frecuentes problemas, excesos y abusos particularmente en el terreno del Derecho penal, labrando el terreno para numerosas persecuciones y procesos por la comisión de los llamados “crímenes nefandos”. Hubo que esperar hasta inicios del siglo XVIII para que por primera vez apareciese la filosofía del Derecho. Se le debe a Christian THOMASIUS14 que en 1705 plantea las bases de esta distinción del derecho y moral que luego es retomada por KANT.

THOMASIUS separa 3 esferas: Honestium: esfera de la moral. Decorum: esfera de las normas de trato social. Justium: esfera del Derecho. A la moral le está reservado el gobierno sobre el fuero íntimo. El eje de discusión del Derecho y moral está en que el primero es un ordenamiento regulador de la conducta exteriorizada del individuo, en cambio la moral regula la integridad de la persona.

En esto había un intento de salvaguardar la libertad de pensamiento, porque el Derecho se refiere al comportamiento exterior del hombre y la moral a la integridad de la persona; entonces no puede caer bajo prescripciones jurídicas los simples pensamientos en la medida que no se traduzcan después en comportamientos positivos exteriorizados del hombre.

Sin embargo este ingrediente que es muy escaso es tomado posteriormente por KANT hacia la séptima década del siglo XVIII, perfilando las definiciones de Derecho y moral ya de modo muy sistemático, sobre la base de dos elementos:

1.- La exterioridad del derecho y la interioridad de la moral. 2.- La bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral. La distinción lograda de Derecho y moral en el siglo XIX, toma un nuevo rostro con la consolidación del mundo liberal, apareciendo nuevas doctrinas que intentan ya no sólo distinguir entre Derecho y moral, sino que pretenden separarlo sin que por consiguiente puedan guardar algún tipo de relación.

Hoy por hoy en la filosofía contemporánea del Derecho se va

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Christian Thomas o Thomasius, Teólogo protestante y uno de los primeros filósofos iusnaturalistas racionalistas ilustrados alemanes, que vivió entre los años 1655 y 1728, filósofo, autor de las influyentes obras “Fundamentos del derecho natural e internacional según el sentido común (1705), Introducción a la doctrina de la razón (1691), entre otras.





aceptando cada vez más doctrinas conciliadoras, doctrinas que distinguiendo y afirmando que existe una necesaria distinción entre derecho y moral, reafirman que existe una serie de contactos entre ellas. b) Exterioridad del derecho e interioridad de la moral. a`) El concepto de voluntad pura ( KANT ). Para KANT un acto es bueno cuando ese acto concuerda no sólo exterior sino también interiormente con un precepto moral. Una pura concordancia mecánica y externa no le da al acto valor moral, pues lo que le da valor no son los hechos aparentes.

Así KANT distinguió en su capital obra “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres”:

1.- La moral pragmática. 2.- La ética de las intenciones. Moral pragmática: mide el medio en razón de sus resultados (por ejemplo un niño no dice la verdad para no ser castigado, habla en función de sus resultados).

Ética de las intenciones: es la verdadera ética, siendo lo decisivo la pureza de la voluntad. El sujeto actúa con el mandato de la moral porque está convencido que hay que comportarse así. Únicamente la bondad de sus propósitos es lo que nos permite distinguir los fines de Dios de los del diablo. Por ejemplo, hay un deber moral de hacer la caridad pero no es moral el hacerlo para que todos lo vean.

Cuando una persona ejecuta un acto de acuerdo con el deber y no por el respeto al deber, ese comportamiento realiza un acto que va de acuerdo al deber moral, pero no es un acto ejecutado por respeto al deber; este acto según KANT no es un acto completamente bueno. La bondad de una acción supone que el individuo no sólo obra conforme al deber, sino que obra por deber, por amor al deber, sin más propósito que cumplirlo.

b`) El carácter preferentemente exterior de las normas jurídicas. Las normas jurídicas son exteriores pues estas normas regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos. Como regla general el Derecho se desinteresa de lo que el sujeto piensa al tiempo de ejecutarlo, idea ha sido reflejadas en distintas doctrinas, por ejemplo la que proviene del Digesto de ULPIANO15: el pensamiento no delinque, de internis non cura tu preta (de lo interior no se cuida el pretor), al juez le interesa lo exteriorizado por los individuos, etc.

Sin embargo, decimos que las normas jurídicas son predominantemente

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Domicio Ulpiano (en latín Ulpianus), jurisconsulto romano de origen fenicio que vivió entre los años 170 y 228 d.c. De su obra se conservan sólo algunos pasajes incluidos en el Digesto y en ciertas colecciones privadas y oficiales, entre otros “Los Fragmenta iuris Romani Vaticana”.

http://es.wikipedia.org/wiki/Lat%C3%ADn



http://es.wikipedia.org/wiki/Digesto



exteriores, o sea que en el Derecho predomina una dimensión de exterioridad, pues van a existir situaciones en que al magistrado si va a interesarle el fuero interno del sujeto. Ello sucede en tres casos que examinaremos a continuación: 1er. Caso: Lo común es que la interioridad de un acto tienda a expresarse en conductas exteriores. Así, de un acto exteriorizado podemos ir hacia atrás hasta el origen íntimo de esa acción, algo parecido a lo que sucede a la inversa en el caso de la moral, que examinaremos en el siguiente apartado.

2do. Caso: En el Derecho penal siempre existirá un cierto interés por conocer que ha sucedido en el fuero interno de los individuos a la hora de cometer un delito, pues es de capital importancia determinar si lo hizo intencionalmente, con dolo o si lo hizo sin intención, es decir con culpa. Así podemos distinguir entre delitos dolosos o culposos:

Dolosos: cuando el sujeto internamente sabe y quiere el resultado que produjo su obrar.

Culposo: aquellos en que el sujeto no preveía o no quiere los resultados, y sin embargo ha obrado de modo imprudente.

Al Derecho penal le interesa para la gravedad de la pena, pues la gravedad del delito doloso es mucho más alta que el culposo. Incluso la ausencia de culpabilidad se traduce en la exoneración de responsabilidad.

3er. Caso: Hay instituciones del Derecho civil que exigen una determinada disposición interior de los sujetos para entenderse debidamente configuradas. Algunas disposiciones jurídicas demuestran esta preocupación por lo ocurrido en el fuero interno del individuo:

Art.: 59 del Código Civil: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Aquí no sólo interesa el lugar físico, sino también el ánimo de permanecer allí.

Art.: 700 inc. 2 del CC: “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”, esto también es una indagación subjetiva del fuero interno del sujeto.

Art.: 1560 del CC: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella, más que a lo literal de las palabras”. Aquí la norma jurídica obliga al consentimiento de los sujetos a su intención, a su fuero interno, al momento de fijar el contrato.

c`) El carácter preferentemente interior de las normas morales; consideración especial de la doctrina de DEL VECCHIO.

Que las normas morales sean preferentemente interiores significa que ellas no sólo regulan la conducta externa del individuo sino que, sobre todo, cae bajo sus prescripciones el fuero interno individual, y por eso es que una norma moral no puede darse por cumplida con la sola coincidencia exterior objetiva entre la conducta emitida y la conducta exigida por la norma, es necesario que exista moralidad en la interioridad del sujeto.

KANT en la “Metafísica de las costumbres” decía que el comportamiento moralmente valioso debía ejecutarse por puro amor a la norma, sin ningún



cálculo utilitario alguno tras el fin. La interioridad reconoce una salvedad importante que conduce a sostener que son preferentemente interiores, y que en ellas predomina una dimensión de interioridad o subjetividad. Esta salvedad consiste en que si bien una norma moral para darse cabalmente cumplida debe tener en vista los motivos que posee el sujeto al obrar, le asiste también la necesidad de que los buenos propósitos se traduzcan en comportamientos efectivos y exteriormente emitidos.

Si se va a establecer este carácter preferentemente exterior u objetivo del Derecho y el carácter preferentemente interior o subjetivo de la moral, podríamos decir que con DEL VECCHIO ( aunque la idea no es de él, sino de STAMMLER) el Derecho y la moral siguen un camino distinto en la regulación de la conducta humana, pues mientras que el Derecho valora el acto, dando preponderancia a su realización exterior, -y a partir de esa adhesión exterior llega a la interioridad del sujeto a la hora de cumplir ese acto-, a la inversa, la moral valoriza el acto partiendo del fuero interno del sujeto, y de esa adhesión llega a la exterioridad del individuo.

c) Heteronomía del derecho y autonomía de la moral. a`) El origen de la cuestión de KANT. Para KANT en la “Metafísica de las costumbres”, todo comportamiento moralmente valioso debía representar su cumplimiento en una máxima, una norma que el individuo debía darse a sí mismo, porque si una persona obra de acuerdo a un precepto moral que no deriva de su voluntad, sino de una voluntad extraña, ajena a él, pues bien, el comportamiento de esa persona es heterónomo y no tiene valor moral, y la moralidad de ese acto depende de otros factores. En consecuencia, la norma moral es autónoma.

Las normas jurídicas son heterónomas, pues el sujeto obligado a cumplir con una norma no se la ha dado a sí misma, por el contrario, los sujetos obligados a realizar un determinado comportamiento obran en virtud de un precepto que viene impuesto por una voluntad ajena, extraña y trascendente a ellos mismos

Una característica de las normas jurídicas es que los sujetos obligados no pueden autonormarse, es decir, un individuo cuyo comportamiento está jurídicamente regulado está sujeto invariablemente a una voluntad superior, voluntad que le obliga a cumplir con las normas jurídicas y de las cuales no puede eximirse sólo porque la norma no le parezca correcta o le sea francamente majadera. STAMMLER explicaba hacia la década de 1920 de que las normas jurídicas son autárquicas en el sentido en que resulta irrelevante la discrepancia de la voluntad del individuo jurídicamente obligado respecto las normas, porque el hombre no se las ha dado a sí mismo. Con la heteronomía en el ámbito del Derecho es muy fácil distinguir la figura del que manda del que obedece, y donde es más claro reconocer esta distinción es en las normas legales, entre legislador y legislado.

b`) Predominio de la heteronomía de las normas jurídicas. La autarquía de STAMMLER no es absoluta, pues hay a lo menos tres



salvedades que moderan esa heteronomía, en términos tales que al final debemos concluir que en el Derecho, aunque sea heterónomo, hay también una dimensión de autonomía, es decir hay una dimensión en que el sujeto puede darse a sí mismo las normas jurídica. c`) Salvedades a la heteronomía de las normas jurídicas (políticas, sociológicas y jurídicas).

1.- Salvedad política: desde el punto de vista político puede decirse que la heteronomía del Derecho es relativa ya que si bien es cierto aquello que las normas jurídicas vienen dictadas e impuestas a sus destinatarios por una voluntad ajena, superior y que trasciende a ellos, tampoco se puede perder de vista que esa voluntad que crea la norma jurídica ha sido fruto de la voluntad de los propios individuos imperados, quienes por su parte nombraron a esa autoridad y lo facultaron para que en su nombre dictase normas jurídicas con las que se regulará su comportamiento. La democracia supone que la soberanía reside en la comunidad de individuos que componen la nación, por lo tanto es natural que estos individuos puedan delegar a otros individuos la facultad de gobernar y de legislar por ellos, estos delegados al legislar están creando normas heterónomas.

2.- Salvedad sociológica: ella obedece a una filosofía del Derecho muy discutida, que señala que, si bien es cierto que las normas jurídicas son heterónomas, no es menos cierto que en el hecho los sujetos tanto pueden ejecutar el acto previsto por la norma como pueden desobedecerlas.

Toda norma jurídica por el hecho de ser válida entraña un doble mandato, un doble imperativo.

a) Deben ser generalmente obedecidas por sus destinatarios en el sentido que ellas deben cumplir lo prescrito en la norma jurídica.

b) Son obligatorias en tanto en cuanto deben ser aplicadas en su consecuencia coactiva para el caso de que los destinatarios no hayan cumplido con lo prescrito por la norma.

No hay ninguna norma jurídica que siempre sea obedecida y aplicada, ya que hay un margen de infracción e inaplicabilidad de la norma; la llamada ineficacia (la norma ha sido generalizadamente desobedecida por sus destinatarios e inaplicada por los tribunales de justicia).

¿Que ocurre cuando una norma es incumplida por sus destinatarios e inaplicada por los tribunales de justicia?

- Una respuesta es que quienes sostienen que es perfectamente indiferente desde el punto de vista de la existencia de una norma jurídica y de su carácter obligatorio el que ella se vuelva ineficaz. Dicho de otra manera, la ineficacia de una norma jurídica no prejuzga para nada la validez de la norma.

- El de quienes sostienen que una norma jurídica que se ha tornado ineficaz pierde su validez, su existencia y deja de ser una norma. Ocurre que si bien los sujetos que no han contribuido con su voluntad a generar esa norma con su comportamiento si puede contribuir a hacer que esa norma pierda su carácter de norma, su obligatoriedad su validez, con esta respuesta surge la dimensión de autonomía en el plano sociológico.



3.- Salvedad jurídica: es la más importante de todas y consiste en que todo ordenamiento jurídico sin excepciones concede a los sujetos imperados por él alguna esfera de creación de normas jurídicas, esfera dentro de la cual serán los propios sujetos imperados los que con su voluntad crearán determinadas normas jurídicas por las cuales habrán de regirse, sin que pueda afirmarse respecto de estas normas que ellas procedan heterónomamente de una voluntad ajena superior, trascendente a esos mismos sujetos. Para entender este fenómeno debemos conocer el concepto de fuentes formales del Derecho.

Fuentes formales del Derecho: “son los distintos métodos o procedimientos de creación de normas jurídicas tras los cuales es posible verificar la presencia ya sea de una autoridad, ya sea de una fuerza social no organizada, ya incluso de un conjunto de sujetos individualmente considerados, todos los cuales están autorizados o facultados para crear normas jurídicas por el mismo ordenamiento que las normas van a ir a incorporarse”

La ley es una de las fuentes formales del Derecho, es la más importante en nuestro ordenamiento jurídico, así como todos las que pertenecen a la familia romano germánica.

En esta fuente que denominamos ley es posible divisar la presencia de una autoridad pública, el poder legislativo, que está autorizado para crear normas jurídicas, normas que por ser oriundas de la ley se denominan normas legales, poder que está autorizado por el propio ordenamiento jurídico al que esas normas legales van a ir a incorporarse.

Concretamente es el Derecho constitucional el que atribuye este poder al Congreso.

En todo derecho positivo hay un cierto ámbito o esfera en que los sujetos pueden crear las normas jurídicas que han de regir su comportamiento, o sea, hay otros métodos o procedimientos de creación de normas jurídicas distintas de la ley en las que se crean normas jurídicas que son total o al menos parcialmente autónomas.

Estas fuentes formales del Derecho en que se acusa un cierto grado de autonomía son:

- COSTUMBRE. - ACTO JURÍDICO. - ACTO CORPORATIVO. COSTUMBRE: Es una fuente formal del derecho que en general en la actualidad a perdido importancia, y consiste en la producción de una norma jurídica a través de la repetición uniforme y bajo circunstancias análogas de un determinado comportamiento bajo la persuasión de que comportarse así obedece a un deber jurídico.

La costumbre tiene dos elementos: 1.- Elemento de carácter material llamado también inveterata consuetudo o costumbre inveterada, este elemento material u objetivo es la repetición



uniforme que se va a producir en circunstancias análogas de un determinado comportamiento. 2.- Elemento inmaterial o subjetivo llamado también opiniu iuris seu necesitates, los sujetos reiteran esa conducta uniforme bajo circunstancias análogas con la convicción de que comportarse así obedece a un deber jurídico a una necesidad de que comportarse así es jurídicamente obligatorio

Por ejemplo, la costumbre chilena de que cada vez que se arrienda un inmueble urbano y no se fija día para el pago del arriendo se entiende deberá ser pagado dentro de los primeros 5 días del mes, se agrega el elemento subjetivo, o sea de que comportarse así es jurídicamente obligatorio.

El elemento subjetivo de la costumbre permite distinguir la costumbre jurídica de los convencionalismos sociales, por ejemplo cuando alguien repite un comportamiento de tipo social como saludar no lo hace porque es jurídicamente obligatorio comportarse así.

Sin embargo en el plano objetivo tienen bastantes puntos de contacto, pues en ambos casos se repite un comportamiento, incluso un tanto mecánico cuando se presentan las circunstancias análogas que lo reclaman, pero en el caso de la costumbre jurídica, los sujetos repiten ese comportamiento, incluso un tanto mecánico cuando se presentan las circunstancias análogas que lo reclaman; los sujetos repiten ese comportamiento porque están persuadidos de que si no lo hacen sufrirán una sanción jurídica o porque están convencidos de que es un deber fijado por el Derecho. Es posible que sean creadas normas jurídicas a través de la costumbre porque la costumbre es también una fuente formal del Derecho. Pues bien, sucede que tras este método llamado costumbre no es posible divisar la presencia de una autoridad pública, sino que se reconoce la presencia de una fuerza social no organizada, es la sociedad la que repite uniformemente ese comportamiento cada vez que se presentan las circunstancias análogas que lo reclaman y bajo la persuasión de que comportarse así es jurídicamente obligatorio.

Así ocurre una dimensión de autonomía porque a lo largo las verdaderas creadoras de esas normas jurídicas es la comunidad.

ACTO JURÍDICO: manifestación de voluntad emitida por uno o más sujetos de derecho que, realizado en conformidad al ordenamiento jurídico de que se trata, tiene por finalidad crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo.

Los actos jurídicos se pueden clasificar de acuerdo a los sujetos que intervienen en él en bilaterales y unilaterales.

Unilaterales: aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho necesitan del la manifestación de voluntad de una sola parte, por ejemplo el Art. 999 del CC: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”

Bilaterales: son aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho



necesitan del acuerdo de voluntad de dos o más partes. Se las llama también convenciones, dentro del género convención encontramos también al contrato. Los contratos son convenciones cuyo objeto es crear derechos y obligaciones. Un ejemplo de contrato es el de compraventa señalado en el Art. 1793 del CC: ”La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio” Por el contrato son creados derechos y obligaciones como también son creados por las convenciones y por los actos jurídicos en general, porque el contrato es una especie de convención y las convenciones una especie de actos jurídicos, y todas ellas crean normas jurídicas, sólo que esas normas son particularizadas, individualizadas, es decir normas jurídicas que obligan exclusivamente a los sujetos que han intervenido en el acto, a diferencia de las normas legales, pues éstas obligan indeterminadamente con carácter general a todos los sujetos de Derecho, sin excepción.

ACTO CORPORATIVO: son manifestaciones de voluntad emitidas por entes colectivos o asociaciones que tienen por objeto regir el ingreso de los miembros a esa asociación, regular los derechos y obligaciones de esos miembros, determinar la organización interna y designar las autoridades que corresponderán a esa organización o ente colectivo. Por ejemplo, el club de fútbol llamado San Jorge se rige por sus estatutos, y estos estatutos son fruto de un acto corporativo. En esta asociación se fijarán los derechos y obligaciones de los miembros de la misma.

El acto corporativo produce normas jurídicas que van a circunscribir su esfera de obligatoriedad sólo a los miembros de este ente colectivo de que se trate.

En el acto corporativo hay una dimensión de autonomía, pues son los mismos asociados los que crean a través de este acto corporativo normas jurídicas que gobernarán su comportamiento como miembros de esa asociación.

En el acto jurídico hay más autonomía que en la costumbre, pues en definitiva las normas consuetudinarias no se las da a sí mismo el individuo, sino que él, con su comportamiento contribuye a preservar la costumbre como tal dentro del conglomerado social.

El acto corporativo tiene menos autonomía que el acto jurídico, pues esta manifestación de voluntad que la crea es obra exclusiva de las partes.

Así en la compraventa si se da la voluntad del comprador o del vendedor tenemos compraventa, si no se dan, no hay. En cambio en el acto corporativo, si bien no encontramos una fuerza pública como ocurre en la ley, ni tampoco una fuerza social no organizada como ocurre en la costumbre, sí encontramos un conjunto de sujetos de Derecho que actúan a través de un ente colectivo que son los autores del acto corporativo, especialmente aquellos que son resultado de una asamblea o votación, pues van a obligar a todos los miembros de la asociación estén o no de acuerdo con esa determinación, e incluso a quienes ingresen a la misma.



En el acto jurídico se requiere de unanimidad de voluntades a diferencia del acto corporativo que solo requiere de la mayoría de las voluntades.

d`) Predominio de la autonomía en las normas morales. Las normas morales son autónomas, porque ellas provienen de la voluntad del sujeto obligado a cumplirla. Las normas morales, como decía KANT, suponen máximas que el sujeto obligado se ha dado a sí mismo. Un comportamiento moralmente valioso tiene que representar el cumplimiento de un principio que el sujeto autónomamente crea para sí, de modo tal que en la moral a diferencia de lo que ocurre en el Derecho, no es posible distinguir entre el que impone la norma y el que debe obedecerla o acatarla, ello porque legislador y legislado son en la moral la misma persona. Las normas morales son producto de nuestra conciencia, nadie está facultado para dictar normas morales, y somos nosotros mismos los que, sin darnos cuenta, nos hemos forjado nuestra propia moral.

La autonomía de las normas morales tiene una importante salvedad, porque aunque las normas morales responden a preceptos que los individuos se dan a sí mismos, tampoco debemos desconocer que el individuo al momento de darse a sí mismo los preceptos morales que regirán su comportamiento moral actúa generalmente influenciado o bajo la sujeción de esos consensos morales que, más o menos arraigados, existen en el conglomerado social en que ese individuo vive.

En efecto en toda la comunidad hay convicciones mayoritarias o generalizadamente aceptadas dentro de la comunidad acerca de que es lo bueno y lo malo, que es lo correcto o incorrecto en el terreno de la moralidad. Estas convicciones forman la ética social. Estas convicciones morales socialmente dominantes influyen muy a menudo en las normas morales que el sujeto se da a sí mismo. Estas convicciones no son las mismas en todos los pueblos, ni siquiera son las mismas en el mismo pueblo en diferentes etapas de su historia, pues son conceptos que están culturalmente condicionadas a como la cultura evoluciona.

En el origen la norma es autónoma pero influye sobre él una dimensión de heteronomía. Por eso es que las normas morales no son absolutamente autónomas, sino que en ellas predomina una dimensión de autonomía.

La ética social si bien influye sobre el individuo nunca es capaz por sí sola de darle al sujeto todos sus preceptos y tampoco es capaz de darle al sujeto indicaciones generales que obligan a éste a concretar dentro de sí los respectivos preceptos, por ejemplo, una convicción moral dominante es el de no matar al prójimo, ahora bien, este precepto es muy general y abstracto, pues pueden ocurrir ciertas particularidades que el sujeto debe afinar dentro de sí, por ejemplo el matar en defensa propia, o matar en tiempos de guerra.

d) Bilateralidad del Derecho y unilateralidad de la moral. Bilateralidad de las normas jurídicas: Las normas jurídicas por ser normas imponen determinados deberes de conducta a uno o más sujetos. Pero además las normas jurídicas facultan a uno o más individuos distintos del obligado para



exigir el cumplimiento de esa obligación, y a esto le llamamos bilateralidad. Esta característica no la encontramos en ninguna otra norma. Las normas jurídicas son imperativo atributivas. Imperativo: pues imponen un deber de conducta, por ejemplo: pagar mis impuestos al Estado.

Atributivas: pues facultan a una persona distinta del obligado para exigir el cumplimiento de ese imperativo.

Los deberes que las normas jurídicas imponen al sujeto obligado se llaman deberes u obligaciones jurídicas; este sujeto obligado es el sujeto pasivo o deudor. La facultad de exigir el cumplimiento de ese deber por uno distinto del obligado se llaman facultades jurídicas o derechos subjetivos, y el titular de ellos se llama sujeto activo o acreedor.

Las normas jurídicas tienen este carácter bilateral, son imperativos atributivas, junto con una nota característica del Derecho que es la alteridad. Esta idea de alteridad implica que el Derecho y las normas jurídicas que lo forman se refieren siempre a la relación de un individuo para con otros. El Derecho enlaza distintas personas y determina como debe ser su comportamiento recíproco exterior, por eso es que esta relación de personas se da en una vinculación de alteridad, pues soy yo y él ALTER (soy yo y el otro).

Sería inconcebible hablar de relaciones jurídicas en un mundo poblado por una sola persona.

De esta alteridad específica del Derecho se deriva la bilateralidad de las normas jurídicas.

Unilateralidad de las normas morales: Las normas morales imponen deberes a los sujetos ante y sólo ante su propia conciencia de forma tal que no existe nadie distinto del obligado que tenga la facultad de exigir el cumplimiento del deber moral; es decir los sujetos quedan obligados para consigo mismos. Las normas morales son puramente imperativas, estas imponen deberes pero no facultan a nadie para exigir su cumplimiento.

El sujeto en el ámbito de la moral está solo ante el tribunal de su conciencia porque las normas morales se las ha dado a sí autónomamente. Las normas morales son autónomas y tampoco esta característica admite salvedades, en las normas morales solo hay sujeto pasivo.

e) Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral. a`) La coercibilidad de las normas jurídicas y su significado. Coercibilidad: legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de un deber jurídico o de imponer una sanción en caso de que no se cumpla ese deber jurídico prescrito por la norma.



Que se trate de una posibilidad quiere decir que siempre es posible auxiliarse o hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o para obtener las sanciones correlativas a su incumplimiento.

Se trata de una posibilidad que puede darse o no, pues puede haber supuestos en que habiéndose violado un deber jurídico y debiéndose aplicar una sanción a través de la fuerza socialmente organizada, ello no ocurra.

1.- Por ejemplo si un individuo mató a otro se le debe imponer una sanción a través de una fuerza social organizada, pero puede ocurrir que este sujeto luego de infringir la norma se evade de la justicia y nunca es encontrado y en consecuencia no se puede aplicar una sanción. Esto no significa que la norma deja de ser coercible, solamente no se puede aplicar.

2.- Otro ejemplo es cuando hay un acreedor y un deudor y el acreedor perdona al deudor la deuda. El perdón en Derecho se llama remisión y es un modo de extinguir las obligaciones.

3.- El Derecho internacional público es aquel que regula las relaciones de los estados entre sí, fijando las áreas de sus respectivas soberanías y estableciendo derechos y obligaciones entre sí. Este Derecho establece una serie de sanciones a aquellos Estados que no cumplen con los deberes internacionales, como por ejemplo aquellos Estados que inician la guerra de agresión. Pues bien, puede ocurrir que a algunos Estados, dado su poder económico o político, no se les impongan sanciones.

Las normas jurídicas no pierden coercibilidad por el hecho de no ser aplicada su sanción al infractor, pero puede ocurrir que esta coercibilidad no se materialice.

Esta coercibilidad es una característica particular pues no la comparten con ninguna otra norma.

b`) Coercibilidad y coacción. Coercibilidad: es la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada con su doble objetivo, el de exigir el cumplimiento de un deber jurídico o la de imponer las sanciones que se siguen del incumplimiento del deber jurídico.

Coacción: es el hecho materializado positivo de la fuerza, o sea el hecho de haberse traducido la coercibilidad en una sanción concreta.

c`) Criticas principales a la coercibilidad de las normas jurídicas. Algunos autores del siglo XIX y XX por distintos motivos han pensado que la nota característica del Derecho como es la coercibilidad no sería tal: las normas jurídicas no se distinguen por ser coercibles.



1.- Dos filósofos alemanes, TRENDELENBURG16 y AHRENS hacían ver que en realidad no se puede hablar de coercibilidad de las normas jurídicas si se piensa que en la gran mayoría de los casos las normas jurídicas son cumplidas de un modo espontáneo, es decir, sin que sea menester acudir a la fuerza socialmente organizada para imponer su cumplimiento.

Ahora bien, el que sean cumplidas de un modo espontáneo no afecta en nada la situación de que es una característica de las normas jurídicas su coercibilidad pues lo que hicieron en el fondo TRENDELENBURG y AHRENS17 fue confundir coercibilidad con coacción.

Al ser observadas de un modo espontáneo no hacen necesaria la coacción, no la coercibilidad.

2.- La segunda crítica se sustenta en la existencia dentro del ordenamiento jurídico de ciertas obligaciones que de no ser cumplidas de un modo espontáneo no puede ser exigido su cumplimiento.

Art. 1470 del Código Civil: Dentro de estas obligaciones se encuentran las llamadas obligaciones naturales:” son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Tales son: 1.- Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

2.- Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. 3.- Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

4.- Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

Art. 98 del CC: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.”

16 Friedich Trandelenburg, Filósofo alemán que vivió entre los años 1802 y 1872, discípulo de de Hegel, pero no por

eso uno de los principales críticos de su maestro. Propone una concepción finalista del mundo conforme modelos aristotélicos, su principal obra es “Concepción órganica del mundo” en la cual presenta gran parte de su sistema.

17 Heinrich Ahrens fue un filósofo y jurisconsulto alemán, que vivió entre los años 1808 y 1874. Figura intelectual

afiliado al krausismo, autor de “La ciencia política fundada sobre la filosofía y la antropología”, obra magna, de la cual solamente publicó un volumen; “Enciclopedia del derecho y de la ciencia política fundada sobre la filosofía moral.

http://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofo

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisconsulto

http://es.wikipedia.org/wiki/Alemania



Art. 99 CC: “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido”

3.- La tercera crítica tiene que ver con una vieja máxima: QUID CUSTODIEM CUSTODEM? (¿Quien vigila a los vigilantes?).

Cuando un deber jurídico es infringido ha de imponerse una sanción través de un determinado órgano del Estado que está facultado para ello. Si este órgano del Estado no cumple con su obligación no imponiéndole la sanción correspondiente al infractor de ese derecho, será sometido a un tribunal de rango superior quien deberá sancionar al juez por su incumplimiento. Pero si nos ponemos en el supuesto que este tribunal superior tampoco lo haga deberá ser sometido a otro tribunal superior, hasta agotar las instancias y llegar al tribunal de más alto rango Constitucional, que en Chile corresponde a la Corte Suprema. Ahora bien ¿Qué pasa si este tribunal superior no cumple con sus obligaciones? ¿Quién vigila al vigilante?

Contra este argumento se puede contestar que el Estado de Derecho contemporáneo ha previsto una serie de mecanismos encaminados a evitar que alguna autoridad superior quede completamente desligada del control y sanciones; por ejemplo en nuestro ordenamiento jurídico nuestra Corte Suprema de Justicia está bajo la tutela del poder legislativo.

d`) Incoercibilidad de las normas morales. Las normas morales son predominantemente interiores y en ellas predomina una dimensión de autonomía y de ahí que estas normas impongan deberes para con la conciencia y nadie puede acudir a una fuerza legítima para imponer el cumplimiento de un deber moral o la aplicación de sus sanciones. Esto no significa que las normas morales carezcan de sanción. La sanción consiste en el reproche, el remordimiento de la propia conciencia del autor que ha infringido una norma.

Las normas jurídicas son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente dictadas por vía de autoridad, que regulan el comportamiento exteriorizado del individuo que vive en sociedad imponiendo a estos sujetos deberes y confiriéndoles facultades correlativas a esos deberes, cuya observancia está garantizada por la posibilidad legítima de hacer uso de la fuerza socialmente organizada.

Las normas jurídicas se orientan a la concepción de fines que en el terreno del Derecho son a lo menos la seguridad y la certeza jurídica.

Las normas morales son prescripciones de conducta que, con carácter de obligatorias, regulan la conducta libre del hombre y que vienen trazadas por este según los dictados de su recta razón.



La finalidad o sentido de las normas morales son el bien y la bondad, o sea, el perfeccionamiento moral del individuo.

e`)Somera consideración del problema de las relaciones entre Derecho y fuerza (el escepticismo jurídico en la sofística griega y en la filosofía moderna, ROUSSEAU y IHERING, reaparición del problema en el pensamiento jurídico contemporáneo). (DA N° 2)

Dado esta relación entre Derecho y fuerza no cabe negar que en la historia del pensamiento jurídico ha habido quienes han identificado el Derecho con la fuerza afirmando que lo que denominamos Derecho no es más que la voluntad del más fuerte. Es decir, para esta corriente naturalista, se trata de identificar el Derecho con la fuerza.

Los partidarios de esta teoría parten de una afirmación no demostrada, en el sentido de que el Derecho no respondería a ninguna exigencia racional dentro de la comunidad, pues todo el Derecho se reduciría al capricho de la voluntad del más fuerte y en él no habría ningún sentido o significado racional.

Así por ejemplo, la sofística griega llegó a esta conclusión como una consecuencia de la negación operada por los sofistas de todo valor espiritual en función de la teoría del conocimiento que había sido prohijada por los mismos sofistas. Los sofistas basaban el conocimiento en las sensaciones, ya que este era, a sus ojos, el único criterio válido para conocer el mundo y sus entes.

A partir de esta característica sensacionalista niegan cualquier valor que vaya más allá del conocimiento a través de los sentidos, y por eso es que el Derecho es también para ellos un dato sensorial, el Derecho del más fuerte. Esta idea la veremos reaparecer más tarde en la edad moderna entre los siglos XVII y XVIII y se la encuentra en un representante muy característico del positivismo racionalista que fue HOBBES18 quien plantea una formulación más moderna en la tesis de que el Derecho es el Derecho del más fuerte. Parte también de una teoría del conocimiento, y su análisis lo lleva a pensar que cuando los hombres abandonaron el estado de naturaleza para llegar a la comunidad lo hicieron movidos por el temor; según él antes de la existencia de la sociedad civil y política hubo un estado natural. Un estado de naturaleza donde los hombres vivían en un estado permanente de inseguridad y temor, por cuanto al no existir una explicación de sus comportamientos cada cual estaba expuesto a ser aniquilado o arrebatado por los demás, un estado donde imperaba un criterio de hombres contra hombres. Los hombres salen de este estado de naturaleza y forman la sociedad civil con un solo propósito; el de hacer cesar la guerra entre ellos mismos, por consiguiente conjurar el temor y la inseguridad que los dominaba, convirtiendo al Estado en la garantía de la situación de paz y en el ente que debe dar a los hombres certeza, seguridad y paz.

Los hombres le dieron todos sus derechos al Estado con el objeto de obtener

18

Thomas Hobbes, filósofo político inglés, iusnaturalista racionalista, vivió entre 1588 y 1679, fue su obra “Leviatán” (1651) estableció la fundación de la mayor parte de la filosofía política occidental. Para muchos es el teórico fundador del absolutismo político.



http://es.wikipedia.org/wiki/Leviat%C3%A1n_(libro)


http://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa_pol%C3%ADtica



seguridad y por lo tanto ahora el verdadero sujeto de Derecho es el Estado y no gravita sobre él ningún deber, salvo el deber garantizar la paz dentro de la comunidad. HOBBES materializa esta concepción en el Leviatán (DA N° 4), palabra con la cual se sirve para designar al monstruo bíblico19 y que alude al Estado encarnado en un soberano que tiene todos los derechos pero ningún deber. Por esto a lo larga se cae de nuevo en una identificación del Derecho con la fuerza. El Estado que es quien genera el Derecho es también el titular de la fuerza.

Ideas semejantes de identificación del Derecho con la fuerza se encuentra con PASCAL20 y ROUSSEAU21 este último quien aporta una visión más crítica. ROUSSEAU en una de sus obras más conocidas “El contrato social” se ocupa principalmente de este problema.

En el capítulo III del contrato social que lleva como epígrafe “El derecho del más fuerte”, señala que el sujeto que es más fuerte nunca lo es tanto como para poder permanecer constantemente como amo y señor de los demás. Al contrario para permanecer como amo y señor de los demás tarde o temprano tratará de trasformar su fuerza en Derecho y de convertir la obediencia o el sometimiento de los demás en un deber jurídico.

Por otra parte la fuerza designa pura potencia física pero de esa pura energía no se deriva ninguna moralidad, de la pura fuerza no surge ningún deber. Nosotros ante un acto de fuerza estamos sometidos a una necesidad.

ROUSSEAU añade que cuando cedemos a un puro acto de fuerza, realizamos un acto de necesidad pero no un acto genuino de voluntad, de allí que la fuerza por sí sola no constituye ni implica ningún deber. Tampoco estamos obligados a obedecer a un poder cualquiera, solo estamos obligados a obedecer a los poderes legítimos.

Dado que debe existir un equilibrio entre los elementos, el Derecho no reina efectivamente si no existe armonía entre la fuerza y la justicia.

Este problema se sigue proponiendo en la filosofía del Derecho contemporáneo y de modo muy particular en la escuela llamada del realismo jurídico escandinavo, la cual tomó su nombre de la escuela de Upsala, pues en torno a

19

"Deja la noche ser solitaria, no dejes ningún grito alegre ser oído en ella. Déjalos maldecir a quienes maldigan el día, aquellos que están listos para despertar Leviatán ". Job, 3:8. 20

Blaise Pascal, Teólogo católico adscrito al jansenismo, filósofo, y matemático francés que vivió entre los años 1623 y 1662. Entre sus principales obras encontramos “Cartas provinciales”, “Pensamientos”, entre otras. 21

Jean Jacques Rousseau, Filósofo ilustrado suizo, que vivió entre los años 1712 y 1778. Autor del influyente “El contrato social”, y de “Emilio” entre otras obras. A pesar de ser ilustrado su obra esta fuertemente marcada por elementos que luego prefigurarían el romanticismo.







esta ciudad se formaron sus principales representantes, HÄGERSTROM22, y OLIVECRONA23. HÄGERSTROM, quien fue en el fondo el maestro del otro, concebía el Derecho positivo como un hecho empírico, es decir como un conjunto de normas que sirven a los órganos del Estado a inducir a los individuos para que actúen de una manera determinada o para que se abstengan de actuar de una determinada manera, a través de la amenaza de usar la fuerza.

OLIVECRONA en una de sus obras, “El derecho como hecho” pensaba que el Estado y en particular el poder legislativo son una pura abstracción, pero esta abstracción gobierna a través de un poder que es la fuerza. Este autor no identifica radicalmente el Derecho con la fuerza, sino que el Derecho sería un criterio de atribuciones de la fuerza, un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la fuerza, atribuyéndoselos a ciertas personas y delegándoselas a otras.

Esta visión es por completo heterónoma. Al margen de lo anterior hay que ocuparse del porqué resulta inadmisible identificar lisa y llanamente Derecho con la fuerza. Por un lado y como explica DEL VECCHIO identificar el Derecho con la fuerza es unir un ente que pertenece al mundo de los valores y por consiguiente al reino del deber ser, -el Derecho- con el hecho, es decir con entes que pertenecen al reino del ser. De allí que, quien como los viejos sofistas como decía DEL VECCHIO, afirma que quien cree en la fuerza en realidad no cree en nada, porque en los hechos no se cree, los hechos solo se comprueban o quedan sin comprobación. Así, quien deposita su fe en la fuerza y construye sobre la base de esta fe un concepto de Derecho carece por completo de una idea clara acerca de la relación entre el mundo del ser y el mundo del deber ser.

Anatole France famoso novelista francés expone en su libro más conocido “La isla de los pingüinos” lo que para él fue el origen de la propiedad privada. En la isla de los pingüinos no había propiedad privada, y todos gozaban de una posesión colectiva de los bienes. Un día uno de los pingüinos llegó con ideas nuevas y se cuestionó por qué tenía que compartir los peces o el trozo de tierra con los otros. Convencido de ello, se acerca al pingüino más pequeño que encontró y le dijo que iba a ocupar esa tierra y la iba a cercar El pequeño pingüino le recordó que en esa comunidad las cosas no eran así por lo que el pingüino grande le asestó un golpe en la cabeza, que finalmente lo mató, dejando en libertad al recientemente nacido latifundista para ocupar las tierras usurpadas. Más allá de lo tragicómico del ejemplo, este nos permite comprender como, incluso en la literatura, el Derecho suele asociarse por completo a la fuerza

24.

22

Axel Anders Theodor Hägerström, jurista sueco fundador del movimiento del realismo escandinavo, vivió entre los años 1868 y 1939. 23

Karl Olivecrona, jurista y filósofo sueco, vivió entre los años 1897 y 1980, discípulo de Axel Hägerström, es uno de los principales representantes del movimiento del realismo escandinavo, su principal obra es “El Derecho como hecho”, “Aproximación al estado de naturaleza”. 24

Anatole France, llamado realmente Anaatole François Thibault, escritor francés, nacido el 16 de abril de 1844 en París, y muerto el 12 de octubre de 1924 en Saint-Cyr-sur-Loire. Dentro de su cuantiosa obra “La isla de los pingüinos (1908) suele ser citada por los juristas como un ejemplo bastante ilustrativo del origen del derecho de propiedad y en definitiva del Estado.



http://en.wikipedia.org/wiki/Axel_H%C3%A4gerstr%C3%B6m

http://es.wikipedia.org/wiki/Escritor

http://es.wikipedia.org/wiki/Francia

http://es.wikipedia.org/wiki/16_de_abril

http://es.wikipedia.org/wiki/16_de_abril


http://es.wikipedia.org/wiki/Par%C3%ADs

http://es.wikipedia.org/wiki/12_de_octubre


http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Saint-Cyr-sur-Loire&action=edit&redlink=1




Identificar el Derecho con el Derecho del más fuerte no implica resolver el problema, sino tan solo plantearlo, ¿Quien es más fuerte? ¿Es más fuerte quien es más fuerte físicamente o quien lo es intelectualmente?

Esta identificación de la doctrina revela como en verdad ella no se mueve en un plano constante sino un plano muy relativo. El Derecho, siguiendo a DEL VECCHIO no puede identificarse con la fuerza por cuanto incluso un gobierno tiránico, que en principio se presenta como una relación de pura fuerza, pues incluso aquí hay algo de Derecho (en cuanto a los sometidos a él), pues ese régimen tiránico tratará de convertir esa fuerza en Derecho.

Conviene recordar la vieja definición dantesca: el Derecho es aquella fuerza que cervata cervat societate, o sea aquella fuerza que conservada o seguida conserva a la sociedad. Dante en el fondo quería decir que con la pura aplicación de la fuerza desligada al Derecho no podemos conservar la sociedad. Por lo demás siempre cabe recordar que ARISTOTELES decía que una característica muy notoria de la justicia es que despliega una función que es tan consustancial a los conglomerados sociales que ni siquiera la sociedad de los ladrones puede prescindir de normas que regulen su funcionamiento interno.

f) estructura lógica de las normas jurídicas. a`) Normas jurídicas y leyes naturales: consideración de los principios de imputación y de causalidad, sustitución razonada del primero por el principio de ordenación o determinación según fines valorados: mundo de la naturaleza y mundo de la cultura. (DA. N° 1) Actualmente hay consenso general en la filosofía del Derecho que desde el punto de vista lógico toda norma jurídica expresa una relación hipotética en que hay un antecedente o término condicionante y un consecuente o término condicionado. Una relación hipotética que podríamos expresar diciendo: si se da A, se dará B.

Esta relación hipotética hace que a primera vista pueda existir una confusión entre la norma jurídica analizada desde su estructura lógica y una ley natural; por ejemplo, aquella ley según la cual los objetos son atraídos por la fuerza de gravedad de la tierra: si yo suelto mi reloj (condicionante) el reloj cae (condicionado).

Sin embargo hay una diferencia lógica entre las normas jurídicas y las leyes naturales, en efecto: En las leyes naturales existe un antecedente y un consecuente, y son ambos hechos, es decir las leyes naturales enlazan entes que pertenecen al mundo del ser, el mundo de la realidad empírica. Por lo tanto el lazo que une antecedente y consecuente en una ley natural, es la causalidad y la causalidad implica que si el antecedente se verifica, el consecuente necesariamente también se producirá.



En cambio el elemento que liga el antecedente y consecuente en las normas jurídicas pertenece al mundo del deber ser, y a este lazo Hans KELSEN25 lo llamó Principio de imputación. (DA N° 1)

En las normas jurídicas la estructura lógica del principio de imputación solo describe el fenómeno: “Si Ticio mata a Cayo deben imponérsele una pena”, pero no se indica el porqué ese deber ser.

SI SE DA A DEBE SER B: FRENTE A UN DETERMINADO ANTECEDENTE, SE IMPUTA UNA DETERMINADA CONSECUENCIA

Ahora bien, esto no significa que el deber se encuentre vacío o carente de contenido: no quiere decir que debe cumplirse con la norma solo porque la norma lo indica; ese deber responde a una razón valorativa. Por ello es mejor hablar de principio de determinación u ordenación de acuerdo a fines valorados.

¿Cuáles debe imponerse una pena al autor de un homicidio? Debe imponérseles una pena por que la vida humana es un bien jurídico y es antijurídico atentar contra ella. Al Derecho le interesa preservar la vida humana.

De todas maneras la norma jurídica entendida como una relación hipotética solo aparentemente enlaza hechos, pues la norma jurídica enlaza supuestos normativos: por ejemplo matar a otro es un supuesto normativo y la condena es otro supuesto normativo.

La consecuencia (condena) la denominamos sanción, por eso, para que tenga lugar la consecuencia o sanción es necesario o indispensable que el antecedente esté probado. Así para que un individuo sea condenado es necesario que el sujeto haya dado muerte a otro, pero además es necesario que ese hecho esté probado en un proceso penal, pues si no está probado no se le podrá imponer una pena.

Esto pone de manifiesto o reafirma que la norma jurídica enlaza supuestos y no hechos y además que la existencia real no es igual a la existencia jurídica. Un hecho puede existir en la realidad, pero si no está probado no existe para el Derecho.

25

Hans Kelsen, jurista, filósofo y político austriaco del siglo XX que vivió entre los años1881 y 1973. adscrito en lo filosófico al neokantismo de Marburgo y en lo jurídico fundador de la escuela positivista de la Teoría pura del Derecho, su obra es “La Teoría Pura del Derecho”, es tal vez la obra mas influyente del siglo pasado dentro de los círculos positivistas, teoría en la cual plantea la moderna concepción del ordenamiento jurídico como un todo lógico y coherente. Entre las obras del autor se encuentra “Teología y Derecho”, “Que es la justicia”, entre otras.

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurista

http://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofo

http://es.wikipedia.org/wiki/Austria




B`) Teorías principales sobre el particular ( KELSEN, COSSIO, MILLAS). (DA. N° 3)

Sobre la estructura lógica de la norma jurídica ha habido diferentes teorías. Bien entrada la edad contemporánea se pensaba que las normas jurídicas se traducían, desde la perspectiva lógica, en un juicio categórico: el antecedente entra en una relación incondicionada con el consecuente; por ejemplo “los hombres no deben matar”.

Es mérito de KELSEN el afirmar que la relación entre antecedente y consecuente no es categórica, sino una relación hipotética: explicó que la normas jurídicas consisten en hipótesis que se dividen en dos expresiones del deber ser.

1º Tendiente a lograr que un individuo observe o cumpla la conducta debida. 2º Según la cual otro individuo debe imponer una sanción para el caso de que la primera norma o expresión sea violada.

La primera expresión fue llamada por KELSEN norma secundaria que es aquella que estipula una conducta debida. Por ejemplo, los hombres no deben matar.

La segunda expresión recibió el nombre de norma primaria e impone a un órgano del Estado el deber de sancionar la infracción a la norma secundaria. Por ejemplo, si la norma secundaria dice “los hombres no deben matar”, y un sujeto mata a otro (condición) entonces los tribunales de justicia deben imponer una pena al autor de este delito (primaria).

SI SE DA A DEBE SER B (NORMA SECUNDARIA) si compro algo, debo pagar el precio.

SI NO SE DA B DEBE SER C (NORMA PRIMARIA) si no pago el precio, debo ser sancionado.

KELSEN llamó secundaria a la primera y primaria a la segunda porque para él, el eje de la norma jurídica está en la sanción, más que en el supuesto de hecho, pues consideraba al Derecho como un ordenamiento coercitivo.

CARLOS COSSIO26: para el iusfilósofo argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de normas coactivas, sino en conductas en interferencia intersubjetiva, por lo tanto el objeto del Derecho no son en realidad normas sino conductas.

Las normas jurídicas son apenas conceptos mediante los cuales nosotros nos explicamos el comportamiento del hombre en su relación intersubjetiva, es decir con los demás.

26

Carlos Cossio, filosófo argentino que vivió entre los años1903 y 1987, entre sus principales obras encontramos, “Teoría de la verdad jurídica” (1954), “La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad” (1944), “La plenitud del ordenamiento jurídico”. (1939), entre otras







Explica que en la norma hay un juicio disyuntivo que separa dos juicios hipotéticos.

- Uno de estos juicios hipotéticos constituye el deber. - El otro constituye la sanción. “Dado A debe ser P (prestación) o dado no P, debe ser S (sanción)“ Al primer juicio hipotético lo llama endonorma que indica una prestación que debe ser.

Al segundo juicio hipotético lo llama perinorma que indica una sanción que debe imponerse, por ejemplo si A y B celebran un contrato deben cumplir con sus obligaciones (endonorma); si no cumplen sus obligaciones debe imponérseles una sanción ( perinorma).

El problema fue que él dice que este es un complejo proposicional de carácter disyuntivo (o). Y en realidad no existe una separación tajante entre estos 2 juicios hipotéticos (no es esto o lo otro, o se aprueba o se reprueba). En realidad parece ser una conjunción, o sea en vez de “o” una “y”.

JORGE MILLAS27: En su obra “Filosofía del Derecho” explica que en la norma jurídica hay un complejo proposicional de carácter conjuntivo y no disyuntivo. Complejo según el cual hay 2 juicios hipotéticos ligados a través de una conjunción.

“Si A es, debe ser B y no B es, debe ser S”. Esta estructura se reconoce en cualquier norma jurídica (conjunción). La norma jurídica constituye desde el punto de vista de su estructura lógica, una coordinación conjuntiva de dos proposiciones hipotéticas

g) Principales clasificaciones de las normas jurídicas. 1º Según el ámbito de validez espacial (territorial) las normas jurídicas se clasifican en:

- Normas jurídicas federales o generales. - Normas jurídicas locales o estatales. Esto no tiene significación en Chile pues nuestro país es un Estado unitario. 2º Según el ámbito temporal de validez: - Las normas jurídicas de vigencia indeterminadas: aquellas que no llevan predeterminado el momento en que van a terminar de regir.

- Las normas jurídicas de vigencia determinada: aquellas que de antemano tienen predeterminado el momento en que van a dejar de regir (leyes transitorias, en tiempo de guerra, etc.)

27

Jorge Millas, filósofo chileno, vivió entre los años1917 y 1982. Ejerció como profesor de filosofía del Derecho en la Universidad de Chile, algunas obras importantes son “El Desafío Espiritual de la Sociedad de Masas” (1965), “Idea de la Filosofía” y su “Filosofía del Derecho” ambas publicadas durante la década de los stenta.



3º Según el ámbito material de validez: Este criterio utiliza como base la naturaleza de la materia que es regulada por las normas jurídicas y su fundamento se encuentra en la distinción que se realiza entre Derecho público y Derecho privado; dependiendo en consecuencia si la norma jurídica regula materias propias del Derecho público o de Derecho privado será una norma de esta o aquella rama del Derecho

- Normas jurídicas de Derecho privado: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado y demás entes públicos cuando actúan sin su poder soberano. El Estado en este caso o los demás entes públicos participan y se relacionan con los particulares en un pie de igualdad. Son normas del Derecho privado las del Derecho civil y del derecho Comercial, entre otras.

Por ejemplo es una norma de Derecho público la que establece la obligación de votar en las elecciones populares, el Estado impone una conducta a sus ciudadanos y se vale del poder soberano para exigirla.

- Normas jurídicas de Derecho público: se definen como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos; sus relaciones entre sí, y con los particulares cuando el Estado usa su poder soberano, es decir, su imperium. Son normas del Derecho público entre otras las normas del Derecho penal, del Derecho administrativo, constitucional, etc. La norma que regula el contrato de compraventa, si quien va a vender y comprar la cosa son dos particulares, no tenemos duda alguna de que estamos en presencia de Derecho privado. Hay ciertas ramas del Derecho, como el Derecho del trabajo donde se discute si las normas que lo componen son normas de Derecho público o normas de Derecho privado, por eso hay algunos autores que definen al Derecho del trabajo como un ordenamiento compuesto por normas mixtas, es decir una combinación entre estas dos.

Es importante esta clasificación porque según nuestro Código Civil en el Art. 12 “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia” ; por eso en un caso de compraventa si el vendedor no cumple, no entrega la cosa, el comprador podría renunciar a su derecho de cumplir esa obligación, pero ningún ciudadano podría renunciar a su derecho de sufragio.

4º Según el ámbito personal de validez: las vamos a distinguir en dos tipos: - Normas jurídicas genéricas: son aquellas que se aplican a todos los sujetos que están comprendidos dentro de esa disposición normativa.

- Normas jurídicas individualizadas: las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, las normas individualizadoras por regla general emanan de las relaciones jurídicas privadas. Ejemplo: en un contrato de compraventa sólo el vendedor puede exigirle a su comprador el pago del precio, sólo el comprador puede exigirle al vendedor la entrega de la cosa, por eso decimos que son individualizadoras ya que se sitúan en dos sujetos determinados; excepcionalmente podrán emanar este tipo de normas del poder judicial mediante la forma de una resolución de un tribunal

5º Según las relaciones con la voluntad de los sujetos:



- Normas taxativas: son aquellas que obligan a los particulares independientemente de su voluntad. Mandan u ordenan la realización de la norma a los sujetos destinatarios sin considerar su consentimiento. Los particulares no pueden derogar la norma. Por ejemplo, aquella que señala que el dolo futuro no puede condonarse.

- Normas dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse en una situación jurídica concreta. Suprimen la voluntad de los particulares si la voluntad de estos se expresa de esa forma. Ejemplos: Art. 1560 CC: “conocida claramente la intención de las partes contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (norma interpretativa) o la contenida en el Art. 1588 CC:”si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación”.

II) En consideración a la jerarquía de las normas jurídicas Las normas jurídicas pertenecen a un ordenamiento jurídico, y estas al interior del ordenamiento jurídico pueden tener igual o distinto rango jerárquico. Ello se explica porque entre el conjunto de normas jurídicas existe una relación de coordinación o jerarquía y no una relación de yuxtaposición

La teoría jerárquica de las normas jurídicas establece relaciones de coordinación o subordinación entre ellas. La existencia de este tipo de relación va a permitir en consecuencia una ordenación escalonada entre las distintas normas jurídicas y va a permitir además encontrar en esta relación jerárquica el fundamento de validez de cada una de ellas. La jerarquía se determina distinguiendo entre dos tipos de normas:

- Las normas generales o abstractas: corresponden a lo que comúnmente se conoce como legislación.

- Las normas individualizadoras: corresponden generalmente a los actos jurídicos, actos jurídicos que son de variada naturaleza y que no hacen otra cosa que particularizar a la norma jurídica de carácter general. La ordenación de estas sería como sigue:

1. normas fundamentales 2. normas generales 3. normas individualizadas 4. actos de ejecución

Tenemos como límite superior a las normas fundamentales y como límite inferior a los actos de ejecución y entre esta dos tenemos a las normas generales y a las normas individualizadoras.

III) desde el punto de vista de su cualidad. - Permisivas o positivas: son aquellas que autorizan a uno o mas sujetos a realizar o abstenerse de realizar una conducta determinada, es decir el legislador permite la realización de una conducta ya que considera ese comportamiento correcto. Por ejemplo la libertad ambulatoria, todos tenemos ese derecho en Chile.

- Prohibitivas o negativas: son aquellas que prohíben bajo cualquier supuesto la realización de cualquier conducta , es decir para el legislador ese comportamiento es considerado como prohibido. Por ejemplo no robarás.



IV) según su relación de complementación. Hay normas jurídicas que por si mismas explican el mandato legal, normas jurídicas que no requieren de otra para poder ser entendidas, explicadas y aplicadas. Hay otro grupo de normas que si requieren de otras normas jurídicas par poder ser comprendidas o de relacionarse con las primeras

Cuando una norma jurídica complementa a otra recibe la denominación de norma jurídica secundaria y la norma jurídica complementada recibe el nombre de norma jurídica primaria. La norma jurídica secundaria por su propia naturaleza no tiene significación independiente de la norma jurídica primaria, requiere necesariamente de esta norma jurídica primaria ¿Cuáles son normas jurídicas secundarias? Por ejemplo las que indican el inicio, duración y extinción de la vigencia de una ley (leyes declarativas o explicativas) (las leyes interpretativas) (leyes que imponen una sanción)

- Normas de iniciación: son aquellas que vienen a indicar la fecha de entrada en vigor de un precepto legal determinado; son normas secundarias porque se refieren a otra u otras normas que constituyen la sustancia normativa. Este tipo de normas secundarias podemos normalmente encontrarlas en los artículos transitorios de una ley.

- Normas de extinción: son aquellas que vienen a indicarnos, la duración de una ley, es decir, señalan cuanto tiempo tendrá vigencia una norma jurídica. Por ejemplo, leyes excepcionales en caso de catástrofe natural, que por lo general tendrán una vigencia de 2 años. En el mismo sentido son normas secundarias aquellas que vienen a indicarnos cuando una ley a de perder su fuerza obligatoria.

Estas últimas normas pueden ya sea abolir todo un conjunto de leyes (normas jurídicas abrogatorias) o sólo pueden venir a abolir alguna de las imposiciones que componen al ordenamiento jurídico (normas derogatorias). Tanto la abrogación como la derogación pueden ser expresas o tácitas.

- Normas interpretativas: Se dicta una norma jurídica que viene a interpretar una norma jurídica: esta norma es secundaria porque sólo se explica para poder interpretar a la norma primaria

- Normas sancionadoras: también tendrían el carácter de normas jurídicas secundarias, la norma sancionatoria encuentra su supuesto jurídico en el hecho que haya sido inobservada una norma primaria, la norma primaria es la que establece el comportamiento que debe cumplir el destinatario.

KELSEN lo expresa bajo la siguiente formula SI A DEBE SER B, SI B NO ES DEBE SER E. La primera parte del postulado “si a es debe ser b” corresponde a la norma jurídica primaria, a la norma jurídica sancionada, la segunda parte “si b no es debe ser e” corresponde a la norma jurídica secundaria.



Toda vez que no se puede explicar la norma jurídica secundaria bajo el supuesto únicamente de ella, no podríamos entender una norma que dijera “se debe aplicar una multa de 10 UF” pero a quien, que conducta a dejado de realizar, necesariamente requiere de otra norma que explique a esta norma secundaria.

Así diríamos por ejemplo que si el Oficial del Registro Civil celebra un matrimonio sin cumplir las formalidades que están señaladas, el debe ser sancionado con una multa de 10 UTM.



Bibliografía Básica

N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 52 a 94. N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, p. 15 a 24.



Documentos de apoyo

N° 1 “Las fórmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotéticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la naturaleza, como, por ejemplo, un cuerpo metálico expuesto al calor se distiende. En estos enunciados, la condición es la causa, la consecuencia es el efecto, y la relación entre estos dos elementos es la causalidad. La diferencia entre estos juicios hipotéticos y aquéllos por lo que la Ciencia del Derecho describe su objeto, consiste en que los primeros son enunciados del ser, los últimos son enunciados de deber ser, y de que la relación entre la condición y la consecuencia, expresada por los enunciados que describen al Derecho, no es la causa de la sanción, y la sanción no es el efecto del delito. La sanción es imputada al delito o, para decirlo mejor, la condición jurídica no es la causa de la consecuencia jurídica y, por tanto, la consecuencia jurídica no es el efecto de la condición jurídica, que es un delito u otro hecho o situación indeseables. El principio de imputación difiere del principio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, en el caso de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de cualquier acto o volición humana o sobrehumana. La imputación es un nexo normativo, no causal”. KELSEN, Hans, Introducción a la teoría pura del Derecho, Lima, Instituto de Investigación jurídicas de la UNAM y APDC, 2001, p. 31.32. N° 2 “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha: esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí porqué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin su espada es el derecho en su impotencia; se completan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza” IHERING, Rudolph von, La lucha por el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1947, p. 164. N° 3 Según la relación establecida entre sus términos, los juicios se dividen en categóricos, hipotéticos y disyuntivos: a) Juicios categóricos son aquellos que relacionan dos conceptos entre sí como sujeto y predicado, en forma independiente o no condicionada. Son juicios de estructura simple. Su fórmula es: S es P. (por ejemplo, Raúl es bueno); b) Juicios hipotéticos son aquellos que relacionan dos juicios entre sí, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por separado no tienen sentido sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su fórmula es: Si S



es P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta sociedad anónima entonces será socio de ella); c) Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o más juicios en una oposición lógica de tal manera que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros. Su fórmula es: S es P o Q es R (por ejemplo, Homero escribió la Odisea u Homero no escribió la Odisea). Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, la proposición del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas. El estudio de la estructura lógica de la norma jurídica consiste en determinar cuál es la forma correcta en que ella debe manifestarse. Las normas jurídicas pueden manifestarse en las más variadas formas de expresión verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categóricos, hipotéticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos. Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresión utilizada, el contenido de la noma jurídica puede reducirse a una estructura lógica única. PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 84. N° 4



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION I.

1. Realice un paralelo entre las distintas normas reguladoras de la conducta humana siguiendo el siguiente ejemplo:

Tipo de norma De trato social

Religiosas Reglas técnicas

Morales Jurídicas

Exterioridad/interioridad

Heteronomía/autonomía

Coercibilidad/incoercibilidad

Bilateralidad/unilateralidad

2. Respecto del concepto de coercibilidad entregado: i. Identifique sus elementos esenciales

ii. Explique cada uno de sus elementos esenciales. iii. Elabore un ejemplo de cada uno de estos elementos que explique la

presencia de la coercibilidad o su ausencia

3. Explique por qué no puede identificarse el Derecho con la fuerza y porqué no pueden identificarse las normas jurídicas con las leyes de la naturaleza.

4. Lea los siguientes artículos del Código civil y, a su respecto, realice las siguientes actividades:

A) Señale las partes o elementos (norma primaria y secundaria) B) Clasifique el artículo de acuerdo a la clasificación de las

normas que ha estudiado (todas las clasificaciones) Los artículos son los siguientes: - Art. 1796 CC - Art. 2314 CC - Art. 1588 CC

5. Explique con un ejemplo alguna de las excepciones de la característica de las normas jurídicas denominada “exterioridad”.



SECCIÓN SEGUNDA: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

LECCIÓN SEGUNDA: LOS SUJETOS DE DERECHO

1. - LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES EN GENERAL. a) Concepto: Los conceptos jurídicos a priori, son todos aquellos conceptos sin los cuales sería imposible reconstruir científicamente un ordenamiento jurídico dado. Dada su naturaleza, estos conceptos jurídicos fundamentales, son iusfilosóficamente a priori1, es decir, solo pueden ser deducidos del propio concepto de Derecho sobre la base de la razón pura, prescindiéndose de consideraciones empíricas que se puedan inducir de un ordenamiento jurídico positivo históricamente determinado.

La importancia de estos conceptos jurídicos fundamentales, según Rudolf STAMMLER, se encuentra en que, valiéndose de este tipo de conceptos, es posible llegar a comprender el Derecho. Esto porque para este autor las normas e instituciones jurídicas conformaría un conglomerado confuso, caótico compuesto por miles de leyes, disposiciones legiferantes, y normas generales e individuales, que apenas puede ser abarcado por la mirada de quien se acerca al estudio del fenómeno jurídico. La única forma que se tendría para reducir esta masa confusa y caótica, sería valiéndose de un método permanente, de modos formales, siempre idénticos para analizar y compendiar a las normas jurídicas y al fenómeno jurídico, cuestión que es posible gracias a estos denominados conceptos jurídicos fundamentales.

Siguiendo a este autor los conceptos jurídicos fundamentales provienen del uso de la razón aplicado al concepto de Derecho, y entrañan una modalidad unitaria absoluta de ordenación de nuestras nociones. Sería muy difícil analizar los sujetos del Derecho si no sabemos lo que son.

La ciencia debe estar en condiciones de reducir a ciertos conceptos científicos este confuso tropel de normas jurídicas que solicitan la atención del estudioso, y por ello a la ciencia le viene en auxilio la filosofía del Derecho.

Los conceptos fundamentales se caracterizan por ser formas puras de nuestro

1 Kant propone en su Crítica de la Razón pura -una obra de epistemología en el fondo (Teoría del Conocimiento)- el

concepto de conocimiento a priori, como aquellas proposiciones que al ser pensadas deben ser además necesarias. No admita ninguna posible excepción, no deriva de la experiencia y es exclusivamente a priori (Nota del Profesor extraída de la C.R.P. p.43). Ej: Para que sea pensado el conocimiento siempre será necesario un sujeto cognoscente y un objeto de conocimiento.



pensamiento, formas de ordenarlo y a través de esta ordenación de nuestros pensamientos conocer si aquello que se somete a nuestra consideración es una norma jurídica y por ende Derecho.

Podríamos definir por nuestra cuenta los conceptos jurídicos fundamentales, diciendo que son esas nociones que en un número limitado se obtienen por deducción del concepto mismo de Derecho y que necesariamente se deben presentar en cualquier expresión de una voluntad histórica que se ofrezca como jurídica.

b) Características de los conceptos jurídicos fundamentales: 1° Son formas puras de nuestras nociones jurídicas, vale decir, son formas de ordenación de nuestra conciencia y vienen a condicionar todas las posibilidades concebibles para captar el fenómeno jurídico. Por eso son categorías indispensables y necesarias para que podamos reconstruir el ordenamiento jurídico.

2° Los conceptos jurídicos fundamentales tiene una función compositiva y sistemática, es decir, permite atribuir valor jurídico a la elaboración científica del Derecho.

La ciencia del Derecho busca reordenar los elementos del sistema compositivo y eso lo va a lograr valiéndose de los conceptos jurídicos fundamentales. Y sistemática, pues permite la reconstrucción del Derecho como un sistema jurídico.

Aunque para muchos autores no existe un catálogo cerrado de los conceptos jurídicos fundamentales, normalmente se suele reconocer como conceptos indiscutidos los siguientes:

1° sujeto de derecho; 2° objeto de derecho; 3° la relación jurídica; 4° la sanción o consecuencia jurídica Estos conceptos jurídicos fundamentales son a priori, es decir, son previos a toda experiencia jurídica concreta, lo que quiere decir que ellas no son inducciones de ningún Derecho positivo, por el contrario son conceptos deducidos de la noción de Derecho. Son formas puras libre de toda experiencia2. En las próximas lecciones estudiaremos cada uno de ellos.

2 Inducción y deducción, a grandes rasgos, consisten en formas de conocimiento. La inducción es un proceso

intelectual por el cual se extraen, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio general que en ellas está implícito. Deducción en cambio es el método por el cual se procede lógicamente de lo universal a lo particular. Diccionario de la R.A.E.



c) Importancia: Estos conceptos permiten ordenar todas las nociones jurídicas sin excepción. De esta manera dichos conceptos a priori le dan valor científico a la dogmática o ciencia del derecho.

2. - LA PERSONA O SUJETO DE DERECHO, EN GENERAL. a) Etimología y derivación del concepto. Se define como sujeto de derecho, o persona, a todo aquel capaz de ser titular de derechos y obligaciones de carácter jurídico.

Muy interesante para entender el concepto de persona es analizar el origen etimológico de la palabra persona. Esta es una palabra que ha llegado a nosotros del griego, específicamente del vocablo prosopón, que se refería a las máscaras o caretas que se usaban en las representaciones teatrales de Grecia y Roma.

Posteriormente en Roma la palabra persons pasó a significar el papel que cada cual denota en la vida, es decir, al propio actor, desde aquí derivó con el tiempo una forma para referirse al sui iuris, al hombre libre que tenía el triple status.

Por influjos canónicos finalmente la palabra persona pasa a hacer alusión a todos los individuos de la especie humana. Aunque seguirá existiendo un sector de los canonista que solo van a afirmar que será persona, todo aquel que ha sido bautizado

En el medioevo y con la edad moderna la palabra persona se va a identificar con la noción de lo que hoy entendemos nosotros como sujeto de derecho.

b) Principales acepciones de la noción (significado). La palabra persona tiene dos sentidos: 1. – Acepción filosófico moral. 2. - Acepción técnico jurídica (en realidad depende y está ligada al sentido moral de la persona)

1-. Acepción filosófica moral persona es un ser dotado de voluntad y de razón, un ser capaz de proponerse fines libremente y capaz de hallar los medios adecuados para conseguir esos fines que libremente el sujeto se ha trazado.



HARTMAN3, filósofo alemán contemporáneo, señaló que la persona es un sujeto cuyo comportamiento es susceptible de realizar valores morales.

La persona es un ser sensible a los valores, puede percibir los valores y por ende los deberes, puede conocer las exigencias normativas que provienen del mundo ideal de los valores. Pero la persona es un sujeto que también está capacitado para lograr que esas exigencias normativas trasciendan del mundo de la idealidad al sector real de la conducta.

“El hombre, desde un punto de vista meramente biológico, es uno más entre los seres vivos que habitan la tierra, aunque el derecho, al hacer de todo hombre un sujeto de derecho, considera a aquél en la condición más compleja de persona, palabra esta última que designa a un ser dotado de libertad y, por tanto, responsable de sus actos. Por lo mismo, es en cuanto persona que el hombre esta dotado de una especial dignidad. Es esta dignidad, a fin de cuentas, lo que está en la base del reconocimiento de los llamados “derechos humanos”, que adscriben también a toda persona sin excepción”4. En definitiva es persona en sentido moral, todo ser racional, ergo, el único ser racional es el hombre, por ende, todo hombre es una persona. 2-. Acepción técnica jurídica en este sentido será persona todo aquel sujeto o ente a quien el Derecho le reconozca capacidad de goce, esto es, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Ahora bien, se debe tener presente que el ordenamiento jurídico no se desentiende de la acepción filosófica moral de la persona, y la misma se encuentra consagrada en numerosos tratados internacionales, como asimismo en la Constitución Política de la República, por ejemplo en artículo 1 de la misma, e inclusive el artículo 55 de nuestro Código Civil.

c) Teorías jurídicas sobre el particular. Hay muchas teorías jurídicas y las clasificamos en: Teorías realistas. Teorías formalistas.

3 Nicolai Hartman, filosófo alemán del báltico (nació el Letonia), que vivió entre los años 1882 y 1950, adscrito

primeramente a la escuela neokantina de Marburgo, para luego volverse crítica de la misma. Se considera fundador de la Filosofía de los Valores. Pretende reconstruir las categorías de los valores con un trasfondo de la lógica aristotélica. Dentro de sus principales obras podemos encontrar “Introducción a la filosofía” (1960 en castellano), “El pensar teleológico” y “Estética” (1951 postúma), entre otras obras de ontología y axiología que fueron fruto de una fecunda vida académica. 4 SQUELLA, Agustín, ob., cit., pág. 95



1. Teorías realistas: Seguidas entre otros por, Von IHERING, SAVIGNY5 y Nicolai OVIEDO.

Estas teorías no son iguales pero lo que sostienen entre sí es que la única persona que hay es el hombre. El ordenamiento jurídico no es que dispense al hombre la calidad de persona, no le viene dado al hombre por el Derecho. El Derecho se limita a reconocer en el hombre una calidad preexistente, a saber: el hombre es persona en tanto en cuanto es hombre. Por eso estas teorías suelen llamar a los sujetos de Derecho individuales, personas naturales.

2. Teorías formalistas: Desarrollada por KELSEN; y seguida por varios autores la persona es una pura categoría formal, es una creación de la ciencia del Derecho. No es más que un haz de obligaciones y responsabilidades, además de derechos subjetivos que tienen un común centro de imputación, o sea, persona no es más que un conjunto de normas jurídicas que tienen un común centro de convergencia. (D.A. n° 1)

Si persona fuese lo que quiere KELSEN, con dicho concepto formal no podríamos construir un concepto a priori, un concepto jurídico fundamental de persona, puesto que este sería un concepto a posteriori deducido del concepto de Derecho, sin embargo consideramos oportuno -como explica RADBRUCH y STAMMLER- que al abordar el concepto jurídico de persona se reafirme el significado y el valor moral del concepto de persona como base de ese sentido jurídico. Por eso RADBRUCH propone la noción de persona o de sujeto de derecho como concepto jurídico fundamental o a priori, diciendo que es persona todo ente al cual el Derecho de que se trate considere un fin en sí mismo, un autofin, es decir un sujeto que no puede ser sometido a finalidades que lo superan o trascienden.

En cambio no son personas ni sujetos de derecho en el pensamiento de RADBRUCH los objetos de derecho, o sea, aquellos que un Derecho dado considere como un medio para alcanzar fines ajenos, fines que lo superan y trascienden.

De esta manera RADBRUCH construye el concepto de persona como una categoría formal no fundada en la experiencia sino que extraída deductivamente del concepto mismo de Derecho.

d) Evolución del concepto jurídico de persona. En la antigüedad clásica, en Roma, en Grecia, la condición de persona no era algo inherente o que se reconocía en todo ser humano (no tenían noción del concepto de dignidad humana, que se desarrolla con KANT en el siglo XVIII)

5 Frederich von Savigny, jurista alemán fundador de la Escuela histórica del Derecho, vivió entre los años 1779 y

1861, entre su prolífica obra encontramos "De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia" (1814), Sistema del Derecho Romano Actual (1879 publicado).



Los romanos y griegos y el mundo antiguo en general, asociaban el concepto de persona a una cuestión política, personas eran los que pertenecen al grupo de que se trate, en Roma eran los ciudadanos romanos y los demás no (enemigos, extranjeros, esclavos, etc.)

También por un largo período de la humanidad se consideró persona a objetos inanimados, inclusive animales. “Épocas hubo en que los animales y aun las cosas inertes se estimaron como sujetos activos posibles de hechos delictuosos. Así ocurrió en Antiguo oriente; también en el Derecho Romano y Germánico. Durante la Edad Media, e incluso en siglos posteriores, se ha juzgado a los irracionales por delitos que les eran atribuidos. Muchos fueros y estatutos regularon responsabilidades penales de las bestias (Fuero de Navarra p. ej)”6

La noción de persona sólo se empieza a afinar a partir del medioevo, por influjo, entre otras corrientes, de la teología cristiana, que comienza a reconocer en la noción evangélica del amor al “prójimo” a la extensión de la personalidad a todo individuo de la especie humana.

Desde este punto, luego el iusnaturalismo racionalista propondrá como fundamento de su pensamiento que todo ser racional debe ser considerado persona, ergo, si el ser humano se caracteriza del resto de las especie del reino animal por poseer razón, el iusnaturalismo racionalista llega al corolario que todo ser humano es persona.

Lo anterior es desarrollado por el pensamiento igualitario de la revolución, y luego por el liberalismo político lo que se cristaliza en distintos textos legales que comienzan a reconocer la condición de persona a todos lo hombres.

Sin embargo el concepto de persona por influjo de un positivismo jurídico exacerbado y malentendido, y luego por influjo de los totalitarismos del siglo XX sufrió numerosos reveses, en el sentido de que nuevamente se pretendió restringir el concepto de persona a miembros de una determinada raza (por ejemplo la raza aria en el III Reich), o a una ciudadanía determinada, negándole a otros grupos el carácter de personas.

Por estos excesos, como muy bien apunta Gustav RADBRUCH en su obra “El hombre en el Derecho”, la ciencia jurídica no puede desentenderse del sustrato ético-social y biológico que se encuentra detrás del concepto de persona.

Hoy de todas maneras, como ya se apunto anteriormente, a nivel de tratados internacionales, y en la Declaración Universal de los derechos del hombre, se encuentra claramente identificada a la persona con todos los individuos de la especie humana.

6 Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

2005, pág. 227.



3. - LAS PERSONAS NATURALES O SUJETOS JURÍDICOS INDIVIDUALES. a) Concepto de sujeto de derecho: Es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer

obligaciones jurídicas.

La aptitud de ser titular de derechos y obligaciones jurídicas es lo que define a un sujeto de derecho.

Existen dos clases de personas o sujetos de derecho y en ambos encontramos el mismo concepto: ambos son sujetos de derecho o personas por que son entes capaces de ser titulares de derechos y obligaciones jurídicas. El Código civil llama a estas dos clases de personas:

1. Personas naturales (artículo 55 C.C.) “Es persona todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

2. Personas jurídicas (artículo 454 C.C) “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer los derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Nosotros variaremos ligeramente estas denominaciones porque la expresión persona jurídica parecería sugerir que las personas naturales no son personas jurídicas, es decir sujetos de derecho.

Así las llamaremos:

1. Sujetos jurídicos individuales: personas naturales. 2. Sujetos jurídicos colectivos: personas jurídicas.

Así queda a salvo el carácter de sujeto de derecho en ambas categorías. b) Concepto de sujeto jurídico individual. El concepto de persona natural manejado por nuestro ordenamiento jurídico lo encontramos en el artículo 55 del Código Civil en el cual se realza el hecho, de que es persona todo individuo de la especie humana, sin importar sus características o circunstancias.

c) Comienzo de la existencia de estos (su régimen en el Código civil y en el derecho

comparado; problemas relativos al nacimiento y consideración de la situación de los naciturus.

Art. 74 CC: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar



completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” De esto se concluye, que para el Derecho existe una existencia natural y una existencia legal. Así desde la concepción hasta el nacimiento, el nasciturus (como se llama al concebido pero no nacido) existe solo legalmente, y por ende, NO ES PERSONA. Luego, solo partir del nacimiento pero mientras no se cumplan los requisitos que el CC establece (nacimiento) tenemos a una persona7, y por ende, existencia legal.

Hay algunos ordenamientos extranjeros por ejemplo el argentino, que establece que se es persona desde el momento de la concepción, lo que genera grandes problemas; nuestro ordenamiento indica que mientras el sujeto está en el vientre materno sería imposible acotarle al sujeto una tutela jurídica distinta de la de la madre. Por eso sólo se es persona al momento del nacimiento; al separarse completamente de su madre.

Como se puede apreciar, el principio de la existencia de la persona, esta dado por el hecho natural denominado nacimiento, pero luego surge la pregunta ¿Qué debe entenderse por nacimiento?, la respuesta puede ser , la separación completa de la madre del nasciturus por medio del proceso natural denominado parto, o por medio del procedimiento artifucual denominado cesárea.

Luego, se deben cumplir, más requisitos. Nosotros creemos que del tenor de nuestra legislación para que el nacimiento constituya un principio de existencia jurídica debe reunir los siguientes requisitos:

1. - No debe haber muerto en el vientre materno. 2. - Debe haber nacido con vida. 3. - Tiene que haber sobrevivido por lo menos un instante a la separación completa de la madre.

Es decir el Código civil sigue la llamada teoría de la vitalidad, ya que le basta con que el sujeto haya sobrevivido un instante siquiera a la separación. No se sigue la teoría de viabilidad, es decir, aquella que reclama que el que haya nacido tenga o reúna las condiciones fisiológicas para que pueda seguir viviendo.

Ahora bien, el hecho de que el nasciturus no sea persona, no involucra que el Derecho se desentienda del mismo, muy por el contrario, el Derecho le dispensa toda una batería de disposiciones que le protegen. Antes del nacimiento no hay persona en el sentido técnico en que usamos esta palabra, lo que hay es una existencia natural, existencia natural de la que el Derecho, sin embargo, no se desentiende. El derecho se ocupa de ello de dos maneras.

7 Conviene separar los conceptos de nacimiento de parto. Parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto

pasar al feto, impulsado por el útero, a través del canal pelviano, que consta de dos partes: una dura, la pelvis, y otra blanda, la vulva, vagina y sus anexos.



1. Protege indirectamente a través de las madres esta existencia natural. 2. Protege los derechos que eventualmente fueron deferidos a esa criatura que

está por nacer.

1. Protege indirectamente la existencia natural a través de varias maneras:

a) El juez está facultado para adoptar a petición de cualquier persona, incluso de oficio (sin que nadie se lo solicite, por propia iniciativa) todas las medidas que le parezcan necesarias para proteger la existencia natural del no nacido, siempre cuando el juez crea que dicha existencia está de algún modo amenazada. Así lo señala el Art. 75 CC inc. 1º. “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.”

b) No puede jurídicamente imponerse castigo alguno a una mujer embarazada si de ello se siguiese un riesgo para la criatura que lleva en su seno, Art. 75 CC inc. 2º “Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.”

c) Antiguamente cunado el Derecho Penal común establecía a pena de muerte se establecía que “No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento.8”

d) Descansos asignaciones y fueros prenatales que el Derecho del trabajo concede a las mujeres trabajadoras.

2.Protección que el Derecho dispensa a los derechos subjetivos que eventualmente pueden transferirse al no nacido.

¿Cómo es posible, si aun no hay sujeto de Derecho, que se pueda transferir un derecho subjetivo a quien, por no ser persona, no puede ser titular de derechos y obligaciones? (D.A. n° 2)

El Derecho dispensa una solución para este caso contradictorio, a través de una ficción Art. 77CC:

“Los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.”

En el caso del Art. 74, inciso 2º, “La criatura que muere en el vientre materno o que

8 La pena de muerte fue suprimida por la ley N° 19.734 del 5 de junio de 2001; sin embargo no podemos afirmar

que ha desaparecido del todo de nuestro ordenamiento jurídico: se mantiene como pena de algunos delitos militares en tiempo de guerra. Por esa razón nos parece correcto conservar esta forma de preservar la vida del que está por nacer.



perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Es decir pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás”. Eso significa que: Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, deberán permanecer suspensos, por orden de la ley, hasta que el nacimiento se efectúe. (Art. 77CC)

1) el nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. El recién nacido entra en el goce de dichos derechos, como si hubiera existido al tiempo en que se defirieron.

2) La criatura no constituye un principio de existencia: los derechos pasan a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido.

“El que está por nacer se considera nacido para todo lo que le favorece”

d) Término de la existencia del sujeto jurídico individual (la muerte natural y la

muerte presunta.

La existencia jurídica termina con la muerte, y esta consiste en el cese irreversible de los fenómenos fisiológicos que constituyen la vida. La muerte debe objetivarse como muerte natural.

En el Derecho medieval y en el Derecho de la época moderna, incluso en parte del siglo XIX se conocía la muerte civil, que normalmente era una pena que consistía en eliminar a la persona como sujeto de derecho. Hasta la promulgación de la ley N° 7.612 de 21 del 10 de 1943, existió entre nosotros la muerte civil, que era la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica. Su efecto principal era que marcaba el término de la personalidad relativa a los derechos de propiedad.

La muerte puede ser: Muerte real: Que puede a su vez tiene dos acepciones; una muerte real en sentido natural, esto es, entendiendo por muerte, la cesación de los fenómenos fisiológicos que constituyen la vida. Art. 78 CC “La persona termina en la muerte natural”. Pero la muerte real puede ser entendido en un sentido normativo, según el único concepto de muerte que nos da una norma legal de nuestro ordenamiento jurídico, y que se encuentra presente en el artículo 11 de la ley 19.451 sobre donación y transplantes de órganos, que establece: “Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes,



al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos. En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte”.

Muerte presunta o presunción de muerte por desaparecimiento, aquella que declara el juez respecto de un individuo que ha desaparecido, de quien se ignora si vive o no, y siempre que concurran los demás requisitos que la propia ley exige.

El juez competente para conocer de la declaración de muerte presunta de un sujeto desaparecido, es el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

Art. 80 CC “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”.

Art. 81 CC 1º “ la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos 5 años”

Fundamento: el hecho de en que muchas ocasiones de desaparecimiento de un individuo, existe casi plena certeza, según las circunstancias de que ese sujeto ha muerto, pero no hay una certeza absoluta. Parece recomendable que el juez los declare muerto presuntamente para evitar una serie de inconvenientes jurídicos que traería aparejado seguir considerando vivo a ese sujeto ((patrimonio, relaciones familiares). El caso general para proceder a declarar muerto a un individuo lo regula el Código civil en el Art. 81 Nº1.

La ley determina para este caso una serie de exigencias adicionales que deben cumplirse durante el procedimiento judicial sobre declaración de muerte presunta, entre otras diligencias están las establecidas en el Art. 81 Nº2:

“2º Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido, que deberá haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más o menos de dos meses entre cada dos citaciones.

3º La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en



ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación. 4º Será oído, para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimaren satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.

5º Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán en el periódico oficial.

6º El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos los cincos años desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

7º Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.”

La ley civil se ha ocupado de regular también otros supuestos de muerte presunta en que el grado de probabilidad de muerte del desaparecido es más alto todavía.

“8º Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirando este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave.

El juez fijará el día presuntivo de la muerte que en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.

Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieran ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.

Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a la tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en al forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de estas personas y la imposibilidad de que estén vivas.

En estos casos no regirán lo dispuesto en él numero 2º, ni el plazo establecido en él numera 3º; pero será de rigor oír a la dirección general de la armada o a la dirección general de aeronáutica, según se trate de nave o aeronave.

9º Después de un año ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban esas poblaciones o regiones.

En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el diario oficial, correspondiente a los días primero y quince, o al día



siguiente hábil, sino se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la región, si en aquella no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al defensor de ausentes”.

El procedimiento para declarar muerta a una persona presuntivamente tiene además tres etapas:

1.- la mera ausencia 2.- posesión provisoria de los bienes del desaparecido 3.- posesión definitiva de los bienes del desaparecido 4. - LAS PERSONAS JURÍDICAS O SUJETOS JURÍDICOS COLECTIVOS. a) Concepto: Entes abstractos que persiguen fines de utilidad colectiva y a los cuales

el Derecho, como una manera de facilitarle la consecución de esos fines de utilidad colectiva, les concede la calidad de sujetos de derecho

El Código civil en su artículo 445 hace referencia a la persona jurídica señalando “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente”

Hay una serie de actividades que no podrían ser acometidos convenientemente por una sola persona natural. A ello obedece la necesidad de que el Derecho permita la existencia de sujetos jurídicos colectivos o personas jurídicas, las cuales van a tener una personalidad jurídica entera distinta de la personalidad jurídica de los miembros que la compongan.

b) Elementos constitutivos. 1. - Reunión o asociación estable de dos o más sujetos jurídicos individuales que convengan en la creación de un sujeto jurídico colectivo.

2. - Quienes formen al sujeto jurídico colectivo deben proponer para él un fin, que debe ser: posible, lícito y determinado. La finalidad debe ser susceptible de verificarse, permitida por el Derecho y debidamente precisada.

3. - Que tenga un patrimonio, es decir, que ella disponga de un conjunto de bienes que queden permanentemente destinados a la consecución del fin que el sujeto jurídico colectivo se haya propuesto. Ha de ser distinto del patrimonio de los sujetos jurídicos individuales que la compongan.

4. - Se exige el reconocimiento de la autoridad pública cuando la ley lo exija. Este



requisito varía de acuerdo con la clase del sujeto jurídico colectivo, por ejemplo para las corporaciones y fundaciones de derecho privado es ineludible el reconocimiento de la autoridad pública, y dicho reconocimiento, opera a través de un decreto del Presidente de la República y tras la publicación en el Diario Oficial de ese decreto se entiende que tiene existencia como sujeto de derecho. En otros sujetos jurídicos colectivos este reconocimiento de la autoridad pública se presenta de una manera diferente como formalidades de publicidad (publicación de extracto de escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en el diario oficial), inscripción en registros (ej. Registro de Iglesias y entidades de Derecho Público del Ministerio de justicia).

c) Clasificaciones principales Las personas jurídicas pueden ser divididas genéricamente en el siguiente cuadro:

1.- PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO: Son aquellas que persiguen fines de carácter público y general, y que en algunos casos además gozan de facultad de imperio, es decir, de la posibilidad de dictar normas con carácter obligatorio.

Entre otras, son personas jurídicas de Derecho público, el Estado, el fisco, las municipalidades, la iglesia católica la iglesia ortodoxa y las iglesias o entidades religiosas creadas conforme a la ley 19.638 y los establecimientos públicos que sin formar parte de la administración pública se que se costean con fondos del erario:

Analicemos someramente cada una de las clases de personas jurídicas de Derecho público que podemos distinguir en nuestro ordenamiento jurídico

1.1-. En primer lugar tenemos a todos aquellas que forman parte de la administración pública en general, dentro de las cuales podemos sub-distinguir entre; aquellas que son estatales o fiscales centralizadas, aquellas que son estatales o

PERSONAS JURIDICAS

PERSONAS JURIDICAS

DE DERECHO PUBLICO

PERSONAS JURIDICAS

DE DERECHO PRIVADO

1-. Forman parte Adm Publ

2-. No forma parte Adm

Publ Pero se financian del

erario publ

3 Iglesias y entidades

religiosas

1-. Sin fines de lucro 2-. Con fines de lucro

3-. Organizaciones

comunitarias

PERSONAS JURÍDICAS

SUI GENERIS (GRUPOS INTERMEDIOS)



fiscales descentralizadas y las personas jurídicas propias de la administración comunal. 1.1..1 Las estatales o fiscales centralizadas son En primer lugar el Estado como persona jurídica de Derecho público por excelencia (art. 547 C.C.)es considerado como una persona jurídica de Derecho publico tanto en el código civil, como en otros cuerpos legales y se entiende que el Estado en cuanto a persona jurídica de derecho público representa la organización jurídica del pueblo chileno.

Se debe hacer presente que cuando el Estado se desenvuelve dentro del ámbito del Derecho privado, es decir, en un plano de igualdad con los particulares con los cuales contrata, la denominación del mismo cambia al Fisco.

Se debe hacer presente que numerosos servicios del Estado, o los mismos Ministerios en que suele dividirse el poder ejecutivo, son parte del Estado y por ende actúan a la vida del Derecho con la personalidad jurídica del mismo Estado o del Fisco según se trate.

1.1.2 Las estatales o fiscales descentralaizadas Se caracterizan por ser organismos o instituciones que sitien pertenecen a la administración pública estan dotadas de una personalidad jurídica propia (distinta de la del Estado o el Fisco) y por ende poseen además patrimonio propio. (Por ejemplo los CORE, la CONADI, entre otros)

1.1.3 Las propias de la administración comunal. La Municipalidad es por excelencia la corporación de Derecho público propia de la administración comunal, en otros países llamada Ayuntamiento, tiene poder de imperio dentro de su comuna, por ejemplo a través de la dictación de ordenanzas municipales y de decretos alcaldicios.

Después distinguimos como personas de Derecho Público

1.2-. Las Iglesias y ciertas entidades religiosas. En este sentido se debe hacer la siguiente subdistinción:

1.2.1 La Iglesia Católica. Gozó en Chile desde el principio de la republica de un trato preferencial, que estaba fundado en el carácter de Estado confesional que consagró todas las primeras constituciones que tuvo nuestro país. En este sentido no existía una separación entre Iglesia y Estado, y hasta la ley interpretativa de la Constitución de 1833 que entro en vigencia en el año 1865 no se tolero el ejercicio de ninguna otra religión.

Solo en el año 1925, la Iglesia Católica se separó del Estado, y de facto para algunos de iure para otros mantuvo un carácter público que nadie ha puesto seriamente en discusión.

1.2.2. La Iglesia Ortodoxa.



Recibió personalidad jurídica de Derecho público en Chile durante el siglo XX por ley especial dictada para dichos efectos, por medio de la cual se le igualó en derechos y prerrogativas a la Iglesia Católica.

1.2.3 Las Iglesias y/o las demás entidades religiosas constituidas conforme a la ley 19.638.

La referida ley, llamada también ley de cultos, tuvo como fuente material el aumento ascenso de los grupos Evangélicos-Protestantes del país, y en sus reivindicaciones de un trato igualitario con la Iglesia Católica. En este sentido se aprobó la referida ley que establece las formalidades para constituirse como Iglesia o entidad religiosa de Derecho Público. Se entiende para todos estos efectos que estas iglesias así formadas nacen a la vida del Derecho por la voluntad de la ley, y no por medio de decreto supremo (como ocurre con las corporaciones), pudiendo solo ser disueltas por una sola causal legal, a saber, que sentencia judicial que las declare asociaciones ilícitas. Además tanto en régimen tributario, patrimonial, respecto del trato a sus ministros de culto y en general en cuanto a toda su regulación se entienden igualadas a la Iglesia Católica.

1.3-. Los establecimientos públicos que sin formar parte de la administración pública se costean con fondos del erario.

Dentro de esta categoría encontramos en nuestro país a las Universidades estatales, Fundaciones públicas (por ejemplo Fundación de la Familia), Y en general a todos aquellos establecimientos que cumplen con fines públicos, cuyos funcionarios son considerados funcionarios públicos y que se rigen en su funcionamiento por el Derecho Administrativo.

2.- PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO: Son aquellas que van a perseguir los fines que sus asociados determinen, sean estos con o sin fines de lucro. Estas personas no gozan de imperio a diferencia de las personas jurídicas de Derecho público. Dentro de las personas jurídicas de derecho privado la gran sub clasificación es aquella que se realiza en consideración a los fines que persigue esta colectividad.

Así se distinguen personas jurídicas de Derecho Privado, con y sin fines de lucro; Con fines de lucro: Aquellas personas jurídicas que persiguen una ganancia material, pecuniaria a distribuir entre sus miembros será una persona jurídica de derecho privado con fines de lucro. En nuestro Derecho reciben el nombre genérico de sociedades. Por su parte aquellas personas jurídicas que persigue fines culturales, deportivos, entre otros, y que no signifiquen la obtención de utilidades a repartirse entre sus socios o miembros son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.

2.1 Personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro



En nuestro Derecho las sociedades reciben el nombre genérico de SOCIEDAD. El Art. 2.053 del C.C. establece “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartir entre ellos los beneficios de que ello provengan”

La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Estas sociedades se subclasifican atendiendo a diversos factores:

1. Según el 2059 CC:

a) Comerciales: Las que se crean con la finalidad de realizar actos de comercio (ver artículo 4 del Código de Comercio), o que la ley determine que siempre serán consideradas comerciales (por ej. Los bancos).

b) Civiles: Aquellas que no son comerciales (por ej: Una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada de profesionales)

2. Desde otra perspectiva, en consideración si el elemento patrimonial o personal es el más importante respecto de la sociedad, se distingue:

a) Sociedades de personas; en ellas el elemento determinante son los socios que la integran. Por lo mismo, los contratos de sociedad son contratos de confianza o intuito personae, que no admiten en principio libre transferir libremente la calidad de socio, así por ejemplo ante la muerte de uno de sus socios la sociedad se termina, lo mismo en el caso de la renuncia de uno de sus socios.

b) Sociedades de capital; en ellas el elemento patrimonial es lo determinante, la calidad de socios se expresa en las acciones que estos tienen, calidad que es enajenable, y que se puede transmitir por causa de muerte.

3. En consideración a su estructura: Las sociedades se dividen en

Sociedades colectivas.

Sociedades de responsabilidad limitada

Sociedades en comandita

Sociedades anónimas, que pueden ser a su vez abiertas y cerradas.

Analicemos cada una de ellas a) Sociedad colectiva:

Claramente esta es una sociedad de personas, que a su vez puede ser

sociedad colectiva civil



sociedad colectiva comercial.

Si la sociedad colectiva tiene carácter de civil se va regir por los Art. 2053 y siguientes, del Código civil. Y comercial será toda vez que se constituya para realizar actos que la ley califica de comercio; en este caso se va a regir por los Art. 348 y siguientes del Código de comercio y en forma supletoria por las normas dadas en el Código civil.

En cuanto a su administración, estas pueden ser administradas por sus socios, o por uno de ellos, aunque es posible que estos nombren un administrador distinto de los socios de la misma. La sociedad colectiva se caracteriza en que no existe una separación absoluta entre el patrimonio de la persona jurídica y el patrimonio de cada uno de los miembros que la componen. Dada esta característica en que existe confusión entre el patrimonio de la sociedad colectiva y el patrimonio de los miembros que la componen - pudiendo incluso estos últimos tener que responder por las deudas sociales- es que este tipo de sociedades colectivas hoy en día son utilizadas con poca frecuencia y se prefiere otros tipos sociales en que claramente aparezca diferenciado el patrimonio de la persona jurídica y la de los miembros que la componen.

b) Sociedad de responsabilidad limitada: esta es una sociedad de personas, que se rige supletoriamente por las reglas aplicables a la sociedad colectiva, pero que tiene una principal característica, que esta dada por el hecho de que los socios sólo responde hasta el monto de sus aportes, y distingue claramente en consecuencia el patrimonio social del patrimonio de cada uno de sus integrantes.

Esta es la principal característica de las sociedades de responsabilidad limitada, puesto que en lo demás no difiere de la sociedad colectiva. Por ello la sociedad de responsabilidad limitada admite clasificarse en sociedad de responsabilidad limitada comercial y civil.

El marco regulatorio de este tipo social lo encontramos en primer lugar en la Ley 3.918 del año 1923, que es la ley de sociedades de responsabilidad limitada y dependiendo del objeto que persiga esta sociedad, si es una sociedad de responsabilidad limitada civil se va regir de forma supletoria por las normas dadas para la sociedad colectiva civil en el Código civil (Art. 2.053 y siguientes ) y si por el contrario es una sociedad de responsabilidad limitada de carácter comercial se va regir de forma supletoria por las normas dadas en el código de comercio y a falta de estas a su vez de forma supletoria por las normas dadas en el código civil.

c) Sociedades en comandita: Es un tipo social mixto y en ella encontramos dos tipos de socios, socios que aportan un capital -que reciben el nombre de socio comanditario- y socios que aportan su actividad empresarial y se obligan a administrar la sociedad -socios gestores-. Se dice que es mixta, porque en este tipo social se conjuga con igual relevancia tanto el capital que aporta un sujeto, como a su vez la persona que adquiere la calidad de socio gestor.

Este tipo social también puede ser sub clasificado en: sociedad en comandita civil y comercial .

La característica de esta sociedad está dada porque los socios comanditarios responden solo hasta el monto de sus aportes, pero, los socios gestores responden



con todo su patrimonio por las deudas de la sociedad. Lo engorroso de su regulación provoca que en la práctica, no sea utilizada este tipo de sociedad. c) Sociedad anónima: Es la sociedad de capital por excelencia, ya que en este tipo social tiene mayor importancia el aporte patrimonial por sobre las personas que la conforman. Las sociedades anónimas son definidas como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común administrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocable. La calidad de socio (accionista) puede transferirse libremente.

Las sociedades anónimas por sus características siempre son de carácter comercial. A su vez permiten ser clasificadas en:

S.A. ABIERTAS: Hace oferta pública de sus acciones S.A. CERRADA: No hace oferta pública de sus acciones Las sociedades anónimas se rigen por un estatuto propio a través de la ley Nº 18.046 y su reglamento, y en todo aquello no regulado de forma supletoria se aplica el Código de comercio por que son sociedades siempre comerciales. La ley, en numerosos casos exige que ciertas actividades empresariales solo deben ser realizadas solo por sociedades anónimas abiertas. (ej: Los Bancos, Las AFP)

Por último, se debe tener presente que en nuestro Derecho, existe una persona jurídica con fines de lucro, bastante anómala, por el hecho de ser la única que esta formada por solo una persona. Esta es la denominada empresa individual de responsabilidad limitada, E.I.R.L., creación relativamente reciente, introducida por la ley

2.2 Personas jurídicas de Derecho Privado con fines de lucro En nuestro Derecho positivo de distinguen tres clases de personas jurídicas de Derecho privado sin fines de lucro, estas son: a) Las corporaciones b) Las Fundaciones

c) Las Organizaciones comunitarias constituidas conforme a la ley 19418 Las corporaciones, son personas jurídicas en la cual varias personas naturales se reúnen para alcanzar un fin común no lucrativo (ej: fines culturales, benéficos, artísticos, deportivos, etc.).

Por su parte las fundaciones, son sujetos jurídicos colectivos de Derecho privado que no persiguen fines de lucro, pero que se caracterizan por la existencia de un patrimonio provisto por un fundador y mediante cuya gestión se intenta conseguir esa finalidad no lucrativa. A las personas que se beneficiarán con la gestión de este patrimonio se las llama destinatarios.



Diferencias entre las fundaciones y las corporaciones

a) La principal diferencia de estas consiste en que la corporación tiene como sustento la agrupación de personas que se reúnen con miras a obtener un fin, de modo tal que si la cantidad de asociados se redujera a un punto en que ya no estuviesen en estado cumplir con el objetivo que se han trazado, pueden perder la personalidad jurídica.

En la fundación no es esencial un grupo de personas, sino que lo esencial es la afectación de un patrimonio a la consecución de un fin.

b) El fin de la corporación es aquel que los propios asociados determinan, sea la

obtención de mejoras laborales, el desarrollo intelectual, artístico, cultural, las relaciones de vecindad, entre otros, etc., pero siempre son los asociados los llamados a determinar cual es el objeto de esa corporación. (D.A. n° 3)

En la fundación en cambio, el fin que ha de obtener este patrimonio adscrito a un objeto determinado es aquel que el fundador determina, que va a ser al igual que en la corporación un fin benéfico, espiritual, cultural, etc., pero el que es determinado por el fundador, de modo tal que las personas que participan en la fundación no tienen ingerencia en la determinación del fin

c) En la constitución de la corporación intervienen diversas personas que

desean asociarse entre ellas , (mínimo dos personas), mientras que en la fundación interviene un fundador que atribuye un patrimonio a un fin determinado. La fundación en consecuencia se crea normalmente mediante un acto jurídico unilateral que suele adoptar la forma de un testamento. La corporación en cambio se crea mediante un acto de asociación, es un acto unilateral compuesto.

En el libro I, titulo trigésimo tercero del Código civil, Art. 545 y siguientes, se regulan las personas jurídicas sin fines de lucro, es decir, las fundaciones y corporaciones. Estas normas deben ser complementadas con el reglamento sobre concesión de personalidad jurídica del año 1979.

Las disposiciones contenidas en este titulo del Código civil no se aplican a las personas jurídicas de derecho público. El Art. 547 en su inciso 2 expresamente excluye de ese cuerpo normativo a las corporaciones o fundaciones de Derecho público (iglesias, fisco, etc.)Estos se rigen por leyes especiales y por su propio estatuto. Por ejemplo las municipalidades se regulan por la ley orgánica constitucional de municipalidades; las iglesias por la ley 19.638 que concede la libertad religiosa y de culto, etc.

El Art. 547 en su inciso 1° señala expresamente que las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este tipo, ya que sus derechos y obligaciones son reglados según su naturaleza por otros títulos de este Código, y por el Código de comercio.

Junto a las corporaciones y a las fundaciones tenemos las organizaciones comunitarias constituidas conforme a la ley 19.418 de Organizaciones Comunitarias.



La referida ley distingue entre Junta de Vecinos y Organizaciones Comunitarias funcionales (por ejemplo clubes deportivos vecinales, centro de madres etc.). Estas organizaciones nacerán a la vida del Derecho por el solo hecho de constituirse conforme al artículo 8 de la referida ley. Estas tienen una personalidad jurídica muy limitada, en el sentido que la misma solo será válida dentro de los límites de la comuna en que fue otorgada.

3-. PERSONAS JURÍDICAS SUI GENERIS QUE REPRESENTAN CIERTOS INTERESES DE GRUPOS INTERMEDIOS

Finalmente en el catalogo de personas jurídicas existentes en nuestro Ordenamiento jurídico, se puede distinguir un grupo de personas jurídicas que no pueden ser encasilladas dentro de ninguna clase de personas jurídicas antes tratadas. Estas personas jurídicas responden al concepto de grupos intermedios manejados por nuestra CPR en su artículo 1. Estás son

Sindicatos y Confederaciones de Trabajadores Asociaciones gremiales. Partidos políticos.

3.1 Sindicatos y confedereaciones de trabajadores. Organizaciones que reúnen en su seno a trabajadores de una o más empresas para representar sus intereses laborales frente a su empleador, y esencialmente llevar adelante los procesos de negociación colectiva. Su regulación se encuentra en la C.P.R. y en el Código del Trabajo. Se les prohíbe participar en política.

3.2-. Asociaciones gremiales. Son organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes. Su regulación se encuentra contenida en el D.L. 2757 de 1979, que entre otras cosas le prohíbe expresamente participar en política y hacer diferencias de carácter religiosos entre sus miembros.

3.3-.Partidos políticos. Son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional. Se encuentran regulados en la C.P.R. y en la L.O.C. 19.884. Hoy se encuentra en discusión si deben o no ser financiados por el erario público.



c) Comienzo de su existencia. Los requisitos básicos o condiciones de existencia de la persona jurídica se pueden resumir en dos:

1° Que la persona jurídica nazca como un sujeto distinto e independiente de las personas que lo conforman.

2° Que a esa persona jurídica, cualquiera que sea la forma que adopte, se le reconozca o conceda personalidad jurídica. Quien debe conceder o reconocer la personalidad jurídica es el Estado; es el Estado en nuestro ordenamiento jurídico quien, mediante una ley o un decreto supremo quien esta llamado a conceder personalidad jurídica.

Analicemos como se produce esta situación:

Tratándose de las personas jurídicas de derecho público su personalidad va a provenir, por regla general de un acto legislativo, es una ley la que va a conceder esta personalidad jurídica, de modo tal que es el poder legislativo el llamado a conceder este carácter a este tipo de persona. Por ejemplo, la ley 19.638 que regula la libertad de culto permite la constitución de entidades religiosas a las que se les reconoce personalidad jurídica de Derecho público mediante el depósito de sus estatutos en el Ministerio de justicia, de modo tal que ese tipo de persona jurídica en particular adquirirá la personalidad jurídica no por ley sino que cumpliendo con este requisito de depositar sus estatutos en dicha entidad.

Tratándose de las personas jurídicas de derecho privado tendremos que distinguir si estas persiguen o no fines de lucro.

- Si la persona jurídica de derecho privado persigue fines de lucro, estas adquieren personalidad jurídica al cumplir con ciertas formalidades establecidas en los respectivos cuerpos legales que las rigen, Así el Ordenamiento jurídico les reconocerá personalidad jurídica ya sea al momento de otorgarse una escritura pública o al momento de inscribirse esta escritura pública y publicarse su extracto en el diario oficial. Esto quiere decir que no estamos en presencia de un acto constitutivo que conceda la personalidad jurídica a diferencia de las personas jurídicas de derecho público requieren de una ley por regla general, un acto de voluntad de la autoridad pública para obtener dicha personalidad. En cambio, con las personas jurídicas de derecho privado que persiguen fines de lucro basta que esta observen las formalidades prescritas por la ley para tener personalidad jurídica, o sea, la ley a priori a ha establecido los pasos, las formas que debe observarse y cumpliéndose con ellas la ley va a reconocerles esta personalidad jurídica.

-Tratándose de personas jurídicas sin fines de lucro -en particular fundaciones y corporaciones- se requiere por un lado de un acto constitutivo y por otro del reconocimiento de la personalidad jurídica por parte del Presidente de la República. Vale decir que debe cumplir dos requisitos:

-El acto constitutivo será la escritura pública por la cual se cree la corporación o el



acto fundacional para crear la fundación, pero además no basta este acto constitutivo sino que requiere de forma necesaria como condición de su existencia - Que el presidente de la república les reconozca la personalidad jurídica, reconocimiento que se obtiene mediante un decreto supremo que dicta la autoridad máxima del poder ejecutivo. En la práctica se debe recurrir ante el Ministerio de justicia y este revisará los antecedentes y le solicitará al Presidente de la República la concesión de esta personalidad jurídica mediante el decreto supremo que debe ser publicado en el Diario Oficial momento en el cual se adquiere la personalidad jurídica por parte de la corporación o fundación .

d) Término de su existencia. (D.A. n° 4) La persona jurídica termina cuando se producen algunos de los siguientes hechos: 1. – Cuando llega el plazo que se hubiere fijado previamente para su existencia. De modo que desde el momento de su nacimiento, cuando adquiere existencia legal esa persona jurídica conoce ya cuando ha de terminar su existencia, es decir, se encuentra sujeta a un plazo extintivo y cumplido el plazo, esa persona jurídica va dejar de existir.

2. - Cuando se verifica la condición a la cual se hubiere subordinado la existencia del sujeto jurídico colectivo. Igual que en el primer caso desde su nacimiento la persona jurídica sabe que su existencia pende del acaecimiento de una condición, cumplida la cual dejará de existir la persona jurídica. En este caso la persona jurídica se encuentra sujeta en cuanto a su existencia a una condición resolutoria, es decir, a un hecho futuro e incierto del cual dependerá la extinción de su personalidad jurídica

3. - Puede terminar por la destrucción total de los bienes que formaban su patrimonio o por haber disminuido estos en un grado tal que con lo que quede ya no basta para la consecución del fin del ente(en particular esta causal se aplica a las fundaciones). Decíamos ya que el elemento esencial en una fundación es el patrimonio que se ha adscrito a la obtención de un fin, de modo que si se destruye totalmente su patrimonio la fundación pierde se requisito esencial y deja de existir.

4. – Por la falta de los miembros que la componen. En particular tratándose de una corporación, ya que esta supone como elemento de la esencia un grupo de personas que se asocian a fin de alcanzar el objetivo que se han propuesto, si esas personas dejan de existir también desaparece la corporación.

5. - LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. a) Concepto: Son un conjunto de cualidades o prerrogativas jurídicas que corresponden a todo sujeto de derecho por el sólo hecho de ser tales. Por consiguiente los tienen tanto las personas naturales como las personas jurídicas, aunque respecto de estas con ciertas limitaciones. Se trata de la CAPACIDAD DE GOCE, NACIONALIDAD, DOMICILIO, NOMBRE O RAZÓN SOCIAL (en el caso de las personas jurídicas), ESTADO CIVIL Y PATRIMONIO.



b) Somera consideración de cada uno de ellos.

I) CAPACIDAD DE GOCE Designa la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones jurídicas. Como podemos apreciar, esta noción se confunde con el concepto de persona, pues son, en el fondo, lo mismo; por esta razón debe ser correctamente diferenciado de otra idea semejante, cual es la “capacidad de ejercicio”

Toda persona natural posee capacidad de goce, pues despegarla de ella equivaldría a eliminarlos del conjunto de sujetos de derecho. Sin embargo a las personas naturales les pueden afectar algunas incapacidades de goce especiales, por ejemplo para ser titulares de determinados derechos pero en ningún caso de todos. Ejemplo:

Art. 1061 “No vale disposición alguna testamentaria a favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.

No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.

Capacidad de ejercicio: No es un atributo de la personalidad, porque, si bien la mayoría de los sujetos tienen capacidad de ejercicio, no todos la poseen. El concepto de capacidad de ejercicio se puede extraer del artículo 1445, inciso 2º:

Art. 1445 CC: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de la voluntad es necesario:

1º Que sea legalmente capaz; 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra.

Entonces, podemos definir la capacidad de ejercicio como la aptitud legal para ejercer los derechos por si mismo, sin el ministerio de otro.

La regla general al respecto es la capacidad: toda persona es capaz de ejercicio, salvo los casos de excepción:

Art. 1446 CC: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Incapacidades En el derecho chileno hay dos clases de personas desprovistas de la capacidad de ejercicio.

Absolutamente incapaces de ejercicio.



Relativamente incapaces de ejercicio. Art. 1447 inc 1º y 2º CC: Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

1. Absolutamente incapaces de ejercicio

Son absolutamente incapaces de ejercicio las siguientes personas:

-Dementes: personas privadas de razón o cuyas facultades mentales se encuentran perturbadas. Son absolutamente incapaces, se encuentren o no en interdicción. El derecho chileno los considera absolutamente incapaces porque ellos aún estando dotados de voluntad, tienen una voluntad que por su enfermedad mental, resulta por completa indigna de crédito.

-Impúberes: incapaz absoluto que comprende a todo varón que no ha cumplido 14 anos y la mujer que no ha cumplido 12 años. Los impúberes se encuentran definidos en el Art. 26 CC.

Art26: “Llamase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”.

-Sordomudos que no pueden darse a entender claramente: tienen voluntad y esta puede ser muy confiable, pero el problema es que no la pueden exteriorizar. Hasta la dictación de la ley 19.904 de 3 de octubre de 2003, la redacción del Art. 1447, decía “sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”. La citada ley modificó dicha redacción para adecuarse a los tiempos y a la realidad de estas personas, que pueden darse a entender no solo por escrito, sino a través de otros medios, como el lenguaje de señas.

2. Relativamente incapaces de ejercicio

Art. 1447 inc. 2º “Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

Las personas absolutamente incapaces para actuar tienen que hacerlo representados por su representante legal.

-Menores adultos: varones mayores de 14 y mujeres mayores de 12 pero ambos, menores de 18 años.

-Disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo: Disipador es la persona que demuestra una total falta de prudencia a la hora de administrar lo suyo,



es decir, es aquel que gasta más de lo que puede o tiene; para que sea relativamente incapaz es necesario que se halle en interdicción de administrar lo suyo, es decir, ha de existir una sentencia judicial que lo declare interdicto, o sea someterlo a una resolución en cuya virtud dicho sujeto no podrá administrar por sí sus bienes, debiéndosele nombrar un representante. Las personas relativamente incapaces pueden actuar representadas pero también autorizadas por su representante legal. Los efectos de dichos actos jurídicos se radican en la persona del representado – es decir, del menor adulto- como si ellos mismos hubiesen contratado.

SITUACION DE LOS SUJETOS JURÍDICOS COLECTIVOS Poseen capacidad de goce y así lo manifiestan varias disposiciones legales, como el mismo Art. 545 CC al decir que son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. Sin embargo, no son capaces de goce respecto de ciertos derechos y de aquellas obligaciones que por su propia naturaleza presuponen la presencia de un sujeto jurídico individual, como los derechos de familia. Incluso, algunos derechos patrimoniales personalísimos, tampoco son propios de una persona jurídica, como el derecho de alimentos o el de uso y habitación.

Con respecto a la capacidad de ejercicio podemos decir que ha sido muy discutida en la doctrina civil; un sector de la doctrina considera que las personas jurídicas no pueden ejercer por sí mismas los derechos de que son titulares, por la sencilla razón de que estos sujetos carecen de voluntad y actúan en la vida jurídica a través de sus representantes. Sin embargo, este punto de vista en nada quita a la idea de que ellas perfectamente poseen capacidad de ejercicio, la que está radicada obviamente en los órganos que están encargados de crear, emitir y ejecutar su voluntad, llámese Junta de accionistas en el caso de las sociedades anónimas o asamblea de socios en el caso de las corporaciones.

II) NACIONALIDAD Consiste en un vínculo jurídico y político que une a un individuo con un Estado determinado y del que se deriva una serie de derechos y obligaciones recíprocas.

Fuentes de la nacionalidad: Diversas fuentes se han elaborado al cabo de los años para determinar la nacionalidad de un sujeto. Las más importantes son las siguientes: ius solis, ius sanguinis, criterio mixto, nacionalización por carta, y nacionalización por gracia.

Ius solis: supone que un individuo adquiere la nacionalidad de aquél Estado en cuyo territorio nació, aunque los padres de ese individuo sean extranjeros.

Ius sanguinis: considera a una persona o individuo como nacional del Estado al que pertenecen sus padres o al menos uno de ellos, aún cuando ese individuo haya nacido en el extranjero.



Los países ibero americanos en general privilegian el criterio de ius solis. Los Estados europeos durante mucho tiempo privilegiaron el sistema del ius sanguinis; esta dicotomía entre los Estados se explica porque durante la época moderna fue interés de los Estados europeos que aquellos sujetos hijos de sus súbditos que nacieran en América o en otros lugares del mundo tuviesen la nacionalidad del Estado europeo del que se tratare, porque de lo contrario estos Estados corrían el riesgo de por un lado desincentivar la colonización y por otro lado perder súbditos.

-Criterio mixto: nuestro criterio consagró este principio, combinando el de sangre con el de tierra o suelo.

-Nacionalidad por carta: es aquella que adquiere el individuo a petición suya y por concesión de un Estado determinado, sin ser dicho individuo nacional de ese Estado y a condición de que se cumplan ciertos requisitos impuestos por ese Estado, requisitos entre los que sobresalen la necesidad de renunciar a la nacionalidad anterior y al hecho de haber cumplido un cierto número de años de residencia en ese Estado.

-Nacionalidad por gracia: aquella que el Estado entrega a un individuo que no tenía originariamente esa nacionalidad y por consideración a los servicios prestados por ese individuo en dicho Estado. No es necesario que renuncie a su nacionalidad anterior.

Principios comúnmente aceptados en materia de nacionalidad Provienen del Derecho internacional y son en general admitidos por los distintos Estados en sus respectivos ordenamientos sobre la nacionalidad.

1. - Todo individuo debe tener nacionalidad. La carencia de nacionalidad genera problemas gravísimos para el sujeto apátrida, pues en el fondo, el sujeto cuando es privado de nacionalidad deja de ser sujeto de derecho.

2. - Nadie debe tener más de una nacionalidad, porque el tener más de una genera problemas o inconvenientes jurídicos para ese sujeto. Algunos países sin embargo a través de tratados internacionales admiten bajo ciertos respectos la existencia de una doble nacionalidad.

3. - Todo sujeto tiene derecho a cambiar voluntariamente de nacionalidad. Este derecho está subordinado a que algún Estado lo acepte como nacional.

4. - La pérdida de nacionalidad no puede ser contemplada jamás como una pena ni sanción por cuanto sería inhumano.

Fuentes de la nacionalidad en nuestro Derecho La disposición central en esta materia se encuentra en el Art. 10 de la Constitución política de la República (CPR):

Artículo 10.- Son chilenos: 1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena ; 2 º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado,



haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3 4 º ó 4 5 º; 3 º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y 4 º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.

NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: tienen también nacionalidad, pero esta no puede traducirse en una relación igual a la que existe entre persona natural y el Estado. Existen ciertos derechos y obligaciones que no gravitan sobre una persona jurídica por el hecho de tener la nacionalidad de un Estado. Así por ejemplo, la persona jurídica no debe prestar servicio militar obligatorio, reservado solo para los varones nacionales.

La nacionalidad de la persona jurídica es aquella del país que autoriza su existencia como tal o que ha autorizado sus estatutos. En las sociedades estas deben tener la nacionalidad que señale el contrato que les dio origen y si este no lo determina, tendrá por nacionalidad del lugar donde habitualmente se encuentra su oficina principal o casa matriz.

El decreto 110 de enero de 1979 Art. 34 señala que “El Presidente de la República, previo informe del Consejo de Defensa del Estado, podrá autorizar a corporaciones o fundaciones que hayan obtenido personalidad jurídica en el extranjero, para que desarrollen actividades en el país, siempre que se ajusten a las leyes chilenas y no contraríen las buenas costumbres y el orden público”. En tanto, el Art. 16 del Código de Derecho Internacional privado (conocido como Código Bustamante), señala que la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones se determina por la ley del estado que las autoriza o aprueba.

III) DOMICILIO Atributo de la personalidad que denota el lugar físico en que un sujeto de derecho es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones jurídicas. El término provine del latín domus, que significa casa o morada permanente9.

Art. 59 CC “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

Divídase en político y civil”.

9 La domus era la casa señorial o principal, lugar de residencia de la nobleza, en contraposición a la insulae, que

eran las habitaciones del pueblo. Cfr. De Ávila Martel, Alamiro, Derecho romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Colección manuales jurídicos Nº 97, 1994, págs. 141 a 147.



La residencia, en cambio consiste en el mero hecho de vivir en un lugar determinado. Art. 62 CC: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.

Sin embargo la residencia por sí sola no es suficiente para configurar el domicilio. Se necesita el “ánimo de permanecer en la residencia”, es decir, la voluntad de desear que dicha residencia sea considerada el lugar donde el individuo esté siempre presente. Este ánimo puede ser real, pero muy a menudo es presunto, es decir, la ley lo presume a partir de ciertos datos objetivos.

Art. 63 CC: “No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.

Art. 64 CC: “Al contrario, se presume, desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.”

Diferencia entre los conceptos de domicilio, residencia y morada, Es perfectamente posible que una persona tenga su domicilio en una parte y además resida en otra.

3. Domicilio: atributo de la personalidad, involucra residir en un lugar

determinado y tener la voluntad subjetiva, real o presunta de que el ejercicio de nuestros derechos y el cumplimiento de nuestras obligaciones deben referirse a esa residencia.

4. Residencia: no es un atributo de la personalidad y tampoco es el elemento más importante del domicilio.

5. Morada o habitación: lugar esencialmente pasajero, accidental que ocupa un individuo, como la ciudad que se visita durante un viaje (en nuestro Derecho tiene relevancia a efectos del Derecho Procesal, específicamente en relación al lugar apto para realizar la notificaciones de resoluciones judiciales).

El elemento más importante del domicilio es el ánimo. Sin embargo la residencia sola, sin el ánimo puede tener significación jurídica. He aquí algunos casos:

- La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. (Art. 68 CC)

- El impuesto a la renta debe pagarse, por regla general, por toda persona domiciliada o residente en Chile. (Art. 2 Ley de impuesto a la renta)

Clasificaciones de domicilio



El domicilio admite muchas clasificaciones: a) Domicilio civil y domicilio político

Art. 59 CC: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

Divídase en político y civil.” Art. 60 CC: “El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.

La constitución y efecto del domicilio político pertenecen al Derecho internacional”. Art. 61 “El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado”.

b) Domicilio general y domicilio particular

Domicilio general: es el que el sujeto de derecho tiene para la generalidad de sus derechos y obligaciones. Puede ocurrir que una persona tenga un domicilio especial distinto del general.

Domicilio especial: aquél que una persona tiene para el ejercicio de ciertos derechos y obligaciones civiles. Este domicilio especial puede ser convencional,

Art. 69 CC: “Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”.

c) Domicilio voluntario y domicilio forzoso Domicilio voluntario: aquél que los sujetos tienen por su libre decisión, de modo que es su voluntad la que fija el lugar de su domicilio.

Domicilio legal o forzoso: la ley atribuye domicilios a ciertos sujetos de derecho, por ejemplo las personas que se encuentran bajo la patria potestad, siguen el domicilio paterno o materno según los casos, las personas que se encuentran sometidos a una guarda o tutela tienen el domicilio de su tutor:

Art. 72 CC: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso, y el que se haya bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador”.

Art. 73 CC: “El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes”

Pluralidad de domicilios



Art. 67 CC: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.

De esta forma nuestro Derecho civil admite la posibilidad de que una persona tenga varios domicilios.

Importancia del domicilio El domicilio proyecta su importancia en distintas ramas del Derecho. Para empezar, en el ámbito procesal la competencia relativa de los tribunales en lo civil se determina por el domicilio del demandado.

En cuestiones de carácter civil el domicilio es fundamental: el domicilio de una persona fija el lugar donde se abre la sucesión en sus bienes cuando esa persona muere. El último domicilio será también donde se debe publicar el testamento.

IV) NOMBRE

Es un atributo de la personalidad que consiste en un conjunto de palabras que sirven para designar de un modo breve y formalmente a los sujetos de derecho, para identificarlos y distinguirlos de los demás.

Origen y características del nombre del sujeto jurídico individual Originalmente el nombre era único e individual, costumbre que perduró al cabo de los siglos en pueblos como Grecia e Israel. El mundo romano, en cambio, conoció una estructura de nombres más compleja. En primer lugar estaba el nomen o gentilium, palabra que designaba a la familia, algo similar a nuestro actual apellido; estaba también el praenomen que era el nombre propio; se le sumaba a estos el cognomen que era una suerte de sobrenombre que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor. Por último estaba el agnomen que era un apodo y que solo se transmitía a los primogénitos. Un ejemplo de texto clásico, que citan entre otros maestros ALESSANDRI, SOMARRIVA10 es el de Publio Cornelio Escipión Africano: Publio es el praenomen; Cornelius el nomen; Escipión el cognomen y Africano el apodo. Posteriormente el nombre ha sufrido varias modificaciones: los pueblos germánicos trajeron nuevamente la moda del nombre único, tradición que se mantuvo aproximadamente hasta el siglo XII

Elementos del nombre El nombre de las personas naturales se compone de dos partes. Nombre propio o de pila Nombre patronímico, familiar o apellido

10

Insignes profesores de Derecho Civil dela Universidad de Chile durante la primera mitad del siglo XX.



Tanto uno como otro son determinados por la persona que requiera la inscripción del nacimiento, según lo dispone el artículo 31 de la Ley Nº 4.808, Ley del Registro Civil, cuyo texto refundido ha sido fijado por el DFL Nº 2 de 1995.

Determinación del nombre Los apellidos, no necesariamente revelan la verdadera filiación. Las costumbres sociales, sin embargo, han impuesto en nuestra sociedad que los hijos lleven los apellidos de sus padres. La ley 19.585, llamada Ley de Filiación, ha igualado a todos los hijos legítimos, naturales e ilegítimos y los ha sustituido por estas otras denominaciones: hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales. A su vez, ha distinguido entre hijos con filiación determinada e hijos con filiación indeterminada. Los hijos adoptivos e hijos habidos mediante el uso de técnicas humanas de reproducción asistida, se consideran hijos matrimoniales o no matrimoniales, según sea el caso, con filiación determinada respecto de aquellos padres que o adoptaron o se sometieron a dichas técnicas. Pues bien, en los casos de filiación determinada, el hecho mismo de que estén determinados jurídicamente los padres, se traduce en que los hijos, socialmente, llevan sus respectivos apellidos; lo que no ocurre si la filiación es no determinada ya que se ignora quienes son los padres o al menos uno de ellos.

Cambio de nombre El Derecho positivo chileno da la posibilidad de cambiar el nombre y apellidos o suprimir alguno en ciertas situaciones taxativas, desde 1970 con la aprobación de la Ley 17.344. Este autoriza el cambio de nombre en ciertas circunstancias:

1. - el hecho de que el nombre o apellido resulten ridículos o risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona.

2. - Que la persona haya sido conocida durante más de 5 años y por motivos plausibles con los nombres o apellidos diferentes.

3. - Las personas naturales que tengan nombres o apellidos extranjeros que sean de origen español pueden pedir el cambio o traducción cuando esos nombres resulten difíciles de expresar en Castellano.

En todos estos casos el afectado debe concurrir al juez competente invocando y demostrando alguna de estas tres causas: si con el conocimiento de las pruebas el juez autoriza el cambio de apellido mandará a modificar la partida de nacimiento del solicitante, subinscribiendo al margen de ésta el nuevo nombre o apellido.

SITUACION DE LOS SUJETOS JURIDICOS COLECTIVOS: Los sujetos jurídicos colectivos tienen nombre y ese nombre se lo dan sus asociados, a través de lo que señalen sus estatutos. El reglamento de concesión de personalidad jurídica limita la libertad de los asociados en torno a su determinación, señalando que no podrán llevar el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que esta lo consiente, o sus herederos o que hayan transcurrido al menos 20 años desde su fallecimiento; tampoco en el caso en que sea igual o muy similar a otra persona jurídica ya existente. En el caso de las sociedades, el nombre se llama razón social y



obligatoriamente debe ser el de los asociados (Velásquez y Rojas S.A., Fernández y Compañía Ltda., etc.). El nombre de fantasía es elegido libremente por los socios (Transportes Velocidad, Aluminios Jofré, Textil Chile Ltda.). Sin embargo, el nombre por el cual esas personas jurídicas se verán obligadas es por la razón social.

V) ESTADO CIVIL Tiene una definición legal imperfecta en el Art. 304: Art. 304 CC: “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.”

Esta definición ha sido estimada por la doctrina como muy general e imprecisa hasta el punto de identificar la noción de estado civil con la capacidad de goce.

Lo cierto es que del conjunto de disposiciones que regulan el estado civil en nuestro código, se puede desprender otra definición: Consiste en la posición permanente que ocupa un individuo dentro de la comunidad, en orden a sus relaciones de familia en cuanto dicha posición es factor de derechos y obligaciones recíprocas entre el individuo y los miembros de su familia. Sólo las personas naturales tienen estado civil.

Características

1) es inherente a toda persona, es decir, no es concebible que una persona natural no tenga estado civil

2) es privativa de las personas naturales 3) Se encuentra determinado por las leyes 4) Es uno e indivisible, en cuanto a la fuente que le da origen. Lo de único lo

entenderemos a propósito de las fuentes del estado civil. Es indivisible pues se tiene respecto de todo el mundo

5) Se encuentra regido por normas de orden público, por lo que es intransmisible, irrenunciable e imprescriptible

6) Es permanente pues no se pierde mientras no se adquiera otro. Se ha dicho en el concepto de estado civil que indica una posición permanente pero a veces puede cambiar y por ende no es permanente.

Fuentes del estado civil (D.A. n° 5) 1. -La ley: por ejemplo, al señalar en qué casos los hijos tienen filiación determinada o indeterminada.

2. –Un hecho voluntario del hombre: por ejemplo. El matrimonio, que daría lugar al estado civil de “casado”

3.-Hechos de naturaleza: por ejemplo, la muerte, que daría lugar al estado civil de “viudo” o “viuda”.

4.-Sentencia judicial: por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad de hijo de una persona; o la sentencia de divorcio que genera el estado civil de divorciado.



Cuando decimos que el estado civil es único, nos referimos a que es único dentro de la misma fuente que le dio origen: por ley yo no puedo ser hijo matrimonial y no matrimonial a la vez; yo no puedo estar casado y soltero al mismo tiempo ni puedo serlo y ser viudo a la vez; finalmente no puedo estar divorciado y separado. Pero si puedo ser hijo matrimonial, padre y divorciado y ello no obsta a afirmar que el estado civil es único.

VI) PATRIMONIO

Atributo de la personalidad que consiste en un conjunto de derechos y obligaciones jurídicas apreciables en dinero y que pertenecen a un mismo sujeto de derecho, sea este sujeto individual o colectivo.

El patrimonio es una universalidad jurídica y por consiguiente un conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero que pertenecen a un mismo sujeto de derecho.

Elementos Se distinguen dos grupos de elementos:

a. Activo: aquél conjunto de elementos del patrimonio tomados por los derechos económicamente apreciables que pertenecen a una misma persona.

b. Pasivos: conjunto de obligaciones que competen a una persona que forman todo un sector de su patrimonio.

Naturaleza jurídica El concepto de patrimonio ha generado numerosas discusiones en la doctrina. El Derecho romano conoció la noción de patrimonio, pero la identificaba solo a su parte activa. Algo parecido hizo después el célebre jurista alemán ZACHARIAE, aunque dándole contornos más definidos. Solo a través de la obra de Aubry et Rau el patrimonio adquiere las características que actualmente ostenta.

Características

1) Toda persona tiene patrimonio 2) El patrimonio no es transferible, pero si transmisible por sucesión por causa

de muerte

3) Solo las personas pueden tener un patrimonio 4) Una misma persona solo puede tener un patrimonio

La última característica fue rebatida por la llamada “Teoría objetiva del patrimonio”, la cual, al comprobar la existencia de varios patrimonios adscritos a una persona, concluía que el patrimonio no podía ser un atributo de la personalidad, por lo que podía existir un patrimonio sin una persona que fuese su titular. Si bien la conclusión es incorrecta, es efectivo, como vimos a propósito de la naturaleza jurídica de los sujetos colectivos, que una persona pueda ser titular de más de un patrimonio.



El patrimonio como universalidad jurídica11 El patrimonio en cuanto universalidad jurídica es independiente de los elementos que lo componen, y de allí que todo sujeto de derecho tiene patrimonio aunque tenga muchas más obligaciones que derechos y también tiene patrimonio una persona que carezca de todo derecho y de toda obligación.

Forman parte de estos derechos y obligaciones patrimoniales sólo aquellos derechos y obligaciones que sean apreciables en dinero, por ejemplo cobrar una renta.

Son extrapatrimoniales aquellos derechos y obligaciones que no puedan apreciarse en dinero, por ejemplo el derecho de reclamar a mi cónyuge respeto, el derecho a la vida, etc.

11

Más explicaciones respecto de la noción de universalidad jurídica en la lección III del programa.




N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 52 a 94. N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, p. 15 a 24.



Documentos de apoyo

N° 1 “La noción de sujeto de derecho o de persona esta ligada a la de derecho subjetivo. En rigor de verdad, no son otra cosa que dos aspectos de la misma noción. El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser jurídico independiente del orden jurídico. Habrá así una personalidad jurídica que el derecho subjetivo encontraría de alguna manera preexistente en el individuo o en ciertas colectividades. El derecho objetivo, es decir, el derecho establecido por el Estado, podría solamente reconocer esta personalidad y debería hacerlo si quiere ser un verdadero derecho. La oposición entre derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria lógicamente en la medida en que se afirma que uno y otro existen simultáneamente dado que en esta teoría el derecho objetivo es una norma heterónoma que impone una obligación y hasta una sanción, en tanto que la calidad de la persona jurídica es, por esencia la negación de toda obligación, la libertad en el sentid de la autodeterminación o de la autonomía. Así Puchta declara: “LA noción fundamental del derecho es la libertad, o sea la posibilidad de determinarse a sí mismo. El hombre es sujeto de derecho porque tiene esta posibilidad, porque tiene una voluntad”. Nos vemos así inducidos a ver en la noción de sujeto de derecho o de persona una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con miras a presentar al derecho de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la “persona” solo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas. Al personificar este haz, se desdobla el objeto del conocimiento jurídico, con lo cual se arriba fácilmente a conclusiones erróneas. La teoría positivista ha intentado demostrar que no hay diferencia de naturaleza entre la persona física y la persona jurídica, pero esta concepción no ha tenido un desarrollo completo. La persona física no es el hombre como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es un noción biológica, fisiológica y psicológica. Cuando una norma jurídica utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carácter de una noción jurídica. La distinción entre el hombre, tal como lo define la ciencia de la naturaleza, y el de persona como concepto jurídico, no significa que la persona sea un modo particular de hombre, sino, por el contrario, que estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes. El concepto jurídico de persona o de sujeto de derecho expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades, y de derechos subjetivos. A semejanza de la persona física, la persona llamada moral o jurídica designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Ella es a veces la personificación de un orden jurídico parcial, tal como los estatutos de una asociación, y a veces la de un orden jurídico total, que comprende el conjunto de los órdenes jurídicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado”. Hans Kelsen, “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994, p. 115, 116, y 126 y 127.



N° 2 “La legislación reconoce derecho a favor del que está por nacer y su condición de titulares de los mismos podrá “reputarse no haber existido jamás” para efectos civiles. Como sea, no será un escrúpulo de ordenamiento sistemático el que pueda transmutar los valores histórico-culturales que hacen de la vida humana incipiente un objeto de amparo que determina su respetabilidad no solo por consideraciones de política gubernativa en materia demográfica. Lo anterior no significa que como valor no deba hacerse diferencias entre la vida humana en formación y la vida autónoma”. Politoff, Grisolía y Bustos: “Derecho Penal Chileno; Parte Especial Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas”, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la 2ª ed 1993 p.139 N°3 “Señalamos que nuestro Código Civil al referirse en el Título XXXIII del Libro 1 a las personas jurídicas, sólo reglamentaba las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. En el artículo 547 señala que las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de ese Título, las que no se extienden tampoco a las corporaciones o fundaciones de derecho público. Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro pueden ser corporaciones o fundaciones. Las corporaciones son personas jurídicas formadas por un cierto número de individuos asociados para la realización de un fin común que no tenga carácter de lucro. Las fundaciones están constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general. De aquí nace una diferencia fundamental: es la reunión de personas la que determina la corporación; si estas personas desaparecen o son muy exiguas para la consecución de los fines y los estatutos no hubieren prevenido el modo de renovarlas y la autoridad no las renueva, desaparece la corporación. En cambio, la existencia de bienes no es indispensable para la subsistencia de la corporación. Por el contrario, la existencia de bienes es indispensable a la existencia de las fundaciones; las que como lo dispone el artículo 564 del Código Civil, perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención. Las personas, en cambio, no son necesarias para la constitución de la fundación; lo son sólo para la administración de su patrimonio. Ambas tienen de común la persecución de un fin, naturalmente lícito, no lucrativo y determinado. La corporación puede perseguir un fin común que propenda al bienestar de sus asociados”. Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., 2005 p. 162 y 163 N°4 “Las corporaciones pueden disolverse por su propia voluntad, pero al efecto, como lo disponen el artículo 559 del Código Civil y el artículo 25 del Reglamento, es necesaria la aprobación de la



autoridad que legitimó su existencia. También pueden disolverse por disposición de la autoridad o por ley, aun contra la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución (art. 559 inc. final del C. C.). Otra causal de disolución podría ser la contemplada en el artículo 560 del Código Civil, que se pone en el caso de que falten todos los miembros de una corporación o queden reducidos a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida. En tal caso, debe estarse en primer término a lo que dispongan los estatutos respecto a su integración; si nada han previsto corresponderá a la autoridad la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación. Si esta facultad no se ejercitare, la corporación desaparecerá por falta de las personas naturales que deben integrarla. Una vez disuelta la corporación se dispondrá de sus bienes en la forma prescrita en los estatutos; si éstos nada han dispuesto al efecto, sus propiedades pertenecerán al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos de la institución, correspondiendo al Presidente de la República señalarlos”. Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., 2005 p. 162 N° 5 “Las fuentes del estado civil están constituidas por hechos jurídicos, actos jurídicos y sentencias judiciales. Entre los hechos jurídicos podemos señalar el nacimiento, la edad y la muerte. Entre los actos jurídicos, el matrimonio, la legitimación, el reconocimiento voluntario de hijos. Entre las sentencias, las de divorcio de nulidad de matrimonio, de separación judicial, de reconocimiento forzado de hijos, la que declara verdadera o falsa la legitimidad de un hijo. Es necesario destacar que cuando el estado civil emana de un hecho jurídico constituye una imposición de la ley y la voluntad de los interesados no tiene ninguna influencia. El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es legítimo y el concebido en una unión ilegítima será necesariamente ilegítimo, cualquiera que sea la voluntad del hijo o de los padres. -La familia y el parentesco Dijimos que las relaciones de filiación y matrimonio que sirven de base al estado civil daban origen al parentesco. La familia es el conjunto de personas unidas por un lazo de Parentesco o de matrimonio. El parentesco o vínculo de familia puede ser por consanguinidad o afinidad. El parentesco consanguíneo se produce cuando dos personas descienden una de otra o tienen un antepasado común. El parentesco por afinidad es el que tiene una persona con la familia de su cónyuge”. Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed., 2005 p. 133



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION II.

1. Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el capítulo buscando la información en textos de doctrina o enciclopedias jurídicas o textos legales (citar la fuente).

Conocimiento a priori y a posteriori: Persona jurídica: Personería: Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal:

2. Explique someramente que clase de persona jurídica pueden ser las siguientes, y en grandes líneas como Ud. asesoraría a un grupo de personas para conformarla.

Iglesia Evangélica: Club de rayuela vecinal:

3. Respecto del concepto de capacidad de goce entregado: - Identifique sus elementos esenciales - Diferéncielo respecto del concepto entregado por el Código Civil de capacidad de ejercicio. - ¿Pueden existir personas sin capacidad de goce? (fundamente)

4. Respecto de los atributos de la personalidad en general: - Distinga cuales son susceptibles de cambiar reuniéndose ciertas circunstancias. - Haga un paralelo entre los atributos de la personalidad den personas naturales y personas jurídicas.

5. De la obra de Hans Kelsen Introducción a la Teoría pura del Derecho en el Documento de apoyo N° 1, responda la siguiente pregunta:

¿Son conceptos distintos para el autor de la obra (Kelsen) el concepto de persona natural y persona jurídica? (fundamente su respuesta).

6. Busque en nuestro Derecho positivo distintos artículos contenidos en tratados internacionales y nacionales que protejan la vida del que esta por nacer o sus eventuales derechos.

7. Respecto de los atributos de la personalidad en general:

- Distinga cuales son susceptibles de cambiar reuniéndose ciertas circunstancias. - Haga un paralelo entre los atributos de la personalidad den personas naturales y personas



jurídicas.



LECCIÓN TERCERA: LOS OBJETOS DE DERECHO.

1.- OBJETO Y OBJETO JURÍDICO. Objeto, según el diccionario de la R.A.E., es todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo.

Objeto o bien jurídico: todo aquello que es susceptible de constituir materia de protección o de relaciones jurídicas.

2.- DIVISIÓN DE LOS OBJETO DE DERECHO. Tradicionalmente se ha distinguido en un sentido amplio cuatro objetos de Derecho, estos son.

Bienes: todos los objetos materiales o inmateriales que pueden reportar utilidad para el hombre o que pueden ser adquiridos por éste .

Hechos jurídicos: acontecimiento ya sea del hombre o naturaleza de los que se siguen consecuencias jurídicas; o sea en cuanto estos acontecimientos se traduzcan en creación, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo1. Para que un hecho jurídico sea visto como un objeto jurídico es indispensable que ese hecho pueda ser aprovechable económicamente.

Persona humana: no como tal, sino en cuanto ella es titular o portadora de determinados valores adscritos a ella misma como la vida, la salud, la libertad. (D.A. n° 1)

Valores institucionales: conjunto de valores que son creados por la misma comunidad y que son importantes para su subsistencia, como el orden público, la seguridad, la salud pública, etc.

Sin embargo, nosotros entenderemos en esta lección a los objetos de Derecho en un sentido restringido, esto es refiriéndose a los bienes como objetos de Derecho.

1 Algunos autores prefieren hablar de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, criterio

acertado también.



3.- BIENES Y COSAS. Cosas: todo aquello que tiene existencia, un ser, sin importar que esta existencia, sea corporal, espiritual, real o ideal, etc.

Bienes: todas aquellas cosas que tienen utilidad para el hombre y que son susceptibles de apropiación por parte de este.

Por lo tanto el término bienes es una especie del género cosas. Nuestro Código civil utiliza indistintamente los términos bienes y cosas en el Art. 565:

Art. 565 CC: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro Incorporales las que consisten en meros derechos, como créditos, y las servidumbres activas”.

4.- PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS COSAS. a) Cosas apropiables e inapropiables. Este criterio toma en cuenta los derechos de que las cosas son susceptibles.

1. Apropiables: son aquellas cosas sobre las cuales se puede

constituir el derecho real de dominio.

El dominio es un derecho real, y se encuentra definido en el Art. 582 CC:

Art. 582 CC: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”

2. Inapropiables: son aquellas cosas sobre las cuales no se

puede constituir el derecho real de dominio. Art 585:

Art. 585 CC: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.

Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta y entre distintas naciones por el derecho internacional.”

Las cosas apropiables se dividen en:



i. Bienes de dominio privado: son aquellos sobre los cuales cualquier sujeto jurídico individual o colectivo puede constituir propiedad o dominio.

ii. Bienes de dominio público o bienes nacionales: son

aquellos que pertenecen a toda la nación.

Estos bienes de dominio públicos se dividen en. a. Bienes nacionales de uso público: son aquellos en

que no solo pertenece la nación su dominio sino también su uso: Art. 589 inc., 2º:

Art. 589 CC: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

b. Bienes fiscales: Son bienes nacionales que

pertenecen a toda la nación pero su uso no, pues solamente pertenece al Estado. Art. 589 inc. 3º

Art. 589 inc. 3 CC: “Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del estado o fiscales

Art. 590 CC: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.

Las cosas apropiables se pueden clasificar también en apropiadas e inapropiadas.

iii. Apropiadas: son aquellas que actualmente tienen un propietario o dueño.

iv. Inapropiadas: son aquellas que actualmente carecen de

dueño, y estas pueden ser:

a. res nulius: cosas que jamás han tenido propietario o

dueño,

b. res derelictae: cosas que han tenido dueño pero su propietario se desprendió de ellas con la intención de deshacerse de su dominio.

b) Cosas comerciables e incomerciables: Este criterio distingue según si las cosas son susceptibles de



enajenación o transferencia.

1. Comerciables: son aquellas que son susceptibles de enajenación o transferencia.

2. Incomerciables: aquellas que no son susceptibles de

enajenación o transferencia.

La regla general es que todas las cosas sean comerciables pero hay excepciones que son las incomerciables.

Las incomerciables se dividen en cosas absolutamente incomerciables y relativamente incomerciables.

i. Absolutamente incomerciables: Bajo ninguna

circunstancia pueden ser enajenadas, como por ejemplo los bienes nacionales de uso público (pero bajo ciertos circunstancias pueden ser comerciables2) o los derechos personalísimos, es decir, aquellos derechos subjetivos que resultan intransferibles por parte de su titular.

ii. Relativamente incomerciables: aquellos que en principio no pueden ser enajenadas pero bajo ciertos condicionamientos sí; como por ejemplo los bienes embargados fruto de una resolución judicial – ya que estas pueden enajenarse con la autorización del dueño o del juez que conoce la causa- o las especies cuya propiedad se litiga. Algunos autores las llaman “de tráfico prohibido”3.

c) Cosas corporales e incorporales. Esta clasificación es importante sobre todo con respecto a los modos de adquirir el dominio porque hay algunos modos de adquirir, como la ocupación y la accesión, que solo pueden tener por objeto cosas corporales.

1. Corporales: son aquellas que tienen un objeto real, pueden ser percibidas por los sentidos o sensorialmente.

2. Incorporales: son las que no poseen un ser real, sino ideal y, por consiguiente, no pueden ser percibidas por los sentidos; a estos se les llama también derechos. Art. 565.

2 Deben someterse a un trámite llamado desafectación que, en todo caso, debe decretarse por ley. Art.

63 Nº 10 CPR. 3 Cfr. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho civil parte preliminar y parte general tomo II, Santiago,

Ediar Conosur, 1991, pág. 94.



Art. 565 “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”

Estas admiten una clasificación entre los derechos reales y derechos personales.

i. derechos reales: Se encuentran definidos por el Art. 577

del CC:

Art. 577 CC: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio; el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

Los derechos reales se encuentran en un número cerrado o numerus clausus, pues solo son derechos reales aquellos que la ley regula en términos taxativos. Nuestro ordenamiento sigue la teoría de numerus clausus.

ii. derechos personales o créditos: son los que se tienen y

solo pueden reclamarse respecto de ciertas personas, las cuales por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.

Art. 578 CC: “Los derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un acto suyo o la sola disposición de la ley, han contraído la obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

Pueden existir tantos derechos personales como la imaginación humana y el tráfico jurídico lo permitan. No existe una enumeración taxativa en la ley de los derechos personales, pues nuestro Código Civil adscribe en este sentido a la teoría de los numerus apertus.

Paralelo entre derechos personales y derechos reales.

1.- Los derechos reales conforman un número limitado, no hay más de los que la ley indica.

Los derechos personales son innumerables, carecería de todo sentido enumerarlos.

2.- Frente a un titular de un derecho real no se sitúa uno o más sujetos de derecho, sino la totalidad de la comunidad.

Los derechos personales se tienen y se pueden hacer valer sólo respecto de sujetos determinados. Frente a un titular acreedor o sujeto activo, se sitúan en condición de sujeto pasivo aquellos



sujetos de derechos que han contraído obligaciones correlativas, por su voluntad o disposición de la ley. 3.- Los derechos reales imponen a todos los sujetos de derecho que no sean su titular, una obligación negativa, pues consisten en la abstención de ejecutar actos que menoscaben o destruyan o impidan el legítimo ejercicio del derecho sobre la cosa.

En los derechos personales se tiene a un sujeto activo y también uno pasivo que han contraído las obligaciones correlativas; la obligación que pesa sobre el deudor de un derecho consiste en una prestación, lo que significa que el obligado frente al titular del derecho personal deberá dar, hacer o no hacer algo respecto del sujeto activo de esta relación.

d) Cosas muebles y cosas inmuebles. Esta clasificación se remonta al Derecho romano la cual ha experimentado una lenta evolución, sobre todo en lo que se refiere a la mayor o menor estimación en que las cosas muebles o inmuebles han sido tenidas por la sociedad. Por otra parte esta distinción tiene un interés práctico porque determina un serie de formalidades según se trate de muebles o inmuebles; los actos de comercio solo se pueden referir a cosas muebles, los inmuebles se refieren a los actos civiles; los muebles pueden ser objeto de prenda, los inmuebles de hipoteca.

1. Cosas muebles: Art. 567 inc. 1º CC: “Muebles son las que

pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Las cosas muebles se subclasifican en: i. Muebles por naturaleza. ii. Muebles por anticipación.

i. Muebles por naturaleza: Son aquellas cosas que se

pueden trasladar de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales, sea por una fuerza extraña

ii. Muebles por anticipación: son cosas que siendo inmuebles por naturaleza, por hallarse adheridas a uno o destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de uno, se reputan muebles por una ficción de la ley y con el objeto de constituir un derecho sobre ellas en otra persona distinta del dueño.

Art. 571 CC: “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.



Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, los metales de una mina, y a las piedras de una cantera”.

En otras palabras, la ley considera que estos bienes anticipadamente son muebles para facilitar el tráfico jurídico de ellos, puesto que al considerarlos muebles, aun antes de su separación, les hace aplicable el régimen de los muebles.

2. Cosas inmuebles: Son aquellas cosas que no pueden

trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su substancia.

Art. 568 CC: Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Los inmuebles se clasifican en:

i. Inmuebles por naturaleza. ii. Inmuebles por adherencia. iii. Inmuebles por destinación.

i. Inmuebles por naturaleza: Art. 568 CC:” cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas y la que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Las casa y heredades se llaman predios y fincas.” ii. Inmuebles por adherencia: son aquellas cosas que siendo muebles por naturaleza se reputan, sin embargo inmuebles por una ficción de la ley, en tanto en cuanto, adhieren permanentemente a un inmueble Art. 569 CC

iii. Inmuebles por destinación: aquellas cosas que siendo muebles por naturaleza se reputan sin embargo inmuebles desde el momento en que están permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Art. 570 CC.

Diferencias entre bienes muebles e inmuebles:

a. La enajenación de bienes inmuebles que son de propiedad de personas incapaces, son mucho mayores que si se tratara de bienes muebles de propiedad de un incapaz.

b. Los inmuebles son susceptibles de ser gravados con la

hipoteca, sobre los muebles solo se puede constituir el derecho real de prenda.

c. El tiempo para adquirir por prescripción ordinaria en un inmueble es mayor (5 años) es mayor que el tiempo necesario para usucapir que en un mueble (2 años).



d. Estas clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, se refieren en primer lugar a las cosas corporales y sin embargo por expresa disposición de la ley esta clasificación se extiende también a los derechos o cosas incorporales. Todo depende del objeto sobre el cual recae el derecho, dependiendo de esto será mueble o inmueble. Por ejemplo el derecho de usufructo, si el usufructo recae sobre un inmueble es inmueble. (D.A. N° 2)

Art. 580 CC: “los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble, y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

Art. 581 CC:” Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles”.

e) Cosas principales y cosas accesorias. Esta clasificación se hace tomando en cuenta si la cosa en cuestión puede naturalmente subsistir por sí sólo o al contrario requiere de otra cosa para poder subsistir, se clasifican.

1. Cosas principales: aquellas que pueden subsistir por sí solas.

2. Cosas accesorias: son aquellas que no tienen existencia autónoma, dependen para subsistir de una principal, por ejemplo la piedra de un anillo

Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. Encontramos cosas principales corporales e incorporales como cosas accesorias corporales como incorporales.

Por ejemplo el usufructo es un derecho accesorio del derecho real de dominio que es el derecho principal.

Las cosas accesorias experimentan los cambios y siguen la suerte que afecta ala cosa principal. Como dice el aforismo, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

f) Cosas consumibles e inconsumibles.



1. Consumibles: Cuando de ellas no puede hacerse un uso adecuado a su naturaleza sin que se destruya con la primera aplicación.

La destrucción puede ser natural o civil. Civil: enajenación; dinero. Natural, destrucción física. 2. Inconsumibles: son aquellas respecto de las cuales su uso adecuado a su naturaleza no produce su destrucción con la primera aplicación; Libro.

Hay que tener presente que las cosas inconsumibles, con un uso prolongado igual acaba por destruirlas.

Esta clasificación interesa, pues existen ciertos contratos que solo pueden recaer sobre cosas consumibles y hay otros que solo pueden recaer sobre cosas inconsumibles, por ejemplo el contrato de mutuo solo puede recaer sobre cosas consumibles; el contrato de arriendo solo puede recaer sobre cosas inmuebles.

g) Cosas fungibles e infungibles. La palabra fungibilidad viene del latín fungor que en una de sus acepciones significa funcionar.

Esta definición a diferencia de las anteriores no procede del derecho romano, sino de la jurisprudencia y del humanismo jurídico que se da en el norte italiano, Francia, Holanda a fines del siglo XVI y comienza del siglo XVII.

Uno de los más importantes representantes de esta escuela fue ULRICO ZASIO quien fue el primero en elaborar esta distinción.

1. Cosas fungibles: El criterio más aceptado para esta división es el que una cosa es fungible o infungible de acuerdo a si tiene propiedades tales que la doten de un amplio poder liberatorio.

Una cosa es fungible si está provista de ciertas propiedades o características que le den respecto de otras cosas idéntico poder liberatorio. Por ejemplo, las monedas, los productos de la agricultura, las especies fabricadas en serie, etc.

2. Infungibles: una cosa que por sus características no tiene el mismo poder liberatorio que otras, es decir, que no puede ser reemplazada por esas cosas en el cumplimiento de la obligación. Ejemplos: un ejemplar del Código civil del año 1860.



Art. 575 CC:”Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

A las primeras pertenecen aquellas de que no pueden hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.”

Este artículo identifica a las cosas fungibles con las cosas consumibles, error común en la doctrina civilista; sin embargo hay cosas fungibles que no son inconsumibles y cosas consumibles que no son infungibles.

h) Cosas específicas y cosas genéricas. 1. Especificas: llamadas también cuerpos ciertos, son cosas determinadas por sus características propias que las distinguen de las restantes de su género o de su especie. Por ejemplo, el auto BMW color azul patente XX-XXX, el caballo Rocinante.

2. Genéricas: cosas que están solo determinadas por los caracteres que comparte esa cosa con todos los restantes individuos de su género o especie. Por ejemplo, un auto BMW color azul, un caballo.

i) Cosas singulares y cosas universales. 1. Singulares: cosas que constituyen una unidad natural o artificial, compleja o simple con existencia en todo caso real en el mundo de la naturaleza.

Estos pueden ser simples o compuestos. a) Simples: aquellos que constituyen una individualidad unitaria, animal.

b) Compuesta: aquellas que forma un todo carente de la conjunción física o corpórea de cosas simples, una casa.

2. Universales: agrupaciones de cosas singulares sin una conexión o conjunción física entre sí, las cuales por tener o considerarse que tienen un laso vinculatorio forman un solo todo y reciben una denominación común.

Hay dos clases:

i. Universalidades de hecho, llamadas en latín universitatis factum: conjunto de cosas muebles de naturaleza igual o diferente que no obstante permanecer separados, es decir, no obstante conservar su identidad forman un todo porque



tienen una común destinación económica. Hay dos clases de universalidades de hecho:

1. Colecciones: universalidad de hecho en que los bienes muebles que las componen son de la misma naturaleza, ósea está compuesto por bienes inmuebles idénticos o semejantes, por ejemplo un rebaño de ovejas, una biblioteca.

2. Explotaciones: se caracterizan por que los bienes muebles que la forman son de distinta naturaleza, ósea nos encontramos con bienes muebles de distinta naturaleza pero también con bienes incorporales.

Por ejemplo: establecimiento de comercio: no está formado solo por el inmueble donde esté el establecimiento; por el contrario está formado también por los bienes muebles que contiene, la clientela, el derecho de llaves, etc.

ii. Universalidades de Derecho: conjunto de

relaciones jurídicas constituidas sobre una masa de bienes, conjunto que está regulado de una manera especial por la ley y cuyos componentes forman un solo todo, que de acuerdo con la ley es distinta de los elementos que la componen, existen con independencia de los elementos que la componen. Por ejemplo el patrimonio, la herencia.




N° 1: ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, y otros, Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. N° 2: PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos reales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.



Documentos de apoyo

N° 1: “En principio, los actos de disposición de partes del cuerpo humano son legítimos si ellos son efectuados por la misma persona y siempre que no importen dario grave y permanente para su integridad física. Al respecto el Código Civil de Italia establece que "los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionan una disminución permanente de la integridad física, o cuando son contrarios a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres" (artículo 5°). "La tutela de la integridad física se da, así, no contra los atentados que a la misma pueden venir de los terceros, sino contra los atentados que el mismo sujeto podría llevar a cabo sobre sí, consistiendo con actos de disposición, en que sea disminuida de un modo permanente su integridad. Así, el carácter implícitamente ilícito que los actos de disposición tienen en tales casos, da oportunidad al sujeto de defenderse -aún después de haber celebrado un pacto con tal objeto- sustrayéndose válidamente -y sin deber sufrir las consecuencias del incumplimiento- a la ejecución de dicho pacto" (MESINEO, Manual de Derecho civil y comercial, tomo II) En virtud de lo expuesto son válidos los actos jurídicos de venta de pelo, leche y sangre humanos. Por el contrario, son ilícitos los actos jurídicos relativos al transplante de órganos vitales del cuerpo humano como córnea, riñón, glándulas sexuales, etc. Hay quienes también consideran "ilícito el contrato por el cual una persona se compromete a juegos deportivos que sean peligrosos para su vida o para su integridad física; de ello se sigue que –desde el punto de vista civilístico- pueda arrepentirse o negarse a cumplir; en caso de muerte, los familiares tienen derecho al resarcimiento del daño, y en caso de lesión, el lesionado tiene derecho, igualmente; al resarcimiento, sin que obste -en ambos casos- el hecho de que el sujeto, conscientemente y por lucro, se haya puesto en condiciones de sufrir la muerte o la lesión" PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 205 N° 2: “La distinción de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurídico, sólo comenzó a tener importancia en la época justinianea del Derecho romano. Alcanzó desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto de ser llamada la “suprema división de los bienes”, en la época medieval. En este ciclo de historia el poder político y económico, sobre todo el de los señores feudales, , estaba fundado en la propiedad raíz, en el dominio de las tierras, que representaba y representa el elemento estable del patrimonio, al revés de los bienes muebles, elemento cambiante. Estos últimos, en aquellos tiempos, desempeñaban un rol secundario y hasta se miraban con desprecio; común se hizo entonces el dicho “res mobilis, res vilis”. Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran desarrollo de la industria, el comercio y el crédito, los bienes muebles cobran tanta o mayor importancia que los raíces. Sin embargo, hasta hoy la distinción entre una y otra clase de bienes perdura, asignándole aún una mayor protección jurídica a los bienes inmuebles” VODANOVIC. H, Antonio, Manual de Derecho civil partes preliminar y general, Editorial Jurídica Conosur, 2001, p. 237



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION I.

1. Determine a que clases de bienes pertenecen los siguientes ejemplos: a.- dos cigarrillos de la misma marca. b.- una caja fuerte empotrada en la pared de una casa. c.- dos billetes de 500 pesos. d.- las paltas de un árbol. e.- un poste de la electricidad.

2. Señale bienes que sean consumibles pero no fungibles y viceversa.

3.- Señale las diferencias entre un bien mueble por naturaleza de un bien mueble por anticipación.

LECCION CUARTA: RELACION JURÍDICA.

1.- CONCEPTO DE RELACION JURIDICA Y MULTIPLICIDAD DE SUS ACEPCIONES.

Como planteamiento de la cuestión, digamos que el concepto visto en la lección anterior de Sujeto de Derecho implica en sí mismo la idea de relación jurídica.

Las normas jurídicas y el Derecho tienen como característica la bilateralidad y, consecuentemente, la alteridad, pues, de la propia noción de persona, se desprende la facultad de ser titular de derechos y obligaciones jurídicas. De aquí entonces el fundamento del término “relación jurídica”, pues el Derecho toma al hombre en su relación con los demás y no para cualquier tipo de relación, sino para aquellas que pueden resultar relevantes para el Derecho. Las personas intervienen en las relaciones jurídicas como sujetos activos y pasivos.

Las relaciones jurídicas se diferencian de las relaciones sociales en cuanto suponen derechos y obligaciones de significado jurídico, según vimos en la lección primera.

STAMMLER: define al Derecho como una forma entrelazante del querer, lo que denota la idea de que el derecho entrelaza voluntades diferentes.

DEL VECCHIO: influido por las teorías neokantianas define Derecho como una coordinación objetiva de la voluntad de los sujetos: nuevamente aquí aparece por detrás la noción de relación jurídica.

KELSEN: influido también por la teoría neokantiana define Derecho como un orden coactivo y soberano de la conducta.

El concepto de relación jurídica se nos presenta, entonces, con un carácter eminentemente formal, necesario y a priori, extraído del concepto mismo de Derecho.

Así, Claude DU PASQUIER1: define la relación jurídica como un vínculo entre personas, uno de los cuales está en el derecho de exigir de la otra el cumplimiento de un deber jurídico.

Adolf MERKEL2: define la relación jurídica diciendo que ésta muestra en su estructura más simple un aspecto activo y un aspecto pasivo, es decir un aspecto de poder y otro de sujeción jurídica.

Al comienzo de nuestro siglo Icilio VANNI3 define a la relación jurídica como un vínculo entre personas en virtud del cual, uno de estos puede exigir algo a

1 Claude du Pasquier, autor de la obra "Introducción a la teoría general del Derecho y a la Filosofía

Jurídica". 2 Adolf Merkel, penalista alemán del siglo XX, representante del movimiento de la nueva Defensa Social.

otro que, a su turno está obligada; este vínculo que se refiere a un objeto determinado que nace de un hecho particular y que está regulado por una norma jurídica. 2.- ESTRUCTURA DE LA MISMA, SEGÚN LEGAZ Y LACAMBRA (NORMA JURÍDICA; PERSONAS; HIPÓTESIS CONDICIOANTE O SUPUESTO DE HECHO; CORRELATIVIDAD DE SITUACIONES DE FACULTAD Y DEBER; OBJETO O PRESTACIÓN; SANCIÓN).

Luis LEGAZ Y LACAMBRA4 en su “Tratado de Filosofía del Derecho” define a la relación jurídica como un vínculo creado entre dos sujetos de Derecho sobre un determinado hecho que origina situaciones correlativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción.

Los elementos estructurales de una relación jurídica: 1.- NORMA JURÍDICA: este elemento no se encuentra en igualdad respecto a los demás elementos, sino que está supraordenado a los demás, en el sentido de que no puede haber relación jurídica sin normas que las regulen, por lo que, en el fondo, todos los demás elementos de la estructura de la relación jurídica ya se encuentran contenidos en la norma jurídica.

2.-PERSONAS: como entes capaces de ser titulares de derechos y obligaciones jurídicas, no hay relaciones jurídicas entre sujetos de derecho y objeto de derecho. Recuérdese lo estudiado en la lección tercera del programa: Incluso en el caso del derecho de propiedad, que es un derecho real sobre una cosa, la relación no se plantea entre el sujeto y la cosa, sino que, como bien lo señala el artículo 577 del Código civil, la relación se plantea entre el dueño (sujeto activo) y el resto de la comunidad (“sin respecto a determinada persona”) respecto de una cosa determinada.

3.- LA HIPÓTESIS CONDICIONANTE O SUPUESTO DE HECHO: cuando se verifica la hipótesis condicionante da origen a la relación jurídica. Esta podrá consistir en un acto humano o incluso en acontecimientos o hechos naturales que tengan significación jurídica, que produzcan, generen o extingan derechos en sentido subjetivo.

4.- CORRELATIVIDAD DE SITUACIONES DE FACULTAD Y DE DEBER: cuando se verifica la hipótesis condicionante o supuesto de hecho surgirán en esa relación deberes jurídicos para una parte y derechos subjetivos correlativos para la otra.

3 Icilio Vanni, filósofo del Derecho italiano, positivista que propone un triple estudio del Derecho a

saber, una dimensión del saber en sentido gnoseológico (la ciencia jurídica), del ser (sociología jurídica), y una referida al actuar (dimensión ética o deontológica). 4 Luis Legaz y Lacambra, iusfilósofo español, discípulo del también afamado filósofo del Derecho Luis

Recásens Siches. Vivió entre los años 1906 y 1980. Junto a su maestro fueron los primeros traductores de Kelsen al castellano, siendo uno de sus principales difusores dentro del mundo iberoamericano.

5.- PRESTACIÓN: El objeto sobre el que la relación recae, técnicamente, se llama prestación. Es aquel sobre la que versa la relación jurídica, y a la cual se subordinan los sujetos de derecho, en razón de la utilidad o valor que esa prestación tiene. Así, se define como aquello que el deudor debe dar, hacer o no hacer a favor del sujeto activo de la relación a quien le compete el derecho subjetivo correspondiente para exigir que se cumpla por el deudor esa prestación.

6.- SANCIÓN: tipo de consecuencia jurídica desfavorable para el sujeto que deja de cumplir con su deber jurídico, es decir, con la prestación. Se presenta como una auténtica garantía del cumplimiento de las obligaciones que esa relación genera. Esa sanción podrá ser aplicada a solicitud del sujeto activo.

3.- LA FACULTAD JURÍDICA (B.B. n° 1)

a) El derecho, en sentido objetivo y subjetivo. De la relación jurídica nacen derechos y obligaciones jurídicas, derechos subjetivos y /o deberes jurídicos que correlativamente vinculan a los sujetos de esta acción. Esto nos permite examinar el derecho subjetivo y el deber jurídico.

No es lo mismo hablar de derechos en sentido subjetivo que hablar de derechos en sentido objetivo:

1. En sentido objetivo: se utiliza la palabra “Derecho” cuando con ello se quiere designar un conjunto de normas obligatorias de conducta, usualmente dictadas por vía de autoridad, que regulan el comportamiento exteriorizado de los individuos que viven en sociedad, imponiendo deberes y facultades correlativas para exigir su cumplimiento, cumplimiento que está garantizado por la posibilidad de hacer uso de un fuerza socialmente organizada.

En síntesis el derecho en sentido objetivo se utiliza para designar a las “normas jurídicas”.

2. En sentido subjetivo: es la facultad o poder que tiene un sujeto

frente a otro para exigir una determinada prestación.

b) El derecho subjetivo. a'`) En la historia del Derecho. En principio, algunos autores han sostenido que la distinción derecho objetivo y derecho subjetivo ya aparecía en el Derecho romano clásico. En nuestro tiempo esta idea se ha puesto en tela de juicio, es más, hasta se ha negado que el derecho subjetivo sea un concepto a priori. Concretamente Michel

VILLEY5, planteó que el derecho en sentido subjetivo por un lado no era un concepto a priori, (aunque posteriormente matizó esta sentencia) y por otro que no era conocido por los romanos, sino que surge mucho más adelante en la historia del pensamiento jurídico. Para él, en Roma falta un desarrollo de la noción de derecho subjetivo, ya que a su juicio los romanos conocían solo la noción de derechos objetivos, que estaba vinculado al influjo de la filosofía griega, en particular a la de ARISTOTELES, de forma tal que el derecho objetivo representaba una especie de sueño de tener un mundo ordenado o inmutable. (D.A. N° 2) Para VILLEY el derecho subjetivo nace mucho después producto del pensamiento jurídico de la edad moderna pero con raíces en la escolástica tardía del bajo medioevo, concretamente, en el pensamiento de Guillermo de OCKHAM6: después la idea de derecho subjetivo había sido articulada especialmente por HOBBES y SPINOZA7. A todos los animaba la idea moderna de no considerar ya al hombre como una pieza de un todo ordenado para siempre, sino como un ser en estado de libertad natural. Con esto nace para VILLEY el derecho en sentido subjetivo. Esta idea se había confirmado con la filosofía clásica del ius naturalismo racionalista que dominó los siglos XVII y XVIII especialmente con Hugo GROCIO8, Cristian TOMASIUS y John LOCKE9 que postulan que el hombre tiene derechos que el Estado no puede desconocer ya que no surgen con él, sino antes. Esos mismos derechos serían recogidos en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en la Revolución francesa.

A pesar de lo anterior, es imposible concebir un ordenamiento jurídico que prescinda de la noción de derecho subjetivo, ni siquiera el ordenamiento jurídico en que el individuo está subordinado al Estado puede prescindir de la noción de derecho subjetivo. Además no podemos asegurar que los romanos desconocían los derechos subjetivos, algo que se desprende de varias obras e

5 Michael Villey, jurista francés del siglo XX cuya obra influyó bastante en el pensamiento de Recaséns

Siches y Legaz y Lacambra en España. Autor de las siguientes obras “El derecho subjetivo”, “Crítica de los derechos del hombre”, “La formación del pensamiento jurídico moderno”, entre otras. 6 Guillermo de Ockham, u Occam, teólogo y filósofo franciscano, oriundo de Inglaterra vivió entre los

años 1280? y 1349. Teológicamente el pensamiento protestante lo reconoce como un precursor junto a Wicliffe, y a Huss. En materias jurídicas los iusfilosófos le reconocen haber introducido el concepto de “derecho subjetivo”, como un poder correspondiente a un individuo (Opus nonaginta dierum). 7 Baruch Spinoza, Filósofo de origen judío-holandes, con antepasados portugueses, vivió entre los años

1632 1677. Autor de influyentes obras como el “Tratado Teológico Político”, y “Etíca demostrada a la manera geométrica”. 8 Hugo Grocio (o Grotius), jurista y filósofo iunaturalista racionalista holandés padre del Derecho

Internacional Público, vivió entre los años 1583 y 1645, amigo personal de John Locke, fue persegiuido políticamente y religiosamente en su país natal. Autor de la influyente “Del mar libre” (1609) y “Del derecho de la guerra y la paz” (1625)). 9 John Locke, filósofo inglés adscrito al empirismo, que vivió entre los años 1632 y 1704, autor de obras

que permitieron y fundamentaron luego la tolerancia religiosa en Inglaterra como “Tratado sobre la Tolerancia”. Entre otras obras destacan sus “Tratados sobre el gobierno” I y II, y el “Ensayo sobre el entendimiento humano”.

investigaciones10. Existen doctrinas que afirman la existencia de los derechos subjetivos, las cuales tienen diferentes índoles, mientras que hay otras que niegan la existencia de tales derechos y por último hay teorías que, afirmando la existencia de derecho subjetivos, se preocupan solo de captar su estructura.

b`) Doctrinas que afirman la existencia de los derechos subjetivos. Derecho Natural: Se le llama Derecho natural o ius naturalismo a un

“orden intrínsicamente justo, que existe por encima del positivo”11. El Derecho positivo en cambio alude a “un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de los seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales y administrativos o por la costumbre constituida por actos de seres humanos”12.

El Derecho natural no es una corriente unívoca, sino que ha buscado su fundamentación – en especial lo relativo a que debe entenderse por naturaleza- a través de distintas teorías. He aquí las más importantes:

1. Ius naturalismo socrático: puede entenderse como “teológico”, ya que el Derecho natural estaría formado por un conjunto de normas dictadas directamente por la divinidad

2. Ius naturalismo cristiano de base aristotélica, contenida en el pensamiento de TOMAS DE AQUINO13.

3. Ius naturalismo racionalista: extrae el derecho natural de la naturaleza misma del hombre, de su instinto de conservación y en la unidad esencial de la especie humana

4. Ius naturalismo basado en la naturaleza de las cosas. No obstante su gran variedad y sus diferencias, todas convergen en atribuir por sobre la existencia del derecho positivo la existencia de reglas o principios de jerarquía superior, es decir, Derecho natural.

Así, no todas las doctrinas le dan al derecho natural la misma connotación, y difieren en el alcance, carácter, sentido universal, extensión y a la fuente última de ese derecho natural:

Para los ius naturalistas cristianos esa fuente es Dios.

Para los ius naturalistas del siglo XVII y XVIII verán como última fuente la razón.

Para los ius naturalistas de la naturaleza de las cosa la fuente última es la naturaleza de las cosas.

10 Para una síntesis del estado de la investigación acerca de la noción de derechos subjetivos en el

Derecho romano, ver Justo Megías, José, El derecho subjetivo en el Derecho romano, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección Derecho Romano] XXV, Valparaíso, Chile, 2003, pp. 35 – 54.

11 GARCÍA MAYNEZ, ob. cit., pág. 40

12

KELSEN, hans, ob. cit., pág. 63. 13

Santo Tomas de Aquino, Doctor Angelicus de la Iglesia Católica, que vivió durante la edad media entre los años 1225 y 1274. Máximo representante de la alta escolástica, impulsó el aristotelismo al interior

A pesar de estas diferencias todo ius naturalsita conviene en la afirmación de que por sobre el derecho positivo existiría un conjunto de reglas, de principios de jerarquía superior que le otorgaría a los individuos directamente un conjunto de facultades jurídicas frente a los demás sujetos e incluso frente al propio Estado, y estas facultades las tendría con independencia de que el Estado las reconozca o no.

Las normas del Derecho natural al no ser obra de los seres humanos, son inmutables, válidas siempre y en todos lados: es justicia absoluta. Así el Derecho positivo es válido solo si se corresponde con lo preceptuado por el Derecho natural. La validez del Derecho positivo, por lo tanto, se encuentra en el natural.

Obviamente todas las doctrinas ius naturalistas concuerdan en la existencia de los derechos en sentido subjetivo, como no, si afirman que son anteriores al Derecho positivo mismo y anteriores al Estado.

Teoría de Geny: Dentro de las teorías que admiten la existencia del

derecho subjetivo, encontramos también la teoría de Francois GENY14. Entiende el Derecho de acuerdo a dos componentes, a saber : A) Elementos cuya naturaleza proviene de situaciones fácticas y que tienen relación a principios generales del mundo y con un grado de permanencia ; conjunto de datos que exigen el reconocimiento humano, de los cuales se pueden extraer todas las consecuencias que ellos contienen, independientemente de nuestra voluntad y tampoco exigen una acción creadora, ya que pertenecen al mundo de la realidad. Se trata pues, de hechos reales. B) El derecho también tiene otros ingredientes de naturaleza artificial, que para su construcción sí requieren el sometimiento a la acción de los juristas, de la cual derivan su valor y su eficacia, elementos que resultan variables y contingentes.

Así entonces, el Derecho es una amalgama de hechos más o menos estables y con alguna permanencia, que ellos pertenecen al mundo de la realidad y que son aprehensibles a través de los sentidos, los cuales son captados por los juristas a manera de datos. Otro tanto son las construcciones que informan la materia, y le dan forma. Así como el oro en bruto que requiere aleación para que permita su manejo hasta formar la filigrana, así el Derecho habrá que adecuarlo a exigencias, incesantemente renovadas de lo social.

Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo pertenece a este segundo grupo de elementos artificiales y, por lo tanto, puede ser reemplazado por otro mejor; sin embargo, en nuestra evolución jurídica, es necesario mantenerlo, pues no existe otro que pueda reemplazarlo eficazmente. Es decir, tal como los ius naturalistas afirma la existencia del derecho subjetivo, pero, a diferencia de ellos no afirma su proveniencia de un sistema mayor y trascendente al Derecho positivo, sino que sólo considera que se trata de una noción que existe, necesaria, pero perfectible y, sobre todo, reemplazable.

14

Francois Geny, iusfilósofo del Derecho privado francés, que vivió entre los años 1861 y 1959, se opone tenazmente al método exegético en su natal Francia, y al crecimiento desmesurado del Derecho Público en desmedro del Derecho Privado, origen último de la libertad y la democracia.

http://www.monografias.com/trabajos11/basda/basda.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/kaizen-construccion/kaizen-construccion.shtml#CARATER

http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/guiainf/guiainf.shtml#HIPOTES

c`) doctrinas acerca de la estructura de los derechos subjetivos (B.B. n° 2)

Admitiendo que es imposible concebir un ordenamiento jurídico sin la noción de derecho subjetivo veremos las principales doctrinas de su estructura.

1. TEORÍA DE LA VOLUNTAD: Fue difundida en Alemania durante el siglo pasado por WINDSCHEID15 quien entendió que desde el punto de vista de la estructura, el derecho subjetivo no es más que un poder, un señorío de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico positivo. Para entender los derechos subjetivos la clave es la voluntad de su titular.

Para WINDSCHEID el derecho subjetivo supone la facultad de exigir el cumplimiento de una determinada prestación; sin embargo esto implica solo un poder, ya que, en definitiva, dependerá de la voluntad del beneficiado el poder de hacerse valer de ese precepto y esa facultad otorgada por la norma que le ha atribuido el derecho subjetivo. Por ejemplo, al propietario de un inmueble el Derecho le concede la facultad de enajenarlo. Para que la facultad como tal nazca es indispensable que la voluntad se active al punto que sin la voluntad no hay derechos subjetivos.

Esta teoría por sí sola no sirve para ver la estructura de los derechos subjetivos como lo hizo ver KELSEN en 1911 criticándolo en 4 sentidos:

1.- Si el derecho subjetivo depende de la voluntad, como explicamos que su titular no quiera ejercerlo. Aunque no quiera ejercerlo, mientras ese derecho subjetivo no se ejerza, el derecho no se pierde por ese no ejercicio.

2.- Hay personas que en el sentido jurídico civil carecen de voluntad y sin embargo pueden ser titulares de derechos y deberes en sentido subjetivo, por ejemplo infantes, enajenados.

3.- Un derecho subjetivo puede existir no obstante que su titular ignore que lo sea, es decir, el derecho subjetivo existe prescindiendo de que su titular conozca la existencia de ese derecho subjetivo.

4.- Que ocurre con los derechos irrenunciables: esto es, aquellos que por excepción la ley prohíbe a su titular el cederlos. Derechos que aunque la gente quisiera despegarse de los mismos esa renuncia no tendría ninguna validez jurídica. Esto demuestra que el derecho subjetivo no depende de la voluntad.

2. TEORIA DE RUDOLPH VON IHERING: Las críticas a la teoría de WINDSCHEID explican el surgimiento de la teoría del interés por IHERING. En su obra “El espíritu del Derecho romano”, critica a WINDSCHEID, pues la voluntad no

15

Bernhard Windsccheid, jurista y filoosófo del Derecho, alemán de origen vivió entre los años 1817 y 1892, es el padre de la llamada escuela de la Jurisprudencia de los conceptos, o simplemente escuela conceptualista. Su trabajo se dirige al Derecho Civil. Es el autor de la diferenciación entre derecho, acción y pretensión.

podía ser lo esencial en los derechos subjetivos. IHERING sostiene que en todo derecho subjetivo hay dos elementos: FORMAL: la acción, aquello que protege jurisdiccionalmente el derecho subjetivo.

SUSTANCIAL. Es el interés. Para IHERING los derechos subjetivos son intereses reconocidos jurídicamente. Para entender interés hay una distinción entre:

Bien: aquello que tenga valor para el hombre, que tenga una significación económica.

Interés: designa la relación particular entre el bien y el individuo con sus aspiraciones.

Ciertamente este interés es de naturaleza plenamente subjetiva y variará según el tiempo y el espacio. IHERING además afirma que este solo interés de todos modos no es suficiente: la existencia de una acción para tutelarlos jurídicamente es un elemento indispensable, incluso para hablar de derechos en sentido subjetivo.

La teoría de IHERING es criticada análogamente a la de WINDSCHEID: no da respuesta a situaciones en que faltando el interés, el derecho existe; así, no puede explicar la condonación de una deuda, caso en el cual el derecho subjetivo de exigir el cobro subsiste.

3. TEORIA ECLÉCTICAS: defendida en su hora por George JELLINEK16, la teoría ecléctica como su nombre lo indica, es una teoría que resulta de la combinación de ambas. Derecho subjetivo sería un “interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual”. Las críticas dirigidas a la teoría de la voluntad y el interés son aplicables a la del profesor de la Universidad de Heidelberg, además de señalar que una combinación de dos teorías no necesariamente lleva a la respuesta satisfactoria acerca del objeto de estudio.

d`) Doctrinas que niegan la existencia de los derechos subjetivos 1. TEORIA DE LEON DUGUIT17: Ninguna voluntad, afirma, tiene una cualidad especial para imponerse a las demás. Teniendo en cuenta la solidaridad social, en cualquier pueblo hay interdependencia entre su gente por sus necesidades semejantes y la diversidad de sus aptitudes, y cooperando podrán, satisfacer sus necesidades y complementar en aptitudes.

Para DUGUIT todo derecho es derecho objetivo. Tanto gobernadores como gobernantes han de obedecer la norma jurídica, que prescribe conductas y deberes, guiada por esa solidaridad e interdependencia. Por eso, se originan situaciones que pueden ser ventajosas, pero no derechos subjetivos. Si un

16

George Jellinek, Filósofo del Derecho, y jurista del Derecho político alemán, vivió entre los años1851 y 1917, autor de las obras “Filosofía del Derecho”, “Teoría general del Estado”, entre otras. 17

León Duguit, vivió entre los años 1859 y 1928, Profesor de Derecho Público Francés, discípulo de Durkheim, en su obra se planteó opuesto a formulaciones metafísicas en la ciencia del Derecho, prefiriendo métodos sociológicos para el entendimiento de la misma. Es autor de obras como “Soberanía y Libertad”, y “Las transformaciones del Derecho Público”, entre otras.

derecho prohíbe el robo, esto beneficia a la comunidad, pero no conlleva necesariamente el derecho a la propiedad. Si el beneficio no se alcanza por ruptura, ahí entra la reparación jurídica. No es más que la aplicación de la misma norma objetiva, y no se reclama por un derecho subjetivo. Nos hallamos frente a la norma, y por el cumplimiento voluntario de ella se pueden derivar situaciones ventajosas. 2. TEORIA DE HANS KELSEN: Dada su posición doctrinaria formalista, KELSEN considera que las teorías anteriores relegaron a un plano secundario el elemento formal, único realmente relevante. El derecho subjetivo no es más que el mismo derecho objetivo en una relación sui generis con un sujeto y nace cuando aquel hace depender de una declaración de voluntad de ésta la aplicación del acto sancionador18. (B.B. N° 3)

Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C Si se realiza el segundo supuesto – si B no es, debe ser C- podemos afirmar que C tiene un derecho subjetivo, que no es más que la facultad de exigir de un órgano del Estado la aplicación de una sanción, pero ello dependerá de su voluntad. Esta facultad no es para KELSEN algo independiente del derecho objetivo. En otras palabras existirá derecho subjetivo, allí donde la acción para perseguir el cumplimiento dependa de la voluntad del vulnerado por la norma secundaria. Allí donde no hay facultad jurídica protegida por una acción, es decir, por el Derecho objetivo, entonces no hay derecho subjetivo.

Una de las críticas formuladas a KELSEN respecto de su noción de derechos subjetivos atiende a que el jurista alemán confunde los conceptos de norma y facultad. GARCIA MAYNEZ señala, además, que “el derecho a la prestación es correlativo de un deber de otro contratante y tiene el carácter de un derecho privado o subjetivo; el de acción es correlativo de un deber impuesto por la norma al órgano jurisdiccional y es, por tanto, de índole pública.”

Además la teoría no explica satisfactoriamente la existencia de obligaciones naturales, en donde no existe facultad para exigir el cumplimiento de lo pactado, pero que autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas

Por lo demás la doctrina procesal hace mucho ya ha señalado que la acción es un derecho autónomo del derecho material.

e`) Críticas al dualismo derecho objetivo derecho subjetivo. Fiel a su pureza metódica, Hans KELSEN pretendió a lo largo de su obra superar los así llamados “dualismos jurídicos” que a su juicio eran un óbice a la comprensión correcta del Derecho. Los dualismos que este jurista alemán pretendió despejar son los siguientes:

1. Dualismo entre Derecho subjetivo y objetivo. 2. Dualismo entre persona natural y jurídica. 3. Dualismo entre Derecho positivo y natural. 4. Dualismo entre Derecho público y privado. 5. Dualismo entre Derecho y Estado.

Como ya vimos anteriormente, la doctrina del Derecho natural, en cualquiera de sus vertientes, coloca por sobre el Derecho positivo al Derecho natural, de

18

Cfr. García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, ob. Cit., pág. 192

modo que para los defensores de esta tesis, existe un dualismo conformado por ambos, pero en que el natural se encuentra por sobre el positivo: el primero determina y fundamenta la validez del segundo, de modo tal que si el Derecho positivo no se adecua al natural, sería un derecho inválido. Para KELSEN este dualismo debe reducirse a una unidad porque existe solo el Derecho positivo. En todo ius naturalismo está latente la idea de atribuirle a los fenómenos de la naturaleza la propiedad de fundamentar normas, de que la naturaleza sea legisladora, por lo que parte de una concepción animista. Para KELSEN esto es absurdo: “Un enunciado sobre la naturaleza es un enunciado acerca de que algo es. El enunciado de una norma es un enunciado acerca de que algo debe ser”19. En la naturaleza no hay imputación; esta se rige por el principio de la causalidad. Ahora, si se decide no basar o comprender el término “naturaleza” sino como mandato divino, entonces estamos en el terreno de la religión, algo que para KELSEN late en verdad, en todas las doctrinas ius naturalistas. En seguida critica el naturalismo que se basa en la naturaleza racional del hombre, basado fundamentalmente en que la naturaleza del hombre se inclina por el egoísmo, y que ello es lo auténticamente normal en el ser humano.

Por lo demás, si fuesen exactas las posiciones del ius naturalismo, entonces el Derecho positivo tendría que ser inútil, estaría demás; sin embargo a esta lógica conclusión no llega ninguna doctrina ius naturalista. El ius naturalismo dice “El Derecho positivo es válido en la medida que sea congruente y no se oponga al derecho natural”. Luego, la contradicción es evidente. Solo bastaría el natural, pero sus defensores, a la larga, siempre tratan de reconocer en el Derecho positivo la fundamentación en el orden natural, lo que ha traído numerosas contradicciones: así algunos consideran ley natural la propiedad, mientras que para otros, consideran que la comunidad constituiría la ley natural del hombre.

En general se considera que el ius naturalismo tiene un espíritu eminentemente conservador y por lo general presta auxilio al orden establecido y solo excepcionalmente, como en la Revolución del siglo XVIII, ha sido estandarte de procesos reformistas.

a) El problema de la prioridad entre ambos. RECASENS SICHES20: lo que se somete a nuestro entendimiento es una cuestión psicológica: la persona pensará en el derecho subjetivo primero y no en el derecho objetivo. O sea lo que se presenta como un a posteriori psicológicamente es, sin embargo un a priori lógico porque es imposible pensar que los derechos subjetivos están antes que el derecho objetivo y esto porque primero suponemos una norma que garantice ese derecho subjetivo.

19

KELSEN, Hans, ob. cit., pag. 65 20

Luis Recasens Siches, filósofo del Derecho español, que vivió entre los años 1903 y 1977, neokantiano en sus orígenes, es uno de los principales difusores de esta corriente filosófica y sus repercusiones en el Derecho en su natal España, autor de obras capitales como “Introducción filosófica al Derecho” (1970), “Tratado general del filosofía del Derecho” (1959), entre otras.

Esta consideración es lógica, no cronológica. Sin embargo tenemos que dar una respuesta lógica al problema y en términos lógicos: el Derecho objetivo está antes que el derecho subjetivo, los derechos subjetivos no existen con independencia del derecho objetivo.

b) Clasificaciones principales de los derechos subjetivos. Según su naturaleza y eficacia se distinguen entre: I) Derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos relativos

1.- Absolutos: aquellos que poseen eficacia universal y pueden hacerse valer ante cualquier persona, constituyendo un sujeto pasivo universal cuyo deber es negativo, o sea, una abstención de perturbar al titular del derecho absoluto en el ejercicio de su derecho.

2.- Relativos: son aquellos que poseen eficacia limitada, y se ejercen ante ciertas personas que constituyen su sujeto pasivo obligado a una prestación.

Los derechos reales son absolutos; también los derechos de familia y los derechos de la personalidad.

Derechos relativos son, por ejemplo el de alimentos: no se exige a cualquiera, sino a aquellos que la norma determina como pasivos de la obligación. El matrimonio genera derechos relativos y absolutos.

II) Derechos subjetivos originarios y derivados

1. - Originarios: son aquellos que nacen en el sujeto sin que este haya tenido que hacer algo para obtenerlos.

4.- Derivados: se adquieren a merced de un acto de voluntad del titular. III) Derechos subjetivos públicos y privados

1.- Derechos subjetivos públicos: son los derechos políticos de libertad y el derecho de petición.

2.- Derechos subjetivos privados: según si el objeto de ellos se puede reducir a una estimación económica. Estos se subdividen en patrimoniales y extrapatrimoniales.

a. Patrimoniales: contenido económico. b. Extrapatrimoniales: no se pueden avaluar económicamente.

Los derechos subjetivos privados patrimoniales: se dividen en reales y personales.

Los derechos privados extrapatrimoniales: se dividen en derechos de las personas y de la familia.

i) Personales: son aquellos inherentes a la propia persona: son originarios, absolutos e inseparables de la condición de persona. Por ejemplo los derechos a la individualidad moral y física, los atributos de la personalidad.

ii)

iii) Familiares: son los que el individuo tiene en su familia: familia es un conjunto de personas vinculadas jurídicamente entre sí por lazos de matrimonio y parentesco.

iv)

Existen dos clases de derechos familiares propiamente tales:

1. Los imposibles de reducir a una estimación económica, como el deber de educar a los hijos: no se reduce a algo económico.

2. Derecho de familia patrimonial: aquellos que son susceptibles de estimación económica, como derecho de suceder a otro, el derecho de usufructo, el derecho de alimentos.

4.- El deber jurídico. a) Concepto Aquello que un individuo debe dar, hacer o no hacer respecto de otro al que debe la prestación.

b) Descuido de la doctrina y modernidad de su estudio. En general la doctrina se ha dedicado exclusivamente a investigar la noción de derecho subjetivo, dejando de lado esta noción, salvo contadas excepciones. Por ejemplo los juristas JELLINEK y KELSEN pensaron necesario distinguir los deberes jurídicos de otra índole, especialmente de los deberes morales.

c) Teorías que identifican deberes jurídicos y deberes morales. 1.- TEORIA KANTIANA: concibió el deber jurídico como una obligación moral indirecta: la legislación positiva no puede por si misma ser mirada como fuente de auténticos deberes. Para que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga a la vez valor universal: para que una regla de acción me obligue, debe ser autónoma. Así, el hombre puede aceptar las órdenes del legislador, pero estas se transformaran en deberes solo si el obligado reconoce en ellos un valor universal y se somete voluntariamente a ellos. Por ello, sería una obligación moral indirecta.

2.- TESIS DE LAUN: firme opositor a la obra de KELSEN, Laun señala que no es correcto hablar de normas heterónomas, en el sentido de que, si bien gramaticalmente no es imposible expresar de manera imperativa la voluntad de un sujeto en relación con el comportamiento de otro, esto no significa de que éste tenga la obligación de obedecer: una frase que me ordena algo es o la expresión de una voluntad ajena, caso en el cual no me puede obligar, o me

obliga, pero entonces no puede ser la expresión de la voluntad ajena. Es decir, si hay normas jurídicas auténticas, tendrán que ser, necesariamente, autónomas. Así, este autor concluye que solo existe un deber: Derecho y moral son una misma cosa: son la totalidad de las vivencias del deber, el deber concebido unitariamente. d) Teorías que las conciben como nociones independientes. 1.- KELSEN: los deberes morales son autónomos, provienen de la voluntad del obligado; los deberes jurídicos son heterónomos y es característico del Derecho lo obligatorio con independencia de la voluntad de los sujetos. Según KELSEN el deber jurídico es reconducible a la norma y aquél no es más que la misma norma jurídica pero considerada desde el punto de vista de la conducta de un individuo coaccionado con la posibilidad de aplicar una sanción frente al comportamiento contrario al que la norma prescribe. La norma jurídica pone el comportamiento violativo como una condición para la aplicación de una sanción.

2.- RADBRUCH: sostiene que no puede identificarse Derecho y moral porque los deberes jurídicos son bilaterales, o sea, existe un sujeto facultado para exigir el cumplimiento de lo debido; los deberes morales son unilaterales porque ningún sujeto distinto del obligado puede exigir el cumplimiento del deber ético. “La obligación moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es solo deber, sino deuda”. (D.A. n° 3)

3.- GARCIA MAYNEZ: deber jurídico es la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo21.

e) Deber y axiomas fundamentales de la ontología formal del derecho. GARCIA MAYNEZ elabora los siguientes axiomas vinculados a su definición de deber jurídico. Recordemos que “axioma”, según el Diccionario de la R.A.E., es una proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración:

1. Inclusión: Todo lo que está jurídicamente ordenado está

jurídicamente permitido. Se le llama axioma de inclusión, pues existe inclusión entre las conductas jurídicamente ordenadas y la de las jurídicamente permitidas. Por eso se le llama de inclusión: la órbita de conductas permitidas es la clase incluyente y las ordenadas, la clase incluida; esto quiere decir que no toda conducta jurídicamente permitida son obligatorias.

2. Libertad: Aquello que jurídicamente está permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse. Es un corolario del axioma anterior

3. Contradicción: una conducta jurídicamente regulada no puede

21

Cfr. García Maynez ob. cit., pág. 268

hallarse al mismo tiempo prohibida y permitida. 4. Exclusión del término medio: si una conducta jurídica está regulada,

está prohibida o permitida: jurídicamente no hay un tercer término.

5. Identidad: todo objeto del conocimiento jurídico es idéntico a si mismo, trae dos consecuencias:

a) aquello que no esté jurídicamente permitido está jurídicamente prohibido.

b) Aquello que no esté jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido.

5.- LA CONSECUENCIA JURÍDICA. a) Generalidades Al definir y caracterizar a las normas jurídicas, afirmamos, entre otras cosas, que estas son bilaterales y coercibles. Afirmamos también que en el mundo del deber ser, donde se incardinan las normas jurídicas, no existen causas y efectos, sino imputación o determinación de consecuencias. El incumplimiento de un deber jurídico o de lo prescrito por la norma, trae aparejada una consecuencia jurídica, y una de las más características, es la sanción.

Por ende debemos tener presente que, en principio, la sanción es una clase de consecuencia jurídica, así su relación es de género a especie.

b) La sanción y otras consecuencias jurídicas. La sanción es una especie de consecuencia jurídica desfavorable que debe hacerse efectiva sobre el sujeto de derecho que ha infringido una norma jurídica.

Como se puede apreciar, la sanción es una especie de consecuencia jurídica, esto es, que denota efectos (o consecuencias) que deben seguir al cumplimiento o incumplimiento de una norma jurídica. Sin embargo, el concepto de consecuencia jurídica no puede restringirse solamente a la sanción, pues existen otras consecuencias jurídicas que se desencadenan ante presupuestos de hechos que no necesariamente involucran la infracción de una norma. Esto último es lo que ocurre en el caso de las llamadas “medidas jurídicas”, que son consecuencias jurídicas que operan para prevenir posibles infracciones a las norma jurídica o situaciones que el Derecho estima deben ser evitadas, como por ejemplo en el caso las medidas procesales (precautorias en los juicios civiles, cautelares personales o reales en los juicios penales), las medidas de seguridad (en el ámbito penal que se aplican a sujetos peligrosos), o las medidas preventivas propias del Derecho Administrativo (verbigracia medidas de sanidad para impedir la propagación de genes patógenos).

c) Clasificación de la sanción: Las sanciones pueden ser clasificadas desde varios puntos de vista, nosotros las clasificaremos de acuerdo a su contenido.

Así distinguimos entre:

1. Cumplimiento o ejecución forzada: es un tipo de sanción común en el derecho privado, es la única sanción que se identifica a la prestación, puesto que, como se puede apreciar, la sanción consiste en hacer cumplir el deber jurídico al sujeto por la fuerza socialmente organizada, en identidad a la prestación que debía. (Ej: Ejecutar obligación de hacer).

2. Indemnización de perjuicios: Propia también del Derecho privado

tiene su fundamento en la imposibilidad de lograr el cumplimiento forzoso, por lo que es catalogada como un cumplimiento en equivalencia. En el caso de la indemnización de perjuicios la prestación equivalente es el pago de una suma de dinero que represente los perjuicios causados por el incumplimiento injustificado de la prestación.

3. Nulidad: Sanción que se presente transversalmente en todas las

ramas del ordenamiento jurídico, y que consiste en general en la privación de los efectos jurídicos de un acto que se ejecuta con infracción de las formas establecidas por el Derecho.

4. Pena: Sanción de carácter público, propia del Derecho Penal, que se

caracteriza por ser la sanción más grave de las que dispone el ordenamiento jurídico de que se trate, y que se aplica solo a los atentados más graves contra los bienes jurídicos mas valiosos de una comunidad determinada, y que se traduce en la privación de ciertos bienes jurídicos de que el condenado es titular (libertad, patrimonio, inclusive en épocas históricas pasadas, integridad física e inclusive la vida).

d) Sucinta consideración de la denominada sanción premial e importancia de la cuestión en la filosofía del derecho contemporáneo.

Se ha planteado la de idea de que el cumplimiento de los preceptos jurídicos puede perseguirse no solamente con la amenaza de un mal real, sino ofreciendo premios o recompensas, pudiéndose entonces hablar de una sanción de carácter premial que ya no respondiera exclusivamente al concepto tradicional de sanción, como consecuencia jurídica desfavorable. Los elementos de dicha relación jurídica serían:

Mérito: un acto querido por el derecho es un acto meritorio. Recompensa: es decir un provecho. Este tipo de sanción tiene antecedentes remotos en ULPIANO, pero también en SANTO TOMAS, BENTHAM22 y ALBINI, quien llamó la atención sobre el derecho remuneratorio y propuso que se instituyera un Código de méritos y recompensas23.

22

Jeremias Bentham, filósofo inglés padre de la 1748 y 1832, padre de la corriente filosófica denominada “utilitarismo”, obras famosas del autor entre otras son “Teorías de las penas y las recompensas”, “Tratado de legislación civil y penal”, entre otras.

No todos los autores se muestran partidarios de dar la voz sanción a este tipo de consecuencias jurídicas y sostienen, como GARCIA MAYNEZ, que esta debe quedar reservada para la consecuencia jurídica nacida del incumplimiento de lo prescrito por la norma. El problema de estas sanciones en bien apreciado por DEL VECCHIO, al decir que la efectividad de estas sanciones queda entregada al poder de elección, muy discrecional, ya que la ley entrega criterios muy vagos para otorgar estos premios24.

23

Del Vecchio, Giorgio, La justicia, Editorial DePalma, Buenos Aires, 1952, pág. 240 y 241 24

Idem, pág. 243.


N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 100 a 109 N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, p. 169 a 194 N° 3: KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, México, Universidad Autónoma, 1982,p. 71 a 82, disponible en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1039

http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1039

Documentos de apoyo

N° 1

“Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc., ¿cuál es la tesis en la que

todos estos autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negación de la tesis(…) de que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de

lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasión puede decir, sin contradicción, que en determinados casos, los jueces están moralmente

obligados a desconocer ciertas normas jurídicas (…). Este tipo de afirmación no será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideológicos; un iusnaturalista dirá que si los jueces están moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una norma es una norma jurídica, los jueces están necesariamente obligados a aplicarla. Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo metodológico". Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo conceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definición del concepto de derecho. Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el positivismo metodológico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor. (…) Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Una actividad teórica descriptiva necesita recurrir a términos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si emplea expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados que formule no serán axiológicamente neutros. Sin embargo, un iusnaturalista podría replicar, en primer lugar, que el término "derecho" no se emplea sólo en el marco de la ciencia jurídica sino también en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la administración de justicia. En segundo término, se podría sostener que es controvertible que la actual ciencia jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que es también discutible que ella deba serlo (…) En

definitiva, este argumento depende, pues, de la cuestión acerca de la naturaleza y alcances de la llamada "ciencia jurídica”. NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, p. 37-40

N° 2 “El hecho, capital para la Historia del Derecho –que nuestros manuales no señalan– es que el dominium, llamado por nosotros derecho de propiedad y que ha llegado a ser el arquetipo y modelo del derecho subjetivo, no nos es presentado en Roma bajo el calificativo de “derecho”. Cuando en Roma se estableció el catálogo de los derechos, de los iura, no se contó entre ellos el dominium, sino que, por el contrario, nos sorprenda o no, se opone allí las dos nociones: sive dominus, sive is qui ius in aliqua re habet [ora el dueño ora el que tiene un derecho sobre alguna cosa]. No es ius el derecho de crédito, para nosotros otra especie mayor del derecho subjetivo: en Roma, lo que se llama ius no es el poder del acreedor, el derecho de crédito, sino la obligación misma, vinculum iuris, la relación que liga objetivamente al acreedor y al deudor. No existen tampoco en el vocabulario romano “derechos reales” o “derechos personales”, lo que los romanistas modernos llamaron después jus in re, jus in personam. Y tampoco esos derechos “secundarios sobre la cosa de otro”, tales como los derechos de servidumbre, de usufructo, de sacar agua de un pozo aunque los concibamos como poderes, eran designados en las Instituciones ni el Digesto con la palabra iura: ius in aliqua re no significa en Roma un poder sobre la cosa: de lo contrario, el dominium implicaría un ius in re; pero se acaba de ver que los textos lo desmienten. El ius utendi fruendi de los romanos no podría designar el poder de usar y de gozar de la cosa: de otro modo, el propietario que detente la plena propiedad vería atribuírsele este ius, lo que no es el caso17. No conozco en los textos de la Jurisprudencia clásica caso alguno con el que pueda alguien probar que ius reviste el sentido de poder”. VILLEY, Michel, La génesis del Derecho subjetivo en Guillermo de Occam, en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universidad de Valparaíso. N° 3: “La antítesis “exterioridad-interioridad” puede apuntar ulteriormente al sujeto de fines del derecho y la moral. El valor jurídico califica a una conducta como buena para la vida humana en común, el valor moral califica como buena pura y simplemente. El valor jurídico es un valor de la conducta para los otros o para la totalidad de los otros, el valor moral es el valor de una conducta en absoluto. La escolástica acostumbraba a decir que la moral era “ab agenti”, el derecho “ad alterum”. Por eso, frente al obligado jurídicamente hay siempre un interesado, pretensor o acreedor, mientras que al deber moral sólo simbólicamente se atribuye un pretensor o interesado semejante; así, cuando se habla de deberes para con Dios para con la propia conciencia, para con la humanidad, para con la mejor parte de nosotros mismos. En el dominio del Derecho puede hablarse de deber y obligación; en cambio, el deber moral no significa obligación deber ante un acreedor, sino deber pura y simplemente. Asimismo, los llamados deberes para con los demás, no lo son en el sentido que su cumplimiento pueda ser exigido por ellos: “A cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vuélvele también la otra. Y al que quisiere ponerte pleito y tomar tu ropa, déjale también la capa”; estos mandamientos no pretenden dar un derecho a la bofetada y a la capa, sino, precisamente, patentizar la futilidad de todo derecho para una y otra parte”. RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1952, p. 55-56.

ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION IV.

1. Explique cada elemento de las siguientes relaciones jurídicas, como en el ejemplo:

“Si Juan le vende a Pedro un computador en $300.000 pesos: la norma es el art. 1793 del Código civil. Las personas son Juan y Pedro. El supuesto de hecho es el hecho que Pedro acepte vender y Juan acepte comprar. El objeto es un computador. Los derechos y deberes correlativos son: de Pedro, el derecho de exigir el precio del computador y el deber de entregar el computador a Juan; de Juan, el derecho de exigir el computador y el deber de pagar el precio. Las prestaciones son, de parte de Pedro, entregar el computador y de Juan dar el precio. La sanción al incumplimiento es el Art. 1489: resolver el contrato o su ejecución forzada con indemnización de perjuicios” Relaciones jurídicas:

a. Felipe, de 21 años y estudiante Universitario es hijo de Jorge, abogado de un prestigioso estudio. Felipe lo demanda de alimentos.

b. Rocío es dueña de un caballo. c. Vicente arrienda la casa de propiedad de Ernesto por $200.000 pesos

mensuales.

Para encontrar las normas pertinentes, solo debe revisar su Código civil.

2. De lo estudiado en clases, de estos apuntes y del documento de apoyo n° 1 ¿qué diferencias puede establecer entre el Derecho natural y el Derecho positivo?

3. Identifique qué sanciones son las siguientes:

a. X debe estar recluido en un recinto penitenciario por 4 cuatro años por haber sido considerado culpable de homicidio culposo.

b. Gabriel debe construir la cerca que se comprometió a fabricar en el mes de diciembre de 2010; su costo debe cubrirlo el.

c. Pablo debe pagar a Rosa 30.000.000 de pesos por la muerte de uno de sus trabajadores, Martín, marido de Rosa, ya que el juez considera que Pablo, jefe de obra, no proveyó a Martín de los elementos básicos de seguridad en su faena.

4. De lo estudiado en clases, de estos apuntes y del documento de apoyo n° 3 ¿en qué se

diferencian los deberes morales de los jurídicos?



SECCION SEGUNDA:

FUENTES DEL DERECHO POSITIVO.

LECCION QUINTA: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.

1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la R.A.E. dice, en su primera acepción que fuente es “un manantial de agua que brota de la tierra”.

A pesar que con este significado el Derecho no puede trabajar, DU PASQUIER, señala que el término fuente es una metáfora bastante feliz, por cuanto remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas. De la misma manera en el Derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie.

La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados. 1º Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosófico: Manuel de RIVACOBA1 señala que en este sentido, la voz fuente designa el origen primero y supremo del Derecho (Dios, Naturaleza humana, etc.) es decir, rigurosamente, un fundamento. (B.B. N°1)

2º HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la formación del derecho positivo actual. Ejemplo, desde un punto de vista histórico, es el código de Napoleón de 1804 que es una fuente en el cual se inspira nuestro código civil de 1855. (B.B. N°1)

3º TECNICO: se clasifican en:

1. Fuente de producción y fuente de conocimiento. 2. Fuentes formales y materiales. 3. Fuentes mediatas e inmediatas. 4. Fuentes directas e indirectas.

2.- FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO. Esta clasificación está inspirada en STAMMLER, quien atendiendo al doble aspecto de la voluntad que crea la norma y al modo en que esta se manifiesta

1 Manuel de Rivacoba y Rivacoba: Penalista español, liberal y republicano en lo político, nacido en 1925

y fallecido en el año 2000, Maestro de Profesores nacionales de la talla de José Luis Guzmán Dalbora y el Profesor Agustín Squella Narducci. Entre sus numerosa producción bibliográfica, la cual en su mayoría está dedicada al Derecho Penal y la criminología, destacamos para nuestros estudios su obra “División y fuentes del derecho positivo” (1968),



distinguió entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.

a) Fuentes de producción: cada sector o fuerza social dotada del poder de crear Derecho objetivo

b) Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica y privativa

que tienen las fuentes de producción de crear Derecho: al mismo tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por el cual puede ser conocido.

Ejemplo: 1.- Fuente de producción:

a) El poder legislativo e incluso, en un sentido más amplio, las autoridades políticas del Estado.

b) Poder jurisdiccional. c) Sociedad.

2.- Fuente de conocimiento: a) Ley. b) Sentencias. c) Costumbre o normas consuetudinarias.

3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES. a) Los respectivos conceptos - Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada índole que determinan en la comunidad la aparición de normas jurídicas y además su contenido prescriptivo.

Estos factores que constituyen la fuerza modeladora del Derecho pueden ser de muy variada índole: político, económico, cultural, moral, científico, etc.

Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:

La aparición de normas jurídicas.

Su contenido prescriptivo.

Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro. - Fuentes formales: Conjunto de métodos o procedimientos para la creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de un autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de derecho individualmente considerado, los cuales están autorizados para crear normas por el propio orden al cual han de ir a incorporarse.

RIVACOBA señala que las fuentes formales son modos de manifestación de las normas jurídicas en la vida social.

En toda fuente formal del Derecho hay que distinguir el acto creador de la norma y el procedimiento que está tras ella.



El acto creador es siempre único, y este ha de haber sido precedido por un procedimiento más o menos complejo, regulado por el Derecho: por ejemplo, la norma legal surge a merced de un acto único pues se supone que la ley ha surgido producto de una aprobación previa; sin embargo antes de su aprobación hubo un procedimiento legislativo.

b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensión de la génesis del Derecho positivo.

Son importantes pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes materiales del Derecho, este deja de ser un simple hecho (Un acontecimiento que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicación, de esta manera es conocida su evolución.

La importancia de las fuentes formales del Derecho radica en que nos permite captar el carácter eminentemente formal del Derecho, de que lo constitutivo del Derecho es la forma que imprime a su contenido.

c) Particular dificultad de su estudio. La dificultad estriba en que a menudo se combinan diversos factores para condicionar el nacimiento de una norma; en otros casos en las normas los factores están tácitos (implícitos).

d) Enumeración de las fuentes formales del derecho positivo chileno; importancia.

1.- Costumbre jurídica. 2.- Ley. 3.- Jurisprudencia. 4.- Doctrina. 5.- Principios generales del Derecho. 6.- Equidad. 7.- Actos jurídicos y corporativos. Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes formales responden a la pregunta de ¿porque el Derecho prescribe tal cosa?; en cambio las fuentes formales responden a la pregunta ¿ Si y como prescribe el Derecho tal conducta?. En otras palabras unas son formas y las otras son los contenidos.

La relación entre fuente formal y norma jurídica está en que las fuentes formales crean Derecho y las normas jurídicas son lo creado.

4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.



a) Fuentes inmediatas: poseen por sí mismas fuerza obligatoria.

b) Fuentes mediatas: no poseen por sí misma fuerza obligatoria, sino que

la reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas y las reconoce como origen subsidiario del Derecho positivo, o bien de una determinada rama del Derecho. Por ejemplo, la relación que existe en Chile entre ley y la costumbre: en efecto la ley es una fuente inmediata, en cambio, la costumbre jurídica es una fuente mediata.

5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS. Esta clasificación atiende a la virtualidad de la creación de la norma jurídica.

a) Fuente directa: aquellas que poseen esta virtualidad de creación de normas jurídicas por sí solas.

b) Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta

capacidad por sí solas, solo contribuyen a la creación de normas jurídicas a través de una fuente directa: por ejemplo la relación existente entre ley y doctrina, la ley crea Derecho por sí solo, la doctrina jamás por sí sola produce Derecho.

6.- IMPORTANCIA DE CONSIDERACIONES POLÍTICAS E IDEOLÓGICAS EN LA PRELACIÓN Y VALOR RELATIVO DE CADA FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Ángel LATORRE afirma que no es indiferente desde un punto de vista político e ideológico la importancia que cada orden les da a las respectivas fuentes formales y por consiguiente el valor que cada uno asigne al orden en que estos estén dispuestos, ya que tiene todo un trasfondo político: la ley se encuentra supraordenada a la política.

El papel modesto que se le asigna a la costumbre en la familia jurídica romana canónica, obedece a esa consideración política de fondo, esto es, la necesidad de que el Derecho esté concentrado en el Estado y no que se genere en la comunidad. Respecto a este tema se concluye que cada país de acuerdo a su propia realidad política e ideológica le asignará mayor o menor importancia a la ley o a la costumbre.




N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 205 a 215.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION V.

1.- Señale las definiciones de los siguientes conceptos: a) Ley b) Sentencia c) Costumbre d) Doctrina e) Equidad f) Acto jurídico 2.- Analice la Ley 19.585 e identifique a lo menos tres fuentes que incidieron en su dictación. 3.- Señale a lo menos tres principios generales del Derecho.



LECCIÓN SEXTA: COSTUMBRE JURÍDICA. 1.- COSTUMBRE JURÍDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO (CONCEPTO; NOTAS ESENCIALES Y DIFERENCIAS CON LA LEY Y EL DERECHO ESCRITO O LEGISLADO).

Manuel de RIVACOBA la define: La costumbre como fuente formal del Derecho es la constitución, (en el sentido de formación o producción) y manifestación de una norma jurídica mediante la repetición de actos análogos por parte de una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de idéntica naturaleza. En esta definición no se contempla un importante elemento de la costumbre, esto es, la persuasión de quienes realizan ese acto de que es necesario repetirlo por cuanto el comportarse así obedece a un deber jurídico.

DU PASQUIER: La costumbre jurídica es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio.

Conceptos: COSTUMBRE JURÍDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteración constante y uniforme bajo circunstancias análogas de ciertos actos unidos a la persuasión común de que la ejecución de esos actos responde a una necesidad jurídica.

DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre.

Diferencias de conceptos entre ley y costumbre. 1.- En cuanto a sus fuentes de producción:

1. La fuente de producción de la costumbre es una fuerza social, una comunidad entera o un sector más o menos vasto al interior de esa comunidad.

2. En la ley en cambio está en los supremos organismos políticos del Estado.

2.- En cuanto a su modo consciente o no de generarse.

1. La costumbre se genera espontánea e inconscientemente. 2. La ley se genera deliberada, determinada y conscientemente.

3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurídico.

1. La costumbre se va formando lenta e inconscientemente por un proceso no formalizado.

2. La ley se incorpora al orden jurídico merced un acto único, el que por lo general coincide con la publicación de la ley y está precedido por un proceso muy formalizado.



4.- En cuanto a la forma que revisten.

1. La costumbre o normas consuetudinarias son tácitas, inciertas, expresadas generalmente en forma oral.

2. Las normas legales son expresas, con una forma cierta, fácil de conocer y siempre escritas.

5.- En cuanto a la relación de los actos que regulan.

1. Las normas consuetudinarias no preceden los actos que regulan, sino que son simultáneos a los mismos actos, porque estas normas permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos constitutivos de la costumbre.

2. La ley en cambio precede siempre los actos que ha de regular. 2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS CONVENCIONALES. Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias: 1º La norma consuetudinaria es una norma jurídica y como tal supone una relación bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una prestación y otros que están facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber jurídico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningún sujeto está facultado para exigir el cumplimiento de esa norma, a lo sumo se podrá ejercer una pequeña presión.

2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden a un deber jurídico, sino que se repiten porque persigue fines tales como la urbanidad, la cortesía, etc.; en cambio en la costumbre jurídica el sujeto obligado responde a ese acto porque está convencido de que actuar de esa manera es responder al Derecho y si no se actúa así, recaerá sobre él una sanción jurídica.

Relación entre la costumbre jurídica y los usos convencionales. Los usos convencionales según GENY son prácticas generales, locales o profesionales que por lo general concurren de un modo tácito en los actos jurídicos y específicamente en los contratos y que se sobreentienden con el propósito que sirvan para interpretar la voluntad de las partes; la diferencia que se advierte es que los usos convencionales tienen un carácter de negocio, mientras que las normas consuetudinarias tienen un carácter normativo. La otra diferencia está en que en los usos convencionales no se da la necesidad de respetarlos jurídicamente, sino que son prácticas comunes en los contratos que carecen de valor normativo, a menos que la ley o las partes se lo otorguen. (B.B. N°1)

3.- PRINCIPALES TEORIAS SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y SU RELACIÓN CON EL LEGISLADO.

La costumbre como fuente formal del Derecho es la más antigua. Respecto a



su ponderación y equiparación con el Derecho legislado, tenemos sus primeros antecedentes con el jurisconsulto romano Salvio Juliano de fines del siglo I y principio del II de la era cristiana, no obstante su mayor desarrollo se alcanzó durante la alta edad media, especialmente con el Derecho germánico, por la sencilla razón que los germánicos carecieron de normas escritas, ya que se regían fundamentalmente por normas consuetudinarias. Por esta influencia fue muy difícil imponer en Alemania el Derecho común. Con el término de la edad media comenzó la decadencia de la costumbre y de hecho está totalmente ausente en el pensamiento del ius naturalismo racionalista de entonces. Por la importancia de este movimiento en el proceso de codificación se explicó que la costumbre haya quedado subordinada a la ley. “Y había de ser así por dos razones principales: por el racionalismo propio de aquel tiempo, que tenía que preferir una forma reflexiva y consciente de crear el derecho, como es la ley, al amorfismo consuetudinario , y por la supremacía del poder real y la centralización del Estado que se opera en dichas centurias, pues la ley aparece como expresión de la voluntad de ese poder e instrumento de unificación y organización frente a la creación popular del derecho y el espíritu de dispersión que representa la costumbre2. Sin embargo la costumbre como fuente formal del derecho comienza a tomar importancia gracias a la Escuela histórica del Derecho ya que esta invierte los factores del problema. El Derecho no es una creación racional, sino de la historia; se manifiesta primeramente en la costumbre y solo más tarde es recogido y decantado por los juristas y cristalizado en la ley. Según PUCHTA “la costumbre es para el pueblo que la establece espejo donde se reconoce”. Otra escuela que ha defendido la primacía de la costumbre, o al menos su equiparidad con la ley, es por ejemplo, la llamada “Escuela del Derecho libre”

En cambio las doctrinas como la exégesis y la jurisprudencia de los conceptos asimilan Derecho y ley, relegando la costumbre al rango de fuente mediata, cuando la ley se remite a ella, o a la regulación de materias no contempladas legislativamente.

Hans KELSEN quien, partiendo de la identificación entre Estado y Derecho, sostiene que la costumbre solo puede recibir su fuerza obligatoria de la actividad de los órganos jurisdiccionales. (D.A. n° 1)

4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO ESTATAL.

No es fácil establecer cuáles son tales elementos y requisitos porque históricamente reina una gran confusión sobre esta materia y las legislaciones modernas se refieren a la costumbre sin preocuparse de esos extremos.

2 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, División y fuentes del derecho positivo, Edeval, Valparaíso, 1968, pág.

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ELEMENTOS:

1. Elemento material u objetivo: es de carácter necesario; consiste en la repetición de actos homogéneos durante un cierto tiempo en una comunidad ante circunstancias análogas, conocido también como inveterata consuetudo (costumbre venerada). (B.B. N°1)

2. Elemento subjetivo o espiritual: en latín se la denomina opinio iuris seu

necessitates, que consiste en la persuasión que existe entre los miembros de esa comunidad de que comportarse así obedece a una necesidad jurídica. Este elemento ha sido criticado por Federico DE CASTRO, quien ha observado recientemente que la teoría de la opinio iuris seu necessitates no es sino una deformación, hecha por la Escuela Histórica del Derecho del requisito del ánimus, que para la costumbre exigía la doctrina romano canónica. Además señala que en el Derecho romano canónico nunca se entendió que para la costumbre debía darse esa opinio iuris, sino que simplemente un ánimus: obrar con derecho.

3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser reconocida por el Estado para darle valor. Hans KELSEN ha defendido esta posición señalando que es indispensable para que la costumbre tenga valor vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los tribunales de justicia. (B.B. N°1)

Crítica: seguir a KELSEN conduce a resultados insatisfactorios. En las ramas en donde en mayor medida rige la costumbre, no será necesario el reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del Derecho no son realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente.

GENY: se inclina por pensar que los tribunales están creados para aplicar y no para crear Derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias no pueden surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne la ley.

REQUISITOS:

1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. De esta manera se desprende una clasificación con respecto a un determinado lugar geográfico, distinguiendo entre costumbres locales, nacionales e internacionales, teniendo presente que la más importante de las fuentes formales del Derecho internacional es precisamente la costumbre.

2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se trate.

3. Que posea antigüedad, que es el requisito más discutido: al respecto se ha debatido mucho en el pensamiento jurídico en el sentido en que cuanto tiempo ha de cumplir una costumbre para considerarla antigua. Por influjo de la doctrina canonista se asimila la costumbre a la prescripción adquisitiva o usucapión. Hoy esta asimilación carece de sentido jurídico, y lo único que importa es que se practique con



habitualidad en un grupo social, quedando librado en último término a la aprobación del juez si tal hábito es tal y en apreciación a las circunstancias, si tiene antigüedad y en definitiva si constituye o no costumbre jurídica: por ejemplo Art. 4 del C. de Comercio reza: “ las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley en cuanto a los hechos que la constituyen son uniformes y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará, prudencialmente por los juzgados de comercio”.

4. Que sea constante: la constancia como requisito de la costumbre no ha de entenderse en el sentido de frecuencia; lejos de ello hay costumbres que, por la materia sobre la que recae, solo pueden practicarse muy de tarde en tarde, a veces periódicamente (por ejemplo en cierta época del año) y otros irregularmente (en ocasión de tal o cual fenómeno, como inundaciones, terremotos, etc., que carecen de frecuencia y periodicidad). Lo que se requiere es que se realicen cuando se presentan las circunstancias que las determinan, o sea, a menudo o raramente.

5.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE. Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga. Con la sucesiva racionalización de la vida humana y del Derecho, y consiguientemente la progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, no es de extrañar que se haya clasificado ésta por sus relaciones con aquella.

De los glosadores data esta clasificación de la costumbre en:

a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y ateniéndose a ella, tienen un valor o carácter imperativo de la ley, sirve de antecedente y declaración a la ley.

b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de modo contrario a esta.

c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en

materias no contempladas por ellas.

En nuestros días Walter HEINRICH, ha distinguido tres formas de Derecho consuetudinario:

i) Costumbre delegante: es la que autoriza a una determinada instancia para crear Derecho escrito y de esta forma se encuentra supra-ordinada a la ley. Se entiende además por aquella en las que las propias normas consuetudinarias autorizan la producción de una norma jurídica, por ejemplo, la Constitución inglesa.

ii) Costumbre delegada: es la que se crea por remisión de la ley y naturalmente se halla subordinada a esta. Se puede entender como aquella que surge por delegación de la ley.



iii) Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposición a lo

dispuesto en la ley, pudiéndose equipar a la costumbre contra legem de la clasificación anterior.

Finalmente se entiende por “desuetudo” a la pérdida de eficacia de una ley por desuso, es decir cuando, sin crearse una regla contraria a la ley, se deja, sencillamente, de cumplir o de aplicar ésta.

6.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE. En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un proceso civil o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron o que ocurrieron diferentes a como se presentaron. (B.B. N°1)

No es objeto de prueba en ningún proceso el Derecho, pues reclamar la prueba de las normas jurídicas sería restarles validez, cuestionarlas. Esta regla se arrastra de la época de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente mencionada admite dos excepciones.

a) El derecho extranjero: precisamente porque no es un Derecho nacional, es un Derecho que emana de otro Estado y cuya exactitud no consta en el Estado nacional donde se impone este Derecho. (B.B. N°1)

b) Otra excepción la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque estas descansan en un fenómeno sociológico que no tiene porque constarle al juez, y de allí que por ser las normas consuetudinarias, normas que no están fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurídicas conforman una segunda excepción. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico). (B.B. N°1)

7.- LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO. Siguiendo el giro contemporáneo, el Derecho chileno le concede una significación modesta a la costumbre en el Derecho público: a penas sirve como un recurso interpretativo.

En el Derecho penal, rama característica del Derecho público la costumbre carece de todo valor ya que el Derecho penal solo puede ser realizado jurisdiccionalmente: en otras palabras al no poder los particulares aplicar normas de Derecho penal, entonces menos pueden crearlas, Por lo demás, el Derecho penal se halla gobernado por el principio de legalidad. (B.B. N°1)

No ocurre lo mismo en el Derecho privado, en donde la costumbre todavía mantiene un reducto de importancia; para esto es indispensable distinguir en lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne:



a) El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art. 2º del CC: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

El régimen de la costumbre será entonces secundum legem. b) El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una importancia mayor porque:

1º las costumbres comerciales según lo prescrito en los artículos 4º 5º y 6º del C. de comercio operan según la ley; secundum legem.

2º Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para establecer el sentido de las palabras técnicas ocupadas en el comercio y para establecer el sentido de los actos mercantiles.

3º Sirven para suplir los vacíos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor a la exhibida en el Derecho civil, porque el comercio es esencialmente dinámico y por ello es un terreno fecundo para prácticas consuetudinarias. Hay muchas instituciones del Derecho comercial que tuvieron su origen en prácticas comerciales, sin embargo el valor de la costumbre, a pesar de ser tan grande, no lo es tanto para darle un valor contra legem.

Finalmente, es de destacar que la costumbre, si bien en virtud del principio de legalidad no tiene ninguna incidencia en el Derecho penal, esto posee una excepción: la ley N°19.253, de 5 de octubre de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los pueblos indígenas, en su art. 54, dispone que “en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. Ello, en reconocimiento que muchas tradiciones culturales de estos pueblos son más fuertes que las normas penales vigentes y podrían entrar en conflicto, lo que se denomina como el fenómeno de la “multiculturalidad”. (D.A. n° 2)




N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 252 a 259.



Documentos de apoyo

D.A. N° 1 “El problema del origen de las normas es un problema fundamentalmente político -de relación entre el Derecho y el Poder-, pero también de naturaleza sociológica. Es político, porque la determinación de dónde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarquía entre las distintas «fuentes», supone el reconocimiento de un ámbito de poder, que es de naturaleza política. Históricamente, la determinación de esas fuentes y de su jerarquía ha sido un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder político y monopolizarlo. Así, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es más que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los señores feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. O dicho de otra forma, la lucha del poder central frente a los poderes locales o periféricos. De igual forma, a partir de la Revolución Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre será fiel reflejo de la pugna entre la burguesía, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Régimen, que son defensores de las antiguas costumbres. MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis, Curso de teoría del Derecho, Madrid, Editorial Ariel, 2005. p 168. http://site.ebrary.com/lib/uantofsp/Doc?id=10080726&ppg=168 D.A. N° 2 “La reconstrucción fáctica que hace el Tribunal para arribar a la conclusión absolutoria es la siguiente “Doña “xxx” le encarga a doña “yyy”, aprovechando un viaje de ésta a Bolivia, hojas de coca en cantidad indeterminada para ser utilizadas por aquella en la festividad religiosa de la Virgen de Andacollo de Cosca, lo que “yyy” cumple adquiriéndola en Ollagüe y con la cual es detenida junto a su hermana doña “zzz” en Calama, cuando funcionarios de la BICRIM las fiscalizaban por una entrada ilegal de fuegos artificiales. (Considerando decimoctavo) De acuerdo al Tribunal, la conducta de tráfico de hoja de coca tuvo un fin claro y preciso: su utilización en una festividad religiosa. Esta finalidad, según los jueces, es la que le otorga sentido a la idea que las acusadas, sabedoras de la prohibición, efectuaran la conducta, puesto que la hoja de coca que transportaban no estaba destinada a su elaboración ni a su venta subterfugia en algún mercado local. Para respaldar la licitud de la conducta de las acusadas, el Tribunal recuerda que todos los peritos evidenciaron el rol tradicional de la hoja de coca en el seno de las comunidades altiplánicas. El fallo reconoce, además, dos cuestiones importantes. Por un lado, la existencia de una pugna entre las tradiciones indígenas y la Ley N° 20.000 (Ley de Drogas), cuyo reglamento proscribe la hoja de coca y, por otro, que el consumo de la hoja de coca se realiza en los poblados del Norte, no entre penumbras sino que abiertamente y, lo que es más, en forma abundante. Señala el Tribunal que el uso de la hoja de coca en el seno de las comunidades andinas forma parte de su ethos y que “… las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron siguiendo las formas y simbolismos propias de su cultura, lo que significa que ellas, en su conciencia y fuero interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de coca, sino entregárselas a una persona que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa. Ese es su convencimiento, no



otro.” (Considerando decimoctavo) La pugna entre tradiciones indígenas y ley penal es resuelta recurriendo al art. 1° de la Ley Indígena, que contiene el reconocimiento de las comunidades indígenas, y al artículo 54 de la misma ley, en cuanto concede valor a la costumbre indígena. El Tribunal afirma en el considerando decimoctavo del fallo que “Desde el momento que el Estado Chileno las reconoce implícitamente [a las comunidades indígenas] lo está haciendo de sus tradiciones, aun cuando, en este caso, las acusadas sean bolivianas, puesto que del espíritu de la ley se desprende que el tratamiento y la interpretación de las normas deben abarcar a los pueblos colindantes.” “… en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es habitual que en su etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consuma y use las hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymará tanto para su desarrollo cultural como para su idiosincrasia, máxime cuando aquello le es reconocido legalmente, mediante las normas señaladas. En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo equivocadamente que se encontraban amparadas en la causal de justificación del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, por el ejercicio legitimo de un derecho, lo que obsta a la existencia de la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su actuación en el hecho del juicio, con ser una acción típica y antijurídica, no es culpable, toda vez que falta el elemento de la conciencia de la ilicitud de su proceder; lo que en la especie, en relación a lo obrado por las acusadas, no se dio, por lo que al no existir la culpabilidad, componente aquella de ésta, no hay delito.” (Subrayado del autor) BARRIENTOS, Ignacio, “Licitud del porte y uso de la hoja de coca” en Política criminal, N° 5, 2008.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VI.

1.- Señale las diferencias entre la costumbre civil y la costumbre comercial. 2.- Elija una sentencia donde se mencione la costumbre, señalando el número de la sentencia, el tribunal y explique brevemente la sentencia, especialmente lo que dice relación con la costumbre.



LECCIÓN SEPTIMA: LA LEY.

1.- LEY Y LEGISLACIÓN: ETIMOLOGÍA. En primer lugar, debemos distinguir el concepto ley del concepto legislación: Ciertos autores como GARCÍA MAYNEZ, piensan que la legislación sería aquél “proceso en virtud del cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general a las que se les da el nombre específico de leyes”1.

Este concepto confunde legislación con el proceso legislativo, por eso es preferible el concepto de RIVACOBA:

Legislación: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurídico, o, más restringidamente, relativas a una rama determinada del mismo. Así, hablamos por ejemplo de la legislación nacional, pero también de la legislación civil, de la legislación penal, etc.

Etimología de la palabra ley. Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley. Cicerón la hace derivar del verbo latino LEGERE; que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustín ella deriva del verbo ELIGERE que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que seguir en nuestras vidas. Santo TOMAS DE AQUINO, sin rechazar las anteriores etimologías, recaba la del verbo latino LIGARE que significa ligar, obligar porque es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinada dirección.

Modernamente se ha comprobado que el término romano lex viene del verbo griego légein, cuya raíz está en el sánscrito lagh que sugiere la idea de establecer, fijar con permanencia

2.- EXAMEN DE ALGUNAS DEFINICIONES DE LA LEY (DOCTRINALES Y LEGALES). Definiciones de ley las hay en elevada suma. SANTO TOMAS DE AQUINO define la ley como cierta prescripción de la razón, orientada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Esta definición se funda en al ius naturalismo que este escolástico profesaba y destaca el hecho de considerar a la ley como una ordenación de la razón, es decir, que la ley tiene origen racional y la dicta el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y está dirigida al bien común, aunque la ley no siempre asegura los beneficios de la comunidad, sino que más bien podría usarse para lograr fines personales.

1 García Maynez, ob. Cit., pág. 52


Universidad de Antofagasta Marcel PLANIOL: define a la ley como una regla social obligatoria, establecida con carácter de permanencia por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Esta definición no integra el elemento de la necesidad y le sobran otros. Además es confusa, pues al hablar de “regla social obligatoria” tiende a mezclarla con las normas de trato social. Finalmente no todas las autoridades públicas dictan leyes, sino un poder específico del Estado

Francisco SUAREZ define la ley como un precepto común, justo estable y suficientemente promulgado.

Esta definición también induce a errores, pues definir que es la justicia es un problema de enorme envergadura, aun hoy, en la filosofía del Derecho. Falta también la referencia a quien dicta las leyes.

El Código civil chileno en su Art. 1º define la ley como: “la ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda prohíbe o permite”.

“Declaración de la voluntad soberana”: alude a que la ley debe representar de un modo directo o indirecto a la voluntad de una nación. Es también una manera de concretar la soberanía del Estado, pues la dictación de las leyes es el modo más puro de ejercicio o manifestación de esa soberanía.

“Manifestada en la forma prescrita en la Constitución”: Los Estados contemporáneos han abrazado la idea de que en la cima del ordenamiento jurídico exista una superley que, entre otras materias, determine formal y materialmente el contenido de las leyes.

“Manda, prohíbe o permite”: alude a una antigua clasificación de las leyes, que distinguía entre leyes permisivas, imperativas y prohibitivas. La referencia, en todo caso, muy restringida: hay leyes que pueden tener otros fines, por ejemplo, derogar a otras leyes

Las principales características de la ley según Manuel de RIVACOBA son las siguientes:

a. Tiene una finalidad de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en el de seguridad.

b. Que la ley provenga de las supremas autoridades u órganos políticos del Estado. Se hablará de leyes delegadas en el caso de que el poder legislativo delegue esa función al poder ejecutivo y solo para ciertas y determinadas materias.

c. La ley debe haber sido creada de un manera deliberada y consiente y por medio de una serie de actos, o procesos, previamente señalados para ello por el propio ordenamiento jurídico a que pertenece, fruto de una serie de actos de un proceso legislativo señalado previa y minuciosamente por el propio ordenamiento jurídico. La ley no es fruto espontáneo del colectivo.

d. Su generalidad: la ley no está llamada a regular actos singulares, pues de ser así ella no sería materialmente una ley.


Universidad de Antofagasta Manuel de RIVACOBA señala que “ley es la norma jurídica de carácter general establecida de manera determinada y consciente por las supremas potestades políticas del Estado”2.

3.-LEY Y NORMA JURÍDICA. La legislación constituye el Derecho escrito por excelencia, pero de este rasgo no puede hacerse una característica esencial y necesaria de la ley, privativa de ella y que la distinguiera de otras posibles maneras de aparecer las normas jurídicas, debido a que también la jurisprudencia y la doctrina, cuando son fuentes formales, pueden y suelen manifestarse por escrito.

Norma jurídica y ley no pueden confundirse. La ley es llamada a crear normas jurídicas, pero también existen otras fuentes formales que crean normas jurídicas, y la ley es solo un tipo de norma jurídica.

4.- IMPORTANCIA DE LA LEY. Conforme las sociedades humanas organizadas políticamente van ganando por una parte en magnitud y complejidad, y, por otro van estructurándose más racionalmente, destacándose e imponiéndose en ella una potestad suprema, va cobrando importancia la ley como fuente formal del Derecho y desplazando a las demás (la costumbre y la jurisprudencia, colocándolas en una situación subordinada). Al ser creación del poder político y expresión de su voluntad en cuanto a organización de la comunidad y el comportamiento de sus miembros, sirve de instrumento para realizar y afirmar ese poder político para unificar y someter a él, grandes grupos humanos.

Además, el enriquecimiento y complicación de la cultura, con la consiguiente necesidad de diversificar en órganos distintos las diferentes funciones nacidas, hace que vayan perdiendo interés e importancia los particulares en la creación del Derecho y que ésta vaya pasando cada vez más a los órganos supremos del poder político. También se requiere mayor seguridad para el goce de los bienes que se han multiplicado y la consecución de otros, y, correlativamente, una cognocibilidad y fijeza, difíciles de obtener en el Derecho, sino mediante el Derecho escrito y, en concreto, por medio de la ley.

De ahí, pues que se asista en la historia a un constante impulso hacia el Derecho escrito, y que la ley sea, por excelencia, la fuente del Derecho moderno (según el pensamiento y las palabras de DU PASQUIER, que en parte hace suyas GARCIA MAYNEZ). (B.B n° 2)

De ningún modo significa esto que la legislación sea algo reciente. Lejos de ello en tiempos remotísimos encontramos leyes, por ejemplo el código de Hamurabi, que data de 20 siglos antes de Cristo. Que no conozcamos otros documentos más antiguos no significa que no los haya.

2 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, ob. Cit., pág. 100


Universidad de Antofagasta Mas, hay que tener en cuenta, por un lado, que la marcha de la civilización no es uniforme y paralela en todos los pueblos, sino que, cuando unos están en la cúspide de su desarrollo, otros no han sobrepasado el primitivismo; y, por otro que, a pesar de ello, con frecuencia unos pueblos se benefician de las conquistas de los que le han precedido en el florecimiento cultural y pueden así, superarlos más fácilmente. Por eso, aunque la tendencia a manifestarse legalmente sea antiquísima en el Derecho, se va imponiendo de manera progresiva, cada vez más acentuada, y va logrando realizaciones cada día más perfectas, hasta llegar a la técnica legislativa moderna.

5.- PARTES DE LA LEY. Teniendo presente que la ley no es más que un modo o forma de manifestarse la norma jurídica y recordando la estructura de ésta, se comprenderá que sus partes o elementos han de ser los mismos. Únicamente por una terminología tradicional, parcialmente distinta en sus denominaciones, las partes de la ley se llaman: HIPOTESIS, DISPOSICION O PRECEPTO Y SANCION.

HIPÓTESIS: que equivale al supuesto de hecho de una relación jurídica. DISPOSICIÓN O PRECEPTO: que establece la ley cuando se verifica el supuesto de hecho.

SANCIÓN: que es la consecuencia en caso de inobservancia de la disposición o precepto.

6.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY. a) Generalidad: la ley es una norma jurídica de carácter general. No regula un acto singular, sino que rige para cuantos casos de la misma índole se produzcan durante su vigencia. Existen, sin embargo algunas excepciones, que se estudiarán al tratar las leyes en sentido material y las leyes en sentido formal.

b) Igualdad: derivada del primer carácter, se reduce a que todos los sujetos de Derecho son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepciones fundadas en consideraciones arbitrarias, sino que debe regular objetivamente a una serie indefinida de sujetos. Históricamente, en nuestros ordenamientos jurídicos, a partir de la revolución Francesa se viene consagrando el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley.

c) Constitucionalidad: efectivamente en los países que poseen una Constitución formal, es decir, contenida en una súper ley o ley superior en jerarquía, las leyes han de darse según el procedimiento establecido para ello en aquella y sin contravenir, en su contenido, los principios materiales fijados en la misma. (D.A. n° 1)

d) Irrefragabilidad: quiere decir, que en la medida que el Derecho escrito prima sobre el consuetudinario o jurisprudencial, las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes y no por una costumbre (contra legem), una decisión judicial y de ninguna otra forma. e)

Sin embargo como veremos más adelante, este principio admite una gran excepción en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto una ley que se consideraba formalmente válida y actualmente vigente puede ser invalidada, es


Universidad de Antofagasta decir, sacada del ordenamiento jurídico por una sentencia judicial. Nos referimos a las facultades que tiene actualmente el Tribunal Constitucional, quien reuniéndose los requisitos establecidos en el artículo 93 de la C.P.R. puede decretar por sentencia la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una ley, con efectos erga omnes, transformándose así en un verdadero co-legislador en sentido negativo 7.- ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LAS LEYES. a) La ley en sentido amplio o restringido. (B.B. N° 1) Por ley se entiende toda norma jurídica originada por la autoridad, órgano o poder del Estado. Hablar de ley en sentido amplio se refiere a la subordinación del ordenamiento jurídico a la Constitución política del Estado. Se exceptúan (en sentido amplio), las normas jurídicas asignadas por los tribunales de justicia (jurisprudencia), lo que se entiende en sentido restringido.

La ley en sentido amplio: comprende todas las normas jurídicas originadas en cualquier autoridad del Estado con la sola excepción de la jurisprudencia.

La ley en sentido restringido equivale a cualquier producto normativo de la actividad del poder legislativo.

Leyes en sentido amplio: 1º CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO: es un conjunto de normas fundamentales de un Estado que constituyen el ápice, jerárquicamente hablando, de las normas jurídicas que componen el ordenamiento y cuyo contenido es triple.

a) Determina la forma del Estado y del gobierno. b) Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del

Estado.

c) Regula las garantías y derechos fundamentales de los miembros de ese Estado.

2º LEY ORDINARIA: es un producto normativo de la actividad del poder legislativo.

3º TRATADOS INTERNACIONALES: son aquellos acuerdos que celebran dos o más países entre sí, o bien uno o más organismos que no son Estados. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Los tratados internacionales tienen un proceso de formación que se descompone en dos fases.

a) Fase externa o de negociación: es la etapa en que en un órgano del Estado se discuten y acuerdan los términos de este tratado.



b) Fase interna: el Congreso nacional aprueba el tratado que le somete el ejecutivo a su consideración. En efecto, solo una vez que el Congreso de su aprobación a un tratado internacional, éste se transformará en norma jurídica dentro del Estado. Nuestra constitución política del estado señala esta fase en el Art. 54 Nº 1:

“Son Atribuciones del Congreso: 1.- Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley”.

4º DISPOSICIONES LEGIFERANTES: provienen del poder ejecutivo en virtud de la potestad reglamentaria, que es aquella facultad por la cual se ha investido al Presidente de la República y demás autoridades administrativas del Estado para dictar normas de obligatoriedad jurídica generales y o particulares, ya sea para cumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y la Constitución, o bien para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes. A la potestad reglamentaria se refiere el Art. 32 Nº 6 de la Constitución política del Estado, refiriéndose a las atribuciones del Presidente: “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Los decretos emanados del Presidente de la República se clasifican de la siguiente forma:

a) Decretos supremos: constituyen la forma más genuina de crear Derecho por parte del ejecutivo y poseen el rango más alto entre las normas de ésta procedencia. Llevan la firma del Presidente de la República y del Ministro a cuya secretaría de Estado o cartera ministerial correspondan a razón de su contenido. Mediante el trámite de toma de razón de su contenido, corresponde a la contraloría general de la república fiscalizar su constitucionalidad y legalidad; y si a pesar de haberlo objetado en tal sentido, el presidente, con la firma de todos sus ministros, ordena cursarlo, se trata de un decreto de insistencia.

b) Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por el poder ejecutivo para facilitar o poner en práctica la ejecución de las leyes.

c) Decretos promulgatorios: su objetivo es promulgar un proyecto de ley, otorgándole fuerza obligatoria y que lo manda a cumplir.

d) Ordenanzas ministeriales: provienen de las secretarías de Estado o ministeriales, firmadas sólo por el ministro. A menudo van dirigidas a los funcionarios subordinados a éste, y entonces se les llama órdenes circulares y si están dirigidas en lo particular se les llaman oficios.

5º DECRETOS LEYES: son normas dictadas por la autoridad gubernativa en ejercicio de la competencia del poder legislativo. Al darlos, asume atribuciones de ése, por tanto la materia a que se refiere es propia de una ley en sentido propio y en sentido impropio.


Universidad de Antofagasta a) Decretos leyes en sentido propio: son auténticos decretos leyes, se dictan en ejercicio de una facultad constitucional (o en ocasiones por la costumbre, que puede suele ser fuente mediata del derecho constitucional y del parlamento). Se trata de una atribución al poder legislativo para regular por decreto materias de competencia legislativa, cuando no se halle reunido el Congreso y las circunstancias lo demanden, como una necesidad urgente. De ahí su nombre, de ordenanzas de necesidad. Suele exigirse su ratificación por parte del poder legislativo, cuando se reúna.

b) Decretos en sentido impropio: son normas dictadas por el ejecutivo usurpando competencias constitucionales del legislativo. Es decir, no estando autorizado constitucionalmente para ello, sino en franca violación de lo dispuesto en la constitución, desconociéndola y transgrediéndola y quebrantando el principio de la separación de los poderes. De esta forma de producir derecho se sirven los gobiernos de facto. Los decretos leyes, plantean dificultades que se centran en su validez, mientras dure el gobierno de facto y después que el gobierno de facto es sucedido por un gobierno legal. El criterio que se ha utilizado en Chile después de 1932 y 1973 ha sido reconocer estos decretos leyes después del derrocamiento del gobierno los dicta, y por tanto, no es posible negar su validez. Durante el periodo de facto los decretos leyes en sentido impropio, no admiten discusión, puesto que se gobernará de acuerdo a éste y se aplicarán incluso por medio de la fuerza. El problema surge cuando se vuelve a la normalidad, puesto que puede persistir ya que este decreto está incluido en el ordenamiento jurídico.

6º LEYES DELEGADAS: tienen el nombre de decretos con fuerza de ley, y son dictadas por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo en virtud de una delegación que este hace a aquel. Esta delegación al Poder Ejecutivo está estatuida en el Art. 32 Nº3, en relación con el articulo 63 de la Constitución política del Estado. La delegación de funciones que hace el poder legislativo al poder ejecutivo opera formalmente a través de una ley que se denomina para estos efectos “Ley de Base”, y esta no puede extender delegación en materias de nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos o garantías constitucionales, materias que deban regularse mediante leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, que afecten las atribuciones y organización del Poder Judicial, del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República (Art. 64 CPR).

Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza de ley.

Semejanzas: 1.- Son normas creadas por el Ejecutivo. 2.- Son normas que tratan sobre materias que deberían ser motivo de una ley. 3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas. Diferencias: 1.- Los decretos con fuerza de ley, están reguladas constitucionalmente en la medida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo.

2.- Los decretos ley en sentido impropio característicos de gobiernos de facto, son inconstitucionales.


Universidad de Antofagasta 7º RECOPILACIONES Y CÓDIGOS: a) Recopilaciones: es una anacrónica técnica legislativa para ordenar materias reguladas por ley, que consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadas cronológicamente o según materias con tal que cada ley conserve su independencia y autonomía propia.

b) Códigos: es una técnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenado y sistemático de leyes que versan sobre una misma materia o una parte específica de una rama del Derecho. Es importante destacar que las normas no conservan autonomía, puesto que éstas, están incluidas dentro de una ley, como por ejemplo al Art. 1545 del Código civil; es un artículo no una ley, puesto que está dentro de una ley que es el Código civil.

c) Clasificaciones de las leyes. 1º Según su sanción se clasifican en:

a) Leyes perfectas: aquellas cuya infracción trae como sanción la nulidad completa del acto que le dio vida.

b) Leyes menos que perfectas: cuya infracción supone que el acto que las viola genera una pena al sujeto, más no su nulidad.

c) Leyes más que perfectas; aquellas en que la sanción consiste, además de la nulidad completa del acto que las viola, una pena.

d) Leyes imperfectas: son las que no dan seguridad de ninguna sanción o pena. No deben considerarse normas jurídicas; Según Federico de Castro y Bravo “ni siquiera son normas porque carecen de imperativo”.

2º Según su carácter prescriptivo o el carácter de la disposición:

a) Leyes imperativas: ordenan. b) Leyes prohibitivas: prohíben. c) Leyes permisivas: permiten. d) Leyes punitivas: castigan. Estos tipos de leyes mencionadas son criticadas por Suárez. Este señala que las leyes punitivas no son sino una de las formas de manifestarse la sanción, pues esto es parte integrante de las normas jurídicas. Además de que las leyes permisivas suponen siempre un precepto sin el cual no podría entenderse el permiso, por ejemplo: si una ley me autoriza a caminar por la calle libremente, ello implica que existe una prohibición de impedir la libre circulación, por lo que la clasificación queda reducida a Imperativas y prohibitivas.

3º Según Cicerón las leyes se clasifican en:

a) leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo. b) Leyes negativas: ordenan la abstención de cierta conducta en cuanto contienen una prohibición.


Universidad de Antofagasta 4º En cuanto a la relación de la ley con la voluntad de los particulares se distingue entre:

a) Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben un comportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante por completo para el Derecho, y dan origen a lo que se llama el orden público, entendiendo a este, como al conjunto de ideas políticas, morales, económicas, religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su existencia y que constituyen las bases del Derecho público.

b) Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de los particulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los particulares, o bien, la interpreta. Son comunes en el derecho privado en el ámbito contractual y en el Derecho sucesorio

5º Atendiendo al ámbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:

a) leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del país. b) Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del país. 6º Partiendo del ámbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo a la naturaleza de la materia que regían y consiguientemente su pertenencia a las respectivas ramas del derecho. Así tendremos:

a) Leyes civiles: corresponden al Derecho civil. b) Leyes penales. Corresponden al Derecho penal. c) Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal. 7º Fijándose en el ámbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.

a) Leyes de vigencia indeterminada: Son más frecuentes ya que por lo general no se fija un periodo de duración para la ley, sino que este se fija en un periodo posterior cuando aparece otra ley que la deroga.

b) Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemano cuanto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos maneras.

1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazo fijo, y llegando este, expiran.

2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias anormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias mientras dure tal situación; cuando se supera tal situación ya no tienen razón de ser.

8.- EL PROCESO LEGISLATIVO. a) Noción y etapas. Se debe recordar que la ley, en cuanto a fuente formal de Derecho, genera normas que son legales, y que se convierten en tales mediante un acto único que coincide con su publicación.


Universidad de Antofagasta En todos los casos la ley adquiere validez al ser publicada. Previamente a ello, la ley requiere de un proceso de formación que, dada la importancia que se le asigna como fuente del Derecho, se encuentra minuciosamente regulado en la Constitución. A este proceso se le llama PROCESO LEGISLATIVO y consiste en un conjunto de actos sucesivos que conforman el proceso de generación de la ley, que concluye cuando la ley se convierte en norma jurídica. Es un proceso largo y complejo y adquiere importancia estando formalizado, regulado por las normas jurídicas en nuestro ordenamiento positivo.

Al interior del proceso legislativo se identifican varias etapas. 1º INICIATIVA: consiste en el conjunto de actos que determinados órganos del Estado ejercen la facultad que los asiste de poner en marcha el proceso legislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideración del poder legislativo. Están facultados para actuar en la iniciativa solo el Presidente de la república y los propios miembros del congreso nacional.

Cuando es el Presidente de la República quien envía el proyecto de ley al congreso, la iniciativa toma el nombre de mensaje; en cambio si la iniciativa tiene origen en cualquiera de los miembros del propio parlamento, la iniciativa toma el nombre de moción.

El artículo 65 de la CPR señala que: ”Las leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, y por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de 10 diputados, ni por más de 5 senadores”.

En el derecho comparado, ocurre que la iniciativa puede tener origen en el propio pueblo, - situación que no se da en Chile-, lo que se llama iniciativa popular, como es el caso de Italia, señalada en la constitución de 1947. Ocurre también que en otros ordenamientos la iniciativa proviene del poder judicial (Ecuador, Panamá).

2º DISCUSIÓN: es un conjunto de actos del poder legislativo mediante los cuales éste considera un proyecto de ley, se forma en sus integrantes una opinión acerca de su aprobación o rechazo y se formulan en su seno decisiones previas a la resolución definitiva

3º SANCIÓN: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de ley determinado. Este acto es simple o complejo de acuerdo a la estructura del poder legislativo y en todo caso un proyecto puede ser aprobado o rechazado, aprobado con modificaciones o aprobado parcialmente.

Si hay dos cámaras que articulan el poder legislativo la sanción debe ser bicameral.

4º PROMULGACION: es un acto del proceso legislativo que le corresponde al Poder ejecutivo, mediante el cual el Presidente certifica la existencia de una ley aprobada y lo presume de fuerza obligatoria mandándola cumplir, lo que se realiza a través de un decreto promulgatorio que debe emitirse dentro de los 10


Universidad de Antofagasta días siguientes desde la terminación del proceso. Este decreto que debe ser promulgado en el diario oficial dentro del plazo de 5 días siguientes de la terminación completa de la promulgación. Ver Art. 73 y siguientes de la CPR El veto es una facultad que tiene el presidente para desaprobar un proyecto de ley aprobado por el legislativo y devolverlo a la cámara de origen con las observaciones pertinentes. De acuerdo con el artículo 73 de la CPR, el Presidente dispone de un plazo de 30 días para ejercer el veto, y si dentro de 30 días no se pronuncia con el ejercicio del veto presidencial, se entenderá aprobado tácitamente. (Art. 75 CPR “si el presidente no devolviere el proyecto dentro de 30 días contados desde la fecha de su remisión se entenderá que lo aprueba y se entenderá como ley”).

En términos generales la promulgación puede ser expresa o tácita. Para que sea expresa se expide un decreto y se emplea en él una breve formula solemne.

La tácita consiste en dar por promulgada toda ley debidamente sancionada, por el simple transcurso del lapso de tiempo fijado para promulgarla expresamente.

Algunos ordenamientos desconocen esta última, y en ellos es obligatorio para el poder ejecutivo promulgar de forma expresa las leyes.

5º PUBLICACIÓN: acto por el cual se pone la ley es puesta en conocimiento de sus destinatarios de modo tal que, por regla general es el momento de entrada en vigor de la ley y, por lo tanto, de su contenido prescriptivo. Esta materia se encuentra regulada, además de la CPR por el CC, en sus Art. 6, 7 y 8.

Como base de la presunción o ficción de que las leyes son conocidas por cuanto deben ser cumplidas, se requiere que sean publicadas, hoy generalmente por escrito.

Con ello culmina el proceso legislativo y la ley adquiere su validez. Si embargo, este momento puede y de hecho suele no coincidir con el de su vigencia. Salvo por razones de extrema urgencia, conviene que medie cierto tiempo entre el término del proceso de elaboración de una ley y el comienzo de su obligatoriedad. Entre tanto, la ley ya es válida, pero todavía no está vigente. Dicho periodo se conoce en el lenguaje jurídico por vacatio legis y su razón de ser o finalidad consiste principalmente en que pueda divulgarse y ser conocida su existencia.

b) Formas de publicación de las leyes. La ley no obliga sino una vez promulgada y publicada; esto último se hace por escrito, insertando el texto de la ley en el Diario Oficial de la República para lo cual hay un plazo constitucionalmente fijado en el artículo 75 inciso final de la constitución “La publicación se hará dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.


Universidad de Antofagasta Es comprensible que las leyes sean publicadas, porque es un problema de la axiología del Derecho, que incide en uno de los valores de este: la certeza. Entendamos por ahora como certeza el especial grado de previsibilidad que conseguirían los derechos más evolucionados gracias al carácter preciso de las normas y al hecho de que el cumplimiento de éstas se encuentra efectivamente asegurado por un órgano del Estado. De este modo no pueden contar con certeza jurídica los destinatarios de las leyes si estas no son publicadas para su conocimiento general. La certeza ciertamente incide en la seguridad jurídica, consistente en la capacidad del ordenamiento jurídico de hacer previsibles, esto es seguros, los valores de libertad e igualdad3

c) sistemas de entrar las leyes en vigencia. Existen dos grandes sistemas de publicación de las leyes. a) Vigencia simultánea o inmediata: opera cuando la publicación de la ley y su entrada en vigencia coincide, es decir, cuando no hay vacatio legis.

b) Vacatio legis( vacancia legal): es aquél periodo de tiempo en que la ley, siendo formalmente válida, no ha entrado en vigor todavía, ya que se le ha establecido un plazo o prescripción, y no entrará en vigor a menos que se cumpla el plazo o condición que la misma ley prescribe. Se suele utilizar este mecanismo con el objeto de facilitar el conocimiento de la ley, la cual reviste una doble importancia:

1º Facilitar la comprensión de materias que en ocasiones suele ser complejas (que los sujetos puedan imponerse de su contenido).

2º La importancia de la materia que la ley reviste, ejemplo; en lo que se refiere a la complejidad de la materia, cuando se promulga un nuevo código.

En lo referido a la importancia de la materia; cuando se cambió en Chile en mayo de 1993 la mayoría de edad.

Cuando opera el sistema de la vacatio legis, la entrada en vigencia de la ley podrá ser sometida a la sincronicidad o a la sucesividad.

La sincronicidad se dará cuando, transcurrido el plazo de vacancia legal, la ley entra en vigencia en todo el territorio del Estado.

La sucesividad en cambio se dará cuando la entrada en vigencia se va defiriendo en el tiempo respecto del territorio del país en razón de la distancia de los diferentes lugares a los cuales la ley entrará en vigor respecto de la capital. Este sistema se utilizó, por ejemplo, para la entrada en vigor de la Reforma procesal penal, iniciada en 1999 en dos regiones (IV y IX) y terminada en el año 2005 con la incorporación de la Región Metropolitana.

En Chile la publicación de las leyes está regulada en los artículos 6, 7 y 8 del CC. Art. 6 CC: “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la constitución política del estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”.

3 Cfr. SQUELLA, Agustín, ob. Cit., pág. 538.


Universidad de Antofagasta Art. 7 CC: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario oficial, y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de publicación y sobre las fechas en que se haya de entrar en vigencia.

Art. 8 CC:”Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia.

Críticas a la ficción o presunción del conocimiento de las leyes

Pedro Dorado Montero: en verdad, yendo al fondo de las cosas, no es cierto que todos conocen las leyes, por el contrario, la gran mayoría ignora las leyes contenidas en los cuerpos legales. Por ello se constituye una ciencia que se dedica al estudio de estas, esto es la ciencia jurídica.

Adolf MERKEL: Sólo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenido de las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar este conocimiento. Además, en caso que sean sometidos a un litigio cuentan con recursos que le permiten pagar a un abogado.

Esto no ocurre con la clase proletaria, pues no tiene el mismo acceso a la ley. Esta igualdad formal esconde una desigualdad material sobre la base de la situación de clases.

DEL VECCHIO: en realidad no es la presunción de que los ciudadanos conocen la ley sino que todos los ciudadanos han tenido la posibilidad de conocerla por el hecho de que se publicó en el Diario Oficial.

Justificación de la presunción del conocimiento de la ley: 1) Cabe pensar que en la mayoría de los casos las leyes responden o deberían responder a lo que de un modo difuso se manifiesta en la conciencia jurídica popular.

Max Ernesto MAYER (D.A. n° 2): aquello que el Estado eleva a Derecho mediante una ley, no es, sino una fijación jurídica que hace el Estado de una norma de cultura; esta norma por ser cultural domina en la conciencia de la comunidad, y el estado solo objetiviza estas normas haciéndolas suyas.

La ley debe responder a lo que es percibido como Derecho por la comunidad. Giorgio DEL VECCHIO “la ley no debe establecer lo inusual, inopinado e insólito. 2) Lo que la ficción supone no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino la posibilidad de conocimiento de las leyes por parte de los destinatarios de esta. Finge que todos hemos tenido la posibilidad de conocer las leyes.


Universidad de Antofagasta 3) Si el Derecho no incluyese una ficción de este tipo, tendría en sí el germen de su propia destrucción por que el ingenio y oportunismo humano es una laguna negra sin fondo y por ello todos alegaríamos ignorancia de la ley.

9.- INVALIDACIÓN DE LA LEY. a) noción y especies. Se ha insistido en que las leyes se dan y nacen con un designio de permanencia. Ahora bien, permanencia no significa perennidad: nada humano logra esta última y es lógico, por lo tanto, que tampoco la alcanzan las leyes.

La voluntad que expresa en ellas desaparece y dejan de regir: a esto se llama la invalidación de la ley.

En principio, esta invalidación puede operar de dos maneras. 1º Por derogación: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja de pertenecer al Derecho positivo y pasa a formar parte del Derecho histórico. Esto se produce al ser reemplazada por otra ley posterior.

2º por enervación: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido por ende su inserción en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierden su eficacia, es decir porquen pierde la adhesión social del grupo en que debe regir y de hecho deja de cumplirse.

b) La derogación (lex posteriori deroga lex priori). Según el articulo 52 del CC “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita”.

Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior.

La derogación de una ley sea expresa o tácita puede ser total o parcial. a) Derogación expresa: es aquella en que la ley dice expresamente que deroga la antigua e indica que disposiciones deroga. Esta derogación puede ser de dos maneras.

1º Derogación total expresa: si dice “deróguese la ley 18.673” que trata de tal y tal materia.

2º Derogación parcial expresa: “deróguese los artículos 1-3-7-89- de la ley 18.673.

b) Derogación tácita: se produce cuando la nueva ley no hace referencia a la precedente que deja, en todo o en parte, sin efecto, sino que e limita a regular la misma materia de manera distinta. Aquí es donde surgen los problemas que pueden ser a veces de difícil solución, pues la determinación de la materia


Universidad de Antofagasta tratada diferentemente no siempre es sencilla. Es, pues, conveniente, en las leyes que tengan una disposición o cláusula derogatoria. Pero en una correcta técnica legislativa, para evitar dificultades y confusiones, no basta con expresar como suele hacerse a menudo, que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva ley, sino que deben mencionarse detalladamente las leyes o preceptos de otras leyes que quedan derogadas.

Cuando se presente un caso arduo de derogación tácita, para declararla habría que comprobar.

1.- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia. 2.- Que poseen los mismos destinatarios. 3.- Que los fines que se proponen son incompatibles. La derogación tácita con arreglo al Código civil, Art. 52 inciso final puede ser: 1.- Total tácita: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta incompatibilidad.

2.- Parcial tácita: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la ley anterior. Art. 53 CC: “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia en todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.”

Con frecuencia algunos autores aluden a otra forma de clasificación de las formas en que una ley pierde su vigencia:

1º Abrogación: o pérdida de vigencia de una ley en su totalidad. 2º Derogación sensu estricto (en su sentido estricto o restringido) o perdida de vigencia de una parte de la ley, subsistiendo el resto.

Con menos precisión y frecuencia, también se habla, en algunas ocasiones de abrogación o modificación, o sea, la pérdida de vigencia de una parte de la ley, que se sustituye por otra diferente, y de subrogación o adición, cuando se añade a la ley un texto nuevo. Por lo que hace a la abrogación y la subrogación, conviene aclarar que esta terminología se usa muy raramente y no siempre con una significación fija y uniforme.

c) Enervación. Supone que la ley continúa formalmente vigente, pero se ha hecho ineficaz; la enervación puede ser de tres formas.

a) Por desuso: o sea, porque subsistiendo la ley como tal, las conductas que deben regular no se ajustan a ella, sino que se realizan al margen y hasta opuestamente a sus prescripciones. En Chile esta carece de todo valor, la ley sigue vigente aunque sea ineficaz.

b) Por convención de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias, cuando ejerciendo una atribución conferida por la propia ley, los interesados regulan su conducta de acuerdo a su voluntad, como por ejemplo en el contrato de mutuo (préstamo de consumo), contrato de compraventa, en fin todo el derecho contractual. En Chile esto se encuentra autorizado por el Ordenamiento.

NOTA: las leyes taxativas no se pueden derogar por convención de las partes.


Universidad de Antofagasta c) Por declaración de inconstitucionalidad: se produce cuando una ley formalmente vigente al ser aplicada por los tribunales de justicia, es declarada por el órgano competente contrario a la constitución política del estado.

Producto de la ley de reforma constitucional de septiembre de 2005, la Corte Suprema, quien tenía atribuida la facultad de declarar inconstitucional un precepto legal por hallarlo contrario a la Constitución, pierde dicha facultad, quedando el conocimiento de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad radicada en el Tribunal Constitucional; el cambio más notable al respecto es que el mismo ente puede, reuniéndose un quórum específico, declarar inconstitucional un precepto legal con efecto erga hommnes y, por tanto, expulsarlo del Ordenamiento jurídico (leer íntegramente artículo 93 C.P.R.).

d) Caducidad. Es una modalidad particular de la derogación referida a una especie muy singular de leyes; las temporales y excepcionales.

a) Leyes temporales: son aquellas que tienen fijado el plazo de su vigencia y la fecha en que termina; al llegar la fecha desaparecen como tales. Cuando la ley temporal caduca, no porque la fecha para ello está señalada en un texto diferente, sino en ella misma, se habla de autoabrogación.

b) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero están destinadas a regir solo mientras persista una situación excepcional, para la cual la ley fue dada, por ejemplo las leyes en tiempos de guerra. Terminada la situación excepcional se produce la caducidad de la ley.

NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una ley posterior antes que termine su vigencia.

10.- EFECTOS DE LA LEY. a) Ámbito de validez temporal de la ley. Momento en que comienzan a regir las leyes y sus excepciones: Como regla general, con arreglo a lo establecido en los artículos 6º y 7º del Código civil las leyes entran a regir a contar de la fecha en que han sido publicadas en el Diario oficial. Una vez publicadas durarán indeterminadamente hasta ser invalidadas por derogación. Frente a esta regla general se conocen dos excepciones:

1.- Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrará en vigor, que corresponderá a una fecha distinta a su publicación.

2.- Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la irretroactividad de las leyes.

El artículo 9 CC señala que “La ley puede solo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los


Universidad de Antofagasta efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Esta norma establece la premisa general de que la ley en Chile no puede operar con efecto retroactivo, es decir, solo ha de disponer para lo futuro. Por tanto, en principio es imposible, jurídicamente hablando, que esa ley regule acontecimientos verificados con anterioridad a su publicación. De ahí que puede afirmarse que en Chile rige, como principio general, el de la irretroactividad de las leyes.

La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos: 1º Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor. 2º Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de su entrada en vigor.

Este principio general de irretroactividad tiene, a pesar de estar contenido en un artículo del Código civil, un carácter general que determina que en principio sea aplicable a todas las ramas del Derecho, conforme a lo que establece en Art. 4º del CC, salvo que disposiciones contenidas en otros cuerpos especiales contengan disposiciones especiales:

Art. 4 CC:”Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

Ahora bien, el principio de irretroactividad no ha sido consagrado en la Constitución política del estado, sino que se encuentra en el Art. 9 inciso 1º del CC. De ello se deriva que el poder legislativo podría dictar leyes con efecto retroactivo, puesto que se encuentra subordinado solo por la Carta Fundamental, y sólo será obligatorio el principio de irretroactividad para los jueces que deben aplicar las leyes en los casos correspondientes. Así, si el legislador ha dictado una ley sin efecto retroactivo, el juez no puede aplicarla con ese efecto; pero si el legislador lega a dictar una ley con ese efecto, solo entonces el juez deberá aplicarla al caso concreto.

Así, podemos definir el efecto retroactivo de la ley como aquel que consiste en que las leyes entran a regir situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de su publicación.

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD. (D.A. n° 4)


Universidad de Antofagasta Este fundamento no es lógico formal, sino valorativo. Así como la necesidad de que las leyes sean publicadas se asienta en una razón valorativa de certeza jurídica, también el principio de irretroactividad de las leyes descansa en la seguridad jurídica. Si se admitiese el efecto retroactivo, es decir, que le fuese permitido a la ley regular actos ocurridos con anterioridad a la fecha de su publicación, y que por consiguiente se celebraron con arreglo a las leyes, entonces, en vigor, sería ilusoria la posibilidad de que los sujetos de Derecho orienten su comportamiento en coherencia a lo que dicta el ordenamiento jurídico. Si una ley posterior entra a modificar lo que ya legítimamente con arreglo a la ley anterior estaba en vigor en el momento de la realización del acto, resultaría muy claro que los destinatarios de las normas jamás estarían suficientemente seguros de que dichos actos y sus efectos permanecerían en el tiempo.

Recordemos que la seguridad jurídica es un valor que apunta a que los individuos, respecto del Derecho, puedan programar su vida según lo que establece la ley. Es inseguro actuar jurídicamente bajo la idea de que siempre será posible la dictación de una ley que modifique todo lo hecho con anterioridad.

La doctrina y jurisprudencia chilena subordina a dos exigencias de fondo y formales que tienden a eliminar en lo más posible el efecto retroactivo de las leyes:

1º la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivo debe decir expresamente que regula actos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor.

2º La retroactividad es excepcional, ya que, en efecto la regla general es la irretroactividad; por ende la interpretación de una ley retroactiva ha de hacerse restrictivamente. Ello sin perjuicio de que en algunas ramas del Derecho, como el penal está constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.

La retroactividad en materia de Derecho penal Art. 19 Nº 3 inciso 7º CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Como vemos, este principio admite dos excepciones, conforme al Art. 18 del código penal.

Art. 18 Código penal “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.


Universidad de Antofagasta De la lectura de esta disposición, podemos concluir lo siguiente: a) Si con posterioridad a la materialización de un delito, y antes que se dicte sentencia que ponga término a ese proceso legal, se dicta una ley que elimine el acto por el cual se procesa al individuo, el juez debe fallar de acuerdo a la nueva ley. Si la ley con efecto retroactivo es beneficiaria para el procesado se debe aplicar ella.

b) Si una nueva ley que descriminaliza este delito o aplica una pena más moderada, y esta se dicta después de ejecutoriada la sentencia el juez debe dictar una nueva sentencia, o bien, modificar la anterior, ajustándose el juez a la nueva ley que opera retroactivamente. Esto se realiza frente a un individuo que esté cumpliendo su condena. En el caso que el individuo ya haya cumplido la pena aplicada y le queden solo por cumplir las penas accesorias, el juez debe revisar, si quiere, estas consecuencias y readecuarlas a la nueva ley.

Las leyes interpretativas: Plantean una nueva situación especial, contenida en el Art. 9º del CC, y son aquellas cuyo objetivo es aclarar o precisar el correcto alcance en que debe entenderse una ley. Estas leyes operan con efecto retroactivo, porque se entienden incorporadas al texto de las leyes que interpretan (Art. 9º inciso 2º).

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en un futuro más o menos mediato o inmediato, leyes que regulen la misma materia de leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hecho se ha realizado a partir de una ley antigua y sobre la base de que se están todavía desarrollando consecuencias jurídicas respecto de ese hecho cuando entra en vigor la nueva ley.

Como ya sabemos las leyes se componen de dos elementos: el supuesto normativo o hipótesis condicionante y la sanción o consecuencia jurídica.

Si se verifica en la experiencia jurídica un supuesto normativo por ella previsto, entonces deben producirse las consecuencias jurídicas que la misma ley asocia a dicho supuesto de hecho. El problema surge cuando si bien el supuesto de hecho se realiza bajo el imperio de una ley las consecuencias que se derivan de un supuesto normativo verificado tengan una existencia prolongada que no se cumpla de inmediato, o bien, que se cumpla en forma sucesiva.

Este problema surge porque, si conforme a una ley antigua se verifica el supuesto de hecho y las consecuencias que derivan de él todavía no se han cumplido íntegramente y luego se dicta una nueva ley sobre la materia, que para ese supuesto normativo prevé consecuencias jurídicas distintas, entonces cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿Se aplican a las consecuencias jurídicas aquello establecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva ley que puede modificar la consecuencia jurídica establecida en la ley antigua? Y además ¿La nueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente?

Como premisas básicas ha de establecerse que: a) la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o


Universidad de Antofagasta perjudicado. b) Es preciso determinar cuando debe existir un efecto retroactivo y cuando no. CRITERIOS DE SOLUCIÓN: (B.B. n° 3) Estos criterios apuntan a responder la premisa básica b) del apartado anterior, es decir, cómo podemos saber si una ley tiene ono efecto retroactivo, más allá de lo que la misma ley diga expresamente. Para ello se han elaborado varios criterios:

1.- Teoría de los derechos adquiridos (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba y más modernamente Josserand).

El postulado de esta teoría es el siguiente: “una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas4.

Planteadas así las cosas, fuerza es distinguir entre: a) Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una ley determinada han entrado a formar parte de nuestro patrimonio y que son consecuencia de la verificación del supuesto de hecho apto para producirlos.

b) Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derecho fundadas en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos establecidos en la ley si se realiza el supuesto normativo de que se trata.

c) Facultades legales: es el supuesto de adquisición de los derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad.

Si la nueva ley sólo afecta meras expectativas o facultades legales, dicha ley no tiene efecto retroactivo. Pero, si afecta derechos adquiridos, entonces si es una ley retroactiva.

Críticas: 1º La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas, como por ejemplo el caso en que una nueva ley eleve la mayoría de edad.

2º La teoría expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman parte del patrimonio de un sujeto, como los de familia.

3º Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino una manifestación de los derechos adquiridos.

2.- Teoría de Paul Roubier: según este autor lo primero que debemos hacer es fijar el concepto de situación jurídica. Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada.

En segundo lugar, frente a este concepto, toda situación jurídica puede

4 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, tomo I,

Santiago, editorial Jurídica de Chile, 1998, pág. 227


Universidad de Antofagasta ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su:

a) constitución b) producción de sus efectos c) extinción

Así tenemos entonces que:

1. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no realizadas con anterioridad (o sea, situaciones jurídicas nuevas) o a los efectos de situaciones jurídicas derivadas de un supuesto normativo que se realizó bajo el imperio de la ley antigua, el efecto no es retroactivo, sino inmediato.

2. Si la nueva ley ataca situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo

Críticas: Esta tesis olvidó que las consecuencias jurídicas de un supuesto normativo existen en la realización misma del supuesto, aún cuando la realidad efectiva de esa consecuencia jurídica dependiera de otros hechos.

En cambio Roubier, cuando habla de estos efectos no realizados en una situación jurídica en curso, no se refería a una situación jurídica en sí, ya que alude al ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones ya existentes. Por lo mismo si la nueva ley entra a aplicarse como quiere él, respecto a derechos y obligaciones que se dieron bajo el imperio de la ley antigua, si esto ocurre estaría actuando una nueva ley con efecto retroactivo. Lo que puede ocurrir es que esa consecuencia jurídica puede irse desarrollando en el tiempo y puede que no se haya cumplido a la fecha en que empieza a regir la nueva ley, pero esto no implica que no existían esas consecuencias.

3.- Duverger: formuló otra teoría, él resuelve el conflicto de las leyes en el tiempo, sobre la base del siguiente razonamiento.

Dice que hay que definir las situaciones jurídicas que son la manera de ser de cada persona respecto de una norma jurídica o a otras situaciones jurídicas abstractas y concretas.

a) Abstractas: son maneras de ser eventuales o teóricas que tienen cada uno respecto de una ley determinada.

b) Concretas: son derivadas de una persona, de un acto o hecho jurídico que pone en juego a su beneficio o a su cargo las reglas de una situación jurídica, en el hecho le confiere la ventaja y obligaciones inherentes a tal institución.

La ley tendrá efecto retroactivo si ataca situaciones jurídicas concretas. La mayoría de los ordenamientos prefieren solucionar estos problemas a través de la dictación de leyes especiales que fijen el alcance en el tiempo de estas leyes. Así lo hizo el legislado chileno, a través de la ley de efecto retroactivo de 7 de octubre de 1861. Dicho texto legal contiene diversas disposiciones que pretenden aclarar el ámbito de validez de las leyes posteriores. Del amplio abanico de situaciones que contempla nos preocuparemos por el momento de uno solo:


Universidad de Antofagasta LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES: para entender el ámbito de validez de las leyes procesales, debemos distinguir ente hecho material y hecho procesal.

a) Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso judicial de que se trata, por ejemplo, en cuanto al proceso mismo, será un hecho jurídico material la circunstancia de que yo le presto dinero a alguien y no me paga en el tiempo determinado (contrato e incumplimiento).

b) Hechos procesales. Son todos aquellos que se dan e inciden en el proceso mismo y se refieren a él, por ejemplo: el plazo que la ley establezca para, ya sea rendir la prueba dentro del proceso civil de que se trata, o el plazo para imponer el recurso de apelación.

El Art. 24 de la ley establece a este respecto que la nueva ley tendrá efecto inmediato respecto de los hechos procesales. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación. A esto se le llama ultractividad.

c) Ámbito de validez territorial de las leyes. Se trata de determinar si un determinado precepto legal deba aplicarse territorial o extra territorialmente, teniendo en cuenta que en principio las leyes se aplican en el ámbito de su territorio y no extraterritorialmente. El problema está vinculado a más de una legislación, puesto que existen más legislaciones mientras más Estados existen en la tierra. De esta modalidad de legislaciones se deriva la existencia misma del conflicto de leyes, o sea, de diferentes Estados que parecen concurrir pretendiendo cada uno de ellos regular un problema jurídico completo.

Hay una rama del Derecho llamado Derecho internacional privado, que se ocupa de resolver estos conflictos en el espacio. Este Derecho internacional tiene un carácter meramente formal por cuanto debieran ser normas de Derecho nacional. Por ejemplo lo que afirma el CC acerca de la sucesión de una persona - que esta se abre al momento de su muerte en su último domicilio-; ello es norma de Derecho internacional privado.

Existen las siguientes soluciones teóricas al problema del ámbito de validez espacial de la ley:

1º sistema: Consiste en distinguir entre dos estatutos: a) Estatuto personal: es el más antiguo, conforme a éste sistema, las normas que rigen a una persona donde quiera que esta se encuentre.

b) Estatuto territorial: conforme a que una ley es aplicable a todas las personas y cosas, que se encuentren dentro del territorio de un Estado en que esa ley se dicta, cualquiera sea el origen de las personas.

Estos principios entran en contradicción cuando un sujeto cuando sale de la frontera del Estado a que pertenece, y ello porque este individuo como extranjero no puede regirse a la vez por el estatuto personal al que se halle sujeto, y por el estatuto territorial que rija en el lugar en que llegó.

Estas dos soluciones en su rigidez, resultan insuficientes para resolver todos los problemas de conflicto de leyes en el espacio; por ello los restantes sistemas son un poco más flexibles.


Universidad de Antofagasta 2º Sistema: de los estatutos Otro sistema importante es el que elaboró Bartolo de Sassoferrato, quien fija el sistema llamado estatutario o de los estatutos; tuvo su origen producto del comercio marítimo del siglo XIV. Bartolo distinguió entre los siguientes estatutos:

a) El estatuto personal: es aquél que concierne a la persona como sujeto de derecho, como por ejemplo, su estado civil, los derechos de familia, su calidad de capaz o incapaz. De este estatuto, Bartolo predicaba “será aplicable la ley del país a que pertenece ese sujeto”.

b) El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas, Bartolo promulgó la aplicación de “la ley del lugar donde se encuentran los bienes.”

c) El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurídicos que según Bartolo “deben regirse por la ley del lugar en que se realiza”, en que los post-glosadores la condensaron en su adagio famoso “Locus regit actum”, “El lugar determina el régimen jurídico del acto”.

Críticas: Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refería, particularmente, cuando se tratase de distinguir entre el estatuto personal o real. Esto hizo que se favorecieran otros criterios de solución.

3º Sistema De la comunidad internacional del derecho: Fue formulado en el siglo pasado, por F. Von SAVIGNY. Se apoya sobre la base de la idea de la progresiva igualación de un individuo nacional con un extranjero, sobre la idea de la comunidad internacional de Derecho.

Postuló que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurídicas de la que se tratase al margen de la nacionalidad del individuo involucrado en esa relación jurídica. Esta idea debía primar en todas las cosas, a menos que se tratasen de leyes de índole político o regularen materias desconocidas en el país donde rigiese:

a) Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio. b) Derechos reales: aplicar la ley de donde están los bienes. c) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos se realizan.

d) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de esta familia.

e) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante. f) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos. g) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos se realizan.

h) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de esta familia.

i) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante. j) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.


Universidad de Antofagasta Regulación del ámbito territorial de la ley en el Código civil Se encuentra regulado en los artículos 15, 16 y 17 del CC

De su atenta lectura puede desprenderse que el sistema adoptado por Andrés Bello se acerca bastante al sistema propugnado por Savigny. Así, en el art. 15, podemos encontrar expresión que éstas siguen al nacional donde quiera que se encuentre; en el 16, relativo a los bienes, éstos se rigen por la ley chilena, si dichos bienes se hayan en Chile; en el 17, la forma de los actos es aquella del país donde se han otorgado.

a) Ámbito de validez personal de las leyes: Frente a la pregunta ¿a quien obligan las leyes? Podemos determinarlo a través de tres principios básicos:

1º Principio de igualdad ante la ley: consagrado en el artículo 14 del CC y Art. 19 Nº dos de la Constitución política de la República.

Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso extranjeros”.

Todos los destinatarios ante la ley está provistos de las mismas garantías, la ley no está provista de excepciones. Este efecto es el corolario de la característica de la ley llamada generalidad.

2º Principio de obligatoriedad: Art. 6º y 7º del CC: Art. 6º “La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la Constitución política del estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen”.

Art. 7º “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Esto no constituye ninguna novedad o característica especial de la ley, pues toda norma jurídica es obligatoria.

3º Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presunción del conocimiento general.




N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 221 a 233 N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 2005, p. 52 y siguientes. N° 3: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introducción al Derecho partes preliminar y general, Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 133 y siguientes.



Documentos de apoyo

D.A. n° 1 “En el ámbito formal, la Convención Americana de Derechos Humanos y las demás convenciones sobre la materia determinan que en el Estado de derecho constitucional democrático, las limitaciones a los derechos sólo pueden concretarse de acuerdo con el principio de reserva legal; vale decir, solo a través de leyes. De esta manera, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial están facultados para dictar normas que limiten o regulen el ejercicio de derechos, como tampoco para aplicar más limitaciones o restricciones que las que hayan sido establecidas por las leyes que se dicten por razones de interés general y con el objetivo para el cual han sido sancionadas, como señala el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM, México, p. 142 D.A. n° 2 “Una ley ajena a la cultura no puede mantenerse por mucho tiempo. Solamente la ley que se adapte, es decir, que sea receptada por la cultura, puede convertirse en parte perdurable del ordenamiento jurídico. Una vez que la ley se ha adaptado en un tiempo más o menos largo, la cultura transmite al interesado el conocimiento de su contenido; las nuevas exigencias pronto se han hecho viejas. Bien puede ser, pues, que un contenido legal sólo haya podido ser conocido, durante algún tiempo, a partir del propio ordenamiento jurídico; pero si la ley es buena, se aclimata y de ahí en adelante es dada a conocer de manera general por la tradición cultural. La influencia que el Derecho ejerce sobre la cultura llena el vacío de que hasta ahora adolecía nuestra teoría de la fuerza obligatoria de la ley, y, precisamente, en la forma que sigue: La contraposición, que nosotros aprovechamos, de normas de cultura y normas jurídicas, no debe hacernos pasar por alto que Derecho y cultura no son ideas antagónicas. El Derecho es uno de los factores culturales más importantes. Como las leyes toman su contenido de la cultura, así también lo dejan fluir en la cultura. El Derecho mismo trabaja junto con ella en la conservación y el perfeccionamiento de usos y costumbres, de la moralidad y el sentido de la rectitud. La concordancia entre normas jurídicas y normas de cultura se explica sólo en parte merced a la influencia que ejerce la cultura sobre el Derecho; se explica cabalmente a partir del efecto recíproco entre Derecho y cultura”. MAYER, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, traducción del alemán y prólogo por José Luis Guzmán Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 62. D.A. n° 3 “Por lo general nuestras leyes no son conocidas, sino que constituyen un secreto del pequeño grupo aristocrático que nos gobierna. Aunque estamos convencidos de que estas antiguas leyes se cumplen con exactitud, resulta en extremo mortificante el verse regido por leyes para uno desconocidas. No pienso aquí en las diversas posibilidades de interpretación ni en las desventajas de que sólo algunas personas, y no todo el pueblo, puedan participar de su interpretación. Acaso esas desventajas no sean muy grandes. Las leyes son tan antiguas que los siglos han contribuido a su interpretación, pero las licencias posibles sobre la


Universidad de Antofagasta interpretación, aun cuando subsistan todavía, son muy restringidas. Por lo demás la nobleza no tiene evidentemente ningún motivo para dejarse influir en la interpretación por un interés personal en perjudicarnos ya que las leyes fueron establecidas desde sus orígenes por ella misma; la cual se halla fuera de la ley, que, precisamente por eso, parece haberse puesto exclusivamente en sus manos. Esto, naturalmente, encierra una sabiduría —quién duda de la sabiduría .de las antiguas leyes—, pero al propio tiempo nos resulta mortificante, lo cual es probable que sea inevitable. Por otra parte, estas apariencias de leyes sólo pueden ser en realidad sospechadas. Según la tradición existen y han sido confiadas como secreto a la nobleza; de modo que más que una vieja tradición, digna de crédito por su antigüedad, pues la naturaleza de estas leyes exige también mantener en secreto su existencia. Pero si nosotros, el pueblo, seguimos atentamente la conducta de la nobleza desde los tiempos más remotos y poseemos anotaciones de nuestros antepasados referentes a ello, y las hemos proseguido concienzudamente hasta creer discernir en los hechos múltiples ciertas líneas directrices que permiten sacar conclusiones sobre esta o aquella determinación histórica, y si después de estas deducciones finales cuidadosamente tamizadas y ordenadas procuramos adaptarnos en cierta medida al presente y al futuro, todo aparece ser entonces algo inseguro y quizás un simple juego del entendimiento, pues tal vez esas leyes que aquí tratamos de descifrar no existen. Hay un pequeño partido que sostiene esta opinión y que trata de probar que cuando una ley existe sólo puede rezar: lo que la nobleza hace es ley. Ese partido ve solamente actos arbitrarios en los actos de la nobleza y rechaza la tradición popular, la cual, según su parecer, sólo comporta beneficios casuales e insignificantes, provocando en cambio graves perjuicios al dar al pueblo una seguridad falsa, engañosa y superficial con respecto a los acontecimientos por venir. No puede negarse este daño, pero la gran mayoría de nuestro pueblo ve su razón de ser en el hecho de que la tradición no es ni con mucho suficiente aún, ya que hay todavía mucho que investigar en ella y que, sin duda, su material, por enorme que parezca, es aún demasiado pequeño, por que habrán de transcurrir siglos antes de que se revele como suficiente. Lo confuso de esta visión a los ojos del presente sólo está iluminado por la fe de que habrá de venir el tiempo en que la tradición y su investigación consiguiente resurgirán en cierto modo para poner punto final, que todo será puesto en claro, que la ley sólo pertenecerá al pueblo y la nobleza habrá desaparecido. Esto no lo ha dicho nadie, en modo alguno, con odio hacia la nobleza. Antes bien, debemos odiarnos a nosotros mismos, por no ser dignos aún de tener ley. Y por eso, ese partido, en realidad tan atrayente desde cierto punto de vista y que no cree, en verdad, en ley alguna, no ha aumentado su caudal porque él también reconoce a la nobleza y el derecho a su existencia. En verdad, esto sólo puede ser expresase con una especie de contradicción: un partido que, junto a la creencia en las leyes, repudiara la nobleza, tendría inmediatamente a todo el pueblo a su lado, pero un partido semejante no puede surgir pues nadie osa repudiar a la nobleza. Vivimos sobre el filo de esta cuchilla. Un escritor lo resumió una vez de la siguiente manera: la única ley, visible y exenta de duda, que nos ha sido impuesta, es la nobleza, ¿y de esta única ley habríamos de privarnos nosotros mismos?” KAFKA, Franz, Extracto del relato La muralla China, contenido en el libro La Metamorfosis y otros cuentos fantásticos, Edicomunicación SA, p. 177 a 179. N° 4 “Una persona tiene derecho a saber de antemano qué conductas están prohibidas y cuáles no. Si, por ejemplo, comete un hecho que la ley vigente en el momento de su realización no considera delito, no puede ser castigada despupes en base a una ley posterior que declare punible este hecho. La función de motivación de la norma penal perdería toda su eficacia y la


Universidad de Antofagasta punición de las conductas quedaría siempre al arbitrio de que las concepciones ideológicas cambiantes las declararan, posteriormente a su ejecución, como punibles. De acuerdo con esto, el art. 19 del Fuero de los Españoles establece que nadie podrá ser condenado, sino en virtud de ley “anterior al delito”, y el art. 23 del Código Penal dice más expresamente que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración”. Precisamente, por infringir este principio se discutió la legalidad, entre otras razones, de los juicios de Nüremberg contra los criminales de guerra nazis por delitos que no estaban tipificados anteriormente; y era igualmente objetable la Ley de Represión de Masonería y comunismo de 1941, ya derogada, que criminalizó una serie de hechos que en el momento de su realización eran perfectamente lícitos o, cuando menos, atípicos”. MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal, BdF, Buenos Aires, 2007, p. 153 a 154.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1. Busque en la página del Congreso Nacional las últimas leyes publicadas. Elija una y:

a. Describa en términos muy generales de que trata. b. En la misma página vaya a “historia de la ley”. c. Luego, señale según lo que encuentre de quien fue la iniciativa de dicha ley. d. Compare el texto de la iniciativa con el texto publicado y señale si existen diferencias

entre el proyecto original y la ley tal cual fue publicada. 2. Realice un cuadro comparativo que describa las diferencias entre una ley, un reglamento, un decreto ley y un Decreto con fuerza de ley. 3. Revise las normas de la Constitución política de la República y luego describa que tipos de leyes conoce el texto Constitucional. 4. De la lectura del cuento “La muralla China” de Franz Kafka, cap. IV (Documento de Apoyo n° 3), responda las siguientes preguntas:

1) ¿Cuál es la situación de las leyes? 2) Esta situación ¿Qué valores del Derecho estaría menoscabando? 3) Las leyes que describe el narrador ¿cumplen con las características de las leyes

estudiadas en esta lección? 5. Realice un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre las teorías acerca de la retroactividad estudiadas, señalando cuando entiende cada teoría que una ley es retroactiva. 6. Va a trabajar con una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile. Se trata de la sentencia rol n° 1140. Para acceder a ella, vaya a la siguiente dirección http://www.tribunalconstitucional.cl/ Luego, en el costado derecho de la página “Buscador de sentencias” coloque el rol de la causa (1140) y de click a buscar. Una vez que haya accedido al documento, siga las siguientes instrucciones: a) Vaya directamente a la página 2, en la sección “Fundamentos del requerimiento”. Y lea atentamente hasta la página 10. b) Lea, luego, desde la página 19 a la 47 c) Finalmente, lea la página 49 d) Conteste las siguientes preguntas:

1. ¿Por qué se estaba recurriendo de inconstitucionalidad? 2. ¿Qué argumentos entregó el Tribunal Constitucional para resolver? 3. ¿Qué resolvió finalmente este Tribunal?

http://www.tribunalconstitucional.cl/

LECCIÓN OCTAVA LA JURISPRUDENCIA

1.- ETIMOLOGIA, CONCEPTO Y DIVERSAS ACEPCIONES DE LA VOZ JURISPRUDENCIA Etimológicamente la palabra jurisprudencia se construye con dos palabras latinas, a saber, iuris que quiere decir lo referente a lo jurídico, y prudentia que quiere decir sabiduría, por lo mismo la palabra en estudio alude en su acepción más amplia a la sabiduría referida al Derecho.

Ahora bien, la jurisprudencia es una palabra que en nuestro medio, tiene dos acepciones, un significado científico, y otro significado meramente judicial:

1. En un sentido científico; es el nombre que se reserva en Europa

a la Ciencia del Derecho, a la dogmática jurídica. Así por ejemplo, en Italia o Alemania a las facultades de Derecho de las Universidades se les llama Facultades o Escuelas de jurisprudencia, y a los estudiosos del Derecho Doctor en Jurisprudencia.

2. En un sentido judicial, la acepción se refieres en general a la

producción normativa de los tribunales de justicia, teniendo en este sentido un significado dual:

a) Para referirse al conjunto de normas o de principios de carácter general que emanan de fallos uniformes de los tribunales de justicia

b) Para referirse a la norma individualizada o particular que se contiene en todo fallo judicial, cualquiera sea la jerarquía del tribunal de que se trate

Este el sentido (con ambos significados) que nos interesa y su

función e importancia en Chile como fuente del Derecho es de lo que nos ocuparemos a continuación.

Por lo mismo, provisoriamente, definiremos a la jurisprudencia

como aquella fuente (material o formal según sea el caso) del Derecho que emana de los tribunales de justicia en ejercicio de su jurisdicción.

1 Como se verá en lecciones posteriores, el Derecho Procesal es una rama del Derecho Público que establece los principios y normas referentes a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, como de los procedimientos judiciales que se siguen ante ellos.

2.- LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS O NORMAS DE CARÁCTER GENERAL EMANADOS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA De lo antes dicho, y para entender la esencia de la jurisprudencia como fuente del Derecho, necesario es que analicemos una noción propia del Derecho Procesal1 como es el concepto de jurisdicción. La jurisdicción es el poder-deber privativo del Estado, quien la ejerce a través de los tribunales de justicia, en cuya virtud le compete a estos, el conocimiento de las causas civiles y criminales, la resolución, fallo o juzgamiento de estas causas, y finalmente el hacer ejecutar o cumplir lo juzgado. Además es un deber, porque nuestro Derecho Procesal consagra expresamente, el denominado principio de inexcusabilidad, en virtud del cual, si se reclama la intervención de un tribunal de justicia en forma legal y en negocios de su competencia, el tribunal –y en definitiva el Estado- no podrá excusarse de administrar justicia, ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su consideración. Así, la jurisprudencia tiene las siguientes características:

1-. Es un poder que tiene el Estado, por lo mismo la jurisdicción es parte del ejercicio de la soberanía. 2-. Es privativo del órgano jurisdiccional, esto es, los tribunales de justicia establecidos por ley. 3-. Es un deber

En el Derecho positivo chileno lo anterior se encuentra regulado en: 1-. El concepto de jurisdicción manejado por nuestro ordenamiento jurídico: artículo 76 de la CPR, y 1 del COT, y respecto de la exclusividad del ejercicio de dicha facultad ver art.

2-. El principio de inexcusabilidad; art. 10 COT

En conclusión, la misión de declarar el Derecho para los asuntos litigiosos es tarea de los Tribunales de justicia, a ellos corresponde declarar cuáles serán las disposiciones que en Derecho deban aplicarse para resolver una contienda mediante un procedimiento, subsumiendo el caso de que se trata a la norma jurídica pertinente. Pero ojo, que la expresión tribunales de justicia, no debe ser identificada solo con el Poder Judicial, puesto que existen, otros tribunales de justicia establecidos en la constitución, la ley, e inclusive tratados internacionales (por. ej.) Tribunal Constitucional, Juzgados de Policía Local, Corte Interamericana de d.d.h.h.).

La función jurisdiccional es muy compleja. La tarea de subsumir

los hechos en las normas pertinentes puede resultar difícil, pues difícil es interpretar las normas jurídicas; puede resultar igualmente difícil extraer la consecuencia jurídica del hecho presentado, pues los jueces se enfrentan a dos graves dificultades:

a) Pueden existir en el ordenamiento jurídico disposiciones contradictorias, pero el juez de todos modos se halla obligado a resolver

b) Puede faltar o no existir una ley que resuelva el asunto: en este caso el juez tendría que recurrir a otros mecanismos que el propio Derecho indica, mecanismos siempre difíciles de manejar.

Frente a ello, podemos comprender lo difícil de esta tarea. Así, es dable considerar que cuando un juez resuelve casos análogos, aplicando las mismas disposiciones en un idéntico sentido, el juez está sustentando un criterio uniforme.

Ahora bien, los ordenamientos jurídicos occidentales, son susceptibles de ser divididos en dos grandes esferas claramente diferenciadas. Estas son, la tradición “continental” y la tradición anglosajona. En la primera, al sentarse criterios uniformes por parte de los tribunales superiores de justicia surgen normas o principios generales rectores que vincularían obligatoriamente a todos los tribunales inferiores.

La jurisprudencia es fuente formal del Derecho en este sentido en los medios anglosajones del common law, en el cual estos criterios uniformes sustentados por los tribunales superiores de justicia se denominan precedentes. Los precedentes emanados de los tribunales superiores de justicia son obligatorios para todos los tribunales de jerarquía inferior y para el mismo tribunal superior.

En Chile, en cambio, la jurisprudencia en este sentido no es fuente formal del Derecho: así lo declara el inc. 2° del art. 3º del CC, que establece el denominado “principio del efecto relativo de las sentencias”, en virtud del cual, las sentencias solo tienen obligatoriedad para las partes del respectivo proceso. Todo tribunal en Chile es independiente a la hora de resolver un asunto sometido a su consideración y no se halla legalmente obligado o vinculado por ninguna otra autoridad suprema del Estado, ni por los fallos de la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones, pudiendo resolver por tanto de un modo distinto; ahora bien, estos principios formativos del sistema de administración de justicia se denomina, se encuentra consagrado en; CPR art. 76 y siguientes, y en el COT art. 8 y 12

Sobre la base de lo anterior, podemos afirmar que en Chile la jurisprudencia no es una fuente formal del Derecho, aunque si un fuente material, porque:

- Si bien los tribunales no se hallan vinculados legalmente por la

jurisprudencia de los tribunales superiores, si pueden hallarse vinculados moralmente a estas decisiones: se supone que los tribunales superiores, al ser colegiados y cuyos miembros poseen antecedentes académicos, profesionales o de experiencia mayores a los de jueces de primera instancia, sus decisiones por tanto tienen un peso específico mayor y pueden influenciar a los inferiores; si lo entendemos así, la jurisprudencia es una fuente no formal, sino material que sirve al juez para dictar Derecho en el asunto que se somete a su conocimiento.

- La Corte Suprema y en menor medida las de Apelaciones son

tribunales de casación, pues se interponen ante ellos recursos de casación tanto en la forma como en el fondo y de nulidad. Estos recursos buscan que el tribunal modifique una sentencia que ha sido dictada con manifiestos errores en la aplicación de la ley. Esta tarea tiene un rol unificador: el criterio de aplicación de la norma que emplee la Corte Suprema debiera ser el correcto, dadas las razones entregadas en el número anterior. Sin embargo volvemos a insistir que los tribunales inferiores no se halan vinculados legalmente a estas sentencias.

- En el ejercicio de los recursos de casación en el fondo en

materia civil, y de nulidad en materia penal, los tribunales superiores de justicia, en específico, la Corte Suprema, pueden ejercer su jurisdicción respecto de causas conocidas por tribunales inferiores, unificando por estos medios de impugnación la jurisprudencia nacional.

Los fallos de los tribunales pueden conocerse a través de varios

medios. Existen varias publicaciones en nuestro país que se dedican a la recopilación de los fallos más importantes emanados de los tribunales, sobre todo de la Corte Suprema. Estas publicaciones son las siguientes:

Revista de Derecho y Jurisprudencia Gaceta de los Tribunales Revista Fallos del Mes Gaceta Jurídica

3.- LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA INDIVIDUALIZADA O PARTICULAR CONTENIDA EN TODO FALLO JUDICIAL La doctrina ha tenido dos posiciones sobre el particular, en primer lugar, la posición tradicional, y en segundo lugar, la posición moderna. La posición tradicional en torno a la función jurisprudencial se orienta en el sentido de que se trata de una función cognoscitiva, de conocimiento, pero no de naturaleza creadora: los tribunales se limitan a interpretar el contenido de las normas jurídicas para luego aplicarlas, pero no crean Derecho. Se trata sencillamente de un corolario de la teoría de separación de funciones o poderes del Estado: la creación de normas jurídicas corresponde únicamente al poder legislativo. Los ilustrados (con MONTESQUIEU a la cabeza) sostenían que de permitírseles a los jueces la tarea de crear normas jurídicas a través de sus sentencias se atentaría contra la seguridad jurídica, soporte de la libertad: no puede haber seguridad si quienes aplican las leyes son los mismos que las crean. Los jueces “son la mera boca de la ley”. En todo caso la opinión de MONTESQUIEU2 no debe entenderse de modo absoluto en el siguiente aspecto: toda ley, por clara que sea en su tenor literal, siempre deberá ser interpretada, pues es tarea del juez hacerlo frente al caso concreto. Interpretar significa desentrañar su sentido objetivo, esto es, su auténtico significado. Pero esta labor es de naturaleza cognoscitiva, jamás de creación, pues el juez debe trabajar con lo que la ley dispone.

Frente a esta tradicional posición se encuentra otra, expuesta por KELSEN: Los jueces, en su labor jurisdiccional tendrían, dentro de ciertos límites, una función creadora de Derecho. Para KELSEN, la interpretación es una operación del espíritu que acompaña el proceso de creación del Derecho, pues al pasar de una norma superior a otra

2 Barón de Monstesquieu: Pensador político francés de la época de la Ilustración, vivió entre los años 1689 y 1755, propone la separación de los poderes del Estado en su obra “El espíritu de las leyes”.

inferior, particular respecto de la primera, el juez está creando Derecho. Esta noción está acompañada de la particular visión que KELSEN tiene del principio de separación de poderes del Estado: jurisdicción, legislación y ejecución no son tres funciones separadas, sino tres momentos del proceso de creación del ordenamiento jurídico que se corresponden con tres órganos especializados en virtud del principio de división del trabajo. Así, el momento jurisdiccional corresponde a los tribunales de justicia, el momento legislativo al poder legislativo y el ejecutivo al poder ejecutivo. Cuando un juez aplica una norma la está individualizando y dicha norma ya no será general, sino particular y aplicable solo al caso concreto. Esta progresiva individualización de las normas ocurre en todo el ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta las sentencias judiciales pues toda norma tiene un margen de indeterminación lo que entrega al juez la posibilidad de la libre interpretación, debiendo escoger el juez una de las posibilidades igualmente legítimas que ofrece la norma. En esta elección, el juez realiza un acto de voluntad: si hay voluntad, hay creación de Derecho De todas formas, esta posición es peligrosa criticada porque comprometería el principio de separación de poderes del Estado. Por lo demás de la sola necesidad de interpretación que toda norma exige no puede colegirse que exista un acto de creación: la interpretación solo tiene por objeto desentrañar el sentido intrínseco y objetivo que vive en cada norma, pero dicha voluntad al servicio de la interpretación no es creación de norma jurídica alguna. Ahora bien, en Chile, sin embargo, existe un argumento dogmático para sostener que los jueces, al dictar sentencia, están creando una norma jurídica, lo cual nace de una lectura “en negativo” del art. 3º inciso 2º del CC señala que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciare”. Si lo leemos en el sentido contrario, las sentencias judiciales si tienen fuerza obligatoria, vinculante de las causas en que actualmente se pronunciare, resulta entonces que en las sentencias judiciales se contiene una norma, solo que con efectos relativos pues será vinculante y obligatoria solo para las partes del proceso. En todo caso junto a estas sentencias, que son la regla general en cuanto a sus efectos, existen las llamadas sentencias especiales, pues resultan vinculantes incluso para terceros y, por lo tanto, generalmente obligatorias: por ejemplo, cuando se litiga sobre el estado civil de una persona, la sentencia que resuelva el asunto tendrá validez universal, pues nadie podrá desconocer el estado civil que dicha sentencia declare o reconozca. A estas sentencias se les llama sentencias con efecto erga omnes.

4.- LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA ANGLOSAJON Y EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES La ley es fuente formal del Derecho en los medios anglosajones del common law; sin embargo la fuente formal del Derecho aun más importante que la ley es la jurisprudencia en el primer sentido que hemos estudiado: un precedente resulta ser obligatorio para todos los casos que presenten una naturaleza similar y circunstancias análogas. Así, este Derecho se estructura como un Derecho del caso, basado en estos precedentes que permanecerán hasta un cambio en la jurisprudencia. Por ello en estos ordenamientos puede afirmarse que el juez es creador de Derecho. Tal es así que la opinión popular no considera un mandato del legislador como ley sino hasta el momento en que es aplicada por un tribunal. En cambio, en los sistemas continentales de raíz romano-canónica-germánica la ley se yergue como la fuente del Derecho más importante, dejando en un plano secundario la jurisprudencia, más que nada como fuente material del Derecho, teniendo presente los matices que dicha concepción tiene, que ya hemos analizado. Sin embargo, el constante intercabio cultural que impone la modernidad está haciendo que el common law se acerque cada vez más al sistema continental (existe cada día una mayor producción de leyes) y que el sistema continental se acerque al common law, por la progresiva importancia que la jurisprudencia ha ido adquiriendo. Las diferencias entre ambos sistemas, pueden ser explicadas por varias razones históricas, sobre todo dos:

a) Por el fenómeno de la recepción: este fenómeno se verifica en el medioevo europeo, en cuya virtud un ordenamiento jurídico ya en desuso, como el Derecho romano justinianeo, revive; en cambio en las islas británicas se conservó la fidelidad al Derecho romano clásico, de raíz jurisprudencial.

b) En el continente, sobre todo en Francia, se tendió a monopolizar el poder de crear Derecho, primero a través de la figura del monarca y luego en uno de los poderes ya separados, el legislativo.

3 Maximiliano Robespierre, abogado y revolucionario francés que vivió entre los años 1758 y 1794, junto a Danton y a Marat, son los tres personajes más importantes de la Revolución Francesa. De ideas revolucionarias, en lo

5.- UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA CASACION En Chile, como ya vimos, la jurisprudencia en sentido judicial no es fuente formal del Derecho; en el segundo sentido lo sería solo si adscribimos a la teoría de KELSEN. Sin embargo, en sistemas como el nuestro en que la ley es la fuente formal del Derecho si es necesario, por una exigencia de la seguridad jurídica, que exista una jurisprudencia uniforme, aun cuando ésta no cree norma alguna de carácter general. Con la revolución francesa se puso fin al desmedido arbitrio que gozaban los jueces en el antiguo régimen: era deseable para los fines y propósitos revolucionarios que los jueces se subordinaran a la ley, siendo meros portavoces de esa voluntad soberana plasmada en el texto legal. Sin embargo, muchos jueces del antiguo régimen siguieron siéndolo durante y después de la revolución y, aunque no podían atentar directamente contra el principio de separación de poderes creando Derecho, podían hacerlo indirectamente, interpretando a su arbitrio las leyes. Para obtener un criterio uniforme y estable en la interpretación del sentido de las leyes, en 1790, durante la Convención y con el impulso de ROBESPIERRE3, se crea un órgano complementario del poder judicial el cual vigilará la forma en que los jueces estaban interpretando y aplicando las leyes, al punto que se facultó a ese organismo para que pudiese anular (casar) las sentencias judiciales que, basándose en un entendimiento incorrecto de la ley y, so pretexto de aplicarlo, en el fondo invalidaban el campo del poder legislativo e indirectamente creaban Derecho. De ahí entonces surge el órgano de casación. Este órgano en Francia fue imponiendo su criterio atendido a la autoridad moral de sus fallos, lo que produjo que esta institución pasara del Derecho francés a otros ordenamientos jurídicos, pasando a ser un órgano ya no independiente, sino parte del poder judicial. En Chile, el genuino tribunal de casación es la Corte Suprema. Hoy podemos decir que la casación es una institución jurídica complementaria del poder legislativo formalmente considerado como un recurso extraordinario que es ejercicio por algún órgano del poder judicial, destinado a anular aquellas sentencias basadas en una interpretación errónea de la ley. Esta institución se ha transformado en el vehículo unificador de la jurisprudencia.

jurídico se opuso a la pena de muerte, aunque en su praxis como político hizo bastante uso de la capital como medio de protección de la naciente republica durante la llamada época del terror.

En Chile son dos los recursos que permiten esta actividad, en materia civil la casación en el fondo, y en materia penal, el recurso de nulidad.

ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION

VIII. 1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el capítulo buscando la información en textos de doctrina o enciclopedias jurídicas o textos legales (citar la fuente).

Precedente judicial: Common Law: Recurso de casación: Recurso de nulidad (en materia penal):

2-. Busque jurisprudencia relevante de la Corte Suprema de este último tiempo en materia Civil y Penal.

3-. Analice el texto de jurisprudencia que sigue a continuación y conteste brevemente las siguientes preguntas:

- ¿Sobre que rama del Derecho recae la jurisprudencia?

- ¿Qué criterio sienta el fallo en cuestión? - ¿A que se refiere el encabezado que dice doctrina? La sentencia: Contra Miguel Escobar Badilla. Juzgado de Letras de Parral, de noviembre de 1941, fallo del Juez Rafael Retamal López. Gaceta de los Tribunales, 1942, Primer Semestre, Págs. 290 a 294. Materia: Hurto; causal de justificación; hurto famélico. Nota: Este fallo, de especial importancia histórica, es el primero, y uno de los escasísimos fallos que se refieren a la justificante de estado de necesidad en un delito contra la propiedad. Se trascriben textualmente algunas de las consideraciones del mismo.

Los hechos: “Se ha instruido esta causa 9712 en virtud de parte de Carabineros de fecha 19 de marzo de 1940, por el cual se dio cuenta que en el mes de julio de 1939 le hurtaron a don Víctor Benavente Tapia de su fundo, 23 ovejas, las que estima en $ 1.840; se agregaba en el parte que el denunciante tenía fundadas sospechas en Miguel Escobar.” “Por el parte de fojas 5 se puso a disposición de este juzgado a

Miguel Escobar Badilla, quien confesó ser efectivo que había dado muerte a cinco ovejas de las del denunciante para comer con su familia porque estaba muy pobre; que los cueros se los entregó a Juan Vallejos, llavero del fundo en presencia de Benavente.” “Miguel Escobar Badilla, a fs. 6, dijo que hace 23 años más o menos a que trabaja en el Fundo de Víctor Benavente, como gañán; que desde hace quince años ha tenido a su cuidado un piño de ganado de 160 ovejas de su patrón Benavente, habiéndole rendido cuenta satisfactoria anualmente, sin haber tenido pérdidas; que como gañán del fundo ganaba cuarenta centavos diarios, teniendo como regalías una cuadra de chacras y una de trigo; que en el presente año y en el pasado tuvo muy malas cosechas; que se vio demasiado pobre y no tenía como atender a la alimentación y vestuario de sus 3 hijos que tiene a su cargo, el mayor de los cuales tiene 13 años y el menor 7; que apremiado por las necesidades en que se encontraba, tanto él como sus hijos para alimentarse y vestirse se vio obligado a retirar del piño del ganado de su patrón 5 ovejas, en distintas ocasiones, las que benefició y comió con sus hijos; que ninguna de las veces que benefició las ovejas dio cuenta a su patrón ni al mayordomo; que antes de ocupar ovejas notó que faltaban 6 y de ese hecho dio cuenta a Luis Celis, el que dijo las registrara bien en el fundo porque no era posible que se estuvieran perdiendo; que después de esto fue cuando ocupó ovejas y las benefició en su propia casa con sus hijos; que al rendir cuenta del ganado en el mes de diciembre del año pasado se notó que faltaban 23 ovejas; que al ser interrogado por Benavente le contestó que había hecho registros y no había encontrado dichas ovejas y que no tenía noticias de ellas; que en presencia de Carabineros manifestó que había ocupado 5 ovejas, las que había dedicado a comerse con su familia, debido al escaso salario del que disfrutaba y a las malas cosechas que había tenido; que los cueros de las ovejas los entregó al nombrado Juan Vallejos al que le decía que esos cueros correspondían a una oveja que había encontrado muerta, en cada caso; que estima el valor de las ovejas que ocupó y comió con sus hijos en $ 70, pues estaban flacas.”

El derecho:

Artículos 432, 446 y 449 del Código Penal. En mérito de lo anterior se resuelve: “3º Que en relación con el asunto del anterior considerando el reo alegó la eximente de haber ejecutado el hurto impulsado por una fuerza irresistible que estaría fundada en la insuficiencia de sus medios económicos para sustentar regularmente a su familia;

pero si bien pudiera estimarse el hambre como fuerza sicológica irresistible, no es necesario forzar la interpretación del precepto legal invocado, porque existe uno expreso, el Nº 7º del artículo 10 del Código Penal, que resuelve determinadamente el caso propuesto a la consideración del Juzgado; 4º Que aceptando como verídica la declaración del reo en el sentido de que obró apremiado por la necesidad alimenticia propia y de sus hijos (y no puede menos que aceptarse porque el hecho esté corroborado por casi todos los testigos del sumario), hay que aceptar también la existencia del primer requisito del artículo citado, o sea, la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, puesto que obrar “apremiado” por el hambre es lo mismo que obrar en virtud del hambre inminente o próxima y nadie puede negar, porque equivaldría a negar la evidencia, que el hambre es realmente uno de los mayores males de la vida que suele traer como consecuencia el mal mayor que es la muerte; 5º Que el segundo requisito del expresado Nº 7º concurre también en el caso de autos, porque la disminución del patrimonio causado al ofendido (mal que a él le produjo el delito), es muchísimo menor desde el punto de vista moral y humano que el mal del hambre en la familia del reo, en virtud de que mientras aquel mal sólo disminuye los bienes, este mal puede producir la pérdida de la vida; 6º Que también concurre el tercer requisito del estado de necesidad, porque si bien podría sostenerse que pudo existir otro medio menos perjudicial para impedir el mal que se trataba de evitar, es seguro que cualquier otro medio era impracticable en el momento del hecho, sobresaliendo desde luego la impracticabilidad del medio “trabajo”, que no podía producir efectos en tal momento a un hombre que había trabajado durante 20 años al servicio del ofendido sin ganar lo necesario para precaverse del estado a que llegó; 7º Que el reo tiene comprobada su conducta anterior irreprochable con las declaraciones de Daniel Moraga y Simón Maureira corrientes a fs. 13 y 13 vta.; y 8º Que no hay méritos para hacer cargos al reo sino por el hurto de 5 ovejas, porque no aparece de los autos que él se haya hurtado las otras. Y visto lo prescrito en los artículos 1º, 10º Nº 7º, 15, 18, 432, 446 Nº 2º y 449 inciso 2º del Código Penal, y 131, 132, 167, 439 Nº 2º, 484, 510 y 528 del Código de Procedimiento Penal, se declara: 1º Que se absuelve de la acusación a Miguel Escobar Badilla, apodado “El Pato”, de 47 años, nacido en Ciénego y domiciliado en “San Alejo”, ambos lugares de este Departamento, viudo, analfabeto, gañán, nunca preso ni procesado; y

2º Que se sobresee temporalmente y hasta que se presenten mejores datos de investigación respecto del hurto de un número de ovejas superior al que fue materia de la acusación por no haber indicios suficientes para acusar a determinada persona como autor, cómplice o encubridor. Anótese y consúltese.- Rafael Retamal.”


N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 52 a 94. N° 2: RIVACOBA Y RIVACOBA MANUEL, Fuentes del Derecho Positivo, EDEVAL, p. 24. a 35.

Documentos de apoyo

N° 1 Esquema del Poder judicial, con la individualización de todos los tribunales de justicia del Poder Judicial; disponible en la Página Oficial del Poder Judicial de Chile; http://www.poderjudicial.cl/modulos/InfoInstitucional/INS_EstructuraPjud.php?opc_menu=1&opc_item=1 N° 2 Historia del Poder judicial chileno: Disponible en; http://www.poderjudicial.cl/modulos/InfoInstitucional/INS_HistPoderJud.php?opc_menu=1&opc_item=2

HISTORIA DEL PODER JUDICIAL Historia del Poder Judicial

Los orígenes de la Corte Suprema, previos a 1823, los encontramos en la Real Audiencia y, en las funciones jurisdiccionales del Consejo de Indias; y luego, a partir del siglo XIX en los tribunales republicanos.

La Primera Real Audiencia con sede en Concepción Los antecedentes indirectos de nuestro máximo Tribunal se remontan a la época indiana, con ocasión de la creación de la Real Audiencia el 27 de agosto de 1565, con asiento en la ciudad de Concepción. Estuvo integrada inicialmente por cuatro miembros: tres oidores (Juan Torres de Vera y Aragón, Egas Venegas y Gabriel de Sierra Ronquillo) y un Presidente (don Melchor Bravo de Saravia). Su instalación definitiva se produjo el 10 de agosto de 1567. Durante sus cortos años de funcionamiento- hasta 1575- actuó como tribunal de apelaciones, ejerciendo además, la jurisdicción administrativa de nuestro país. LEER MÁS.. Resurgimiento de la Real Audiencia con sede en Santiago

No fue sino hasta el 23 de marzo de 1606 que, por una nueva Cédula Real proveniente del Rey Felipe III, la institución de la Real Audiencia ve nuevamente la luz. Producto de las peticiones de diversos sectores sobre la necesidad de instituir una instancia que resolviera y regulara las pugnas de poder existentes en el Reino de Chile, se reestablece esta institución el 8 de septiembre de 1609, esta vez en la ciudad de Santiago y con una integración de cuatro Oidores, un Fiscal, un Procurador, un Protector de Indígenas y un Presidente, cargo que asumió el gobernador don Alonso de Rivera. LEER MÁS... La Cámara de Apelaciones, su breve existencia y el nacimiento del Supremo Tribunal

Judiciario

La primera Junta Nacional de Gobierno, suprimió a la Real Audiencia el 24 de abril de 1811, por la sospecha de la participación de ésta en el denominado “motín de Figueroa”, acaecido el 1º de abril de ese mismo año, reemplazándola por una Cámara de Apelaciones, el 13 de mayo de 1811. LEER MÁS.. La Corte Suprema de Justicia

A partir de 1823 se establece la Suprema Corte de Justicia, la que, sin perjuicio de cambios en su denominación y ampliación de atribuciones, es la que se mantiene hasta la fecha como tribunal superior de la República. LEER MÁS.. Arquitectura del Palacio de Tribunales

Durante su primera etapa la Corte Suprema fue albergada por diversas dependencias, pero sin detentar el uso exclusivo en ninguna de ellas. Así, debió compartir oficio con otras instituciones tales como el Senado, el Consulado y la Caja del Crédito Público, siendo trasladada en 1845 al edificio de la antigua Real Casa de Aduanas, en donde permaneció por varias décadas... LEER MÁS



LECCION DECIMO CUARTA: INTERPRETACIÓN DE OTRAS NORMAS JURÍDICAS.

1.- INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. a) Concepto: Son aquellos acuerdos o convenios de carácter interestatal que celebran los Estados entre sí, o bien los Estados con organismos internacionales que no son Estados pero que tienen personalidad jurídica en la comunidad jurídica internacional. El objeto de un tratado es regular las relaciones jurídicas entre ellas sobre diversas materias de interés común.

Los tratados internacionales son fuentes de Derecho internacional particular porque obligan a los Estados que consienten en firmar ese tratado. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales llegan a tener significativa importancia para los Estados que las han suscrito, por ejemplo, los tratados que han puesto fin a un conflicto bélico.

b) Normas de derecho internacional sobre el particular. En materia de interpretación de los tratados, existe un cuerpo legal internacional que regula esto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, de 1969:

En sus Art. 31-32 y 33 establece normas acerca de la interpretación de tratados internacionales:

Art. 31: se reconocen los distintos métodos interpretativos que ya hemos estudiado (teleológico, lógico y gramatical).

Art. 32: Hace referencia al método histórico como una forma de interpretación que es supletoria y que opera sólo:

a. Para conformar el sentido encontrado por los otros métodos. b. Cundo el resultado de la interpretación que arrojan los otros métodos

es ineficaz, es decir cuando la norma permanezca obscura y ambigua.

Art. 33: se pone en el caso de los tratados que tengan idiomas distintos.

El supuesto es que el tratado halla sido autentificado en dos o más idiomas, ambos tratados valen por igual, a menos que las partes hallan acordado que prevalezca uno de dichos textos en caso de discrepancia.

2.- INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.


Universidad de Antofagasta a) Concepto: los contratos son actos bilaterales que tienen por objeto crear derechos en sentido subjetivo.

Las normas contenidas en un contrato sólo obligan a las partes que han concurrido en su celebración; así, puede ocurrir que ante la aplicación de un contrato surjan discrepancias entre las partes. Esto se ve agravado por que las partes casi siempre carecen de la debida asesoría legal para redactar un contrato y por lo mismo no se les puede exigir un buen manejo técnico de las palabras.

b) Sistemas de interpretación de los contratos. 1.- SUBJETIVO: encuentra su base en el Derecho romano, en el Digesto, y fue confirmado en el Código francés; este sistema sostiene que el objeto de interpretación de los contratos es la voluntad subjetiva de las partes, y en esto se aleja el objeto de interpretación de la ley.

2.-OBJETIVO: consagrado en el Código civil Alemán de 1898, se atiene a la declaración objetiva de la voluntad, esto supone que la voluntad que se ha manifestado en el acto posee un sentido objetivo que viene a coincidir con el normal sentido de las declaraciones de voluntad en su medio cultural.

En nuestro país se ha señalado que es necesario interpretar aún cuando las cláusulas sean claras.

c) reglas del Código civil sobre la materia. En materia contractual se ha planteado si es necesario interpretar un contrato cuando las cláusulas del contrato sean claras.

De ahí que destacados autores han señalado que la oscuridad no es un requisito necesario esencial para la interpretación.

El Código civil chileno en esta materia sigue el sistema subjetivo y este sistema aparece consagrado en una regla que los civilistas llaman la regla de oro que se encuentra en el Art. 1560:

Art. 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”

Art. 1561 “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado.”


Universidad de Antofagasta Art. 1562 “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

Art. 1563 “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Art. 1564 “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

Art. 1565 “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.”

Art. 1566 “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de un explicación que haya debido darse por ella.”

d) La interpretación de los actos jurídicos unilaterales. El acto jurídico unilateral es aquél que consiste en la manifestación de la voluntad de una sola parte con la intención de producir algún efecto jurídico.

El Código civil en esta materia no es muy acucioso, o sea, no trata de manera especifica la interpretación de los actos jurídicos unilaterales. Sin embargo existen algunos actos jurídicos unilaterales, como el testamento que sí posee reglas de interpretación al respecto.

Art. 1069 “sobre las reglas dadas en este titulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias prevalecerá la voluntad del testador, claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.


Universidad de Antofagasta La jurisprudencia chilena ha estimado que por la vía de la analogía la disposición contenida en el Art. 1069 inciso 2º puede ser aplicada a otros actos jurídicos unilaterales.

3.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES. a) Concepto: Según Hans KELSEN las sentencias judiciales contienen normas individualizadas cuya esfera obligatoria queda restringida a las partes que participan en el proceso cuestión que por lo demás ratifica nuestro código civil en el art 3º inciso 2º.

“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Puede ocurrir que las normas que contienen estas sentencias presenten dificultades en su intelección, o sea, es obscura, dudosa o queda poco clara la sentencia.

El Código de procedimiento civil regula la interpretación de las sentencias, es este código procedimental el que regula la forma de hacer efectivo en juicio los derechos reconocidos por el derecho civil en general.

El Código de procedimiento civil en su Art. 158 clasifica las sentencias judiciales en sentido teleológico (atendiendo al fin de la resolución).

Art. 158: “Las resoluciones judiciales se denominan definitivas, sentencias interlocutorias, actos y decretos”.

La sentencia judicial más importante es la definitiva, es aquella que pone fin a la instancia, cuestión o asunto que ha sido objeto de juicio. La particularidad de la instancia es que el juez conoce de los hechos y del Derecho y revisados luego en segunda instancia pone fin al asunto, lo único que queda es presentar un recurso extraordinario llamado recurso de casación que faculta a la Corte Suprema para revisar la sentencia.

Los decretos son menos importantes pero son los más habituales y corrientes, estos permiten ir desarrollando el proceso, proveyendo las diligencias más domésticas y modestas de mera tramitación en un juicio.

Las sentencias definitivas producen distintos efectos, y los dos más importantes son los siguientes:

1.- El efecto de cosa juzgada, que consiste en que una vez que la sentencia queda firme (no cabe ningún recurso) no se puede volver sobre el mismo asunto, entre las mismas partes y por la misma causa de pedir; es decir, sobre el mismo asunto no se puede volver a juzgar.

2.- Desasimiento del tribunal: es decir una vez que la sentencia queda firme el mismo tribunal que la dictó no puede alterarla ni modificarla de ninguna manera; sin embargo y a solicitud de parte del tribunal puede, en primer lugar, aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan en la sentencia. Esto e lo que se denomina recurso de


Universidad de Antofagasta rectificación, aclaración, y enmienda que está en el art. 182 C.P.C. 4.- EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.

El problema de la interpretación de las normas consuetudinarias es que el procedimiento de interpretación de ellas se confunde con otra operación y esta operación es la de establecer que dicha costumbre jurídica existe y que es vinculatoria; la interpretación de las normas consuetudinarias se confunde con establecer la existencia de las mismas normas consuetudinarias. Algo parecido hace el juez cuando debe interpretar una norma legal: en primer término, debe establecer el hecho de su existencia, es decir, el hecho de su aprobación legislativa, por medio de la cual esa norma legal se ha transformado en tal. Solo que en este caso, en el caso de la interpretación de la ley, es algo mucho sencillo, pues la ley en general estará escrita y constará de un modo fehaciente la fecha en que esta comenzará a regir. En el caso de la costumbre esto es distinto, pues no existen como en la ley, datos fehacientes de su existencia; por lo mismo, el juez o el operador jurídico que deba interpretarlas, debe primero establecer el hecho de la costumbre, probando la existencia de sus elementos. Al hacer eso, el intérprete ya está interpretando la costumbre, y por esa razón afirmamos que el proceso de su interpretación se confunde con el proceso de determinar la existencia de una norma consuetudinaria.



SECCIÓN CUARTA:

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO.

LECCIÓN DÉCIMO TERCERA: INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

1.- CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Cotidianamente podemos constatar que nuestro pensamiento se elabora a través de palabras. Cuando vemos un animal de cuatro patas, cubierto de pelo y que ladra pensamos en un perro y mentalmente decimos “perro”. Cuando estamos agobiados y nuestro ánimo decae pensamos que estamos “tristes”. Y si en una parte aparece la palabra “muerte”, inmediatamente sabemos su significado, asociándolo a fenómenos contrarios a otro concepto mental al cual también recurrimos y que es una palabra: “vida”.

Esta comprobación cotidiana también es aplicable al Derecho. Las normas se expresan a través de palabras: está prohibido que, el arrendador es, el que mate a otro será penado con…, etc., etc.

En muchas ocasiones, el sentido de las palabras es prístino y claro: casa, perro, prohibido. En otras ocasiones es ambiguo o incluso vago: buenas costumbres, orden público, auto… que como veremos en Derecho no alude al vehículo de cuatro ruedas que se mueve por combustión interna.

Curiosamente, y contrario a lo que se podría pensar, en ambos casos- tanto cuando el sentido de las palabras es claro, como cuando no lo es- es necesario interpretar.

Interpretar es o consiste en establecer el significado de algo. La interpretación de la norma jurídica consiste en determinar su verdadero sentido o alcance.

La norma jurídica es un objeto ideal, por lo tanto, para poder manifestarse en el mundo empírico, necesita de signos exteriores a fin de que pueda resultar sensible y comunicable para los hombres.

Consecuentemente, para poder conocer una norma se debe comenzar a través de sus signos exteriores en los que se halla expresada. Sin embargo uno no sólo se pude quedar en los signos exteriores, por que los signos no son la norma y la norma no son los signos. Por lo tanto, los signos son elementos para poder remontarse al contenido prescriptivo de la norma.

Esta operación o búsqueda del contenido prescriptivo es la interpretación.


Universidad de Antofagasta A partir de esto toda norma jurídica puede ser interpretada, cualquiera sea su rango y naturaleza, pero no solo se interpretan las normas generales, sino también las normas individualizadas, por ejemplo, los contratos, las sentencias, los testamentos, etc.

El tema de la interpretación se estudia en la teoría general de la interpretación de la ley.

Los signos que se expresa una norma jurídica pueden ser variados, aunque la regla general es que el símbolo utilizado es la palabra en su versión escrita; sin perjuicio de esto los signos pueden estar representados por letras, dibujos, colores, etc. y a veces determinados gestos pueden contener una norma.

La palabra interpretación proviene del latín “Inter-pres” y esta del griego “meta fraxtes” que significa mediador, “el que se coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo” y se refería también a la persona que mediaba entre el precio de las dos partes; aplicado esto a la perspectiva jurídica, el intérprete es aquél que media , el que le atribuye sentido determinado a una norma jurídica a través de sus signos externos.

Así, podemos definir la interpretación del Derecho como una operación de naturaleza intelectual y de carácter mediador entre los signos externos de una norma jurídica y su contenido íntimo y objetivo que, partiendo de los primeros trata de llegar o arribar a los segundos.

2.- NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN. La interpretación es necesaria. Es necesaria fuera del Derecho, en otras ciencias e incluso en el lenguaje coloquial. Así, por ejemplo y como lo señala SQUELLA en su “Introducción al Derecho” la palabra radio tiene múltiples acepciones: es un aparato eléctrico, la mitad del diámetro de una circunferencia, una sustancia descubierta por los esposos Curie y el ámbito de aplicación de algo. Agreguemos uno: en Derecho la palabra auto alude en el procedimiento a una resolución que falla incidentes que no establecen derechos permanentes para las partes involucradas en el juicio, pero fuera del Derecho, alude a un automóvil. (D.A. n° 1)

Esto es así porque la interpretación es una operación intelectual siempre necesaria: toda ley necesita ser interpretada por cuanto para ser aplicada previamente debe ser conocida y justamente la interpretación tiene por objeto el conocimiento del contenido íntimo de la norma: así, aún cuando la norma sea bastante clara será necesario igual conocerla previamente, saber cual es su contenido objetivo, es decir, interpretarla.

Carlos Nino refiere jocosamente estos problemas derivados del lenguaje y que siempre hacen necesaria la interpretación: “La ambigüedad semántica de algunas palabras (como, por ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho conocido por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy frío", se puede dudar si se alude al clima de una determinada región austral o a la falta de sensibilidad de un


Universidad de Antofagasta militar que se apellida "de Hornos".

En la historia del Derecho la interpretación ha sido considerada como una actividad que incluso fue prohibida. Prueba de esto lo vemos en la recopilación justinianea: en el Corpus Iuris Civilis y luego la Constitutio de 316 de Constantino, la interpretación de la ley sólo comprende al Emperador. ¿Que pasaba si un particular las interpreta?; éste era juzgado y castigado como reo de delito de falsedad.

En el Derecho español encontramos en el Fuero Juzgo disposiciones que prohibían a los jueces conocer de pleitos que no se basaran en leyes, sin perjuicio de que el juzgador haga presente esta cuestión al rey para que regule convenientemente.

Las partidas establecían que la interpretación de las leyes dudosas correspondía solamente a quien las hizo o a su sucesor.

El Ordenamiento de Alcalá señalaba que sólo corresponde al rey hacer fueros y leyes, interpretarlas, declararlas, enumerarlas. Lo mismo aparece en las leyes de Toro, en la Nueva recopilación y en la Novísima recopilación.

Este rechazo a la interpretación es una tendencia legislativa que en el siglo XVIII llegó hasta límites ingenuos y radicales. Montequieu condena la interpretación judicial y señala que toda interpretación de la ley es contraria al régimen republicano; el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, y, por lo tanto, sólo aplica la ley.

Beccaria, padre del Derecho penal moderno dice que respecto de los delitos y las penas el juez si llega a interpretar la ley, pasa de aplicador de la ley a legislador.

Binding, opositor de estas prohibiciones, alude a este fenómeno como la “barroca prohibición de interpretar las leyes”, y que esta no es sino una reacción del sistema jurídico de la época frente a la arbitrariedad judicial: en efecto, en el Antiguo régimen la interpretación era utilizada en muchas ocasiones para fallar contra o al margen de las leyes.

Para comprender esta prohibición hay que tener en cuenta tres razones: 1.- FILOSOFICAS: a fines del siglo XVIII dominó la corriente filosófica racionalista: este racionalismo en su aplicación al Derecho reconoce como única fuente de éste la ley.

Cualquiera otra fuente del derecho tenía un contenido aleatorio, singular, cambiante; en cambio la ley era deliberada y consciente y además su carácter general pretendía a la fijeza y permanencia. Por esto se entiende que la ley es más accesible y conocible proporcionando certeza jurídica que es la base de la seguridad jurídica.

2.- HISTÓRICAS: esta noción anterior se puso en contra de la importancia que tenía la costumbre y la jurisprudencia como fuentes del Derecho, y como consecuencia de esta última, el arbitrio judicial.


Universidad de Antofagasta La ley es una reacción frente a la fragmentación jurídica, pues evita y deja de lado la costumbre y jurisprudencia, se alza como omnipotente.

3.- POLITICA: la ley aparece como expresión de la voluntad del poder político y es el principal o mejor instrumento para que este pueda imponerse de tal manera que si la ley es el mejor instrumento no puede quedar su aplicación al criterio de los jueces.

No obstante estas razones es ineludible sin embargo entender que toda ley debe se interpretada. Por tal razón en 1790 se crea en Francia el tribunal u órgano de casación que uniforma el sentido y alcance de la interpretación de las leyes. Así se pueden anular las sentencias fundadas en interpretaciones erróneas de la ley y a través de este mecanismo se unifica la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Otros mecanismos para mantener la unidad fueron comentarios oficiales de las leyes como el caso del censor supremo o supremo consejo que no hacen sino una interpretación auténtica de la ley.

Esta actitud refractaria a la interpretación decae en el siglo XIX porque se produce una consolidación política de las consecuencias de la revolución, y además se mira con menos desconfianza a los jueces. Así aparecen los códigos los que dificultan el arbitrio judicial, aparece la escuela de la exégesis y su teoría de la interpretación, y luego la escuela histórica: ambas tendencias no rechazaban la interpretación, sino que proponían justamente métodos para ella. De hecho los métodos de la escuela histórica son los que aparecen el nuestro Código civil.

3.- NATURALEZA DE LA INTERPRETACIÓN. En doctrina se ha discutido si la interpretación es un acto de conocimiento y por lo tanto de naturaleza intelectual o si es un acto de voluntad y posee una naturaleza creadora.

Tradicionalmente se ha sostenido que es de naturaleza intelectual, es una operación cognoscitiva que trata de fijar y desentrañar el sentido exacto de la norma jurídica o de la ley: interpretando la ley se capta y determina a través de sus signos externos mediante los que se manifiesta lo que realmente dispone. En tal sentido el intérprete cumple o realiza un acto de voluntad, no crea una norma jurídica, sino que la conoce y aplica.

Por este supuesto la labor de interpretación no se confunde con la labor de creación del Derecho y queda salvaguardada la primacía del legislador y el imperio de su voluntad.

Modernamente se ha criticado esta doctrina desde diferentes puntos de vista, y todos estos le asignan a la interpretación un carácter volitivo y creador:


Universidad de Antofagasta a. Escuela del Derecho libre: fue una de la que difundió el valor de la ciencia

jurídica desde una dimensión creadora del Derecho no sólo dentro de los márgenes de la ley, sino que fuera de ellas, es decir, esta función creadora procede tanto cuando se aplica la ley como cuando se resuelven algunos casos prescindiendo de ella por considerarla incompatible con las exigencia de la conciencia jurídica comunitaria. Por lo tanto los jueces al resolver lo hacen por actos de voluntad y no de conocimiento: es decir, crean Derecho.

b. Posición jurídica idealista: entiende que la vida práctica de los individuos y los hechos de proyectan como normas abstractas para conductas sucesivas, según ésta corriente éste conjunto de prácticas y hechos constituyen el derecho natural, en tal sentido siendo la interpretación también una práctica, no difiere de la interpretación y creación, interpretación y creación son equivalentes.

c. Concepción valorativa y finalista de RADBRUCH: para él la interpretación jurídica a diferencia de la filológica, no consiste en repensar algo que ya ha sido pensado anteriormente, sino que llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso de pensamiento. En este caso quien debe interpretar no debe ser sólo la voz del legislador. Así, el sentido inmanente del término o del precepto interpretado sólo puede ser aprehendido infiriéndolo del fin que se ha tomado como base y teniendo en cuenta las cambiantes necesidades jurídicas. Este segundo aspecto produce una transmisión imperceptible de cambio o modificación de la ley por que llega el intérprete a una etapa en que se coloca en la posición en la que debería estar si fuese el legislador, o lo que debería hacer el legislador frente a ese caso. Así, tenemos que el juez hace lo mismo que el legislador, crea Derecho

d. Concepción normativista: es la de mayor fuerza, que ha defendido que la

interpretación es de naturaleza creadora. e.

KELSEN: se basa en su concepción general del ordenamiento jurídico. Entiende que la interpretación es una operación intelectual que opera cuando se pasa de una norma jurídica de rango superior a una inferior.

Su concepción se estructura entendiendo al Derecho como un conjunto de normas que existen ordenadamente de acuerdo al principio de procedencias de unas a partir de otras más generales: en tal sentido toda aplicación de una norma determina la obtención de otra norma.

Así se parte de una norma amplia hasta la norma individualizada. Este proceso de producción jerárquico escalonado de normas jurídicas requiere que la norma más amplia sea aplicada y también interpretada, y en este proceso se da lugar a una nueva norma jurídica, pues para KELSEN toda norma jurídica, excepto los actos de aplicación, deben ser interpretados y al ser interpretados dan lugar a una nueva norma jurídica. Toda norma es un marco abierto a varias posibilidades y nunca es posible determinar un sentido único para su aplicación, y por lo tanto todo acto de aplicación está conforme a la norma si se mueve dentro de éste margen.

Así, la interpretación es una manifestación de espíritu que acompaña al


Universidad de Antofagasta proceso de creación del Derecho, cada vez que se pasa de una norma de rango superior a una de rango inferior. DIFERENCIAS ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ: en este aspecto la función del juez de interpretar y aplicar la ley, creando una norma individualizada, no difiere de la función del legislador cuando interpreta y aplica la constitución y crea una ley, sólo se diferencia cuantitativamente porque la libertad del legislador es mucho más amplia que la del juez o sentenciador.

La escuela egológica del Derecho de Carlos COSSIO comparte la misma opinión, también piensa que la interpretación es un acto de creación del Derecho. También las escuelas realistas y sociológicas, tanto la escuela anglosajona y escandinava consideran a la interpretación como una función de naturaleza creadora del Derecho.

Críticas a la teoría de KELSEN. 1.- Si se sostiene que la interpretación es de naturaleza creadora, se parte del supuesto que la interpretación es un acto que se impone como norma jurídica: esto supondría no dejar de lado la interpretación de la doctrina que es un proceso intelectivo de la ley que no puede imponerse porque no tiene ninguna fuerza obligatoria.

Entender que la interpretación es creación del derecho es negarle sentido la interpretación doctrinaria.

2.- Aunque se pudiera entender que la interpretación es un acto de creación tampoco podemos desconocer que para descubrir o determinar el marco de posibilidad que ofrece una ley es preciso conocer la norma para descubrir este margen de posibilidades y después optar entre los muchos sentidos que esta puede contener: esto es lo que ocurre con las normas individualizadas que no son sino las normas generales llevadas a consecuencias lógicas y prácticas.

3.- Si se admite que la interpretación es a la vez creación del Derecho se confunden conceptos y a la vez se burla el principio de separación de poderes del Estado y esto afecta a valores como la certeza y seguridad jurídica que determinan la libertad de la persona.

Así la interpretación tiene origen en un acto cognoscitivo; ahora el problema es como se conoce la norma Y para esto debe utilizarse un método.

4.- METODOS DE INTERPRETACIÓN. a) Conceptos: la palabra método proviene de METODUS que significa “camino hacia”, por lo tanto se entiende por método de interpretación los procedimientos, criterios u orientaciones que sigue el pensamiento para pasar de los signos exteriores al contenido íntimo o prescriptivo de la ley.

El método fija pautas, formas de hacer el camino para conocer el contenido íntimo de la norma.


Universidad de Antofagasta Hasta el siglo XIX la metodología jurídica no había sido objeto de mayor consideración científica, sobre todo por una obra legislativa clara que es el código de Napoleón. Sin embargo posteriormente surgen diferentes métodos jurídicos a fin de descubrir el contenido prescriptivo de la norma.

b) Escuela de la exégesis. Se caracteriza por que sus miembros eran partidarios de un legalismo jurídico a ultranza y por lo tanto eran enemigos absolutos de la introducción del ius naturalismo y de cualquier fuente formal del Derecho que no fuere la ley: por lo tanto la costumbre y la jurisprudencia no tenían valor.

Recomendaban dos métodos:

1. Gramatical. 2. Lógico.

La exégesis consiste en explicar el sentido de una norma jurídica recurriendo a procedimientos gramaticales y lógicos.

La exégesis consiste en estudiar etimológicamente las palabras que componen una norma jurídica y establecer lo que dicen ellas en forma aislada, ya sea que se tomen en un sentido vulgar o técnico; y una vez establecido el significado de cada palabra se relaciona después con las otras. (B.B. N° 1)

En el ámbito jurídico se limita a interpretar sólo a la ley escrita y por lo tanto prescinde de las restantes fuentes del Derecho. La exégesis se atiene a las disposiciones expresas y particulares de la ley y por lo tanto no se preocupa de desarrollar las posibilidades que la ley le entrega al intérprete; como consecuencia de este legalismo a ultranza, esta escuela reduce el Derecho a la ley.

El efecto del legalismo a ultranza se debe a una doble reacción espiritual. 1.- Una reacción que va en contra de todas las elaboraciones abstractas que provenían del ius naturalismo racionalista: ésta corriente señala que el Derecho se basa en la naturaleza humana sustentando normas de validez universal y que el hombre podría descubrir con su sóla razón. Sus principales forjadores son la escuela ius naturalista racionalista protestante con Hugo GROSSIO que culmina con Samuel Puffendorf.

2.- La reacción se dio además por una situación práctica que era el desmedido arbitrio judicial de fines del S XVIII y que trajo como consecuencia atentados a la libertad individual, a la propiedad, etc. Así este escuela se presenta como una reacción encabezada por MONTESQUIEU quien señala que más se aproxima un Estado al régimen republicano cuando más uniforme es la manera de juzgar y esto se logra cuando los jueces se atienen a la letra de la ley al punto tal que no hay libertad si el poder ejecutivo no está bien deslindado del poder legislativo.


Universidad de Antofagasta CESARE BECCARIA: En su obra “De los delitos y las penas” de 1764, da inicio al periodo humanitario y científico del Derecho penal y que se inspira en MONTESQUIEU. Solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos, y de ahí la expresión de que no hay pena si no hay ley o “Nulla pena sine lege”, lo que se denomina principio de legalidad de las penas.

Agrega que la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir en los jueces por la sola razón que no son legisladores.

Dice que frente a todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto ( es decir, supone tres proposiciones).

1.- la ley general que establezca el delito y la pena. 2.- Una acción o hecho realizado por una persona. 3.- Consecuencias: libertad, sanción o pena. MANUEL DE LARDIZABAL: Este autor mexicano señalaba que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad solo puede estar a cargo del legislador.

Este contexto histórico prendió en el poder ejecutivo la asamblea constituyente francesa de 1790 la cual consagró la separación de poderes del Estado para luego reservarse la facultad de interpretar las leyes a fin de evitar que los jueces interpretaran las leyes.

En 1790 también se crea el tribunal de casación que tenía una función privativa que era vigilar en forma estricta el mecanismo judicial de aplicación de las leyes, tenía por objeto mantener el sentido uniforme al momento de interpretación de una ley: por lo tanto cualquier sentencia que se alejara de esto podría ser anulada por el tribunal de casación.

Estas son muestras de una reacción del movimiento codificador. En 1804 se dicta el código de Napoleón y se abre una época de proyecciones universales, la época codificadora, que en un periodo breve recogió toda la legislación, costumbre y jurisprudencia anterior y las vertió en estos moldes sobre la base de axiomas dándole una nueva vida a toda esta tradición.

El juez debe limitarse a hacer una aplicación en todo el Derecho. A partir del código de Napoleón predomino la idea de que todo fallo judicial debía remitirse a una norma legal y para determinar la resolución y la norma jurídica los jueces recurrían al método deductivo y éste venía además acompañado del silogismo propuesto por Becaría.

BONNECASE: distinguió tres periodos de la escuela de la exégesis. 1.- El de formación. 1804-1830. 2.- El de apogeo: 1830-1880. 3.- El de decadencia: 1880-1900. REGLAS DEL METODO EXEGETICO:


Universidad de Antofagasta La escuela de la exégesis se apegó a la ley y por lo tanto no atiende al ius naturalismo racionalista, sino sólo al derecho positivo vigente plasmado en la voluntad del legislador.

Grandes profesores de la época decían no conocer el Derecho civil, sólo conocían el Código de Napoleón, que era el Código civil.

1.- METODO GRAMATICAL: en virtud de este la ley debe interpretarse conforme al tenor literal de las palabras conforme al texto legal, de ahí que los exégetas no iban en contra de la letra de la ley cuando esta aparecía como clara: si era así no incursionaban en el espíritu de la ley, es decir no buscan el espíritu de sus palabras; sobre lo claro no cabe interpretar.

El Art. 19 inciso 1º CC señala cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal o pretexto de consultar su espíritu.

Esta regla se hizo popular a pesar que hay que dejar en claro que la interpretación siempre es un proceso necesario aunque la ley sea clara, lo único diferente es que el procedimiento puede ser más rápido.

2.- METODO LOGICO: método usado cuando las palabras de la ley no resultaban claras para aplicar el método gramatical.

Para los exégetas éste método consistió en investigar la voluntad del legislador pasando por encima de las palabras de la ley y recurriendo a una serie de elementos ajenos a la objetividad del texto.

A pesar de que los exégetas estaban convencidos de su método, había un problema: el de las lagunas de la ley.

Demolombe: comentando el Art 4º del C de Napoleón señalaba que el juez no puede dejar de fallar, él indica que dicha disposición no autoriza al juez para abstenerse de fallar el asunto, aún en obscuridad de este.

Habían autores que decían que el juez debía abstenerse de fallar o rechazar la demanda cuando no hubiera ley.

El problema de las lagunas fue desarrollado por algunos autores que desarrollan un principio lógico formal que autoriza a extender con bastante elasticidad las fórmulas legales o materias no reguladas, es decir se trata de buscar racionalmente una presunta voluntad del legislador, una ratio legis; es decir las lagunas de la ley se llenan con la razón del legislador, y esta razón se establece de dos formas:

1.- ANALOGÍAS: se aplican las reglas estatuidas en una materia o situación análoga pero no regulada: donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

2.- SENSU CONTRARIO: si la ley se refiere aun caso dado no comprende lógicamente a otros.


Universidad de Antofagasta Los exégetas señalan que esta regla debe aplicarse sólo a título excepcional, es decir frente a situaciones que orientan reglas distintas o principios generales, es decir frente a las normas de excepción que entregan o resuelven asuntos a todos luces restrictivas.

Si no pueden aplicar ni analogía ni el método sensu contrario, algunos autores señalaban que el juez simplemente debe rechazar la demanda, otros señalaban que el juez debe recurrir a los principios generales del Derecho, aquellos que son los pilares que sostienen al ordenamiento jurídico.

Esta escuela influyó de forma perdurable en el proceso de codificación en el siglo XIX, su método de interpretación se proyectó en el método continental e incluso africano, sin embargo en la época pasada decae, sobre todo por el cuestionamiento de que el derecho se reduce a la ley.

CRITICAS: 1.- La interpretación no puede restringirse o limitarse sólo a lo gramatical, esto es sólo un método más para conocer el contenido prescriptivo de la ley que a priori descarta la escuela de la exégesis.

2.- El objeto de la interpretación de la escuela de la exégesis es la voluntad del legislador sin embargo esta es erróneo porque el legislador es sólo una abstracción y cuando se sanciona una ley en el procedimiento parlamentario hay voluntades en contrario y aquellas que lo aprueban lo hacen a veces en sentido diferente.

3.- Esta escuela afirma que cuando la letra de la ley es clara no es posible consultar el espíritu de la ley, pero esto es cuestionable porque aún cuando la ley sea clara esta debe ser siempre interpretada, la calidad de la ley solo hace más fácil el procedimiento.

c) La escuela histórica del derecho, los métodos en el código civil. Esta escuela se desarrolló simultáneamente con la de la exégesis (primera mitad del siglo XIX) en Alemania y tiene una fundamentación filosófica heredera del historicismo- romanticismo racionalista de fines del siglo XVIII.

Estas corrientes se caracterizan por su sentido orgánico y total, es decir trata de comprender todas la proyecciones culturales de una comunidad: política, religión, costumbres, ideario, Derecho, etc.

El romanticismo, doctrina que influencia a esta escuela, se caracteriza por una filosofía social mística racionalista que adoraba a la colectividad y es devota de la autonomía; en lo jurídico el romanticismo desemboca en la Escuela Histórica del Derecho que se va a oponer a lo reflexivo, elaborado y va a sostener el Derecho sobre la base de lo espontáneo. De tal forma el Derecho no es una realidad inmutable, no se puede extraer de condicionamientos naturales. Por ello no existe para esta escuela un único Derecho, sino diferentes Derechos para cada pueblo y cada uno de estos Derechos en constante evolución.


Universidad de Antofagasta Tiene como rango distintivo el animismo; que consiste en comprender que todas las cosas son seres regidos por un principio espiritual. El aspecto sensible de las cosas es la manifestación del espíritu oculto de cada uno, y éste espíritu oculto es su verdadero ser.

Las colectividades (naciones) también tienen un alma y a esta alma se le atribuye especial importancia porque es el alma de cada pueblo, es el alma nacional (Volkgeist: espíritu del pueblo). Para SAVIGNY todo fenómeno de la cultura es la emanación del espíritu del pueblo o del alma nacional y dentro de todo fenómeno cultural se comprende al Derecho. El Derecho, por lo tanto, emana del espíritu del pueblo, y por ello cada pueblo tiene su propio Derecho que no será creado racionalmente, sino por medio de este principio. SAVIGNY entiende por pueblo un conjunto de personas vinculadas por tener una misma cultura, igual religión y una tradición común.

La formulación completa y sistemática de la escuela está en obra de Savigni del año 1814; se oponía a otro alemán, Thibaut, que planteaba la idea de la codificación del Derecho en Alemania.

Diversas razones daba Thibaut para fundamentar la codificación del derecho civil a partir de la disparidad de leyes y costumbres, y pensaba que si se lograba la unión o codificación de leyes se logrará la unificación también de Alemania.

Si embargo a esto SAVIGNY responde con su obra “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho”. En esta obra SAVIGNY sienta el programa de la escuela histórica y se declara contrario no sólo a toda codificación sino hasta cierto punto a toda ley general, porque las leyes y los códigos son casi fosilizaciones del Derecho, son algo muerto que detiene la evolución jurídica. Para SAVIGNY la unificación de los pueblos solo podía surgir a partir de una unificación espiritual y el Derecho no es sino uno de los tantos productos del espíritu, así como también el arte, el lenguaje y la cultura.

Si a la Escuela histórica le es fundamental el espíritu del pueblo, la principal fuente del Derecho será la costumbre, el Derecho consuetudinario; es decir, la ley no cumple ninguna función en la creación o producción del Derecho.

Señala que el derecho tiene una doble vía:

a. Derecho popular, surge del Volkgeist. b. Derecho de los juristas el cual surge de técnicas especializadas.

Los juristas pertenecen al pueblo y tienen como misión precisar el contenido del Derecho en sus rasgos fundamentales, de ahí que los juristas sean órganos de la conciencia jurídica nacional. Por tal razón SAVIGNY señala que el Derecho tiene dos características:

1.- Un elemento político que se refiere a la vida general del Derecho, bajo el espíritu del pueblo.

2.- Técnico, dado por la vida científica, es decir, la de los juristas.


Universidad de Antofagasta La ley para él no es sino el Derecho popular revestido por los signos externos del lenguaje de manera que el contenido de la ley no difiere del contenido del Derecho del pueblo.

Todo este fenómeno se explica porque existía tanta desconfianza en Alemania frente a la codificación que se llegaba a afirmar entonces que codificar el Derecho significaba imponer un determinado Derecho al pueblo.

Agustín SQUELLA señala que existía una exacerbada desconfianza en la legislación.

Una de las características del historicismo es su conservadurismo, noción lógica frente a la caída de Napoleón. Prefiere mantener su estructura y ordenación jurídica.

APORTES DE LA ESCUELA HISTORICA:

1. Contribuye al estudio histórico del Derecho, dando a entender que el Derecho no es una creación artificial sino que respondía a toda una evolución cultural que está detrás de las normas jurídicas vigentes.

2. Contribuyó a la formación de otras escuelas dentro de las cuales destacó el conceptualismo jurídico.

3. Pretendía que primero se conociera el Derecho antes de dar paso a la codificación.

Métodos de interpretación de la Escuela Histórica del Derecho: 1.- GRAMATICAL. 2.- LOGICO. 3.- HISTORICO. 4.- SISTEMÁTICO. GRAMATICAL: tiene por objeto la palabra, pues esta constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Este método gramatical a diferencia del de la exégesis debe entenderse en el sentido de que el legislador es el intérprete del pueblo, el legislador interpreta en el pueblo, y da a conocer el derecho vigente en la comunidad.

LOGICO: no es igual que el de la exégesis: tiene por objeto la estructura del pensamiento, es decir trata de determinar o desentrañar el sentido y alcance de la ley a través de la relación lógica en la que se hayan sus diversas partes.

HISTORICO: se ocupa de la regulación de una determinada materia en el momento en que esta surge o nace y comienza a ser regulada por una nueva ley. La regulación anterior debe haber influido en la que le sucede, y así este método trata de buscar los antecedentes históricos de una norma jurídica, pero no se limita sólo a los actos legislativos, sino a todos los antecedentes históricos que haya tenido la actual regulación.

SISTEMATICO: considera para interpretar una norma jurídica el conjunto del ordenamiento jurídico al cual pertenece la norma, porque estima que todas las instituciones y reglas de Derecho componen una basta unidad en la cual unos elementos están relacionados con otros y reciben su sentido de ello. El


Universidad de Antofagasta ordenamiento jurídico debe ser coherente. Esta cuádruple dimensión fue recogida por nuestro CC:

a. El método gramatical: Art. 19 inciso 1º “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

b. El método lógico: Art. 22 inciso 1º “El contexto de la ley servirá para

ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

c. El método histórico: Art. 19 inciso 2º “Pero bien se puede para

interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

d. El método sistemático: Art. 22 inciso 2º “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

d) La jurisprudencia de los conceptos. Llamado también el moderno pandectismo o conceptualismo jurídico, el origen de la denominación de esta escuela nace en la preferencia que demuestra en la construcción dogmática de los conceptos jurídicos, es decir, esta escuela extraía de las normas jurídicas conceptos y una vez extraídos les rendía respeto absoluto, incluso al punto de sacrificar en pro de ellos los intereses vitales regulados por las normas.

Esta escuela surge también en Alemania con posterioridad a la escuela histórica.

El principal representante fue IHERING que mas tarde deriva a la jurisprudencia de los intereses. Otros destacados son JELLINEK de la escuela dogmática alemana, Binding y WINDSCHEID uno de los principales exponentes.

Para los conceptualistas el método de interpretación más importante es el sistemático, y a través de él trata de aplicar la extensión de los conceptos jurídicos.

IHERING dijo que había dos tipos de jurisprudencia: 1.- Jurisprudencia inferior: que es una ciencia del Derecho, que trata de explicar las dudas en las normas jurídicas, es decir, interpreta y explica la ley.

2.- Jurisprudencia superior: reconstruye científicamente el ordenamiento jurídico como un sistema de conceptos de forma tal que este sistema carezca de contradicciones internas, de esta forma la construcción debe ser perfecta de tal manera que el ordenamiento jurídico sea sencillo, coherente, ordenado y perfecto.


Universidad de Antofagasta WINDSCHEID: fue el máximo conceptualizador durante el siglo pasado, al punto que señalaba que el objeto de la elaboración científica es desarrollar el concepto que se encuentra en las normas, concepto que debe guardar siempre una concepción lógica. Bajo este precepto la ley ya no es tomada como objeto de interpretación en el sentido de una voluntad sicológica o históricamente dada, sino que es considerado objetivamente la ley, independiente de quien la ha creado, también es considerado separado del medio social y humano que debe regular, por lo tanto, la interpretación se orienta a buscar el significado autónomo de la ley y de esta manera se pueden obtener conceptos y establecer el sentido oculto de la ley.

Antonio Hernández Gil: señala que frente a la operación que comprende la reconstrucción jurídica hay que hacerse una pregunta básica ¿como el jurista se apodera de la materia jurídica?; la única manera es haciendo una reconstrucción jurídica partiendo de las normas.

Esta labor se cumple en varias etapas, por dos fórmulas que permite al jurista el dominio intelectual del Derecho.

a. Simplificación cuantitativa, en cantidad. b. Simplificación cualitativa; el contenido.

SIMPLIFICACION CUANTITATIVA: afecta a la selección de los materiales a partir de los cuales se va ha hacer el conceptualismo jurídico, la ley que rige es la de economía (hacer lo posible con el menor numero de elementos).

SIMPLIFICACIÓN CUALITATIVA: orden interno, simetría, unidad del objeto. JELLINEK: el derecho es cualitativamente simple cuando están perfectamente delimitadas las partes y se recomponen en una unidad.

En este proceso la simplificación cuantitativa comprende las siguientes operaciones:

a. Análisis de la materia. b. Consideración lógica. c. Orden sistemático. d. Terminología jurídica. e. Empleo hábil de aquello que existe.

Simplificación cualitativa sólo se reduce a una etapa la construcción jurídica. De este conjunto de operaciones, IHERING destaca tres métodos que utiliza la jurisprudencia de conceptos:

1. El análisis del ordenamiento positivo vigente. 2. Concentración. 3. Construcción.

CRITICAS: 1.- Se ha criticado esta escuela del conceptualismo jurídico por un racionalismo y formalismo excesivo ya que ellos proponen resolver los problemas de la realidad social a través de abstractos procesos didácticos.


Universidad de Antofagasta 2.- Hay quienes reconocen a esta escuela el desarrollo o constitución de la ciencia del Derecho y de la dogmática jurídica y además se le debe el esclarecimiento de muchos conceptos jurídicos.

e) La jurisprudencia de los intereses y la jurisprudencia teleológica. Ambas destacan porque interpretan la normas jurídicas considerando sus fines, toda norma jurídica tiene un fin y es determinante distinguir el fin para distinguir su causa jurídica. La preocupación por el fin del derecho es antiguo, sólo que a fines del siglo XIX ésta preocupación era filosófica, es decir se indagaba sobre la idea del derecho , cual era él o los fines del derecho, el derecho como entidad mayor de la norma jurídica, pero no se indagaban los fines de la norma jurídica, como célula del ordenamiento . Sólo partir el siglo XIX se reafirma la consideración de los fines de la norma jurídica, y en cierto sentido se puede afirmar que ambos tienen un origen común que es IHERING: éste autor después de establecer su adhesión a la jurisprudencia de los conceptos da un giro radical al establecer que la norma jurídica debe su origen a un fin práctico. De tal manera que la interpretación de la norma jurídica debe tomar en cuanta el fin práctico al cual le debe su origen.

JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES: Sin perjuicio de la fuerza dada por IHERING , la mayoría de los autores están de acuerdo en que su fundador es Heck y arranca de una obra de 1869 a fines del siglo pasado llamada Avería Gruesa ( que regula una serie de cuestiones de Derecho marítimo) en la cual afirmaba que al momento de interpretarla el legislador debe tomar en cuenta los intereses en conflicto.

Se debe trabajar con una norma e intereses por que no se puede entender una norma sin que esta se proyecte en la vida humana, y ésta última es un constante conflicto de intereses.

Los intereses revelan la importancia de las cosas en la vida de los hombres y estas cosas son muchas y de variada índole y por lo tanto generan también intereses distintos.

El intérprete debe averiguar cuales han sido los intereses esenciales que motivaron las leyes y además ha de verificar como la ley resolverá el conflicto y señalar cual interés prima en definitiva.

JURISPRUDENCIA TELEOLOGICA: MAYER - RADBRUCH: para esta corriente los conceptos jurídicos no son meras abstracciones, y no siempre generales con validez universal en el tiempo y lugar: todo concepto jurídico esta condicionado históricamente y en cuanto están condicionados son individualizados. Toda norma jurídica representa una realidad individual e irrepetible porque son un producto de la cultura. En tal sentido toda norma jurídica se dirige a valores culturales, es decir a fines valorados, estos fines valorados corresponden a las exigencias de cada momento histórico, y por lo tanto esta escuela considera como métodos determinantes el teleológico en la interpretación de la ley. Conforme a este, toda interpretación de la ley no


Universidad de Antofagasta puede quedar restringida o limitada al texto sino que hay que estarse a los fines de la norma y para esto hay que considerar los bienes a que esa norma responde y pretende proteger. Este sistema es muy utilizado en el Derecho penal. (D.A. n° 2) PARALELO ENTRE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES Y LA TELEOLÓGICA. 1.- temporal; en cuanto a la época en que surge, la de los intereses es más antigua que la teleológica.

2.- La jurisprudencia de los intereses surge como una reacción al conceptualismo jurídico, en cambio la otra aparece a principios del siglo bajo la denominada escuela neokantiana de Baden, como respuesta a los excesos que había llegado la teoría pura del Derecho.

3.- la jurisprudencia de intereses tiene su origen en Derecho privado, en particular en el Derecho comercial, mientras que la teleológica va a dominar en el ámbito del Derecho público, sobre todo en el derecho penal.

4.- La noción que utiliza la jurisprudencia teleológica es de fines valorados, el derecho está orientado a fines valorados, la juridicidad está orientada a que se alcancen esos fines.

Esta noción es más amplia que la de la jurisprudencia de los intereses porque ésta última utiliza la noción de intereses y es más limitada que la noción de fines valorados.

5.- La jurisprudencia de los intereses señala que aquello que no se deduce lógicamente de una ley debe extraerse de la experiencia, en cambio la teleología tiene como una base a priori, metafísica que se basa en criterios sociológicos filosóficos e históricos.

f) El movimiento del derecho libre. No es en rigor una escuela porque falta de parte de los que participan en este movimiento tener un espíritu escolar y no poseen una doctrina en común. En lo que si coincidían los representantes del movimiento es que todos critican cada uno de los métodos antes estudiados. (D.A. n° 3)

GARCIA MAYNEZ: señala que los representantes de este movimiento tienen dos características en común:

1.- Los representantes de esta escuela repudian la ley como única fuente del Derecho.

2.- Defienden una labor creadora por parte del juez, labor que es necesaria: en tal sentido el juez se acerca cada vez más a la actividad legislativa.

GENY: diferencia tres periodos que marcan la vida de este movimiento: 1.- 1840-1900: periodo de los precursores. 2.- 1900-1906: periodo de la organización.


Universidad de Antofagasta 3.- 1906-1914: periodo de la fijación. Erling: se proclamó fundador de este movimiento, en una conferencia de Viena de 1813. Este autor se dedicó al estudio de la sociología jurídica, es decir al estudio de las relaciones del Derecho y la sociedad, y en este estudio subraya la gran importancia del estudio que realizan los jueces, en particular cuando los demás fuentes del derecho se revelan insuficientes.

De ahí que favorece que los que realizan una actividad creadora. KANTOROWITCZ: En 1906 publica su obra “La lucha por la ciencia del Derecho”, en la cual este autor denuncia que el Derecho contenido en los códigos y en las leyes no era conocido por la población. Señaló que si el Derecho no es conocido no se puede exigir, y nadie puede vivir conforme a Derecho: esto trae como consecuencia de que cada cual vive con un Derecho libre, es decir, según las normas que a su juicio individual se aparece como Derecho.

Así como se plantean los casos la ley no puede satisfacer todas las exigencias vitales y, por lo tanto, es necesario utilizar otras fuerzas para que contribuyan a esta labor y en esa labor juega un papel importante la Ciencia del Derecho porque esta tiene un cometido vital que es definir las tendencias jurídicas según el Derecho libre, es decir los juristas tienen que constatar como es el Derecho concebido por las personas y a partir de eso ir modelando la norma jurídica.

¿Que método de interpretación propone este movimiento? Señala que el método para interpretar la norma debe ser exclusivamente la apreciación personal del juez que tenga de la vivencia jurídica comunitaria y cuando la ley sea incompatible con esa vivencia, entonces el juez debe prescindir total o absolutamente de la ley.

El Derecho según esta escuela es un proceso o procedimiento y la ley ha de entenderse y aplicarse de acuerdo a la realidad. La ley debe ser algo flexible y viva al punto de que si no corresponde con la realidad puede ser considerada letra muerta.

A pesar de lo discutible de la posición de esta escuela (casi fomentó el anarquismo) debemos considerar que se formula en un periodo de bastante incertidumbre jurídica y es una reacción también a los excesos del conceptualismo jurídico

g) El realismo jurídico anglosajón y escandinavo. Se desarrolla bajo el sistema jurídico anglosajón y en Suecia, y su principales representantes son Alf ROSS, también está OLIVECRONA.

Cardoso: señaló que hay 4 métodos que puede seguir un juez cuando dicta una sentencia:

a. Silogismo. b. Método histórico.



c. La consideración de las costumbres y condiciones sociales. d. Consideración de la justicia y bienestar social.

Para este autor es éste último método el determinante para poder decidir sobre un caso concreto.

Esta escuela ha señalado que el Derecho es un verdadero ingeniero social, es decir un instrumento que surge y se desarrolla para la vida del hombre en sociedad, todo según las cambiantes realidades de la historia, y todas las funciones que persigue la vida humana dentro de la sociedad son alcanzar la satisfacción de las necesidades humanas. Para producir una nueva norma mediante la interpretación es necesario que el intérprete conozca a fondo estas necesidades sociales. Esta escuela, por tanto, se caracteriza por identificar el Derecho con la realidad.

El derecho en cuanto norma es una mera suposición, es la que aplican los jueces, y por ello critica a la teoría pura del Derecho porque la realidad demuestra que la norma existe en forma abstracta.

Para los realistas norteamericanos la norma jurídica tiene una influencia relativa sobre los jueces. Subrayan la importancia del factor humano en la sentencia, y esto ha motivado algunas investigaciones a fin de determinar por que los jueces fallan de una u otra manera.

Para los juristas del realismo jurídico anglosajón la creencia de que las normas jurídicas son determinantes a la hora de interpretar las leyes es un mito.

Ross: señala que el Derecho es una proyección de lo que los jueces sentencian en cada caso.

5.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN. No hay que confundir los elementos con los métodos: los elementos son materiales o datos que el intérprete maneja para captar el contenido de la ley.

Estos elementos pueden ser:

a. internos a la ley. b. Externos a la ley.

Los internos por excelencia son las palabras que componen la ley, ya sea que las palabras sean consideradas aisladamente o se consideren en un contexto conjunto. Las palabras son el punto de partida de la interpretación y son por lo tanto el elemento más importante. No obstante esta importancia la interpretación no se agota en su simple análisis, pues con frecuencia se puede recurrir también a los distintos títulos o capítulos, libros, párrafos, etc., en que se hayan divididas las leyes. Por regla general estas rúbricas pueden ser indicios del contenido de las leyes, pero hay que dejar en claro que estos capítulos, rúbricas, párrafos, no son normas jurídicas y existen a efecto de sistematizar un texto pero no son normas jurídicas; si la rúbrica o capítulo nos


Universidad de Antofagasta parece erróneo hay que dejarlo de lado como elemento de interpretación. Hay, por tanto, dos elementos internos: palabras y rúbricas. Las palabras las manejamos de la siguiente manera: Nuestro Código Civil da algunas normas acerca de cómo debemos entender el sentido o alcance de las palabras:

Art. 20 “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Así, nuestro CC ha definido varias palabras en sus Art. 25 a 51. Además hay otras definiciones: el Art. 102 define el matrimonio y el 594 hace lo mismo respecto de la playa de mar.

La jurisprudencia dice que el sentido real y obvio es el que le ha dado el diccionario real de la academia española.

Hay palabras técnicas de aquellas que profesan una ciencia o arte y esto puede ser diferente al sentido natural y obvio. Para ello, el Art. 21 señala que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.

Elementos externos: aquellos medios del cual se sirve el intérprete para captar el contenido de las leyes y que están fuera al texto legal, pero se encuentran vinculadas a ellas:

1.- Por ejemplo la ocasio legis; ocasión de ley, que se refiere al motivo preciso que dio origen a la ley.

2.- medio cultural y social en que dicha ley entra en vigencia. 3.- Trabajos preparatorios que dan cuenta como se gestó la ley en el poder legislativo.

4.- Comparación con leyes extranjeras, sobre todo de aquella legislación que influyó la ley que se trata de interpretar.

5.- También podemos ver la parte expositiva de la ley. Esta parte expositiva trata de dar a entender las razones que motivaran la dictación de la ley. Estas partes las encontramos en leyes amplias o extensas, en especial en los códigos. Se conocen también como exposición de motivos, y no tiene contenido prescriptivo ni integra a la ley, no obliga a nadie, pero puede ser un elemento útil para interpretar la ley. Así, por ejemplo, en la mayoría de las Constituciones se les conocen como preámbulos.

6.- También son elementos de interpretación los adagios, en realidad estos aforismos son reglas de interpretación, no son elementos y son bastantes lógicos. Están más o menos probados por ejemplo; cuando cesa la razón de


Universidad de Antofagasta ser de una ley cesa su disposición. 6.- OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN. Se refiere al contenido prescriptivo de una ley pero siempre se presentan diferencias en torno al objeto de la interpretación que conlleva a diferentes matices o posiciones frente a aspectos esenciales de la interpretación. Por ejemplo, los métodos de la interpretación y los elementos que están al servicio de los métodos.

Hay dos concepciones: a) Tradicional o subjetivista: esta concepción fue característica hasta fines del siglo XIX y fue propio de la escuela de la exégesis: el objeto de la interpretación para esta concepción no es otro que la voluntad subjetiva del legislador entendida como una voluntad real, y empírica. Para quienes comparten esta concepción, la interpretación debía orientarse a lo que el legislador en sentido histórico había querido.

Bien sabemos que esta visión de la existencia de una supuesta voluntad del legislador es un error y sin embargo esta posición fue muy difundida y de alguna manera llega a SAVIGNY y a los conceptualistas.

b) Objetivista: se deja de lado la idea anterior y propone que en toda la ley es posible encontrar una voluntad lógica abstracta e inherente a la misma ley y por lo tanto es independiente y diferente de la voluntad subjetiva del legislador que lo crea. La misión del intérprete es tratar de descubrir la voluntad objetiva de la ley.

Esta corriente surgió en Alemania entre 1885-1886 por obra de un penalista Binding, alcanzando su mayor desarrollo a fines del siglo XIX o a comienzos de este siglo.

Según ellos la voluntad subjetiva solo tendría un valor confirmatario o auxiliar pero no un valor determinante al interpretar la ley.

La voluntad objetiva puede no coincidir con la subjetiva. Perteneciendo la ley al Derecho y éste al mundo de la cultura es fácil entender que el sentido objetivo que persigue la ley es la protección de bienes jurídicos y de ahí se comprende que el método más eficaz y congruente es el teleológico.

Nuestro CC se hace cargo del tema de la interpretación en el Art 19 inciso 2º; método histórico y da cuenta cual es el objeto de la interpretación en la ley chilena.

7.- LA INTERPRETACIÓN SEGÚN SUS AGENTES, ( INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA, JUDICIAL, DOCTRINAL).

Cuando hablamos de los agentes nos referimos al autor u operador jurídico que interpreta o aplica un determinado texto de la ley. Así, se clasifica según


Universidad de Antofagasta sus agentes la interpretación en:

a. Auténtica. b. Judicial. c. Doctrinal.

De acuerdo a sí está realizado por el legislador, jueces o estudiosos del Derecho.

La ley también puede ser interpretada por todos las personas y así algunos hablan de que existiría además un intérprete popular, pero esto no tiene ningún valor oficial.

AUTÉNTICA: realizada por el propio legislador, tiene un carácter oficial, es de obligatoriedad general y sólo se puede realizar a través de un acto, la ley.

Se hace una clasificación atendiendo a la relación cronológica entre ley interpretada e interpretativa de la misma época o épocas posteriores.

Se distingue así entre una interpretación auténtica contextual. Se realiza dentro del propio texto de la ley interpretada, y está agrupada en uno o varios Art. destinados a ese fin. Este tipo de interpretación es común en leyes extensas y en los códigos.

Interpretación auténtica posterior: se realiza por una ley cronológicamente posterior, es decir existe duda acerca del sentido o alcance de una ley y por esa razón se dicta una ley interpretativa.

No se debe confundir esta interpretación auténtica posterior con las “leyes de fe de erratas” que se dictan con el objeto de corregir errores cometidos al momento de dictar una ley, errores de naturaleza ortográfica, aritmética, etc., ni tampoco deben confundirse con las leyes modificatorias, pues a veces se ocultan verdaderas leyes modificatorias en las leyes interpretativas. Su principal efecto es la retroactividad, es decir, las leyes interpretativas se entienden incorporadas a la ley interpretada, Art. 9º CC.

La interpretación auténtica tiene un carácter oficial, Art. 3º CC: “Sólo toca al legislador aplicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.”

INTERPRETACIÓN JUDICIAL: es aquella que realizan los jueces y que tienen por lo tanto un carácter oficial. Esta interpretación aparece o se contiene en las resoluciones judiciales, particularmente en las sentencias definitivas Esta interpretación es obligatoria, pero esta obligatoriedad es restringida, y así lo ratifica el Art 3º inciso 2º CC “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Se debe hacer presente que no es interpretación judicial lo que en nuestro país suele denominarse jurisprudencia administrativa, esto es, las interpretaciones del Derecho que hacen ciertos organismos de la administración pública dentro de los ámbitos de su competencia. (ej. dictámenes de Contraloría, dictámenes de Inspección del Trabajo). Sobre la


Universidad de Antofagasta aflicción de ciertas normas, y que tiene un valor imperativo solo para el servicio en cuestión. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL: es aquella que realizan los estudiosos del Derecho, y no participa de ninguna de las características de la interpretación auténtica ni judicial, o sea, no tienen carácter oficial, no se ciñe a un caso particular y no es obligatoria. Lo único importante de esta interpretación es autoridad de sus autores pues la interpretación doctrinal puede influir indirectamente en la interpretación judicial y puede contribuir a las reformas en la legislación vigente.

8.- LA INTERPRETACIÓN SEGÚN SUS RESULTADOS. Hemos señalado que la interpretación es un procedimiento de carácter intelectual y cognoscitivo que se inicia desde los signos exteriores de la ley para desentrañar el contenido prescriptivo de la misma. Ahora bien en este procedimiento puede suceder que exista armonía entre el contenido prescriptivo y la palabra de la ley, pero puede suceder que no sea así (puede suceder que no exista concordancia); esta es la hipótesis de que las palabras sean muy amplias (excedan al contenido prescriptivo), o sean muy estrechas (limiten el alcance del contenido prescriptivo), en razón con a palabra de la ley.

La interpretación según sus resultados puede ser: LITERAL: se verifica cuando se da una perfecta concordancia entre la palabra de la ley y su contenido prescriptivo.

CORRECTIVA O CRÍTICA: se verifica cuando las palabras de la ley no están en congruencia con el contenido prescriptivo de la misma la que obliga a modificar el sentido del texto para que ellos abarquen dicho contenido.

a. Interpretación correctiva intensiva: se produce cuando la palabra de la ley son más estrechas que su contenido prescriptivo, o sea, la ley dijo menos de lo que quería decir; cuando se comprueba esta circunstancia tiene que entenderse la palabra de forma que abarque todo el contenido regulado íntimamente en la ley.

b. Interpretación correctiva restrictiva: se produce cuando la expresión legal resulta más amplia que el contenido prescriptivo de la ley, o sea, la ley dijo más de lo que quería decir; si se comprueba este resultado hay que restringir el contenido de la ley hasta que abarque el sentido preciso de las disposiciones.

PROGRESIVA O EVOLUTIVA: ocurre muy a menudo que las palabras van incorporando nuevas realidades a consecuencia de las distintas transformaciones que experimenta la sociedad, entonces, la interpretación puede, atendiendo a estas distintas realidades, lleganr a resultados diversos; de ahí que se hable de interpretación progresiva. Hay que tener cuidado en no confundir esta interpretación con la interpretación analógica.


Universidad de Antofagasta Estos resultados de la interpretación progresiva no deben referirse a conceptos ajenos sino a conceptos que estén dentro del sentido de la ley, por ejemplo, Andrés Bello nunca pensó en regular la electricidad, pero actualmente se entiende que es una cosa mueble: entonces uno puede decir que es una cosa mueble y se rige por las normas de los cosas muebles.

9.- LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO PENAL. De antiguo en materia penal se ha planteado que no cabe la interpretación extensiva por lo perjudicial de sus disposiciones, lo anterior se contenía o encuentra en dos pasajes del digesto, todo esto traería como consecuencia que el derecho penal debe interpretarse estrictamente. Señala la siguiente regla de un pasaje del digesto; las cosas favorables deben ampliarse y las disposiciones odiosas deben interpretarse restrictivamente.

Enrique Ferrer ha llegado a sostener que la interpretación extensiva debía aplicarse a aquellos delincuentes más peligrosos, en cambio la interpretación restrictiva debía ser aplicada a aquellos delincuentes menos peligrosos. Sin embargo este es un error porque la interpretación mira a las normas no a las conductas de las personas, no regula sujetos sino actos.

Desde la perspectiva metódica una vez que se desentraña el contenido prescriptivo este debe aplicarse en todo su extensión, entonces entender que la interpretación extensiva no cabe en el derecho penal es un anacronismo y es un prejuicio absurdo ya abandonado. Esta regla está consagrada en el Art. 23 del CC.

“lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”

El conocido principio o regla “INDUBIO PROREO” (en la duda a favor del reo). Este se entendía como la regla del derecho penal sustantivo, pero sin embargo esta regla no corresponde al derecho penal sino al ámbito del derecho procesal, con ello no se quiere decir que se tenga relación con las normas penales, sino que es una regla que se aplica al momento de pagar la prueba, y de la responsabilidad que se imputa a un reo, entonces ni al juez le asiste duda acerca de un delito, este debe absolver al reo.




N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 426 y siguientes



Documentos de apoyo

N° 1

“Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado también por otras normas; por lo cual, de la combinación de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de él en un futuro, podrán derivarse consecuencias no advertidas quizá por dicho legislador, o bien surgir problemas lógicos —como contradicciones, lagunas, redundancias— que no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en relación con el resto del sistema jurídico. ” NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 248.

N°2 “La justicia determina sólo la forma de lo jurídico. Para ganar el contenido del derecho hay que añadir un segundo pensamiento: el de adecuación a un fin. Si el problema de la justicia pudo plantearse y responderse con independencia de toda cuestión de fines y, por tanto, de la de los fines del Estado, ahora, por vez primera en la perspectiva de nuestras consideraciones aparece el estado en el ámbito del problema del fin del derecho. Pues ya que el derecho en su parte esencial, institución jurídica, los problemas de los fines del derecho y del Estado son inseparables. Cuando se plantea el problema de los fines del derecho no se pregunta por las finalidades empíricas que pueden haberle originado, sino por la idea de fin supraempírica que ha de ser la pauta del derecho. La respuesta a tal problema sólo puede obtenerse por la convicción que se tenga de cuál sea el valor- al que debe atribuirse igual validez absoluta que al valor de lo justo- a cuyo servicio esté el derecho destinado y adecuado”

RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1952,p. 71.

N° 3 “Según Kantorowicz, "la opinión dominante se imagina al jurista ideal como a un funcionario de cierta categoría, con carrera, que se encuentra sentado en su celda, armado exclusivamente con una máquina de pensar de la más fina especie. En esta celda se halla sólo una mesa verde sobre la cual está delante de él un código del Estado. Se le entrega un caso cualquiera, un caso real o un caso sólo supuesto, y, de acuerdo con su deber, puede aquel funcionario por medio de operaciones meramente lógicas y de una técnica secreta que sólo él domina, llegar a la solución predibujada por el legislador en el código, con exactitud absoluta. Este ideal, ajeno a los romanos de la época de su grandeza, surgió en los tiempos de su profunda decadencia" Para Kantorowicz la verdadera Ciencia del Derecho es antirracionalista y antidogmática; le repugnan la analogía, la interpretación extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el espíritu de la ley, los sistemas generales y la deducción. Para Kantorowicz el papel que desempeña la voluntad es decisivo en la ciencia jurídica. "Piénsese en el ejemplo clásico de Bártolo, el más famoso de todos los juristas, del que la historia relata que primeramente dictaba la resolución y que luego hacía buscar a su amigo Tigrinio los pasajes aplicables en el "Corpus Iuris", puesto que él tenía poca memoria”


Universidad de Antofagasta PACHECO, Máximo, Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 384



LECCIÓN DECIMA: LOS ACTOS JURÍDICOS Y LOS ACTOS CORPORATIVOS.

1.- HECHO, HECHO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO. (B.B. n° 1)

Hecho: es todo aquél acontecimiento natural o derivado de la voluntad humana, que se da en el mundo temporal.

Este hecho admite la siguiente clasificación: 1º Hechos puros y simples o naturales. 2º Hechos jurídicos. 1º Hechos puros y simples o hechos naturales: son acontecimientos de la naturaleza o del hombre, que no producen efectos jurídicos, ya que no constituyen un supuesto normativo que traiga consigo una consecuencia jurídica, es decir, crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo.

2º Hechos jurídicos: son a contrario de los anterior todos aquellos acontecimientos de la naturaleza o del hombre que si constituyen un supuesto normativo que traiga consigo una consecuencia jurídica.

Los hechos jurídicos a su vez se clasifican en: a) Hechos jurídicos propiamente tales: son aquellos acontecimientos de la naturaleza, que provocan consecuencias jurídicas, por ejemplo; el nacimiento, la muerte, etc.

b) Hechos jurídicos voluntarios: son aquellos acontecimientos de la voluntad humana, que se realizan con la intención de producir efectos jurídicos.

Los hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos e ilícitos: Hechos lícitos: Son aquellos que no se oponen al ordenamiento jurídico, y que por ende no tienen aparejado sanción (en sentido negativo) alguna.

Estos pueden ser realizados con la intención de producir efectos jurídicos (ej. Un contrato) o sin la intención de producir efectos jurídicos (ej. Un cuasi-contrato)



Hechos ilícitos: Son aquellos que se oponen al ordenamiento jurídico y que por ende involucran una infracción de una norma jurídica. Pueden ser también realizados con la intención de infringir la norma y por ende de producir efectos jurídicos negativos (ej. delitos penales dolosos, ilícitos civiles dolosos) y pueden ser por su parte realizados sin la intención directa de infringir la norma, sino por mera culpa o imprudencia (ej. delitos penales culposos, y cuasi delitos civiles)

Se les llama actos jurídicos a los hechos jurídicos voluntarios lícitos realizados con la intención de producir efectos jurídicos, esto es aquellos que la dogmática jurídica los denomina convenciones y contratos.

2.- ACTO JURÍDICO. a) concepto: Definición técnica “Es toda manifestación de voluntad expresada por uno o más sujetos de derecho y realizados con la precisa intención de producir efectos o consecuencias jurídicas, es decir, la creación, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo”

b) Excursus sobre el acto jurídico como fuente formal del derecho. Cuando los sujetos crean un acto jurídico, lo que hacen es aplicar las normas legales que, con un carácter general, se refieren a los actos o declaraciones de voluntad, por lo cual aplican las normas legales específicas, de acuerdo con el acto que celebren.

Ejemplo: cuando dos partes celebran un contrato de compraventa, lo que hacen es aplicar las normas legales de carácter general señaladas entre los Art. 1793 a 1896 del Código civil,

KELSEN a estas nuevas normas nacidas en el acto jurídico las denomina “Normas individualizadas”, cuyas disposiciones serán aplicables solamente a los sujetos que celebren el acto.

En el Art. 1545 el CC señala que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Quiere decir que sólo están vinculados lo sujetos que contraen el compromiso y nadie más, pues del compromiso nacerán derechos y obligaciones como si la ley se las hubiese impuesto; de acá se desprende que el acto jurídico sea considerado una fuente formal del Derecho, ya que detrás de ella se verifica la presencia de



sujetos individualmente considerados. c) Clasificaciones principales. a. Atendiendo al numero de voluntades: se clasifican en : 1º Actos jurídicos unilaterales: son aquellos que para nacer en la vida del Derecho exigen la manifestación de voluntad de una sola parte, es decir, un sujeto o un conjunto de sujetos que representen un mismo interés.

Ejemplo: En el caso de un solo sujeto: el testamento: Art. 999 CC: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

En el caso de un conjunto de personas: los acuerdos adoptados en una asamblea de accionistas para el caso de una sociedad anónima.

2º Actos jurídicos bilaterales: Son aquellos que para nacer en la vida jurídica, requieren de la manifestación de voluntad de dos o más sujetos de derecho. Reciben el nombre de convenciones cuando están destinados a crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, y de contratos, cuando están destinados solamente a crear derechos en sentido subjetivo.

Art. 1438 CC: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

En esta disposición aparece claramente que BELLO confundió los términos convención y contrato, pues este último es una especie de aquel.

b. Atendiendo a la finalidad que persigue el acto. Se clasifican en: 1º Actos de familia: son aquellos actos que se refieren a la situación del individuo como miembro de una familia y sus relaciones con los restantes miembros de ésta.

2º Actos jurídicos patrimoniales: son aquellos que están destinados a crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, con una significación pecuniaria. Estos actos se dividen en:

a) Actos jurídicos a título gratuito: son aquellos en los cuales una de las

partes procura dar a la otra una ventaja sin recibir nada a cambio. Por ejemplo, la donación.



b) Actos jurídicos a título oneroso: son aquellos en los cuales una de las

partes otorga a la otra una ventaja, esperando la reciprocidad. Por ejemplo, el contrato de compraventa.

c. Atendiendo a la vida o muerte: se clasifican en : 1º Actos jurídicos por causa de muerte o mortis causa: son aquellos que surgen tras la muerte del sujeto llamado otorgante, lo que trae como resultado que se produzcan los efectos jurídicos del acto. Por ejemplo, el testamento.

2º Actos entre vivos: son todos aquellos actos que no precisan de la muerte de una persona para producir los efectos que le son propios.

d. Atendiendo a la solemnidad del acto: se clasifican en : 1º Actos jurídicos solemnes: son todos aquellos actos en que la ley, en consideración a la naturaleza jurídica del acto, exige ciertas formalidades indispensables para que la manifestación de voluntad de una parte (acto jurídico unilateral), o de dos o más partes (acto jurídico bilateral), sea válida.

Ejemplo: Acto jurídico unilateral: el testamento; para que sea válido deberá ser solemne, es decir, será válido mediante escritura pública.

Acto jurídico bilateral: la compraventa de bienes raíces, el Código civil señala en su Art. 1801 inciso 2º “La venta de bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una servidumbre hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

2º Actos jurídicos no solemnes: son todos aquellos actos en que la voluntad del autor (unilateral), o el consentimiento de las partes (bilateral), puede expresarse de cualquier forma, como por ejemplo, la compraventa de bienes muebles.

e. Otras clasificaciones: 1º Actos puros y simples: son todos aquellos actos que no se encuentran sujetos a ninguna modalidad en especial para el nacimiento, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo. Se entiende por modalidad cada una de las maneras de ser, o variantes que puedan soportar los derechos subjetivos y sus obligaciones correlativas.

2º Actos sujetos a modalidad: son todos aquellos actos que sí se encuentran sujetos a la verificación de una modalidad para la creación, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo.

Las modalidades en un acto jurídico son el plazo, la condición y el modo.



a) Plazo: Es un hecho futuro cierto, del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho subjetivo. Cuando se habla de un hecho futuro se refiere a algo que sucederá en el porvenir, y cuando se habla de un hecho cierto, se refiere a que se sabe cuando se realizará, pero está subordinado al transcurso del tiempo. Existen dos tipos de plazos:

a.1. Plazo suspensivo: se refiere a que de ese hecho futuro dependerá del ejercicio de un derecho subjetivo, como por ejemplo, pagar un crédito.

a.2. Plazo final o extintivo: se refiere a que de ese hecho futuro dependerá la extinción de un derecho en sentido subjetivo. Por ejemplo, te prestaré mi auto hasta el 21 de septiembre.

b) Condición: Es un hecho futuro pero incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho en sentido subjetivo. Es incierto, ya que no se sabe si ocurrirá, o se sabe que ocurrirá pero no se sabe cuando. Existen dos tipos de condición:

b.1. Condición suspensiva: es aquella condición de la cual depende el nacimiento de un derecho subjetivo, ejemplo; el profesor de introducción al derecho me donará una colección de libros cuando yo me reciba.

b.2. Condición resolutoria: es aquella condición de cuya verificación depende la extinción de un derecho subjetivo ya nacido. Ejemplo; la condición resolutoria tácita, que es aquella que se encuentra implícitamente en todo contrato bilateral, en el sentido de que, si una de las partes no cumple lo pactado, la otra parte exigirá su cumplimiento por la fuerza, o bien pedirá la resolución del contrato. Art. 1489 del CC “En los contratos va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”1.

c) Modo: Se define como una carga o gravamen establecido en los actos jurídicos a título gratuito, con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. Esta modalidad se presenta en los actos jurídicos patrimoniales gratuitos. El modo consiste en una carga que se impone al que adquiere, en el sentido de que el modo no impide el nacimiento del derecho del acreedor o adquirente de esa libertad, pero le impone ciertas obligaciones.

Art. 1089 del CC se refiere al tema “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la

1 La muerte ¿es un plazo o una condición? Es un plazo, pues es un hecho cierto (nadie ha vivido para

siempre) y ocurrirá en el futuro, aunque no sepamos la fecha exacta en que acaecerá. Es por ende un plazo indeterminado.



cosa asignada” Ejemplo: Si un donante da cierta cantidad de dinero a algún beneficiario, pero impone a éste la carga de entregar parte de ese dinero a obras de caridad, el beneficiario estará obligado a cumplir con ese modo o modalidad, si esta modalidad no se cumple el derecho subjetivo se extingue.

d) Elementos constitutivos.

En los actos jurídicos podemos encontrar elementos constitutivos de distinta índole. Existen tres tipos de elementos: esenciales, de la naturaleza y puramente accidentales. De igual forma lo expresa el CC en su Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales...”.

1º Elementos esenciales: son aquellos elementos cuya falta en el acto jurídico, conduce a que dicho acto no produzca sus consecuencias jurídicas, es decir, el crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, o bien que su ausencia produzca que degenere en un acto jurídico distinto. (B.B. n°2)

Art. 1444 “.... Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente...”.

Se puede subdistinguir entre elementos esenciales genéricos y específicos. Los primeros son aquellos que deben estar presente en todo acto jurídico para que este produzca sus consecuencias jurídicas, en este sentido se confunden con los requisitos de existencia de todo acto jurídico. Los segundos son propios de los determinados actos jurídicos cuya ausencia trae que el acto en cuestión degenere en otro (ej. en la compraventa el precio)

2º Elementos de la naturaleza: Son aquellos elementos que se entienden pertenecer al acto jurídico, sin la necesidad de que se agreguen a través de cláusulas especiales. Suelen ser regulados por leyes dispositivas, es decir, leyes que suplen el silencio de las partes, y que por consiguiente, no necesitan de la manifestación de voluntad de los sujetos, debido a que están dados por la naturaleza misma del contrato.

Art. 1444 “ ... Son de naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial...”

3º Elementos accidentales: Son aquellos elementos que no siendo esenciales, ni naturales, le pertenecen al acto jurídico. Se agregan en virtud de cláusulas especiales por estipulación expresa de las partes. De esto se desprenden las modalidades que afectan al acto jurídico, es decir, el plazo, la condición y el modo.



Art. 1444 CC”... Y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales...”

Ejemplos: A continuación haremos un análisis del Art. 1793 del CC el cual versa sobre la compraventa para comprender de mejor manera lo expresado anteriormente:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.

Análisis: 1º La compraventa es un contrato bilateral. 2º Tiene por objeto crear derechos subjetivos correlativos. 3º Los elementos esenciales son: La cosa que un de las partes pretende comprar a la otra y el precio. Ahora bien, si falta la cosa no produce consecuencia jurídica alguna, y si falta el precio, puede no producir efecto alguno o degenera el otro distinto, en este caso la donación.

4º Los elementos de la naturaleza son: Las que no siendo esenciales en el contrato, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Otra característica de los elementos de la naturaleza es que pueden ser renunciados por las partes, pero no así los de la esencia. En el contrato de compraventa, son elementos de su naturaleza el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Saneamiento de la evicción: consiste en la pérdida total o parcial de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial dictada en razón de la existencia de un derecho que tenía un tercero sobre la cosa vendida, siendo éste último ajeno al contrato.

Art. 1838 “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.

Saneamiento de los vicios redhibitorios: son los vicios ocultos de la cosa vendida, y de ellos responde el vendedor, ya sea con una indemnización por resolución del contrato o bien por una rebaja proporcional al precio.

Art. 1858 CC: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1ª Haber existido al tiempo de la venta. 2ª Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio.

3ª No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.



5º Los elementos accidentales son: las modalidades, en rigor, el plazo, la condición y el modo. En el contrato de compraventa serán elementos accidentales, aquellos que se agreguen a través de cláusulas especiales, a saber:

a) El plazo o fecha en que las partes se comprometen una a entregar la cosa y la otra pagar la cosa.

b) La condición será el hecho de que una de las partes no cumpla con lo pactado en el contrato, es decir que una parte no entregue la cosa vendida, o la otra no pague la cosa comprada.

c) El modo será si una de las partes define una carga o gravamen al contrato, por ejemplo que una de las partes añada una cláusula adicional, es decir que el nuevo dueño no elimine las áreas verdes del terreno vendido.

OBSERVACIONES: 1.- Los elementos accidentales siempre serán las modalidades. 2.- Los elementos esenciales, son en rigor, los únicos elementos constitutivos del acto jurídico, y pueden ser de dos tipos.

- De todo acto jurídico, la voluntad, la cosa, objeto. - De determinados actos jurídicos: por ejemplo, en el caso de la compraventa, lo son la cosa y el precio.

d) Condiciones de existencia y condiciones de validez. Las condiciones de existencia de un acto jurídico, son aquellas sin las cuales el acto jurídico no es posible que se forme y por ende no nace a la vida del Derecho.

Son condiciones de existencia de los actos jurídicos: 1.- La voluntad. 2.- El objeto. 3.- La causa. 4.- La voluntad, sólo cuando la ley lo exige. En cambio, las condiciones de validez de un acto jurídico, son aquellas que si se presentan, le proporcionarán al acto una vida sana y exenta de vicios; de lo contrario, si se omiten, el acto estará viciado y, en consecuencia, será anulable.

Las condiciones de validez de los actos jurídicos son: 1.- La voluntad no viciada. 2.- El objeto lícito. 3.- La causa lícita. 4.- Las capacidades de las partes. 1.- La voluntad como condición de existencia de los actos jurídicos Su noción no es originaria del pensamiento jurídico, sino que encuentra su origen en el pensamiento filosófico.



El Derecho lo que hace es tomar este concepto, adaptándolo a sus designios. Así, jurídicamente, la voluntad indica la actitud o disposición inequívoca de un sujeto de derecho a querer algo, y la voluntad en el acto jurídico se traduce en la actividad inequívoca de querer realizar un acto.

Suele utilizarse la palabra voluntad para aludir a actos jurídicos unilaterales; en cambio para los actos jurídicos bilaterales se denomina consentimiento, es decir, la voluntad de dos o más sujetos de derecho.

La voluntad para que sea válida en un acto jurídico debe reunir dos condiciones: a) Debe ser seria; esto es, que se manifieste la voluntad de obligarse. b) Debe ser manifiesta, en forma expresa o tácita. Expresa: es la manifestación de la voluntad en forma oral o escrita por la persona que la emite.

Tácita: es la manifestación de la voluntad que no se expresa en forma escrita u oral, y para entenderlo hay que recurrir a circunstancias concomitantes de las que se deduzca la voluntad inequívocamente.

2.- La voluntad como condición de validez de los actos jurídicos. La voluntad exenta de vicios es aquella que está libre de vicios de la voluntad o consentimiento. (B.B. n° 3)

Art. 1451 “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo”.

A) Error En general, es el concepto equivocado que se tiene de un determinado ente real o ideal y se diferencia de la ignorancia ya que esta última implica el desconocimiento total acerca de una determinada cuestión.

La ignorancia no vicia el consentimiento, de acuerdo a lo estipulado en el Art. 8º del CC “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.

En la dogmática civil se distinguen dos tipos de error:



a) Error de hecho: es aquél concepto equivocado que se tiene de una

determinada cosa o sobre la identidad específica de la cosa. También es el concepto equivocado que se tiene de una determinada persona.

Art. 1453 CC: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

Art. 1454 CC: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una barra de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ella para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Art. 1455 CC: “El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que su buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

Conclusión: Los errores de hecho que vician el consentimiento son: a) El error esencial: tipificado en el Art. 1453 del CC, es decir aquél que recae sobre la especie del acto que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad específica de la cosa que se trate, por ejemplo, que en un contrato, una de las partes entendiese vender y la otra donar.

b) El error sustancial: tipificado en el Art. 1454 del CC, es decir aquél que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el acto, por ejemplo cuando una de las partes entiende que la sustancia es distinta de lo que en realidad es.

c) El error en las cualidades accidentales, tipificado en el Art. 1454 inciso 2º, es decir aquél error que recae sobre toda otra cosa o parte que no sea sustancial y que no vicia el consentimiento, a menos que esa cualidad accidental sea o haya sido el principal motivo de una de las partes para contratar y que éste motivo haya sido conocido por la otra parte.

d) Error sobre la persona: tipificado en el Art. 1455, es decir aquél error sobre la identidad de las personas. Como regla general en los actos jurídicos la consideración de la persona es indiferente por lo cual no vicia el consentimiento.

Sin embargo existen actos jurídicos en que la identidad de la persona que quiere



contratar es fundamental, al punto tal que si erraran a propósito de la identidad de la persona, en este tipo de actos jurídicos, el consentimiento estaría viciado, como por ejemplo, en los contratos de adopción, matrimonio, transacción, mandatos, etc. A estos contratos se les llama intuito personae. Así, no da lo mismo casarme con Mercedes que con Luisa2.

b) Error de Derecho: son los que recaen sobre lo que el Derecho prescribe, para un caso determinado.

El Art. 1452 CC señala que “El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento”; Por lo demás, el Art., 8º refrenda lo planteado.

B) La fuerza Es una presión física o moral que se ejerce o despliega sobre una persona.

Se deben distinguir dos tipos de fuerza: una es la absoluta o física, llamada también vis absoluta y la otra es la fuerza moral o coacción psicológica llamada también fuerza compulsiva o vis compulsiva.

1.- Fuerza o vis absoluta: consiste en el vencimiento mecánico o físico de una resistencia también física, es decir, la persona no actúa por sí sola, sino que es movida. Por ejemplo, si yo tomo la mano de una persona y por la fuerza la hago firmar determinado contrato, la persona no actúa por si sola, sino que es movida.

2.- Fuerza o vis compulsiva (fuerza moral o coacción sicológica): esta constituye el vicio del consentimiento, y consiste en aquella presión o fuerza psicológica que se aplica a una determinada persona, a través de la amenaza de un mal grave que podría irrogarse a ella o a ciertos parientes cercanos o a su cónyuge. Para que la fuerza compulsiva vicie el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos: debe ser Ilegítima, grave y determinante.

a) Fuerza ilegítima: esto significa que el procedimiento coactivo que se empleó para determinar que un sujeto consintiera en un acto esté prohibido por el Derecho. En otras palabras es el Derecho el que no permite este tipo de actos.

Esta noción nos revela, entre otras cosas, que existen fuerzas compulsivas permitidas por el Derecho. Así, amenazar con demandar a alguien por incumplimiento de un contrato es una fuerza compulsiva, pero está permitida por el Derecho: es legítima.

b) Fuerza grave: existen dos tipos de criterio para determinar la gravedad:

2 La nueva ley de Matrimonio civil Nº 19.947 de 2004 señala como vicio del consentimiento, en su Art. 8º Nº

2 “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”, circunstancia que antiguamente no estaba contemplada como error suficiente para viciar el consentimiento.



- Criterio objetivo o absoluto: para los romanos era grave aquella fuerza que

era capaz de atemorizar a un hombre de coraje. En la actualidad y en especial, en nuestro Derecho positivo, la fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte a una persona de sano juicio.

-

- Criterio subjetivo o relativo: es aquél que mide la gravedad en consideración a la persona amenazada por la fuerza. En nuestra legislación esto está expresamente estipulado en el Art. 1456, cuando señala que la gravedad de la fuerza se mide “tomando en cuenta su edad, sexo y condición”. Es subjetivo, por cuanto no será lo mismo desplegar una fuerza a una mujer que a un hombre, o bien no será lo mismo atemorizar a un menor adulto que a un adulto; también la condición de la persona es considerada, ya que no será lo mismo atemorizar a un indigente que a un pudiente.

-

c) Fuerza determinante: quiere decir que la fuerza ha de ser empleada para obtener el consentimiento de la persona y este consentimiento ha de ser el resultado del despliegue de esa fuerza. Basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

La fuerza como vicio del consentimiento en nuestro Derecho positivo Art. 1451 CC: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.

Art. 1456 CC: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte a alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

Lo determinante es que tiene que existir una relación de causalidad entre el procedimiento compulsivo y el logro del consentimiento.

Art. 1457 CC: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.

Esto quiere decir, que no es necesario que la persona beneficiada por la fuerza la ejerza; puede este perfectamente haber enviado a un tercero para que amenace al sujeto pasivo de ella.

3) El dolo “…consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro”. (Art. 44 CC). En doctrina se distinguen dos tipos de dolo, el dolo bueno y el dolo malo:



- Dolo bueno: los romanos distinguieron este tipo de dolo, el que consistía en los halagos que desplegaban las partes para hacer más atractivo el objeto que comerciaban, sin caer en el terreno de una manifestación fraudulenta. Esta práctica es observada hasta nuestros días y no vicia el consentimiento.

- Dolo malo: es toda maquinación fraudulenta que ejerce una de las partes que intervienen en el acto jurídico con el fin de engañar la voluntad de la otra parte en la celebración del acto jurídico. Es aquél que expresamente prohíbe la ley, y consiste auténticamente en un engaño fraudulento, por lo tanto, vicia el consentimiento en materia de Derecho privado.

El dolo como vicio del consentimiento en nuestro derecho positivo Art. 1458 CC: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo de lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.

Análisis del Art. 1458 CC: 1º El dolo para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes y además que sea la principal causa. Se diferencia de la fuerza, por cuanto no es necesario desplegar una presión física o psicológica sobre la otra parte.

2º Para que vicie el consentimiento es indispensable que la maquinación fraudulenta sea obra de una de las partes, y además es necesario que sea la principal causa para contratar, esto es, que aparezca claramente la circunstancia de que no mediando, el dolo las partes no hubieran contratado.

3º Cuando el dolo no es obra de las partes sino de un tercero o terceros, sólo da lugar a que el perjudicado pueda pedir una indemnización de perjuicios, en contra de la persona o personas que se hayan aprovechado de él. Contra las primeras la indemnización será el total del valor de los perjuicios, en tanto en contra de las segundas será el total del beneficio obtenido por el dolo.

4º Estas normas que aluden al dolo como vicio del consentimiento, se refiere a los actos jurídicos bilaterales, por cuanto se habla de partes. Ahora bien ¿Que ocurre con los actos jurídicos unilaterales, por cuanto en ellos no se habla de partes sino que se habla de actor?, cabe ahora preguntarse ¿Cuales serán los requisitos para que el dolo vicie la voluntad? Esta situación no se encuentra expresamente regulada en nuestro CC, pero interpretándose algunas disposiciones que aluden indirectamente a la cuestión, se llega a la conclusión de que los actos jurídicos unilaterales para que el dolo vicie el consentimiento, basta con que sea principal.



Art. 1459 CC: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”.

Análisis del artículo 1459: 1º El dolo no se presume, es la ley la que señala cuando existe, al respecto el Art. 706 del CC señala “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio”.

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude u otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

2º El dolo que no se presume deberá ser probado. 3.- El objeto como condición de existencia en los actos jurídicos Existe una discrepancia entre los autores en cuanto a que es el objeto en los actos jurídicos. Hay quienes piensan que los actos jurídicos no tienen objeto, sino que produce efectos: la creación, modificación y extinción de derechos subjetivos y sus obligaciones correlativas. Otros, en cambio, dicen que el objeto se reduce o consiste en una cosa o un hecho, es decir, con la prestación.

El Código civil chileno, siguiendo esta tendencia, identifica el objeto con la prestación. El Art. 1460 dice que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

El objeto, por tanto, puede consistir en una cosa o en un hecho y por ende, para contemplar el objeto del acto jurídico como condición de existencia de estos, es menester, establecer los requisitos del objeto, los cuales serán diferentes, según, si recae sobre una cosa o un hecho:

1.- Si el objeto del acto jurídico o de la prestación recae sobre una cosa material, debe presentar los siguientes requisitos:

c) La cosa material ha de ser real. d) Comercial. e) Determinada.

a) La cosa material ha de ser real o la realidad de la cosa: quiere decir que exista en el mundo natural, pudiendo ser actual o futura, en el sentido de que no sólo las cosas que actualmente existen, sino también las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de un acto jurídico.



Art. 1461: “No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera existan...”

b) Comercial, es decir, que la cosa sea comerciable, esto significa que sea susceptible de enajenación o transferencia y que se encuentre dentro del comercio humano; se comprenderá, por ende, que faltará el objeto si la cosa no está en el comercio humano.

Art. 1461: “...; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables...” c) Determinada, es decir, la cosa debe estar determinada; ha de ser a lo menos genérica, limitada y cuantificada. La cuantía o cantidad puede ser incierta, con tal que en el acto se fijen reglas que sirvan para determinar dicha cantidad.

Art.1461: “..., y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad”.

2.- Si el objeto del acto jurídico o de la prestación recae sobre un hecho, debe presentar los siguientes requisitos:

a) Debe ser físicamente posible. b) Debe ser moralmente posible.

a) Físicamente posible: aquél acto que no está reñido con las leyes causales de la naturaleza será posible; en cambio, será físicamente imposible todo aquello que vaya contra la naturaleza. Ejemplo: si yo te prometo, a cambio de una prestación, un pedazo de la luna.

Art. 1461: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza...”

b) Moralmente posible: aquél acto que no está reñido con las leyes o las buenas costumbres, será posible; en cambio será moralmente imposible todos aquellos que vayan en contra de las leyes y las buenas costumbres. Ejemplo: te pagaré cierta suma de dinero para que mates al profesor de introducción al Derecho.

4.- El objeto como condición de validez en los actos jurídicos. El objeto lícito. Los autores tampoco están de acuerdo en que debe entenderse como licitud del objeto. Hay quienes sostienen en Chile que el objeto ilícito, es el contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Otros señalan que el objeto es lícito cuando este es comerciable



En todo caso, nuestro ordenamiento positivo describe cuales son los casos en que el objeto es ilícito:

Casos de objeto ilícito en el Código Civil chileno

a) Actos contrarios al Derecho público chileno Art. 1462: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.

Análisis: este artículo señala que serán objeto ilícito todos los actos que contravienen con el Derecho público. Por ejemplo, una asociación que se funde con el propósito de luchar en forma armada en pro de sus ideales, adolecerá de objeto ilícito, y por lo tanto, esa asociación es nula.

b) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva

Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas”.

Análisis: Este artículo señala que en los denominados pactos sobre sucesión futura, es decir, los pactos que establezcan el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, constituyen objeto ilícito, ese acto jurídico o contrato, por cuanto sería una inmoralidad un pacto en que va impuesta la especulación de una persona, puesto que, por ejemplo, una persona podría verse tentada a matar a la otra si ésta se encuentra beneficiada.

c) Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464 Art. 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el acreedor consiente en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio”.

Análisis: este artículo se refiere a la enajenación de derechos y cosas. Ahora bien, el significado de enajenación consiste en hacer de otro lo que es nuestro. En nuestro Ordenamiento jurídico hay dos acepciones de enajenación:

- Definición amplia: es todo acto bilateral entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere un derecho sobre otra, o bien constituye sobre un derecho real suyo otro derecho a favor de otra persona, derecho que limita o grava el primer derecho, como una prenda o una hipoteca. En virtud del contrato de compraventa no se crean ni transfieren derechos reales, ya que el contrato de compraventa no



produce que el vendedor transfiera su derecho de dominio al comprador, sólo genera derechos personales: que el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador a través de la tradición, que es un modo de adquirir el dominio. - Definición en sentido estricto: la enajenación alude a aquellos actos jurídicos entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere a otra un derecho real a otra persona.

Cuando el Art. 1464 del CC dice que hay objeto ilícito en la enajenación… está, según la doctrina y jurisprudencia, empleando el término en sentido amplio

Hay objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que están fuera del comercio: recordemos que existen cosas absolutamente incomerciables y cosas relativamente incomerciables. La comerciabilidad alude a la posibilidad de transferencia de las cosas.

Sin embargo esta disposición presenta un problema; es contradictoria con otra disposición que ya hemos examinado: la del Art. 1461, en que la comerciabilidad aparece como un requisito de existencia del objeto. Si el Art. 1464 señala que hay objeto ilícito en las cosas incomerciables está suponiendo que ese objeto existe, pues para que algo sea considerado ilícito es menester que exista.

El problema sería mayor si nuestro Ordenamiento civil consultara la inexistencia como sanción a los actos jurídicos celebrados con omisión a sus requisitos o condiciones de existencia. Pero, como veremos más adelante, el CC sanciona los actos inexistentes como actos nulos absolutamente, que es la misma sanción del objeto ilícito.

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es decir, de los derechos personalísimos, como el de uso y habitación (Art. 819 CC), el de alimentos (Art. 334 CC) o el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884 CC).

3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice y el acreedor consienta en ella: El embargo es la aprehensión compulsiva decretada por el juez en un juicio ejecutivo de uno o más bienes determinados del deudor, bienes que son entregados a un depositario provisional, quien debe mantenerlos a disposición del tribunal con el fin de asegurar el pago de la deuda. Se entiende que existe objeto ilícito en su enajenación, pues hacerlo significaría una burla al posible derecho del demandante de vender la cosa embargada y pagarse con lo obtenido en la subasta.

Ahora bien, se admite una excepción a esta regla general: el juez puede autorizar la enajenación de bienes embargados contando con el consentimiento del acreedor, pues puede resultar beneficioso para él; por lo demás los bienes embargados, si no se verifica el pago, de todos modos serán vendidos en un remate o subasta pública

4º De la enajenación de las cosas cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio: Las cosas litigiosas son aquellas cuyo dominio discuten en juicio



el demandante y demandado. La razón de ser de la prohibición es idéntica a la anterior. La única salvedad que reconoce es que el juez de su permiso para la venta.

d) Actos contrarios a la moral 1º Condonación del dolo futuro: Art. 1465: “ El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

Análisis: hay objeto ilícito en la condición del dolo futuro, es decir, perdonarse anticipadamente las maquinaciones fraudulentas futuras; sólo la remisión o perdón del dolo consumado es permitido.

2º Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: Art. 1466 “Hay asimismo objeto ilícito… en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa…”

Como es fácil apreciar, la venta de este tipo de artículos ofende la moral y las buenas costumbres. Sin embargo, estos conceptos no son pétreos e inmodificables, sino al contrario: mudan constantemente, tanto como mudan los convencionalismos sociales y el avance o retroceso de las ideas, por lo que la advertencia para el juez es tener muy presente estos datos sociológicos, pues lo que ayer era considerado inmoral hoy puede no serlo.

e) Deudas contraídas en juegos de azar

Art. 1466: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar…”

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino el acaso o casualidad: naipes, ruleta, loterías, rifas, etc.

Su fundamento estriba en que a ojos del legislador no es correcto enriquecerse en base al azar, sino en el trabajo. Sin embargo, existen varias excepciones a través de leyes especiales que autorizan a ciertas personas a la realización de estos juegos, como la Polla Chilena de Beneficencia, los Casinos autorizados por ley, etc.

f) Actos prohibidos por la ley

Finalmente el Código Civil, en la parte final del Art. 1466, señala que también será o constituirá objeto ilícito todo contrato prohibido por las leyes. Por ejemplo:

1º En la celebración de un contrato prohibido por las leyes, es objeto ilícito: a) La compraventa entre cónyuge y estos con algún hijo de esa familia. Art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuge nos divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia”.

b) La prohibición de vender a los administradores los bienes que administran. Art. 1797 “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa



autorización de la autoridad competente”.

c) Los jueces, abogados, procuradores, notarios, etc., no podrán comprar los bienes en cuyo litigio han participado.

Art. 1798: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio: y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bines en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

5.- La causa como condición de existencia y validez de los actos jurídicos Como señalan ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, el tema de la causa es “materia llena de sobras e imprecisiones”3, pues este uno de los temas que en la dogmática civil se presentan más obscuros y confusos. Contrario a lo que pueda creerse, no es una discusión meramente teórica, sino que puede arrastrar numerosas consecuencias de índole práctico.

La causa, tradicionalmente entendida es el por qué se debe, el fin inmediato y directo que una persona persigue al momento de obligarse. No debe confundirse con el objeto, que ya hemos analizado, pues este es sobre el cual recae la obligación. Tampoco debe confundirse con el motivo, que es la causa impulsiva, el fin mediato y lejano que una persona tiene en mente al momento de contratar. Según la teoría clásica acerca de la causa, la verdadera es la llamada final o inmediata

Algunos autores se han planteado si es necesario considerar como elemento formativo de los actos jurídicos a la causa. Sin embargo esta es necesaria, pues como veremos nuestro ordenamiento jurídico civil considera como un principio fundamental el de la autonomía de la voluntad que aplicada sin cortapisas, puede engendrar numerosas dificultades, sobre todo frente a la posibilidad de existencia de relaciones jurídicas contrarias a ley o a la moral o las buenas costumbres, tal como lo entiende nuestro código civil.

Han existido dos teorías relativas a la causa. La objetiva que ya hemos enunciado y que considera que la causa es el fin inmediato y directo que una persona persigue al momento de obligarse. Por ello siempre la causa será única e inmutable respecto de los mismos actos jurídicos: así, la función de cambio es la causa de los actos onerosos.

En cambio la concepción subjetiva de la causa considera que esta no es sino un motivo que por ser inmediato (es en el tiempo al más próximo a la celebración del acto), determinante, (pues es el que decide la celebración del acto o contrato) y abstracto y constante, pues prescinde de los autores concretos.

La causa en el Código Civil Chileno Del Art. 1467 pareciera desprenderse que la causa es tomada por el Código civil chileno en sentido subjetivo:

3 Alesandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 1998, tomo II, pág. 279.



“Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato…” Actualmente la dogmática civil considera que la causa como condición de existencia de los actos jurídicos debe ser considerada como la causa final. En cambio existen controversias en torno a como considerar la causa como condición de validez: mientras que algunos autores como Carlos DUCCI afirman que debe considerarse la causa en sentido subjetivo, otros como ALESSANDRI señalan que la causa debe entenderse también como la causa final.

Como condición de existencia, la causa debe ser real, esto es, debe existir y no ser falsa. Un ejemplo de acto jurídico sin causa sería el pago de una deuda inexistente. Sin embargo los problemas pueden presentarse respecto de ciertos actos que la dogmática civil y comercial llama abstractos o incausados como los títulos de crédito, en que no es relevante la causa por la cual se otorgaron y de todos modos siguen siendo existentes y válidos.

Como condición de validez, la causa ha de ser lícita y lo es aquella que no es contraria a la ley, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo, pagarle a alguien para que mate al profesor de introducción al Derecho

6.- Las solemnidades como condiciones de existencia Formalidades: aquél conjunto de requisitos externos que deben tener ciertos actos jurídicos, en virtud a lo dispuesto por la ley para celebrarse.

Las solemnidades, son ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico.

Constituyen formas solemnes en que debe darse el consentimiento y cuya inobservancia acarrea la inexistencia del acto jurídico.

Art. 1801 CC: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio; salvo las excepciones siguientes:

La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.

De este artículo se desprende que los actos jurídicos, para estos efectos, son susceptibles a la siguiente clasificación:

1º Actos consensuales: son aquellos en los cuales la ley no impone requisito externo para que sean válidos, basta el simple consentimiento de las partes.

2º Actos jurídicos formales: son aquellos que para su celebración deberán cumplir con una serie de requisitos externos que la ley establece.



Especies de formalidades: 1.- Las solemnidades (propiamente tal): Son aquellos requisitos externos que la ley prescribe como indispensables para que el acto exista jurídicamente, pues sólo con la presencia de este requisito las partes pueden obligarse. Ejemplo, la escritura pública en que debe constar en la compraventa de un bien raíz: de faltar este documento escrito la venta será anulable.

2.- Formalidades habilitantes: Son requisitos que la ley establece para tutelar los intereses de los incapaces, en el sentido, de que sólo mediante este requisito el acto jurídico será válido. Son requisitos que apuntan a la integración de la voluntad de los incapaces, los cuales tienen especial tutela o protección por parte del Derecho.

Son formalidades habilitantes la representación, la autorización y la homologación; de faltar estas formalidades, el acto carecerá de una condición de validez y será anulable, aunque por nulidad relativa.

3.- Formalidades de prueba: son formalidades que la ley exige y sirven como principal medio de prueba de un acto jurídico.

Art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias...”

Art. 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

Art. 1710: “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”.

Art. 1711: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este código y en los códigos especiales. “

La omisión de las formalidades de prueba no produce la inexistencia o la nulidad



de los actos jurídicos, sino que se pierde un medio probatorio de estos actos jurídicos que, en ciertos casos, no podrán ser probados por otros medios, como testigos. 4.- Medidas de publicidad: Existen algunos actos jurídicos a los cuales la ley exige cumplir con ciertas formalidades con el objeto de dar a conocer a terceros, la existencia de lo pactado. Estas medidas se clasifican en:

a) Medidas de publicidad de simple noticia: quiere decir, dar a conocer a

cualquiera persona la celebración de un acto jurídico. Por ejemplo, las escrituras públicas de bienes raíces deben ser inscritas en el Registro Conservatorio con el fin de que si existiera un tercero interesado en comprar un bien raíz, a través de esta forma podrá interiorizarse sí este encuentra gravado4.

b) Medidas de publicidad sustanciales: su finalidad esencial es dar a conocer a terceros interesados la celebración de un acto jurídico. Al respecto se refieren los siguientes artículos del CC:

Art. 1723 “durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta sub inscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguiente a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto de separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

6.- La capacidad como condición de validez de los actos jurídicos. Para que un acto sea válido es necesario con que las parte cuenten con capacidad de ejercicio.

Art. 1447 CC: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos (los varones mayores de 14 y menores de 18 años y las mujeres mayores de 12 y menores de 18 anos) y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (pueden actuar de las

4 La inscripción conservatoria tiene además otra finalidad: constituye el modo de adquirir el dominio

llamado tradición.



siguientes formas: representados, autorizados, homologados). Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (se refiere a las personas que teniendo capacidad de ejercicio y goce no pueden celebrar ciertos actos, por ejemplo: se les prohíbe a los jueces comprar bienes los cuales serán rematados en pública subasta).

a) Ineficacia de los actos jurídicos, en sentido lato y restringido; estudio especial de la inexistencia y de la nulidad.

La ineficacia de los actos jurídicos en sentido lato o amplio significa aquella situación, en que un acto jurídico no produce sus efectos propios, en orden a crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, o bien deja de producirlos por cualquier causa.

La causa de la ineficacia podrá encontrarse en la estructura misma del acto, es decir, una condición de existencia del acto, de su estructura jurídica, o bien, esa estructura podrá estar perfecta pero la causa de que el acto deje de producir sus efectos es ajena a esa estructura.

La inexistencia en sentido amplio comprende de tres situaciones:

A. Inexistencia. B. Nulidad. C. Ineficacia en sentido estricto.

La ineficacia en sentido estricto: supone un acto válido y existente pero respecto del cual de todas formas el acto deja de producir sus efectos jurídicos propios por hechos posteriores y ajenos a la estructura del acto.

La ineficacia en sentido estricto no se refiere a la omisión de condiciones de existencia o de validez del acto, pues en este caso el acto está estructuralmente completo, ya que en él se han cumplido todas sus condiciones de existencia y validez: el acto existe, ha nacido a la vida del Derecho y no padece de vicio alguno que lo haga anulable. El problema es otro, el problema es que por hechos posteriores, en rigor ajenos a la estructura del mismo, el acto dejará de producir sus efectos jurídicos.

Estos hechos o situaciones, que son de muy variada índole, serán examinados en los correspondientes cursos de Derecho civil. Algunos de los más importantes se conocen con los siguientes nombres:



a) La suspensión: si la condición suspensiva existente en el acto o contrato no se cumple, el derecho en cuanto tal no nace, y el acto no puede producir su efecto su efecto en tanto la condición suspensiva no se cumpla.

b) La inoponibilidad: quiere decir que los efectos del acto no pueden ser hechos valer frente a terceros cuando no se han cumplido las llamadas medidas de publicidad esenciales.

c) La revocación del acto. d) La caducidad de sus efectos. e) Y otras. La inexistencia y la nulidad La cuestión de la nulidad y la inexistencia nos lleva a introducir una distinción preliminar, a propósito de los actos jurídicos, y así se tienen: actos perfectos y actos imperfectos.

1º Actos perfectos: son aquellos actos en que se observaron todos los requisitos de existencia y validez.

2º Actos imperfectos: son aquellos actos en que no han sido cumplidas todas las condiciones de existencia y de validez. De este concepto, se distinguen los actos inexistentes y los actos nulos; a su vez los actos nulos pueden ser actos nulos absolutamente y actos nulos relativamente, es decir, hay nulidad absoluta y hay nulidad relativa.

Tratemos de fijar los conceptos de inexistencia y de nulidad con la advertencia de que el concepto de nulidad es un concepto provisorio.

La inexistencia es, teóricamente hablando, una sanción, es decir, una consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre aquél acto jurídico que se celebró con omisión de alguna de sus condiciones de existencia de los actos jurídicos, es decir, en que faltó la voluntad, la causa, el objeto y las solemnidades que la ley para ese caso exigía.

La nulidad, en cambio, es también una sanción, es decir, una consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre actos jurídicos que se celebraron con omisión de algunas de sus condiciones de validez, es decir, cuando la voluntad de las partes estuvo viciada, aquellos actos en que el objeto fue ilícito, aquellos actos en que la causa fue ilícita y aquellos actos en que alguna de las partes o las dos era incapaz y no se dio cumplimiento con las formalidades habilitantes correspondientes.

Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta, o bien relativa: 1º Nulidad absoluta; es aquella sanción que se impone a un acto, cuyo requisito faltante u omitido era exigido por la ley por consideración al acto en sí mismo, y no atendiendo a la calidad o estado de las personas que lo ejecutaron o celebraron.



2º Nulidad relativa, en cambio, es una sanción que recae sobre un acto jurídico, cuyo requisito omitido era requerido por la ley, no atendiendo al acto en sí, sino, por consideración de las personas que lo ejecutaron o celebraron.

Estos conceptos, en rigor, se pueden obtener de los artículos 1681 y 1682 del CC: Art. 1681 CC: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta y relativa”. Art. 1682 inciso 1º: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas...”

Inciso 3º “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Análisis del Artículo: 1º la nulidad relativa constituye la regla general, mientras que la nulidad absoluta es aplicada a casos excepcionales.

2º Se desprende que el CC no ha regulado expresamente el problema de la inexistencia jurídica.

3º Las normas relativas a la inexistencia (teóricamente hablando) y de la nulidad absoluta son de orden público y por esta razón son taxativas, es decir, la voluntad de las partes no las pueden derogar, a diferencia de las normas dispositivas que son las que mayoritariamente componen el Derecho privado.

Teoría de la inexistencia Arranca de la ciencia jurídica civil de principios del siglo XIX, y su origen está en el jurisconsulto alemán ZACHARIAE quien, estudiando el régimen de nulidad en el contrato de matrimonio, advirtió y delimitó por primera vez las bases de la llamada teoría de la inexistencia jurídica ¿Por qué?, porque en el contrato de matrimonio adquiere hoy, pero también a comienzos del siglo XIX, una especial significación la regla de que no hay nulidad sin que la ley que establezca expresamente la causal de la nulidad en el matrimonio.

Ejemplo: En Chile es una causal de la nulidad del matrimonio el error acerca de la identidad de la persona con quien se ha contraído matrimonio: es una causal que está expresamente señalada en la ley del matrimonio civil.

ZACHARIAE partía del mismo axioma, es decir, no hay nulidad sin causal expresa



señalada por la ley para el matrimonio, pero se planteó el siguiente problema ¿Que sucede si ese matrimonio fue contraído por dos personas del mismo sexo? Ese matrimonio ¿es nulo? En realidad en estrictos términos ese acto no es nulo, porque no hay ninguna causal expresa de nulidad que afecte al matrimonio entre personas que pertenecen al mismo sexo, pero evidentemente eso no puede ser matrimonio, por cuanto el Derecho positivo señala que el matrimonio es un contrato que celebran una mujer y un hombre, al igual que en el Derecho civil chileno. Pues bien ese matrimonio que no es nulo, porque no hay una causal expresamente en la ley para ese acto, es un contrato inexistente, es una tentativa de matrimonio, pues no se puede concebir un matrimonio entre personas de un mismo sexo, comenzando por la idea de que el matrimonio supone por definición del propio Derecho, la unión de un hombre y una mujer. Con esto, ZACHARIAE avanzó para que posteriormente la dogmática conceptualista alemana construyera la teoría de la inexistencia como una teoría distinta a la teoría de la nulidad. Sin embargo en nuestro Derecho positivo no existe regulación expresa de la inexistencia como sanción y al no haberla se ha generado una discusión entre aquellos que consideran que CC chileno expresa tácitamente la inexistencia, en razón de que si bien la inexistencia no está expresamente regulada, puede reconstruirse tácitamente de las normas del CC chileno, y aquellos, que son la mayoría, que creen que la única sanción que afecta a los actos imperfectos es la nulidad absoluta y/o relativa y que para aquellos actos que en teoría se presentan inexistentes la sanción es la nulidad absoluta.

Paralelo entre la inexistencia y la nulidad: 1.- La declaración jurídica: tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa requieren de declaración judicial, ya que en rigor se debe hablar de actos anulables y de no anulables, pues en tanto no se declare el vicio de nulidad que lo afecta, ese acto produce todos sus efectos propios, y solo dejará de hacerlo cuando se declare su nulidad; y la nulidad sólo puede ser declarada por los tribunales de justicia, tanto la absoluta como la relativa.

La inexistencia en cambio no requiere de declaración judicial, puesto que opera de pleno derecho; pero en cualquier caso es conveniente acudir a los tribunales de justicia pidiendo tutela jurídica, aunque en rigor el tribunal no declare la inexistencia, sino que solo constata su presencia y consecuencialmente decreta lo pertinente. Así por ejemplo en una venta inexistente por que no se pactó el precio, el interesado podrá pedir de inmediato la restitución de la cosa ejerciendo la acción reivindicatoria. Si en cambio se tratase de una venta nula por vicio de la voluntad, por poner un ejemplo, se necesitaría la declaración de que esa venta es nula y, posteriormente, podrían pedirse las restituciones mutuas.

2.- A los efectos jurídicos. El acto jurídico inexistente no produce efecto jurídico alguno, ejemplo: El contrato de matrimonio entre dos varones o dos damas, no produce efectos de ninguna especie.



El acto jurídico nulo (tanto por vicio de nulidad relativa o absoluta) produce todos sus efectos jurídicos propios en tanto la nulidad no haya sido declarada por los tribunales de justicia, declaración que opera con efecto retroactivo.

3.- El acto inexistente representa una nada, y por lo tanto, no puede sanearse con el transcurso del tiempo; así, la acción de inexistencia no puede prescribir.

Los actos nulos si pueden sanearse por el transcurso del tiempo, sólo que este tiempo es más largo tratándose de la nulidad absoluta que tratándose de la nulidad relativa.

4.- Respecto de la ratificación, es decir, de la posibilidad de que el acto jurídico se convalide por la ratificación expresa o tácita de las partes.

Será expresa la ratificación cuando las partes, digan explícitamente que, no obstante el vicio que afecta el acto, convienen en darle o conferirle todos sus efectos.

Será tácita la ratificación cuando las partes sin decir expresamente que convalidan el acto anterior, ellas ejecutan voluntariamente las obligaciones contraídas.

Un acto inexistente no puede ser saneado por la ratificación de las partes, ni expresa ni tácitamente.

Sin embargo, la nulidad absoluta tampoco puede sanearse por la ratificación de las partes, ni expresa ni tácitamente, pues, al tratarse de normas de orden público aquellas que exigen el cumplimiento de determinados requisitos para la validez de un acto jurídico, estas son normas taxativas que no pueden derogarse por las partes. Por lo tanto, solo la nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes

5.- Quienes pueden alegar:

1. Un acto jurídico inexistente puede ser alegado por cualquiera que tenga capacidad de ser parte del juicio, sin excepción.

2. Un acto viciado de nulidad absoluta, puede ser alegado por todo aquél que demuestre tener interés en ello, con una excepción: no puede ser alegada la nulidad absoluta por aquél que ejecutó el acto sabiendo el vicio que lo invalidaba. También puede ser alegada por el Ministerio público en interés de la ley y declarada de oficio por el juez

3. La nulidad relativa, tiene un radio menor de personas que pueden alegarla: puede ser alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo beneficio ha sido establecida por la ley o por sus herederos y cesionarios.

6.- Declarada judicialmente la nulidad, este sólo puede aprovechar las partes: Esto está señalado en el Art. 1690 del CC:

“Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

La nulidad jurídicamente declarada, no puede afectar, sino a las partes del proceso



y no a terceros. El acto jurídico inexistente en cambio producirá la intervención judicial respecto de un acto inexistente, los efectos propios de esa declaración judicial afectan a todo interesado no sólo a las partes.

7.- Conversión: técnicamente supone que un acto jurídico que se celebró con infracción de algún requisito que la ley establece, pueda subsistir como un acto distinto, siempre y cuando cumpla con los requisitos propios de ese otro acto. Como ejemplo, podemos señalar el Art. 1701 del CC:

“La falta de instrumento público no puede suprimirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad...”.

Inciso 2º “Fuera de los actos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia de funcionario o por otra falta en la forma valdrá como instrumento privado si estuviese firmado por las partes”.

Ahora bien, el acto inexistente no admite conversión. En cambio, el acto nulo, sí. Análisis paralelo de la nulidad absoluta y relativa La nulidad como sanción jurídica, está regulado en el título XX del libro 4º del CC que lleva por epígrafe “De la nulidad y la rescisión”.

Art. 1681 CC: “Es nulo todo acto o contrato a que falta algunos de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa” Se puede definir genéricamente la nulidad como una sanción que la ley ha establecido para aquellos actos que se celebraron con omisión o infracción de algún requisito establecido por la ley, para el valor del mismo acto jurídico, según la especie, calidad o naturaleza de ese acto o en consideración al estado de las partes que lo ejecutaron o celebraron.

Por lo tanto, con arreglo a nuestro Derecho civil, es una sanción ¿por qué?, porque recae sobre un acto jurídico imperfecto, ya que se celebró con infracción de un requisito o formalidad establecido por la ley para el valor del mismo acto, según su especie, o bien la calidad o estado de las partes que celebran.

Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el acto se celebró con omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del mismo acto, según la especie o naturaleza de ese acto o contrato.

Es relativa, cuando el acto se celebró con omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del mismo acto, pero según o en consideración a la calidad o estado de las partes.



Es oportuno advertir que la palabra nulidad en el lenguaje jurídico se suele reservar para hablar de la nulidad absoluta, y así lo indica nuestro CC; en cambio para hablar de la nulidad relativa nos referimos a la rescisión.

La regla general es la rescisión como lo deja claro el inciso final del Art. 1682 CC: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”

Nulidad absoluta Ahora bien, de la lectura de este Art. 1682 podemos obtener una serie de consecuencias:

a) Hay una serie de actos expresamente señalados por la ley como casos de nulidad absoluta y estos son:

1º Se encuentran todos aquellos actos que se celebraron con un objeto ilícito, ejemplo: un contrato de compraventa que tuviese por objeto hacer circular libros que contengan láminas o inscripciones obscenas, como lo dice el Art. 1466.

2º En aquellos casos que adolezcan de causa ilícita, ejemplo: un contrato en que una de las partes prometa pagarle a la otra cierta suma de dinero para matar a alguien.

3º Se refiere a aquellos actos en que se omitió algún requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del mismo acto atendiendo o considerando la naturaleza del mismo.

4º Habrá nulidad absoluta en aquellos actos celebrados por personas absolutamente incapaces

No obstante lo señalado en el CC, en doctrina se sostiene que se deben añadir tres casos que no están expresamente indicados por la ley, pero que resultan de que no existiendo jurídicamente reglamentada la inexistencia en Chile, estos casos de inexistencia se sancionan como casos de nulidad absoluta, y por ende hay que agregar tres casos que son, en rigor, de inexistencia:

5º La falta total de consentimiento. 6º La falta total de objeto. 7º La falta total de causa. Características de la nulidad absoluta: La nulidad absoluta, presenta una serie de rasgos distintivos que permitan diferenciarla de la nulidad relativa, no sólo por los casos que resulta aplicable, sino que también por las características que presenta frente a la nulidad relativa.

Art. 1683 CC: “ La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato: puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral y la ley; no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso



de tiempo que no pase de diez años”. De esta definición se obtienen las siguientes características respecto a la nulidad absoluta:

1º La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez. Los jueces como regla general, jamás intervienen de oficio, sino siempre a petición o pedimento de parte. El hecho de que un juez de oficio y sin petición de parte declare la nulidad se explica por la gravedad de la cuestión comprometida.

2º Puede ser alegada por todo aquél que demuestre tener interés en ello: es decir, puede pedirlo la persona que se sienta afectada, y esta persona puede ser cualquiera, a menos de que se trate de la persona que sabía del vicio que invalidaba el acto.

3º La intervención del ministerio público: ésta entidad que representa los intereses de la comunidad, y actúa muy excepcionalmente en causas civiles; más bien actúa en asuntos criminales; no obstante, puede intervenir en casos con la finalidad de proteger a la ley o a la moral.

4º Estos actos no pueden ser saneados por la ratificación expresa ni tácita de las partes

5º Podrá sanearse el acto de la nulidad absoluta, sólo si han transcurrido diez años, desde la fecha en que se celebró el acto o contrato, que es el plazo general por el cual el ordenamiento jurídico chileno entiende que las situaciones jurídicas se consolidan.

Nulidad relativa De acuerdo a la dogmática civil chilena, la nulidad relativa es una sanción que ha de recaer sobre un acto jurídico imperfecto que se celebró con omisión o infracción de algún requisito o formalidad que la ley estableció para la validez del mismo acto, pero no en consideración a su naturaleza o especie, sino cuando ese requisito es exigido para el valor del mismo acto por consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Se llama también a la nulidad relativa “rescisión”.

Casos en que la nulidad relativa procede: 1º Cuando existió vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo) en la celebración del acto o contrato5

2º Cuando se trata de actos jurídicos celebrados por personas relativamente incapaces de ejercicio, siempre y cuando el relativamente incapaz de ejercicio haya

5 Existe no obstante un cuarto vicio que es la lesión, pero este será materia de la cátedra de Derecho civil.



actuado sin que en el acto se cumpliera la formalidad habilitante correspondiente ¿Quienes son relativamente incapaces de ejercicio? Los menores adultos entendiendo por tales como: Mujeres menores de 18 y mayores de 12 años, hombres mayores de 14 y menores de 18 y el disipador bajo interdicción. 3º Finalmente la fórmula genérica, y esto convierte a la nulidad relativa en la regla general. Cualquier infracción u omisión de cualquier formalidad exigida para el valor del mismo acto, atendiendo a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o celebran, como dice el inciso final del Art. 1682 “ Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

¿Que caracteres presenta la nulidad absoluta frente a la nulidad relativa? Estos caracteres se pueden obtener del Art. 1684 del CC: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso del tiempo o por la ratificación de las partes”.

Por consiguiente, la nulidad relativa frente a la nulidad absoluta presenta las siguientes características:

1º Con la nulidad relativa se vuelve a la regla general en materia civil sobre la intervención de los magistrados de justicia en los procesos civiles: en otras palabras, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, sólo podrá obrar por petición de parte, es decir, alguien tendrá que solicitar, por las formas que establece la ley procesal, al tribunal competente que se declare nulo un acto jurídico.

2º La nulidad relativa tiene un número de legitimados a la acción, es decir, hay un número de sujetos legitimados para entablar la acción más reducido que el de los sujetos legitimados para entablar una acción de nulidad absoluta: puede ser la alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo favor la ha establecido la ley, y la ley lo indica en cada caso, respecto de los correspondientes actos jurídicos, o bien como dice el CC por sus herederos o cesionarios.

3º La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, pero la acción de rescisión tiene un plazo de prescripción extintiva notablemente menor al plazo de prescripción de la nulidad absoluta: mientras ésta es de diez años, la rescisión es sólo de cuatro años, como dice el Art. 1691 inciso 1º: “El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años”, a contar de la celebración del acto.

4º La nulidad relativa puede sanearse por la voluntad de las partes, como dice el art. 1684 “ Y puede sanearse por el lapso de tiempo y por la ratificación de las



partes”. Ratificar significa para estos casos “la confirmación del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad.”6 El Art. 1693 del CC señala que “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio puede ser expresa o tácita”. En tanto, el Art. 1694 del CC dispone que “Para que la ratificación expresa sea válida deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”. El Art. 1695 del CC dice que “la ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”, y el Art. 1696 CC señala que “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad”. Finalmente el Art. 1697 del CC establece que “No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar”.

Interpretando estas disposiciones podemos concluir que las partes, en rigor, a través de la ratificación, eliminan el vicio que provocó la nulidad relativa, expresamente en el acto mismo, o bien de un modo tácito cumpliendo de forma voluntaria las obligaciones que por el mismo acto han contraído, ejemplo: Si en un contrato una de las partes fue objeto de un vicio del consentimiento vicio que a su vez da lugar a la nulidad relativa, pues bien, esa parte que ha sufrido el vicio tiene a su disposición la posibilidad de solicitar que se declare nulo; pero, supongamos que a pesar de haber padecido de fuerza, se allanara voluntariamente a ejecutar las obligaciones que contrajo, porque en el fondo ese contrato me está bien, me conviene. Pues bien, al ratificarse expresa o tácitamente el acto, - por ejemplo al cumplir voluntariamente las obligaciones contraídas o bien señalándolo expresamente- el acto, que adolecería de nulidad relativa, se sanea.

4º No puede la nulidad relativa solicitarla el Ministerio público a diferencia de lo ya expuesto de la nulidad absoluta.

Efectos de la nulidad En cuanto a sus efectos la nulidad , sea absoluta, sea relativa, una vez declarada judicialmente, produce los mismos efectos, en el sentido de que el acto queda privado de sus consecuencias jurídicas propias, es decir, de los derechos subjetivos que tenía que generar, o bien modificar, o extinguir de suerte que cesan las obligaciones y derechos correspondientes que de él emanan, y le da derecho por esa declaración a las partes a ser restituidas al acto jurídico en que se encontraban al momento de celebrar el mismo acto.

Art. 1687 inciso 1º CC: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”

De este art. Hay que hacer dos aclaraciones: 1.- La sentencia que declara la nulidad debe tener la autoridad de cosa juzgada:

6 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob., cit., pág. 338.



para estos efectos significa que la sentencia correspondiente es ya inmutable, en cuanto a que respecto de lo que ha resuelto ya no puede ser reformada. 2.- El art. 1687 inciso 1º hace una advertencia cuando dice: Sin perjuicio de lo prevenido del objeto y causa ilícita”. Advertencia que debe entenderse en el en el siguiente sentido: producida la declaración de nulidad relativa o absoluta de un acto, cesan ipso facto los derechos y obligaciones que éste generó, y lo demás es declaración, derecho a las partes a ser restituidas al estado que se hallaban al momento de celebrarse el acto, significa todo esto que la nulidad judicialmente declarada sea relativa o sea absoluta, opera con efecto retroactivo y por eso es que el CC dice “ Da a las partes derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiese existido del acto nulo;...”., justamente, porque la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, las partes tienen derecho a reclamarse lo que recíprocamente se dieron, con una salvedad, respecto a lo que ya se ha dado, pagado, en virtud de un objeto o causa ilícita a sabiendas como dice el Art. 1468.; es decir, si un sujeto pagó a otro para que matara a un tercero no podrá solicitar la nulidad de ese acto y que le restituya el dinero, pues lo hizo a sabiendas de que eso adolecería de objeto y causa ilícita.

3.- BOSQUEJO DE LOS PROBLEMAS FILOSÓFICOS DE LA CONTRATACIÓN (EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBRE CONTRATACIÓN).

La contratación, es decir, aquél conjunto de materias que están vinculadas al contrato como especie de acto jurídico, y por consiguiente, como especie de fuente formal del Derecho, son desde el punto de vista ius-filosófico muy variadas y complejas; pero, de entre ellas se puede destacar dos que son verdaderamente claves y medulares y sin cuya comprensión no se entiende el problema del de la contratación.

En el fondo, el origen de la teoría de la autonomía de la voluntad y por consiguiente la libertad de contratación, arranca como tal, con la filosofía del ius naturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII aunque, desde luego, sin una perfecta conciencia teórica. Se encontraba ya, más o menos presente en el propio Derecho privado romano, con su distinción entre contratos consensuales y contratos formales. La rigidez del formalismo romano contractual, que fue decreciendo con el tiempo, sufrió una ulterior transformación en un sentido de laxitud por obra del Derecho canónico medieval, pero se debe fundamentalmente al ius naturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII con HOBBES, LOCKE y ROSSEAU el haber destacado en su importancia la autonomía racional del hombre, tanto en el plano individual como de una perspectiva general. La voluntad general de ROSSEAU, la que surge del pacto social, la que crea las leyes es considerada por esta línea de pensamiento como fuente creadora de Derecho objetivo. En el plano de la voluntad general, de la que habló ROSSEAU no es más que un intento por fundamentar el origen del Derecho o por crear o fundamentar el Derecho público



sobre la base del Derecho privado, es decir, sobre la base de un contrato que los sujetos realizan a través del pacto social. En el plano individual, esta escuela de pensamiento vio en la libertad un Derecho natural, un derecho subjetivo, un derecho anterior y superior al Estado, intrínseco a la misma naturaleza racional del hombre, y que éste obtenía mediante el ejercicio de su razón; por consiguiente, siendo el hombre naturalmente libre, es evidente que, sumado a su autónoma voluntad para crear derecho, resulta lógico, que la contratación como tal para ésta escuela de pensamiento tenía que estar dotada de la misma característica, ser libre, libertad de contratación, lo cual, por lo demás, en pleno siglo XVIII coincidía perfectamente desde el punto de vista social que se había consolidado, que estaba en pujante ascenso y que iba a provocar la revolución en Francia. La burguesía vive y respira de la voluntad de contratación; pues bien, con el triunfo de esta revolución burguesa, la revolución de 1789 en Francia, la libertad de contratación que descansa en ese postulado abstracto de la autonomía de la voluntad, se consolida a través del vehículo de la codificación. El CC Francés de 1804, consagrará el principio de la autonomía de la voluntad y el de libertad de contratación, como su lógico corolario. Por influjo de la codificación francesa esta teoría llega a nuestro propio Código civil de mediados de la pasada centuria y aparece la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación de un modo más o menos explícito, repetido en varios pasajes del Código, por ejemplo, en el Art. 1545 CC “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

¿Qué quiere decir que el contrato celebrado se convierta en una ley para los contratantes?, no significa, desde luego, que los contratantes merced a un contrato hayan creado una ley, pues el término está empleado la palabra en un sentido figurado, para indicar que celebrado legalmente un contrato en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las normas jurídicas que se generan se ese contrato, son tan vinculantes como una ley.

Tan importante es el principio de la autonomía de la libre contratación, que el contrato sólo puede ser invalidado porque las partes que lo celebraron convengan así de acuerdo, o bien, por que la ley lo disponga.

Art. 1445 inciso 1º CC: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1º Que sea legalmente capaz; 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

3º Que recaiga sobre un objeto lícito. 4º que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin



el ministerio o la autorización de otra. Este Art. al decir que para que una persona pueda obligarse a otra, merced una declaración de voluntad suya, es necesario que consienta en el acto, destaca nuevamente el papel de la voluntad como fuente generadora de los actos jurídicos.

Art. 1560 CC: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Este principio de la regla fundamental para entender cual es el objeto en la interpretación de los contratos. Cuando habla este Art. “de la intención” se refiere a la voluntad de las partes, es decir, a cual fue su voluntad.

Art. 1567 CC: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de los suyo consienten en darla por nula”

Como sabemos, la regla general respecto de las normas jurídicas que regulan el contrato en nuestro CC son normas dispositivas, no taxativas, y al ser dispositivas pueden ser derogadas por las partes, en y para el acto jurídico particular que estén celebrando. Sólo un escueto número de normas, de esas que componen el Derecho contractual del Derecho civil chileno, son normas taxativas, es decir, normas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes por cuanto son de orden público; por ejemplo, las normas relativas a la nulidad, y en particular, las relativas a la nulidad absoluta.

Trataremos de adentrarnos un poco más en el alcance que tiene el principio de la autonomía de la voluntad:

Este principio supone, conforme al somero panorama histórico que se ha descrito, que los sujetos de Derecho, en la medida que sean legalmente capaces, es decir, que estén dotados de capacidad de ejercicio son libres de regular sus relaciones jurídicas sin la intervención de la ley, y con la única limitación de no atentar contra el acto jurídico que celebra, contra normas jurídicas imperativas o prohibitivas, o contra el orden público o las buenas costumbres. Así entendida la autonomía de la voluntad, domina en el ámbito de las relaciones patrimoniales, a excepción de lo que ocurre con las normas del Derecho de familia. En el ámbito de las relaciones extra-patrimoniales, la regla general es distinta, ejemplo: Cuando un individuo reconoce a un hijo como suyo, como hijo natural, después no puede revocar el reconocimiento por su propia voluntad. El derecho de alimentos, que es aquél derecho que deben ciertas personas a otras para asegurar de un modo más o menos extenso su manutención, que se funda en relaciones de matrimonio y de parentesco, es irrenunciable, no se puede transigir sobre él, por cuanto, en esa órbita de normas, las del derecho extrapatrimonial, singularmente las que regulan el Derecho de familia, la regla general es que la autonomía de la voluntad es mucho más limitada, por razones indudablemente de orden público; no obstante,



en el propio ámbito de Derecho de familia y en el derecho sucesorio, existen normas dispositivas, como por ejemplo las normas que regulan la sucesión por causa de muerte, que son perfectamente derogables, ejemplo; cuando un sujeto otorga testamento, éste al otorgarlo, automáticamente deroga todas las disposiciones relativas a la sucesión, es decir, a la forma que se rige la sucesión intestada, y cuando un sujeto no otorga testamento es la ley quien indica quien le va a suceder en sus bienes; por lo tanto, se puede concluir que los sujetos tienen un cierto ámbito de libertad para disponer de sus bienes, que es el sentido fundamental del testamento, disponer de sus bienes, o sea, un sentido patrimonial. Postulados de la autonomía de la voluntad: 1º Se desprende de lo ya conocido que las partes son, en virtud de la autonomía de la voluntad, libres para crear las relaciones y trabar entre si las relaciones jurídicas que estimen más convenientes a sus intereses.

2º En congruencia con lo anterior, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, no existe la posibilidad de compeler a un individuo para que contrate; los sujetos son libres de rechazar las ofertas de contrato que se les formulen.

3º De la misma autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación se desprende, que las partes son libres para atribuir al acto jurídico que celebren los efectos jurídicos que quieran imprimirle y por consiguiente puedan también libremente modificar los efectos o extinguirlos, procediendo siempre de común acuerdo.

4º Finalmente, el contrato mismo tiene que ser interpretado por expresa disposición de las partes, conforme al Art. 1560 “ Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, es decir con arreglo a la voluntad de que ellas se sirvieron.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación, en cuanto a axiomas que precedieron a la codificación civil contemporánea, que comienza con el Código de Napoleón, envuelve una serie de problemas de fondo y además han estado sujetas a una serie de cuestiones contingentes que han sido en buena medida, consecuencias de transformaciones sociales y económicas, operadas desde el siglo pasado al presente; en efecto, la autonomía de la voluntad en primer lugar y la libertad de contratación luego, suponen la idea russoneana, de que la libertad de contratación,, de que la libertad, en sí, (noción que es muy difícil de aferrar filosóficamente), en cuanto tal, fundamenta la libertad jurídica, y la libertad de contratación jurídica.

¿ Que es la libertad jurídica?, el ser sujeto de Derecho, en otras palabras; un esclavo carecía de libertad jurídica, por cuanto no eran considerados personas; pues bien, la libertad de contratación resultaba ser para el pensamiento ius



naturalista de fines del siglo XVIII la primera expresión de la libertad jurídica, pero esa libertad de contratación, que descansa en la noción general de libertad de ROSSEAU, tenía una base, en verdad de una relativa solidez, por cuanto en efecto, ROSSEAU pensaba en el fondo en una sociedad de pequeños burgueses, cada uno de los cuales, respecto de los demás se encontraba equiparado en cuanto a la propiedad, y más o menos equivalentes en cuanto a su riqueza,. Sin embargo las cosas no estaban así, ni a fines del S. XVIII, ni ahora, pues en rigor, la estructura económica y social del mundo contemporáneo, con diferencias más o menos acusadas, nos muestra una sociedad compuesta por un grupo de propietarios y otro grupo de no propietarios; unido esto a la consolidación del régimen capitalista de producción de bienes y distribución de los mismos, la libertad de contratación se convirtió, de hecho, durante el siglo XIX durante la segunda revolución industrial como la libertad de imposición de los intereses de los más poderosos, económicamente hablando, sobre los más débiles, tanto que, RADBRUCH calificó esa situación vivida en ese periodo, como una de servidumbre social contractual. Es evidente, aún sin tener que suscribir ni tener que adherir en el fondo ninguna tesis marxista, que cuando hay ciertos sujetos dentro de la sociedad que son propietarios de los medios de producción y otros no, su forma de enfrentar una relación contractual es substancialmente desigual. Entonces esto se tradujo en que se convirtió este principio en un instrumento, en el fondo, de dominación de determinados sectores de la sociedad.

Una buena demostración de lo anterior es que durante el siglo pasado fuimos testigos de cómo el propio Estado ha tenido que intervenir en las crisis experimentadas por el capitalismo como forma de producir y distribuir la riqueza. Piénsese, por ejemplo, en la necesidad experimentada por el Estado alemán, después del término de la primera guerra, de intervenir decididamente en la economía para atacar una inflación verdaderamente incontenible, como la que sirvió en 1929 en E.E.U.U. y en otros muchos países del mundo.

Ha adquirido mayor extensión en nuestro siglo el concepto de orden público y por ende que los derechos contenidos en cada contrato, o sea los derechos subjetivos contenidos en determinados contratos, han sido y son objeto de regulación por las leyes de diversos Estados: los contratos que indudablemente tienen una mayor repercusión social, como ocurre con el contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento, son los que mejor reflejan esta realidad, pues basta pensar en el nociones como canon justo, una renta máxima, más allá de la cual no se puede pactar para el arrendamiento de predios urbanos, o el carácter irrenunciable de los derechos conferidos por las leyes laborales a favor del trabajador. (D.A. N° 1)

En segundo lugar, lo anterior ha provocado también limitaciones al principio de autonomía de la voluntad, ya que el Estado se ha comenzado a interesar por controlar de alguna manera el equilibrio de las partes en la celebración de los contratos, y así han sugerido, por ejemplo, la idea de la lesión enorme en el Derecho civil y la misma teoría de la imprevisión también dentro del Derecho civil.



Se han vuelto asimismo, obligatorias ciertas formas de contratación, y éste es el origen de los contratos colectivos y forzosos; piénsese en la contratación obligatoria de seguros para accidentes de tránsito, o el seguro obligatorio contra incendios en los bienes inmuebles.

4.- EL ACTO CORPORATIVO: Recordemos, terminando ya el estudio de los actos jurídicos, que los sujetos jurídicos colectivos o personas jurídicas como las llama el Código civil, son sujetos de derecho; pues bien, las personas jurídicas o sujetos colectivos, y en particular, las corporaciones y fundaciones - esto es, sujetos jurídicos colectivos de derecho privado que no persiguen fines de lucro- , están autorizados, todos ellos, para dictar sus propias normas internas, con el objeto de que esas normas regulen la organización del sujeto jurídico colectivo, su actividad, y muy particularmente los derechos y obligaciones que han de pesar sobre los asociados o miembros de la corporación; no obstante, esto se puede aplicar a todo sujeto jurídico colectivo, también de una sociedad que persigue fines de lucro, como por ejemplo, una sociedad mercantil.

Ahora bien, estas normas que se dan a si mismos los sujetos jurídicos colectivos, son también normas jurídicas aunque el ámbito de validez de esas normas sea muy circunscrito, ya que ellas resultan obligatorias sólo para los miembros del respectivo sujeto colectivo, lo que en otras palabras quiere decir, que estas normas jurídicas que el sujeto jurídico colectivo se da, para regir su organización, su funcionamiento, los derechos y obligaciones de sus miembros, conforme a sus propios estatutos, son de carácter general, pero la generalidad de estas normas es menor que la generalidad de las normas legales o consuetudinarias, y esto por la sencilla razón de que las normas que dicten los sujetos jurídicos colectivos se aplican sólo a sus miembros y resultan vinculantes y obligatorias.

Se llama derecho corporativo a estas normas jurídicas que los sujetos jurídicos colectivos crean, especialmente las corporaciones y fundaciones.

a) Concepto: Acto corporativo es aquél en virtud del cual un sujeto jurídico colectivo, crea las normas jurídicas que componen el derecho corporativo, es decir, aquellas normas creadas con la intención de regular la organización interna y los derechos de sus miembros.

b) Naturaleza: El fundamento de validez de las normas que componen el derecho corporativo, y en definitiva el fundamento de validez de los actos corporativos se puede hallar en el hecho de que si el ordenamiento jurídico le reconoció o concedió la calidad de sujeto de derecho a ese ente ficticio, y que se le reconoció o concedió para que pudiera lograr, merced del esfuerzo mancomunado de sus miembros, la finalidad colectiva, lícita, posible y determinada que perseguía, pues bien, si el ordenamiento jurídico le reconoció la condición de sujeto de derecho, es



natural que el propio ordenamiento jurídico le permita a ese ente ficticio, que tiene la calidad ahora de sujeto de derecho, de persona, que pueda dictar sus propias normas jurídicas, es decir, le reconoce el ordenamiento jurídico un ámbito jurídico particular, ámbito dentro del cual ese sujeto puede crear normas que resultarán obligatorias para sus asociados, normas que están subordinadas al buen funcionamiento de ese ente y lograr las finalidades comunes, colectivas que persigue. c) Acto corporativo y acto legislativo: Se refiere que la generalidad del acto corporativo es más reducido que la generalidad de la ley propiamente tal

d) Acto corporativo y acto jurídico: Podríamos trazar un paralelo entre los actos jurídicos y los actos corporativos:

Igualdades: un rasgo en común presentan, indudablemente, y sobre él que ha llamado especialmente la atención el profesor Agustín SQUELLA, es que tanto el acto jurídico, cuanto el acto corporativo presentan en el fondo, métodos o procedimientos de creación de normas jurídicas, esto es fuentes formales del derecho, tras los cuales no es posible verificar la presencia de una autoridad, sino, en cambio, la presencia de uno o más sujetos de derecho individualmente considerados, y por lo mismo ya se trate de uno o de varios sujetos de derecho, que son los que , en el fondo libremente están creando las normas jurídicas, que dentro de un restringido ámbito regularán su obrar, por lo mismo, el profesor SQUELLA llama a estas dos fuentes formales del derecho “ Métodos democráticos de creación de normas jurídicas”, lo que matizando y parafraseando ligeramente sus palabras, en realidad, modificándolas, pero con el mismo espíritu, puede calificarse como “ Métodos autónomos de normas jurídicas, por cuanto la heteronomía está aquí ausente.

Diferencias: No ha de confundírsele, por cuanto, el acto jurídico para formarse como tal, requiere del consentimiento de las partes que lo ejecuten o acuerden y sólo en virtud de ese consentimiento el acto jurídico producirá efectos jurídicos obligatorios para las partes, en cambio los actos corporativos, aquellos que son creados que realizan y que generan sujeto de derecho corporativo, obligatorias sólo para los miembros que forman parte de ese sujeto jurídico colectivo, si bien se forman mediante el acuerdo de voluntades, de los miembros o asociados del sujeto jurídico colectivo, si bien se forman mediante el acuerdo de voluntades, de los miembros o asociados del sujeto jurídico colectivo, y generar normas, no por la unanimidad de pareceres, de los miembros del sujeto jurídico colectivo, sino por la mayoría de los miembros del sujeto jurídico colectivo, no obstante la norma jurídica creada, será obligatoria para todos los miembros de la corporación, se observa que la idea de consentimiento es más relativa que la del acto jurídico.

Los efectos: jurídicos del acto se circunscriben en el acto jurídico, sólo a las partes que lo han acordado, y esto explica que a través de un acto jurídico se generen, en la terminología de KELSEN, “ Normas particularizadas o individualizadas”, en cambio en los actos corporativos, que generen normas jurídicas en un cierto sentido generales e impersonales, esa normas, van a afectar, a todos los miembros de la institución, sin excepción, hallan estado de acuerdo o no, con el acto correspondiente, e incluso resultan vinculante a personas del todo extrañas a la institución, pero que desean incorporarse al ente, esas personas que no tuvieron



ninguna intervención de esas normas de derecho corporativo, porque no formaban parte de la corporación, pero que después, en lo sucesivo, desean ser admitidas por el directorio a la institución, esas normas serán obligatorias para ellos si son incorporados, tanto es así que no se les admitirá si ellos no prometen respetarlas.




N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 299 y siguientes N° 2: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introducción al Derecho partes preliminar y general, vol. II Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 53 y siguientes. N° 3: DUCCI CLARO, Carlos, Derecho civil parte general, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 257 y siguientes.



Documentos de apoyo

N° 1 “Sin embargo, también en este punto una concepción del derecho ha tenido que ir introduciendo evidentes restricciones a la libertad económica y en particular a la libertad de contratación. Esta restricción se produce de varias maneras. Cabe, en primer lugar, la economía planificada, en la cual la producción y la distribución de bienes y de servicios se ajusta a las directrices del plan y al plan mismo y cabe, en segundo lugar, un sistema de economía intervenida o de economía dirigida, en el cual el Estado interviene en la actividad económica con el fin de corregir anomalías o de alcanzar determinados fines (mayor productividad, mejor distribución de la renta, etc.). De esta suerte, aparecen contratos forzosos, contratos dictados por autoridades administrativas, contratos con un contenido imperativamente determinado, obligaciones de contratar dimanantes de situaciones de monopolio o en relación con bienes de consumo necesario (v. gr.: agua potable, energía eléctrica) y restricciones administrativas en materia de precios, de cupos sobre el suministro de mercancías, etc”. DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 46. N°2

“COMPRAVENTA JAZMINE ARAYA GUERRA

A MARIA CAROLINA VERGARA BLANCO

En Antofagasta, a diecisiete de febrero de dos mil ocho, comparecen ante mí Notario Público , con domicilio en…………., Titular de la …..Notaria de ……. : doña JAZMINE ARAYA GUERRA, de nacionalidad chilena, cédula nacional de identidad número siete millones ciento sesenta y nueve mil trescientos sesenta y tres guión cinco,, labores de casa, domiciliada en Avenida Las Palmeras número cuarenta y cinco, casa cuatro, Antofagasta, en adelante, "el vendedor"; y doña MARIA CAROLINA VERGARA BLANCO, de nacionalidad chilena, estudiante, casada, domiciliada en calle Anker Nielsen número mil ochocientos cuarenta y ocho de la ciudad de Iquique, cédula nacional de identidad número siete millones ciento sesenta y nueve mil trescientos sesenta y cuatro guión tres en adelante, "el comprador"; doña JAZMINE ARAYA GUERRA mayor de edad y doña MARIA CAROLINA VERGARA BLANCO de 11 años, quienes acreditaron sus identidades con sus respectivas cédulas de identidad y mediante el presente instrumento manifiestan que vienen en celebrar el siguiente contrato de compraventa. PRIMERO. El vendedor es propietario del automóvil marca NISSAN modelo YARIS placa patente número vh guión treinta y tres noventa, blanco, año dos mil cinco. SEGUNDO. El precio de la compraventa vehículo se estipula en la suma de tres millones de pesos, suma que el comprador declara haber pagado al vendedor, en su totalidad, al contado y en dinero efectivo con anterioridad a esta fecha, y que la vendedora declara haber recibido íntegramente. TERCERO: El vendedor se hace responsable del saneamiento, en conformidad a la



ley. CUARTO: Los derechos notariales por el otorgamiento del presente contrato serán de cargo de ambas partes, por mitades iguales. Los derechos de inscripción, serán de cargo de la parte compradora. QUINTO: Para los efectos de este contrato, las partes fijan su domicilio en la ciudad de Antofagasta y se someten a la jurisdicción de sus Tribunales de Justicia. SEXTO: Se faculta, al portador de copia autorizada de la presente escritura, para requerir y firmar las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean procedentes en los Registros pertinentes El otorgamiento de esta facultad es irrevocable, y subsistirá no obstante sobrevenga la muerte o incapacidad de cualquiera de los contratantes o de todos ellos. En comprobante, firman …”



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION X.

1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el capítulo buscando la información en textos de doctrina o enciclopedias jurídicas o textos legales (citar la fuente). Contrato de mutuo: Contrato de comodato: Condición resolutoria tácita: Nulidad de Derecho público: Nulidad del matrimonio: Nulidad procesal: Acción reivindicatoria: 2-. Distinga haciendo un paralelo entre las semejanzas y diferencias entre la nulidad absoluta y relativa de acuerdo a los distintos artículos que la regulan en el Código Civil. 3-. Distinga dentro de que clasificación de los actos jurídicos puede Ud. ubicar los siguientes contratos. Hipoteca: Arrendamiento bien raíz: Mandato judicial: Contrato de transporte: 4-. Lea el Documento de apoyo N° 2 e indique si éste presenta algún problema relativo a la estructura del acto jurídico, en relación a sus elementos de existencia o validez. 5-. Traiga un estatuto de una corporación cualquiera a clases y distinga las distintas cláusulas que permitirían a dicha persona jurídica crear actos corporativos.



LECCION NOVENA: LA DOCTRINA, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD.

1.- LA DOCTRINA. Leer sobre el particular a RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, “División y fuentes del Derecho positivo”, Edeval, Valparaíso, 1968, páginas 89 a 94.

2.- LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (B.B. N°1)

a) Concepto y generalidades. El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a depender de la posición que entendamos pertinente.

Partiremos dando una noción de la plenitud hermética de la ley y luego, sobre la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

Durante el Siglo XIX en la dogmática jurídica predominó la idea sobre la plenitud hermética de la ley . Esto consistía en que la ley no podía y de hecho no poseía lagunas de ningún tipo, es decir, no existían materias no reguladas por la ley; ahora, si se presentaban conductas humanas o supuestos de hecho no regulados por una ley, esta estaba provista de un mecanismo que le permite regular jurídicamente casos que no aparecen regulados. Por ello entonces se hablaba de la plenitud hermética de la ley, ya que pudiendo tener éstas lagunas, a la vez podían llenarse a partir de la misma ley, mediante la analogía, y de lo que se denominaba principios generales de la legislación.

Con el tiempo y a causa del enorme influjo que ejerció sobre la ciencia del Derecho la escuela de la exégesis, se hizo común la convicción de que la fuente formal del Derecho era la ley. No otro sentido podrá tener entonces la codificación napoleónica, más que el de recoger de una vez y para siempre toda una rama del Derecho en un cuerpo orgánico, sistemático y coherente que subordinará todo el Derecho en sí.

La escuela de la exégesis, que trabajó sobre el Código civil napoleónico, popularizó la idea de que la única fuente formal del Derecho eran las leyes contenidas en ese código, y que las restantes fuentes formales del Derecho, o quedaban subordinadas a la ley, o no se les asignaba valor alguno. Si la única fuente formal del Derecho es la ley, y todas las otras fuentes eran vistas con reservas, era natural que se llegara a la siguiente conclusión: “Todo el Derecho está en la ley” y éste, gozaría de lo que después se denominó plenitud hermética, noción que pronto se reveló equivocada, ya que la ley no puede resolver todos los casos imaginables y además, porque el Derecho no se agota en el Derecho legal.


Universidad de Antofagasta Una mejor noción pasó a circular en la ciencia jurídica por obra especialmente de la jurisprudencia de conceptos: la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, la que supone que no todo el Derecho se agota en la ley y por consiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe tenerlas es el ordenamiento jurídico.

Como tercer punto se señala que el Derecho tiene una suerte de horror vacui, horror al vacío, por lo que el propio orden jurídico tiene que colmar aquellas lagunas que la ley adolece.

Mientras el CC de Napoleón, parecía contener lagunas, al mismo tiempo el Derecho Francés contenía una norma que obligaba a los jueces a resolver las contiendas jurídicas sometidas a su decisión, aún cuando faltara una ley sobre el punto. Esto llevaba a una contradicción insalvable.

El principio de la inexcusabilidad de los tribunales, responde a la obligatoriedad del juez de resolver aún cuando falte una ley sobre el punto.

Nuestra constitución en el Art. 73 y nuestro Código orgánico de tribunales en su Art. 1º inciso 2º declaran que, reclamada la intervención de un juez en forma legal, y en negocios de su competencia, no podrá negarse a ejercer su ministerio, ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su consideración.

Giorgio DEL VECCHIO sobre el principio de inexcusabilidad se manifiesta de la siguiente forma: siendo el Derecho un conjunto de normas, cuya finalidad es regular el comportamiento humano y poseyendo un carácter eminentemente práctico, el juez no se encuentra en trance de resolver problemas teóricos, sino que debe resolver situaciones prácticas y no debe dejar de resolverlas, porque si lo hiciera, el Derecho perdería el carácter de ordenamiento regulador de conductas, para caer en una suerte de ilusión frustrada. Hay una diferencia entre el trabajo de un doctor de las ciencias naturales o abstractas y el del juez: mientras quien cultiva una ciencia natural o abstracta, cada vez que se encuentra frente a un problema de su objeto cognoscitivo del que no puede dar respuesta científica, su tarea acaba allí, a menos que no quiera caer en formular simples suposiciones. En cambio el juez no puede frente a un caso concreto que aparentemente no tiene solución legal, decir “no puedo resolver, no hay ley que regule esto”: su obligación es darle solución a un conflicto concreto.

Afortunadamente el juez no queda frente a este tipo de situaciones, sino que el propio ordenamiento jurídico coloca frente a él elementos que le permitirán resolver el caso concreto de que se trata. Es como si le dijera “mire, no hay ley aquí, pero puede echar mano de fuentes formales supletorias o mediatas del Derecho”. Mediatas, porque solo operan si la ley lo permite y supletorias, porque entran a intervenir únicamente cuando la ley no resuelve un caso concreto. Estas fuentes son los Principios generales del Derecho y la equidad


Universidad de Antofagasta b) Su moderna aparición y principales textos legales a que ellos aluden. Los Principios generales del Derecho han aparecido como un recurso que la ley le entrega al juez modestamente en el Derecho comparado.

Durante el siglo pasado cuando surgen los principios generales del Derecho esta idea era vista de otra manera, y de ahí que nuestro CC las llame espíritu general de la legislación, en su Art. 24:

“En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

Esta idea está en consonancia con un legislador omnipotente que veía la ley como la única fuente formal del Derecho, pero reconociendo que esta ley tenía vacíos, los cuales debían llenarse con los principios que emanan de la propia ley. Con el tiempo, se llegó a admitir que no es la ley la única fuente formal del Derecho, habiendo otras fuentes que sirven para colmar las lagunas a propósito de los requerimientos de toda sentencia judicial que establece que el juez debe indicar las disposiciones legales, o en su defecto los principios de la equidad en que se funda el fallo; así recién se comienza a visualizar la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

En cuanto a su origen, a diferencia de la equidad, sobre la cual se tiene una noción antigua formulada por ARISTOTELES, constituye una noción moderna y contemporánea.

Se comienza por primera vez a hablar de los principios generales del Derecho en el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en Italia, para luego repetirse la fórmula en el Art. 33 del CC Italiano en 1865. Después pasó a denominarse “principios generales del Derecho del ordenamiento jurídico del Estado” en el actual CC italiano de 1942.

Por influjo del CC italiano se comenzó a incorporar la idea de los principios generales del Derecho en otros Códigos: así por ejemplo, en el CC español, argentino, portugués e incluso en el Art. 38 de la Corte internacional de justicia que habla de los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

c) doctrinas más importantes acerca de su naturaleza (posición romanista, ius naturalista y positivista).

Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza de estos principios que son, en teoría, fuentes supletorias y métodos de investigación del Derecho.

El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a depender de la posición pertinente:


Universidad de Antofagasta 1º Posición Romanista: Es la más antigua y sostiene que en todos los países cuyo ordenamiento jurídico ha sido influenciado por el Derecho romano - considerado una suerte de razón natural por lo lógico de sus soluciones- existía una tradición fundada en el sentimiento de la función que el Derecho ocupa dentro de la comunidad, de su organización, de su estructura y también de sus fuentes jurídicas y de su aplicación.

No puede negarse que el Derecho común sirvió de vehículo al Derecho romano en muchos países europeos y americanos. Hasta el siglo XIX, el Derecho común tuvo en Alemania un carácter de fuente supletoria y en varios Derechos civiles europeos.

La larga vida del Derecho romano trajo consigo un influjo permanente que se condensaría en una serie de adagios llamados también brocardos, los que representarían los principios generales del Derecho. Los más citados son los siguientes:

“A lo imposible nadie está obligado”. “Los pactos deben ser cumplidos”. “Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que se pactaron”.

“De lo interior no se cuida el pretor”. “El pensamiento queda exento de penas”. “De lo insignificante no se cuida el pretor”. Esto de los adagios ha sido sumamente criticado, por cuanto los principios generales del Derecho no podían reducirse a esos simples brocardos. LEGAZ Y LACAMBRA ha señalado que esta identificación tiene un valor meramente histórico y que no puede tomarse en serio; DE CASTRO señala que constituyen solo recursos pedagógicos y dan cobertura a la pereza del pensar jurídico.

2º Posición ius naturalista: es una concepción acerca de los principios generales del Derecho que va de la mano y no se comprende sin una actitud o profesión de fe en el Derecho natural como un ordenamiento anterior y trascendente al Derecho positivo.

En esta posición los principios generales del Derecho serían aquellas máximas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones. El Derecho natural es el fundamento de esas máximas y, al mismo tiempo, el fundamento de todo el Derecho positivo.

DEL VECCHIO defendió una de las concepciones ius naturalistas acerca de estos principios, señalando que cuando la ley se remite a estos principios generales del Derecho se remite, en el fondo, al Derecho natural y a las máximas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones.

DEL VECCHIO señala los siguientes principios generales del Derecho: 1º “Noción de personalidad”: quiere decir que todos los seres humanos son


Universidad de Antofagasta personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes capaces de tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos. 2º “Es ilícito disponer de la fuerza”. 3º “Aquél que debe soportar las pérdidas debe beneficiarse también de las utilidades y ganancias”.

4º “Está reñido con el Derecho el enriquecerse ilícitamente”. 5º “Nadie puede transferir a otro más derechos de los que tiene”. LEGAZ Y LACAMBRA: hace suyo un naturalismo moderado, señalando que los principios generales del Derecho tienen su base en el Derecho natural, pero deben también estar incorporados al Derecho positivo, por cuanto de otra manera, no pueden ser considerados.

3º Posición positivista: Para los positivistas los principios generales del Derecho son principios jurídicos que informan al ordenamiento jurídico positivo como una unidad dotada de coherencia y armonía entre todas sus partes y que carece de contradicciones internas.

COVIELLO: explica que los principios generales del Derecho no pueden ser otros que los principios fundamentales de la legislación positiva, principios que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos e indispensables de las mismas normas, y que de estas normas legales pueden ser extraídas mediante el empleo de la inducción. Agrega que estos principios pueden coincidir con principios del Derecho romano admitidos universalmente por la doctrina, y pueden todavía ser algunos de los señalados por el Derecho natural; sin embargo, estos principios, aunque coincidan con otros ordenamientos, tienen valor no por eso, sino porque han conformado efectivamente el ordenamiento jurídico positivo.

CARNULETTI: Para explicar de mejor forma lo señalado por COVIELLO señala, que los principios generales del Derecho, no son algo que exorbite al Derecho positivo. Los principios generales del Derecho, agrega, no están fuera del Derecho positivo, sino dentro de este, como el alcohol está dentro del vino: son el espíritu de la legislación.

Para obtener estos principios generales del Derecho, los partidarios de la concepción positivista, recurren al método inductivo, es decir, que a partir de las diferentes soluciones que van dando las normas jurídicas extraen mediante una inducción los principios, al paso que los secuaces de la concepción ius naturalista, recurren al método deductivo para obtener los mencionados principios.

DEL VECCHIO criticando la posición positivista, señala, que ésta incurría en el error de obtener los principios generales del Derecho de la ley, ya que no serían aplicables a todo el orden jurídico vigente sobre la tierra: al obtenerse inductivamente de Derechos positivos concretos, habría tantos principios generales del Derecho, cuantos ordenamientos jurídicos concretos les hayan servido de base para obtenerlos.

DEL VECCHIO a nuestro parecer incurre en un error, por cuanto la concepción positivista no dice que tratará de obtener principios universales del Derecho,


Universidad de Antofagasta sino sólo principios generales del Derecho positivo, determinados y aplicables, por consiguiente, sólo al Derecho positivo del cual fueron obtenidos. 4º Posición ius filosófica: No reduce el Derecho a un puro juego de conceptos extraídos sólo de la ley, sino que lo hacen retrotrayendo el Derecho a su origen cultural.

Esta posición arranca de la filosofía jurídica de MAX ERNST MAYER1 y fue defendida por dos penalistas, Luis JIMENEZ DE ASUA2 y Manuel de RIVACOBA.

Para esta concepción los principios generales del Derecho son y se identifican con las normas de la cultura reconocidas por el Estado. En efecto, para MAYER el Derecho es un producto cultural, entendiendo por cultura el cultivo de un interés común humano, y la situación del hombre que resulta se ese cultivo, todo ello matizado con un acento de valor.

Antes de tener normas jurídicas, de tener Derecho, la sociedad ha producido normas de cultura, es decir, un conjunto de exigencias imperativas que la sociedad genera en ese desenvolvimiento y objetivación en que consiste la vida cultural.

Ahora bien, las normas de la cultura, para convertirse en Derecho, deben ser reconocidas por el Estado; de lo contrario, jamás podrían alumbrar un Derecho positivo.

Por lo mismo, para esta concepción los principios generales del Derecho ya no se extraen de las normas jurídicas positivas, sino que son obtenidas por las normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derecho positivo y se obtendrán deductivamente.

Un ejemplo de lo expuesto lo señal el Art. 1545 de nuestro CC que señala que “Todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

d) Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno; sus funciones.

1 Max Ernst Mayer, penalista y filósofo del Derecho alemán de la primera mitad del siglo XX. Es uno de

los principales representantes del neokantismo aplicado a la ciencia del Derecho, junto a Radbrüch y a

Mezguer.

Dentro de sus obras de importancia para nuestros estudios podemos citar “Normas jurídicas ynormas de

cultura”, y su célebre “Filosofía del Derecho”.

2 Luis Jiménez de Asua, para muchos el príncipe de los penalistas españoles del siglo XX, autor de una

numerosas obras, dentro de las cuales destacan como uno de los monumentos a la ciencia penal, su

“Tratado de Derecho Penal”, que es una verdadera enciclopedia de los saberes jurídicos penales.


Universidad de Antofagasta Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno cumplen una función modesta: queda restringida únicamente al Derecho privado, y no como genuina fuente formal del Derecho, sino como un modesto recurso interpretativo.

El Art. 24 del CC alude a ellos aunque, como ya vimos, no con ese nombre, sino el de “espíritu general de la legislación”.

Debemos mencionar también que en nuestro CC chileno en los Art. 19-20-21-22 y 23, se contienen métodos para interpretar las leyes.

Así, puede ocurrir, que un juez atendiendo un caso, aún sirviéndose de estos métodos de interpretación de la ley, no llegue a su solución. Si esto ocurre, es la propia ley que le dice al juez que deba interpretar la ley, recurriendo al espíritu de la legislación o a la equidad natural.

Por lo tanto, los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico chileno, operan como un recurso interpretativo y no pueden ser un mecanismo de integración del Derecho.

Reflexiones con respecto al Art. 24 de nuestro CC. 1º El CC parte de una concepción vinculada a la plenitud hermética de la ley. Habla del espíritu hermético de la legislación y no del espíritu general del Derecho. No ha penetrado, todavía, a la época de redacción del CC, la noción de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.

2º El CC, en este Artículo, no le atribuye a los principios generales del Derecho valor de una genuina fuente formal del Derecho, sino que les está dando, apenas, el modesto valor de un recurso interpretativo, al cual hecha manos cuando han fallado todos los métodos de interpretación, es decir, los métodos gramatical, histórico, lógico y sistemático.

3º El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, se extiende a otras ramas del Derecho chileno, por cuanto el Art. 24 del CC está inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden aplicables a otras ramas de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas, contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales. Así lo estipula el Art, 4º de nuestro CC, que señala “Las disposiciones contenidas en los códigos de comercio, de minería, del ejército y armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este código”. Esto entonces viene a reafirmar que el modesto valor de los principios generales se extiende a las demás ramas del Derecho chileno.

Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienen valor en cuanto a fuente formal, debido a que, es la ley, la única fuente formal (inmediata) con que opera el Derecho penal chileno. Sólo será posible servirse de los principios generales del Derecho como un recurso interpretativo.

Art 5º CC “La Corte suprema de justicia y las Cortes de alzada, en el mes de


Universidad de Antofagasta marzo de cada año, darán cuenta al presidente de la república de las dudas y dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”. Art 10º inciso 2º del C.O.T. “Reclamada la intervención de los tribunales de justicia en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su ministerio ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto que fue sometido a su consideración”.

3.-LA EQUIDAD: (B.B. N° 2)

a) Etimología y generalidades sobre la equidad. Etimológicamente, la palabra equidad proviene del latín aequitas que significa igualdad, justicia. Sin embargo la etimología de la palabra no debe a conducirnos al error de creer que la equidad es así, sin más ni más, la justicia. La equidad la vamos a estudiar como la justicia que se debe aplicar para un caso concreto y que ha de resolver el magistrado.

La equidad y los principios generales del Derecho son fuentes formales que poseen algo en común, pues se trata de dos fuentes formales mediatas o supletorias, en un doble sentido:

1º Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurídicas por sí mismas; sólo la adquieren cuando la ley se los atribuye.

2º Operan a través de la jurisprudencia. El estudio de la jurisprudencia nos esclareció que la función jurisdiccional que la Constitución política confiere al Poder Judicial, se traduce en que sólo los tribunales de justicia establecidos por la ley son aquellos que están llamados a conocer asuntos jurídicamente relevantes sometidos a su consideración, juzgarlos y luego hacer ejecutar lo juzgado. El modo común y obligatorio a través del cual los tribunales de justicia ejercen esta función jurisdiccional, es aplicando normas legales que dispensen para ese caso concreto la solución, es decir, de estas normas jurídicas aplicables a esta operación se extrae una consecuencia jurídica aplicable para esos hechos.

Ahora bien, puede ocurrir que el juez no encuentre una ley aplicable a ese caso concreto porque en el ordenamiento jurídico no exista una ley adecuada para resolver el caso; el juez ha descubierto entonces una laguna en la ley. No obstante, hemos de recordar que sobre el juez pesa un deber jurídico, a saber, el principio de inexcusabilidad. Es ahora cuando el juez puede echar mano a estas fuentes supletorias. Ahora bien, hay que considerar que tanto los principios generales del Derecho como la equidad, como fuentes supletorias del Derecho, operan de un modo mediato, y esto en un doble


Universidad de Antofagasta sentido: 1º Su valor como fuente está fijado por la ley. No crean normas jurídicas, por cuanto, no poseen en sí mismas la fuerza vinculante para producirlas. Sólo adquieren este carácter cuando en un caso que no esté regulado por el Derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.

2º Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derecho para operar, esto porque los principios generales del Derecho y la equidad, son recursos a los que podrá echar mano el juez en caso de que las fuentes tradicionales fallen.

En aquellos casos en que la ley permitiese el recurso de las mismas, deben operar a través de otra fuente del Derecho que es la jurisprudencia; de lo que se deriva que jamás podrán producir normas generales, sino únicamente, normas aplicables al caso concreto de que se trate.

b) Concepto jurídico de la equidad como fuente formal del Derecho; casos en que opera, en general.

La equidad puede definirse como un método o procedimiento de creación de normas jurídicas, que opera a través de la jurisprudencia y en casos no regulados por la ley, o bien en presencia de casos regulados por la ley, pero en que, de aplicarse la solución que la ley entrega para ese caso concreto, se seguirían consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes. En éste último caso la equidad consiste materialmente en la elaboración por parte del juez de una solución que, ateniéndose a las particularidades del caso de que se trata, representa la idea de los justo que el magistrado se ha formado en relación a ese caso.

Comentemos esta definición para llegar a los casos en que la equidad opera en general:

En la definición se ha dejado constancia de que la equidad es teóricamente un método de creación de normas jurídicas, o sea, es una fuente formal del Derecho. A veces, la equidad se estudia también como un procedimiento de integración del Derecho. Es un método tras el cual es posible verificar la presencia de una autoridad pública. Se desprende también que la equidad opera en dos hipótesis:

1º Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislación, es decir, cuando el juez está en presencia de las denominadas lagunas de la ley o vacíos legales.

2º Cuando sí existe una ley aplicable al caso, pero al aplicarse esa solución entregada y las consecuencias que la ley prevé en general para ese caso, se revelan manifiestamente injustas o inconvenientes.

Esta segunda hipótesis es la que presenta mayores problemas en doctrina. SANTO TOMAS DE AQUINO explica de mejor forma este problema y que nos


Universidad de Antofagasta puede conducir a una mejor comprensión: “El depósito es un contrato, en cuya virtud un sujeto, el depositante, deja una cosa suya en manos y en poder de otro, el depositario. Este último queda obligado a restituir esa cosa cuando el depositante lo solicite”. Santo Tomás se pregunta lo siguiente: ¿Que ocurre si el objeto depositado era una espada y el depositante es un loco furioso y además el depositario no le entrega al depositante la espada cuando éste se lo pide?

Si este asunto llega a conocimiento de los tribunales de justicia, el juez en principio tendrá que aplicar a ese caso las consecuencias que la ley prevea para la hipótesis en que el depositario no restituya la cosa, es decir, sancionar al depositario.

Ahora bien, siguiendo con ejemplo, el depositario dirá “yo no le he restituido la espada al depositante porque creí que, siendo éste un loco furioso, al restituirle la espada podría darle este un mal uso”.

Para el aquiniense, en este caso el juez, apartándose de la solución legal, puede construir una solución distinta fundada en la equidad, porque de trasladarse a ese caso concreto la solución que la ley prevé, se seguirán consecuencias notoriamente injustas e inconvenientes.

Hemos dicho que en general la equidad consiste en la construcción por parte del juzgador de una solución que, ateniéndose a las particularidades, representa la idea de lo justo que en relación con el mismo caso se ha formado el magistrado o juez. Cuando el juez falla equitativamente, no se trata de que tenga que determinar que es lo justo, sino que ha de resolver acerca de lo justo.

c) Configuración histórica de la equidad (En ARISTOTELES; en la Roma clásica; influencia del estoicismo y del cristianismo; aporte de la escolástica; peligros ocultos en la equidad (aequitas cerebrina); movimiento e ideas contemporáneas con sustento en la equidad).

La primera manifestación de la equidad, aparece en la filosofía de la Grecia clásica, con la obra de ARISTOTELES, “Etica a Nicómaco”, en el capitulo X del libro V. ARISTOTELES desarrolló lo que se convertiría en la respuesta más común acerca de la fuente de la equidad, a saber que, lo equitativo no es algo que pueda llamarse diverso de la justicia, sino que es la justicia misma. Para él la equidad ni sustituye, ni corrige la justicia, sino que corrige la injusticia que se cometería en un caso concreto de seguirse las soluciones esquemáticas o genéricas, que la ley prevé. De allí que ARISTOTELES compare a la equidad con la regla ocupada por los arquitectos, que se acomoda a la forma de la piedra, y la opone radicalmente al hecho prescrito. (D.A. N° 1)

La idea de la equidad sufre una transformación en el mundo romano, por la influencia probable del Estoicismo y de seguro, del Cristianismo. Se llegó a concebir a la equidad como la dulcificación del rigor de la justicia por la misericordia, con lo que la noción se desnaturalizó doblemente:


Universidad de Antofagasta 1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurídicos, por cuanto a esa denominación se debe reservar un valor religioso y moral.

2.- Porque la solución equitativa no tiene porque significar una solución más dulce o más beneficiosa para las partes en un juicio, por el contrario, puede hasta representar una solución más rigurosa.

El siguiente paso se dio durante la baja edad media, en el pensamiento escolástico, concretamente con el pensamiento de Santo TOMAS DE AQUINO, el cual con sus comentarios al libro V de la “Etica a Nicómaco”, va a desarrollar estas ideas, agregando proposiciones suyas, al punto que configuraría lo que, hasta fines del siglo pasado, fue la solución tradicional al problema de la equidad: ésta implica un correctivo del Derecho escrito, en la misma medida en que éste, en casos particulares, puede conducir a soluciones absurdas.

En el pensamiento aristotélico tomista, por lo tanto, la equidad aparece configurada como un intento de buscar el Derecho en su auténtica significación.

El problema que plantea la equidad es que es muy difícil establecer límites entre lo que es la equidad y lo que es la arbitrariedad judicial. Así, frente al excesivo arbitrio del que abusaban los jueces del monarca en el antiguo régimen, se generó en Europa una sensación de temor ante la equidad arbitraria. En pleno absolutismo político, durante el siglo XVI, el pueblo francés le pedía a su rey Francisco I que no los gobernase con la equidad, y le pedían a Dios que los librase de la equidad del parlamento. De allí que desde el S XIX en adelante, después de la caída del antiguo régimen, la equidad haya sido relegada a un segundo plano, del cual empieza a salir con los nuevos movimientos contemporáneos. Basta pensar en la forma en que se rescata la equidad la escuela del Derecho libre de KANTOROWICZ, así como la idea de la individualización de la pena de VALDÉS en 1867.

d) El problema de fuente de la equidad: a`) Planteamiento de la cuestión. Se tata de establecer donde ha de encontrar el juez fundamentos para resolver que es lo justo en un caso concreto porque, de ninguna manera, lo que la equidad está solicitando es que el juez con entera libertad determine que es lo justo. Lo que en verdad nos estamos preguntando es: ¿Cual es la fuente de la equidad?

b`) La solución aristotélico-tomista. Es una solución tradicional, de base ius naturalista, construida por ARISTOTELES en el siglo V a.C. y por SANTO TOMAS DE AQUINO durante la edad media.

La solución expresa que la fuente del fallo equitativo es el Derecho natural y no otra. Para explicar esta solución hay que recordar lo que ARISTOTELES


Universidad de Antofagasta entendió por justicia: ”Es justo aquél que sabe distribuir entre él y otros, lo mismo que si estuviese distribuyendo entre extraños, o sea, distribuyendo de modo tal que no le toque a uno más que el otro; es decir, es justo aquél individuo que no se atribuye más ventajas que aquellas que le corresponden. Asimismo, es justo quien no toma sobre sí más cargas que aquellas que debe, y a las que está obligado cuando la cosa a distribuir no es deseable”. Agrega ARISTOTELES que las acciones humanas pueden ser justas e injustas. Por esto señala, que, para obstaculizar que los hombres se atribuyan más ventajas que las que le corresponden, o para impedir que soporten más cargas que las que les toquen, los hombres escogen gobernarse, no por el hombre, sino por el Derecho, de modo tal que la determinación de lo que es justo y de lo que es injusto no queda librada al juicio aleatorio de los individuos, sino que queda entregado a la ley. Por lo mismo, es la ley a quien le corresponde determinar lo “Justo político”, es decir, aquello que es justo entre los hombres libres e iguales; luego, será el juez quien, cuando dos hombres discuten entre sí, resuelve lo que es justo para ese caso.

Lo justo político, según ARISTOTELES, se divide en: a. Justo legal. b. Justo natural. En efecto, hay cosas que son justas por naturaleza y hay otras que son justas por disposición de la ley humana, de forma tal que las primeras conforman lo justo natural, mientras que las segundas conforman lo justo legal.

En términos contemporáneos diríamos que lo que él llama justo natural, equivale a lo que hoy se llama Derecho natural, y en cambio lo que él llama justo legal, equivale a lo que hoy se conoce como Derecho positivo.

Lo justo natural, está compuesto por una serie de normas y principios que en todas partes tienen la misma fuerza vinculante. Normas que no dependen de que el hombre las apruebe o rechace.

Lo justo legal, está compuesto por normas cuyo contenido es, en principio diferente, y por consiguiente, no tiene en todas partes la misma fuerza y valor, correspondiéndole a la autoridad política determinar su contenido.

Diferencias entre estos dos ingredientes de lo justo político: a) Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como ésta es la misma para todos los hombres, entonces las normas de ese Derecho natural poseen igual peso en todas partes, esas normas son universales e inmutables.

b) El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural no está fijado por el hombre, sino que emana directamente de lo natural y ese contenido se traduce en una serie de principios indemostrables, válidos por sí mismos.

Frente a estos dos notas distintivas de lo justo natural, lo justo legal encuentra su causa en la voluntad humana, es el hombre quien lo constituye, dotando a lo justo legal de los más variados contenidos que varían por la


Universidad de Antofagasta geografía y el tiempo, lo que explica que las normas que conforman lo justo legal no sean inmutables, y que tampoco puede el contenido de lo justo legal ser igual en todo el mundo. Sin embargo, ARISTOTELES, explica que existe una relación entre lo justo legal y lo justo natural, sosteniendo, que lo justo legal deriva de lo justo natural y esta derivación tiene lugar de dos maneras:

a) Por conclusión: la derivación ocurre cuando el contenido del Derecho positivo resulta ser una aplicación directa de una norma o principio del Derecho natural. Ejemplo: la norma de Derecho positivo que hace del matar un delito, es una norma que deriva del Derecho natural por conclusión, por cuanto, existe una máxima del Derecho natural que versa “nadie debe dañarse injustamente”.

b) Por determinación: la derivación ocurre en todos aquellos casos en que el Derecho positivo, puede normar de un modo, o bien de otro. El Derecho positivo goza de esta facultad, porque el contenido no deriva directamente del Derecho natural. Así, siguiendo con el ejemplo anterior, para ARISTOTELES el que un sujeto mate a otro, tiene que ser previsto por la ley positiva como un delito, o sea, tiene que ser castigado, pero en cuanto a la pena que haya de imponerse, esta será de una cierta naturaleza o de otra, por cuanto el legislador es, sobre este particular, libre. Ahora bien, agrega ARISTOTELES, las leyes que el hombre crea son necesariamente abstractas y generales y van dirigidas a cuantos casos caigan bajo la hipótesis de su previsión. Esta generalidad y abstracción se traduce en dos consecuencias:

1. Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas las circunstancias que pueden presentarse en su aplicación.

2. Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobre ciertas materias.

De ahí surge la equidad, que viene a ser un remedio de esas situaciones y un recurso para el juez, el cual, aplicando la ley, tiene que determinar lo justo legal; pero sí se da algunas de las circunstancias en que es ilícito el recurso de la equidad, entonces el juez debe enderezar lo justo legal, porque si el legislador hubiese estado presente así lo habría declarado.

Para ARISTOTELES, la equidad y lo equitativo es lo justo, pero es mejor que lo justo legal, por cuanto, lo equitativo es una derivación de lo justo natural. No es, ni puede hallar el juez la fuente de lo equitativo en sus personales convicciones.

Esta situación, que vincula la equidad con el Derecho natural presenta inconvenientes, porque a poco, si se medita sobre la cuestión, lo que ARISTOTELES nos está diciendo es que, cada vez que el juez se enfrenta a una situación en que el Derecho positivo no brinda una solución para el caso determinado, o bien, brindándola ésta se revela injusta para un caso concreto, el juez va a tener que recurrir a otro Derecho, uno superior, el Derecho natural.

Con esto de buscar la fuente de la equidad en un Derecho natural, es indudable concluir que la responsabilidad política o moral del juzgador queda nuevamente a salvo. Primeramente, quedaba a salvo porque actuaba de


Universidad de Antofagasta acuerdo a la ley, ahora podrá resguardarse en la equidad. El inconveniente más importante, sin embargo, es que la solución no resuelve el problema práctico que todo juez enfrenta cuando tiene que dar una solución en equidad. Al llevar ARISTOTELES al juez al Derecho natural, lo entrega a un mundo impreciso, vago e incierto, por cuanto el Derecho natural lo es. Con esto se está poniendo al juez en una situación de mayor orfandad que si se le librara a su propia conciencia.

c`) La moderna noción de la conciencia valorativa de la comunidad y de su intérprete, el juzgador.

En la conciencia valorativa de la comunidad de sujetos de Derecho es donde el juez habrá de encontrar la fuente del fallo equitativo.

Los fallos de equidad que los jueces excepcionalmente está obligados a formular, en los dos casos ya mencionados, surgen según una construcción valorativa que tiene lugar en su propia conciencia: el juez interpreta en su interior y luego plasma en la sentencia, el conjunto de concepciones valorativas o normas de cultura predominantes, presentes al interior de la comunidad, y vigentes y vivas a la época en que el juez debe fallar, normas de cultura que conforman la estructura cultural de esa misma comunidad e indican, aún antes de ser reconocidas por el Estado ( antes de ser normas jurídicas), lo bueno y recomendable, lo malo y no recomendable al interior de la sociedad.

Ahora bien, cabe mencionar que existe una gran diferencia valorativa entre la conciencia valorativa de la comunidad y la propia conciencia valorativa del juez. Si fuera la conciencia valorativa del juez la que resuelva, estaríamos frente a un problema de arbitrariedad manifiesta, ya que podríamos encontrar jueces con diferente sensibilidad para casos idénticos, lo que traería una gran inseguridad jurídica al Derecho. En esta segunda solución acerca del problema de la fuente de la equidad, no nos salimos del marco conceptual de la equidad, en el sentido de que la equidad sigue siendo la justicia del caso concreto; no se le pide al juez que él determine que es lo justo.

En la tarea de interpretar, el juez puede servirse de una serie de herramientas adicionales: puede ocupar, además de su propia sensibilidad, sus propias valoraciones acerca de lo conveniente y justo. En todo caso, no se descarta que la conciencia valorativa del juez coincida con la conciencia valorativa de la comunidad.

El juez debe caminar con cuidado para no encontrar en su conciencia valorativa la solución, sólo debe servirse de ella para encontrar coincidencia con la conciencia valorativa de la comunidad. Por ejemplo, supongamos que estamos frente a un proceso penal, en el que se enjuicia a un sujeto y a una mujer por el delito de aborto, ocurre que las consecuencias que la ley prevé, en ese caso serían demasiado severas, el juez si hecha mano a su conciencia valorativa, puede que éste acepte como válida la opción de la mujer de


Universidad de Antofagasta practicarse un aborto y, en cambio, en la conciencia valorativa de la comunidad ocurra lo contrario. En un caso así la conciencia valorativa del juez dista mucho de la conciencia valorativa de la comunidad (este caso forma parte de la ficción, ya que la equidad no es fuente formal de Derecho, en el Derecho penal chileno). Otra herramienta que pueden utilizar los jueces en la tarea de interpretar, la constituyen los precedentes en materas similares, es decir, anteriores fallos equitativos.

e) La equidad en el Derecho chileno. En el Derecho penal chileno la equidad no puede operar como fuente formal del Derecho y esto porque ésta parte del ordenamiento jurídico chileno se encuentra regida por el principio de legalidad.

“Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterior al hecho típico”.

El papel de la equidad como fuente formal del Derecho hay que observarlo en el Derecho privado, concretamente en el Derecho civil chileno.

Existen dos ámbitos dentro del proceso civil chileno, en donde la equidad despliega todo su significado:

Art. 24 CC “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

En los casos en que el juez, después de haber recurrido a todos los métodos de interpretación, según lo expuesto en los Art. 19 y siguientes del CC, no pudiese captar la voluntad objetiva de la ley puede, entonces, recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Art. 19 CC “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá se tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

La equidad se convierte, entonces en un recurso válido, pero a su vez, como último recurso al que el juez puede echar mano en la tarea de interpretar las leyes vigentes. Esta tarea, de interpretar las leyes vigentes es denominada cognoscitiva por cuanto no es una tarea creadora de normas jurídicas nuevas.

El otro ámbito, siempre dentro del Derecho civil chileno en que la equidad se nos revela como una genuina fuente formal del Derecho, versa en lo


Universidad de Antofagasta siguiente: recordemos que existen lagunas legales dentro del ordenamiento jurídico y que existen normas que reconocen la existencia de dichas lagunas, así lo señala al Art. 5º CC “La corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al presidente de la república de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas”.

El Art. 170 Del Código de procedimiento civil (CPC), señala los requisitos que debe reunir toda sentencia de primera instancia y toda sentencia de segunda instancia que modifique o revoque las de otros tribunales. Dentro de esto, indica en el Nº 5 la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. (D.A. N° 2)

La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel: 1º Es un genuino procedimiento de creación de normas jurídicas, cuando falta ley aplicable al caso.

2º Es el último recurso existente de interpretación de las normas legales. El Código de procedimiento civil por otro lado, pareciera decir que el recurso de la equidad en nuestro Derecho civil, se utilizaría sólo si hay lagunas legales y no en los casos en que existiendo norma legal, sus consecuencias se revelan manifiestamente injustas e inconvenientes.




N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 270 y siguientes N° 2: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p. 289 y siguientes



Documentos de apoyo

N° 1 “Estas son las consideraciones que originan el problema sobre lo equitativo; todas son en cierto sentido exactas y no opuestas una a otra; porque lo equitativo, aunque mejor que un género de justicia, es sin embargo justo, y no es como diferente clase de cosa como será mejor que lo justo. Por lo tanto, la misma cosa es justa y equitativa, y aunque ambas son buenas, lo equitativo es superior. Lo que plantea el problema es que lo equitativo es justo, pero no lo justo legítimo, sino corrección de la justicia legítima. La razón de esto es que toda ley es universal, pero sobre algunas cosas no es posible establecer afirmación universal que sea exacta. En los casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible efectuarlo correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la posibilidad de error. Y no por eso es menos exacta,porque el error no está en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, puesto que la materia de los asuntos públicos es de esta naturaleza desde su origen”. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, cap. X. N° 2 Texto Sentencia Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil tres. VISTOS: PRIMERO: Que en estos autos se dictó sentencia definitiva, con fecha doce de abril de dos mil uno, escrita a fs. 243 y siguientes, se acogió parcialmente la demanda interpuesta por Miguel Ángel Concha Concha, de proporcionar alimentos a su hija Elizabeth Lorena Concha Jiménez. Se rechazó en todas sus partes, en todo lo demás pedido. SEGUNDO: Que en la vista de la causa esta Corte advirtió la posible existencia de un vicio de casación en la forma, constituido por el hecho de haber sido pronunciada por Tribunal incompetente; ya que según consta en autos, la sentencia que sirve de fundamento a la petición del demandante, fue dictada por el 2º Juzgado de Menores de San Miguel. TERCERO: Que, el actual artículo 2º de la ley 14.908 señala que es competente para conocer del cese de una pensión de alimentos el juez que dictó la sentencia que los fijó. Que la ley 19.741 que modificó el artículo 2º de la Ley 14.908, fue publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, disponiendo en su artículo transitorio, que los juicios sobre alimentos que se hubieren iniciado antes de la vigencia de esta ley deberán ser tramitados, conforme al procedimiento vigente al momento de la notificación de la demanda, lo que en el caso de autos corresponde al 24 de abril del año 2000. En consecuencia, no existe el vicio de casación advertido precedentemente. CUARTO: Que la sentencia por la cual se estableció el régimen de alimentos, los fijó en 40% de los emolumentos líquidos del alimentante, sin especificar la cantidad correspondiente a cada uno, de los cuatro alimentarios. La sentencia del Primer Juzgado Civil de San Miguel, rechazó la demanda en cuanto solicitaba se determinara el porcentaje de disminución de la pensión, en atención al cese, respecto de


Universidad de Antofagasta uno de los alimentarios. Que en la práctica la sentencia de cese de pensión, sin declaración del monto proporcional de rebaja correspondiente al cese declarado, niega efecto práctico a dicha resolución judicial, por cuanto no se traduce en una rebaja efectiva del monto de la pensión a pagar, aún cuando existe un alimentante menos al que corresponde el derecho, vulnerando de esta manera las normas de equidad, eficacia y eficiencia que deben regir los pronunciamientos de los Tribunales de justicia. QUINTO: Que habiendo sido invitada la parte que concurrió a estrados, a alegar sobre la existencia de una posible casación, ésta no hizo uso de su derecho. Y visto además lo dispuesto en la Ley 14.908, y artículo transitorio de la ley 19.741, artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se confirma la sentencia apelada de doce de abril de dos mil uno, escrita a fojas 243 y siguientes, con declaración que en atención al cese de la pensión declarado por la señora juez a quo, se dispone la rebaja proporcional en un 10%, quedando por tanto la pensión a favor de los otros tres alimentarios en un 30% de los emolumentos líquidos del demandante, correspondiendo tanto la forma de pago, como de reajustabilidad a la fijada al efecto por la sentencia del Segundo Juzgado de Menores de San Miguel. Regístrese y devuélvase. Rol 706-2001. Pronunciada por las Ministros señoras Gabriela Hernández Guzmán, María Ruiz Salinas y Abogado Integrante señor Fernando Iturra Astudillo. SAN MIGUEL, a veintisiete de Noviembre del año dos mil tres, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el capítulo buscando la información en textos de doctrina o enciclopedias jurídicas o textos legales (citar la fuente).

Auctoritas; Principios regulativos (sentido Kantiano) Justicia distributiva: Justicia retributiva: 2-. Analice las normas del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal Penal que se refieren a la equidad y a la doctrina.

Introducción Al Derecho

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