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lasentenciadeldía

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LA LEY 4710/2014

Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa (*)Comentario a la STEDH de 26 de junio de 2014, rec. 65192/2011Jesús FLORES RODRÍGUEZProfesor titular de Derecho civilUniversidad Rey Juan Carlos

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 26 de junio de 2014, asunto Mennesson contra Francia, rec. 65192/2011, obliga a inscribir en el Registro Civil la filiación de unos niños gemelos nacidos en California procedentes de un vientre de alquiler en favor de sus padres de intención y a atribuirles la nacionalidad francesa, en contra de la doctrina sentada hasta este momento por la corte de casación francesa que considera esta actuación en fraude de ley al existir una prohibición de orden público sobre este contrato y sobre sus efectos. Ello debería tener sus consecuencias en una futura ordenación de este problema en el seno de los Estados firmantes de la Convención, entre ellos, España.

I. LOS ANTECEDENTES: PROBLEMÁTICA JURÍDICA

E n el origen de este asunto se encuentra el re-curso interpuesto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la República

francesa por dos de sus ciudadanos, el matrimonio Mennesson, y otros dos ciudadanos californianos (los hijos gemelos de la pareja procedentes de un vientre de alquiler), todo ello como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte de casación el 6 de abril de 2011, que rechaza la inscripción de la filiación de los niños al considerarla en fraude de ley por ser contraria al orden público francés.

Sobre la gestación por sustitución recae en el Derecho francés una prohibición de orden público (art. 16.9 CC). Todo pacto o contrato con este fin, aunque pue-da ser lícito en el extranjero, resulta contrario al prin-cipio de indisponibilidad del estado de las personas, por lo que será nulo conforme a lo dispuesto en el art. 16.7 CC. La jurisprudencia se muestra inflexible en este tema, a diferencia de otros Derechos extranjeros más inclinados a resolver la cuestión tomando como referencia el superior del interés del niño, atenuando de esta forma el orden público aplicable.

En Francia, la sentencia de la Corte de casación, de 13 de septiembre de 2013 proclamó reciente-

Comentarios de jurisprudenciaDe lo Civil

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TribunaInoponibilidad del derecho de uso y disfrute de vivienda 5

TRIBUNA

Año XXXV • Número 8363 • Lunes, 28 de julio de 2014

sumario

Indemnización por muerte de piloto de aviación civil durante atentado terrorista en el extranjero

Ponente: Gil Sáez, José María 12

Audiencia Nacional

Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en EuropaJesús FLORES RODRÍGUEZ 1Inoponibilidad del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido por resolución judicial frente a terceros propietarios. Acción de desahucio por precarioLucía CERVANTES GÓMEZ-ANGULO 5

Gestación por sustitución: el Tribunal Supremo deniega la inscripción de filiación de dos niños nacidos de una madre de alquilerJosé Antonio SEIJAS QUINTANA 8Contrato de seguro colectivo. Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechosJosé Antonio SEIJAS QUINTANA 10

Vulneración del derecho a la propia imagen 15Confirmación de condena para un ginecólogo por abusos sexuales sobre sus pacientes 15

n Comentariosde Jurisprudencia

n Tribuna

n Jurisprudencia

Vientres de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa (*) 1Jesús FLORES RODRÍGUEZ 1Inoponibilidad del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido por resolución judicial frente a terceros propietarios. Acción de desahucio por precario 5Lucía CERVANTES GÓMEZ-ANGULO 5Gestación por sustitución: el Tribunal Supremo deniega la inscripción de filiación de dos niños nacidos de una madre de alquiler 8José Antonio SEIJAS QUINTANA 8Contrato de seguro colectivo. Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos 10José Antonio SEIJAS QUINTANA 10Vulneración del derecho a la propia imagen por la publicación de un libro que incluía fotografías de los demandantes sin su previo consentimiento 15Confirmación de condena para un ginecólogo por abusos sexuales sobre sus pacientes, agravados por prevalimiento de superioridad 15

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mente que «El acta de nacimiento del niño proveniente de las autoridades indias no puede transcribirse en los libros del Registro civil francés. En presencia de fraude resulta inútil invocar el interés superior del niño que garantiza el art. 3.1 de la Convención Inter-nacional de los Derechos del Niño (CIDN), ni el respeto de la vida privada y familiar conforme al art. 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH) y de sus libertades fundamentales, de modo que el motivo de reclamación no resulta fundado conforme a Derecho».

Aún antes de esa sentencia, la Corte de casación había rechazado sistemáticamen-te la transcripción del acta de nacimiento en ejecución de la decisión extranjera que determinó la filiación del niño originada en una maternidad subrogada, al considerarla contraria al orden público internacional fran-cés (sentencias de 6 de abril de 2011, núm. 09-66486, núm. 09-17130 y núm. 10-19053. Son tres sentencias sobre el mismo tema y de la misma fecha, en el origen del conflicto aho-ra analizado). El rechazo, a juicio de la Corte, no privaría al niño de su filiación paterna, ni de la filiación materna que le reconoce el Dere-cho del estado extranjero (con reservas), ni le impediría vivir con la cónyuges solicitantes en Francia, sin que pueda considerarse que vulnere el derecho al respeto de la vida pri-vada y familiar del niño conforme al art. 8 CEDH, ni el interés superior garantizado en el art. 3 CIDN. Tampoco cabría invocar para determinar la filiación la posesión de estado materno, pues el principio de indisponibili-dad del estado civil de las personas impide su eficacia en Francia cuando es consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, aunque haya sido lícitamente concluido en el extranjero, al ser contrario del orden público internacional. Cabría añadir sin embargo que,

conforme a la doctrina del Consejo de Estado, las autoridades consulares francesas deberían expedir un documento que permita al niño entrar en territorio francés con su padre, con justificación en que la madre biológica no puede hacerse cargo del mismo, utilizando el argumento de la obligación que pesa sobre la Administración de velar por el superior inte-rés del menor conforme al art. 3 CIDN.

Debemos recordar que en España también pesa una prohibición de orden público sobre el contrato de gestación por sustitu-ción. Recientemente, en España, la STS de 6 de febrero de 2014, sin advertirlo expresa-mente, ha derogado tácticamente la Instruc-ción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y, de forma estricta, aplica el orden público que se desprende del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproduc-ción Asistida, que declara nulo el contrato de maternidad subrogada y obliga a deter-minar la filiación por el parto en favor de la madre. No basta con el reconocimiento de la resolución extranjera por la que se estable-ce la filiación conforme al Derecho nacional de aquel Estado. Conditio sine qua non del reconocimiento, dice ahora el Tribunal, será que no sea contraria al orden público inter-nacional español, denegando la inscripción en España de la filiación del niño así concebido y nacido. Este planteamiento deberá ser objeto de corrección a la vista de la doctrina ahora sentada por la Corte Europea de Derechos Humanos.

Declarada nula la filiación determinada a partir de una maternidad subrogada, la moderna doctrina (BORRILLO, ROY, VELA SANCHEZ, etc.), se venía preguntado si una solución como la adoptada por los tribunales de casación, que puede abocar al niño a que-

dar bajo la custodia de los servicios sociales para confiar a continuación la adopción en favor de otras personas diferentes, podría realmente considerarse como adoptada en interés del menor. En realidad, desde una perspectiva jurídica material, al rechazar el establecimiento de un vínculo, doble o sim-ple, de filiación con el padre o los padres de intención, salvo el biológico cuando es posi-ble respecto de uno de ellos, se genera una situación de desamparo, lo que, de facto, origina la desprotección jurídica del menor.

Retroceder en el proceso iniciado años antes hasta determinar definitivamente la filia-ción que correspondería conforme al orden público es una misión harto compleja. Así, no resulta posible obviar que mientras que el MF intente salvaguardar los intereses del menor en aquella dirección, o el padre biológico ejercite en su favor la acción de reclamación de la filiación, o ambos padres de intención, conjuntamente, la acción de filiación matri-monial por posesión de estado (opción que no debiera ser descartable como hemos visto anteriormente al no contrariar una filiación ya inscrita, pero que ha sido rechazada por la Corte de casación francesa), ocurrirán o podrán ocurrir infinidad de acontecimientos con trascendencia jurídica sobre el menor. Así, los padres de intención, ahora converti-dos en meros acogedores de hecho y privados de la patria potestad, «podrán» (o no) conti-nuar en el acogimiento, solicitar la (hipotéti-ca) adopción del niño o reclamar la filiación biológica o la vivida (si el Tribunal se la conce-de, como hemos visto), pero también pueden llegar a desparecer de su esfera personal por diferentes razones, por muerte o por ruptura, simultánea o sucesivamente, originando una seria de situaciones de desamparo respecto de la que constituye su familia social y moral.

II. LAS OPCIONES DE LEGISLADOR: ENTRE LA PROHIBICIÓN, LA ATENUACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO O DOTAR DE UN ESTATUTO JURÍDICO

La respuesta a este problema debe producirse de lege ferenda, siendo posible seguir a tal efecto tres vías: a) La prohibición absoluta del contrato de gestación y sus efectos sobre la filiación del niño (vía ahora elegida por el TS español y por la Corte de casación francesa); b) El mantenimiento de la prohibición del contrato de gestación aunque admitiendo sus efectos y por tanto la inscripción, creando un vínculo de filiación con el niño (atenuación del orden público), y c) Instaurar un estatuto jurídico adecuado que regule y ordene tales prácticas y sus consecuencias sobre la filia-ción, como ocurre ya en algunos países.

De otra parte, sin duda, es en el interés del menor donde debe residir la justificación del

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establecimiento de un vínculo de filiación jurídico materialmente seguro en la forma ahora propuesta. De esta forma, se evita que las consecuencias negativas del fraude de ley que pudiera haberse cometido por los padres recayesen fundamentalmente sobre aquél, y ello pese a que signifique, de facto, atenuadamente, la derogación de la prohibi-ción establecida en el Derecho español o en el francés cuyas consecuencias punitivas sería necesario revisar.

Otros preferirían tratar la cuestión como un supuesto de adopción simple, lo que permite mantener el vínculo con la madre biológica siempre que resulte posible, mientras que algunos recomiendan la creación de un esta-tuto jurídico ad hoc, un tertius genus, análogo a la paternidad.

En nuestra opinión, la opción consistente en establecer un verdadero estatuto jurídico para la filiación derivada de la gestación por sustitución, modificando el Derecho civil de familia a tal efecto, con fundamento en un convenio que podrá ser redactado ante un notario u otro profesional del Derecho y homologado judicialmente, constituye la solución objetivamente recomendable .

Como ha señalado la moderna doctrina argentina con ocasión de la posible incorpora-ción de un estatuto jurídico de este contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial (KEMELMAJER DE CARLUCCI, GIL DOMÍN-GUEZ, FAMÁ o HERRERA), reconociendo las dificultades que plantea una solución general para todos los casos, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante sobre la realidad gestacional y/o genética —cuando existe conformidad de todos los interesados—, pues de este modo se pon-deran los derechos de quienes, como pareja del mismo sexo, han querido tener al niño y asumir la función parental cuando, además, la pareja no puede procrear naturalmente. «En consecuencia, acreditado que sea el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determi-nada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional».

No obstante, esta tesis ha encontrado el rechazo de la opinión de buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia —en el caso español o en el francés— que, para contra-decirla, ha acudido a argumentos manidos tales como la protección de la dignidad de la persona, la explotación de la mujer carente de recursos económicos, la comercialización del

cuerpo o del niño, el abandono del menor a un tercero como situación contraria al interés de este último o el riesgo que para la salud física y psíquica puede significar el hecho de convertirse en madre portadora, entre otros aspectos. En cambio, la tesis prohibicionis-ta es contestada desde otros ámbitos con el argumento de la necesidad de encuadrar jurídicamente un fenómeno existente en la realidad y asegurar sus consecuencias bajo una supervisión judicial.

Lo cierto es que nos encontramos ante un fenómeno familiar en expansión con impor-tantes consecuencias jurídicas que no debe ser afrontado por el jurista desde una posición meramente excluyente o prohibicionista. En esa dirección avanza el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacio-nal Privado de La Haya de 10 de marzo de 2012, sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internaciones y procurar una regulación inter-nacional que dé respuesta a esta realidad.

En definitiva, la relación existente entre el niño así gestado y los padres de intención constituye un vínculo familiar de hecho

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que, en interés del menor, debe tener aco-gida en el art. 8 CEDH. Frente al interés del Estado en aras de proteger el rigor del orden público, de prohibir los efectos deri-vados de la gestación por sustitución en la filiación del menor, que sirve de funda-mento al establecimiento de una relación de vida familiar, tal exclusión no termina de encontrar, en realidad, una suficiente justi-ficación. En efecto, no podía afirmarse que tal exclusión (la situación que con ello se genera) constituía una medida que, en una sociedad democrática, resultaba necesaria para la seguridad nacional, ni para la seguri-dad pública, ni para el bienestar económico del país, ni para la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, ni para la protección de la salud o de la moral, ni para la protección de los derechos y las libertades de terceros.

La prohibición del vínculo de filiación del niño procedente de una situación de maternidad subrogada (a la vista del art. 16.7 CC fran-cés, como del art. 10 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida española), pese a lo manifestado por la Corte de casa-ción francesa hasta ahora (y el TS español), debe considerarse como una «injerencia del Estado en la vida privada de la familia», a la vista del deber de abstención que el art. 8.2 de la Convención impone a cada Estado en estas situaciones.

III. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 26 DE JUNIO DE 2014

La STEDH de 26 de junio de 2014, en el asun-to Mennesson c. Francia, confirma el plantea-miento sostenido hasta ahora por parte de la doctrina favorable a reconocer un estatuto jurídico al niño concebido en el extranjero a partir de un vientre de alquiler, especialmente de cara a la determinación de la filiación, la nacionalidad y los derechos sucesorios, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos de diferente signo derivados de su condición de verdadero hijo de los padres que pretenden su inscripción.

Si bien, en sus conclusiones generales, la sentencia declara que no existe violación del art. 8 CEDH en relación con el derecho a la vida familiar del matrimonio recurrente, en cambio, considera que sí existe infracción en relación al de los hijos gemelos, tam-bién recurrentes, por vulneración de su derecho a la vida privada, apelando, entre otras razones, al principio del superior inte-rés del niño.

A juicio de la Corte, sería de aplicación el art. 8 CEDH (derecho al respecto de la vida privada y familiar). Advierte el Tribunal que los cónyuges Mennesson se ocupan de sus gemelos «como padres tras el nacimiento, viviendo los cuatro de un modo que en nada se distingue de la vida familiar en su acepción habitual». En este contexto, el derecho a la identidad forma parte integral de la noción de vida privada existiendo una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos a partir de la gestión por sustitución y la determinación jurídica de la filiación.

Si bien los Estados firmantes de la Conven-ción disponen de un «margen de aprecia-ción importante» a falta de consenso para apreciar conforme al art. 8 CEDH lo que es «necesario» en una «sociedad democrática», dicho margen debe ser reducido, matizado o relativizado cuando el problema se refiere a la filiación, en la medida en que ésta consti-tuye un aspecto esencial de la identidad del niño. Así pues resulta «conveniente atenuar el margen de apreciación del que dispone el Estado en este asunto». En efecto, «cuando un aspecto particularmente importante de la existencia o de la identidad del individuo está en juego, el margen dejado al Estado se encontrará de ordinario restringido».

Así, resulta preciso llegar a un equilibrio entre el interés de la colectividad a que sus miembros acaten las decisiones adoptadas democráticamente en su seno y el interés de los ciudadanos —especialmente el interés superior del niño— a disfrutar plenamen-te de los derechos concernientes a su vida privada y familiar. Así pues, la ausencia de reconocimiento por el Derecho de un Esta-do del vínculo de filiación con los padres de intención puede tener como consecuencia la destrucción de su propia vida familiar.

En ausencia de inscripción registral o del libro de familia los padres de intención se ven en la obligación de mostrar el acta del Registro civil extranjero —no transcritas— acompaña-das de una traducción jurada cada vez que es necesario demostrar la filiación para ejercer un derecho o acceder a un servicio, originando la sospecha o, al menos, la incomprensión de aquellas personas a las que aquéllos deben dirigirse en el ejercicio de su autoridad paren-tal interina o presunta (patria potestad). El acceso a la seguridad social, al comedor, al campamento de verano o a las ayudas econó-micas son sólo algunas de las dificultades que se presentan en el día a día de estas familias, como reconoce el propio Tribunal.

Asimismo, el hecho de no reconocer la filia-ción tiene como efecto la no atribución de la nacionalidad de los padres al niño, lo que

complica los desplazamientos de la familia y puede suscitar dudas en las autoridades res-pecto de la legalidad de la estancia del menor en el territorio nacional —y la estabilidad de la propia familia— especialmente tras obte-ner aquél la mayoría de edad.

El rechazo a la concesión de cualquier efecto a la sentencia extranjera y su transcripción e inscripción en el Registro Civil implica el no reconocimiento de la filiación. Al no quedar atribuida la filiación del menor en favor de los padres de intención se origina una situación de «incertidumbre jurídica» que atenta al dere-cho a la identidad del menor. Como advierte el Tribunal ocurre lo mismo que respecto de la adquisición de la nacionalidad, en la medida en que la nacionalidad constituye «un elemento de la identidad de las personas».

El no reconocimiento de la filiación esta-blecida en el extranjero respecto de un niño procedente de un vientre de alquiler también tiene sus consecuencias en la sucesión, al no poder éste heredar salvo que haya quedado instituido como legatario. En tal caso, como respecto de la nacionalidad, nos hallaríamos ante «un elemento vinculado a la identidad filial» de la que el menor, en estos casos, se encontraría privado.

No hay que olvidar —como advierte finalmen-te el Tribunal— que el no reconocimiento de la filiación en favor de los padres solicitantes no tiene consecuencias exclusivamente sobre estos últimos, quienes se habrían limitado a elegir una modalidad de procreación repro-chada por el Estado donde se pretende hacer valer. Al contrario, también tendría sus conse-cuencias sobre el menor al resultar afectado significativamente el derecho a que se respete su vida privada garantizado por la Convención, pues éste implica que cada uno pueda configu-rar la «sustancia de su identidad», comprendi-da en ella su filiación. Se origina de esta forma «un grave problema de compatibilidad con el interés superior del niño, interés que debe guiar cualquier decisión que le concierna», y que debe resolverse en favor de este último.

Llegado este momento, el establecimiento de un estatuto jurídico que regule y preste seguridad, previsibilidad y certidumbre a esta situación debe terminar imponiéndo-se como una solución necesaria de forma irrenunciable para cada Estado firmante de la Convención. n

NOTAS(*) Este artículo fue publicado el pasado 7 de julio en el Portal de la Revista LA LEY Derecho de Familia.



TribunaInoponibilidad del derecho de uso y disfrute de vivienda

LA LEY 4847/2014

Inoponibilidad del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido por resolución judicial frente a terceros propietarios. Acción de desahucio por precarioLucía CERVANTES GÓMEZ-ANGULOAbogada. Ilustre Colegio de Abogados de Granada

Cuando el tercero propietario de un inmueble haya cedido su uso de forma totalmente gratuita y de favor a un hijo y a su cónyuge para que constituyan en el mismo su hogar familiar, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, en virtud de sentencia, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario, sin que el derecho de uso y disfrute atribuido por resolución judicial constituya título oponible frente al tercer propietario del inmueble. Se analiza igualmente la atribución del uso de una vivienda que no ha constituido el hogar familiar como solución alternativa y como medida de protección del interés del menor.

I. INTRODUCCIÓN

D ispone el art. 96 CC que «... el uso de la vivienda familiar y de los obje-tos de uso ordinario en ella corres-

ponde a los hijos y al cónyuge en cuya com-pañía queden». Todo ello, con independencia de quién sea el propietario del inmueble.

De la simple lectura del precepto parece des-prenderse que no preocupa al legislador la cir-cunstancia de que se ostente título hábil para poseer dicha vivienda familiar, circunstancia de trascendentes consecuencias sin duda, pues, como es sabido, son muy frecuentes aquellos casos en los que el propietario de una vivienda cede gratuitamente la misma a un hijo/a y a su cónyuge para que constituyan en ella el hogar familiar y, tras años ocupando la vivienda, se produce entre ambos una crisis matrimonial que concluye por sentencia que atribuye el uso y disfrute de dicha vivienda al cónyuge custodio no consanguíneo.

Ante esta situación, debemos dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble

le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda, que se ve afectado por una reso-lución judicial dictada en un proceso de familia en el que no ha sido parte. ¿Estaría legitimado el propietario de dicha vivienda para reclamarla a su voluntad?, ¿podrían ser desalojados de la vivienda familiar el pro-genitor custodio y sus hijos?, ¿qué eficacia tiene la resolución judicial que confiere el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cón-yuges que opone dicho derecho frente al dueño del inmueble?

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, esto es, se debe determinar si existe o no un contrato entre las partes (dueño y ocupante) y, particularmen-te, un contrato de comodato, pues, de existir dicho contrato, habrán de aplicarse los efec-tos propios del mismo; en caso contrario la situación jurídica de los cesionarios en el uso de la vivienda es la propia de un precarista, en cuyo caso, el dueño podría, en cualquier momento, reclamar su posesión.

Entender que el título en virtud del cual ocupa una familia una vivienda cedida por un terce-ro, es de comodato o de precario, ha sido una cuestión controvertida en la jurisprudencia menor que dio lugar a posturas doctrinales dispares, como veremos, no sin antes recor-dar las líneas esenciales de ambas situaciones.

II. EL CONTRATO DE COMODATO

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 1740 CC, por el contrato de comodato una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva a su término.

Es decir, el comodato (1) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada.

El contrato de comodato se caracteriza, pues, por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y deter-minado, que faculta al comodante para recla-marla, únicamente, cuando ha transcurrido dicho plazo o, en ausencia de éste, cuando ha concluido el uso para el que se entre-gó, excepción hecha de los casos en que el comandante tuviere la urgente necesidad de ella (art. 1749 CC).

Por tanto, a falta de un contrato expreso, para poder caracterizar la cesión de la vivienda a un hijo y su cónyuge como de comodato, ésta tuvo que hacerse para un uso específico, con-creto y determinado, como puede ser para subvenir las necesidades familiares y facilitar un lugar destinado a servir de vivienda conyu-gal y familiar.

III. EL PRECARIO

A pesar de la ausencia de regulación sustan-tiva propia, dentro de la regulación jurídica del comodato, en el art. 1750 CC, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungi-ble con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso «puede el comodante reclamarla —la cosa entrega-da— a su voluntad». Y esta situación jurídica, en nuestro caso, es la que se conoce con el nombre de «precario».

En consecuencia, nos encontramos ante una situación de precario si en la entrega de la cosa no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada,


en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, lo que en definitiva comprende todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin título o derecho para ello.

Por tanto, toda vez que falta el uso específico, concreto y determinado que permitiría carac-terizar como comodato la cesión de la vivienda efectuada en su día al hijo y esposa estaríamos en presencia de una situación de precario.

IV. LA CONTROVERSIA

Pues bien, como ya he adelantado anterior-mente, determinar si la cesión por los proge-nitores de una vivienda a su hijo y cónyuge de forma gratuita para que constituyan en ella su hogar familiar se debía calificar como de comodato o, por el contrario, de precario, no obtuvo una solución unánime en el ámbito de la jurisprudencia de las Audiencias, alimenta-do, además, por las tesis contrapuestas a raíz de la existencia por parte del Tribunal Supremo de criterios distintos, no demasiado claros, que permitían diferentes interpretaciones y pos-turas:

La primera postura mantenida por nuestros Tribunales fue aquella que calificaba la relación jurídica como un verdadero precario, que es la que ha sido seguida tradicionalmente por el TS entre otras, en sentencias de 30 de noviembre de 1964 y 21 de mayo de 1990 (2), expresivas, la primera, de que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de una vivienda no constituye un derecho real de habitación, capaz de enervar el título dominical ostentado por el accionante, configurándose por contra como un verdadero precario, cuyo cese se pro-duce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera de la prueba. Y la segunda, de que «también pue-de constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares».

Esta postura fue seguida por diversas Audien-cias Provinciales, como la de Asturias en sen-tencia de 5 de noviembre de 1997 (LA LEY 16304/1997), la de Badajoz de 2 de febrero de 2000 (LA LEY 29277/2000), o la de Vizcaya de 5 de abril de 2001 (LA LEY 73544/2001).

Entendían, por tanto, los partidarios de esta postura, que la cesión por los progenitores al hijo de una vivienda para que la habite con su cónyuge y, eventualmente, sus hijos, consti-tuye una mera posesión tolerada calificable como precario, siendo posible la recuperación posesoria del bien cuando así lo decidiera el cedente.

La segunda tesis era aquella que calificaba la relación jurídica en cuestión de comodato, excluyendo, por tanto, estas situaciones del precario. Esta postura se apoyaba principal-mente en la STS de 2 de diciembre de 1992 (LA LEY 12866/1992) (3), que estableció lo siguiente: «en efecto, está fijado tal uso por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria, que con-siste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal “uso pre-ciso y determinado” lo impregna de la carac-terística especial que diferencia al comodato del precario (arts. 1749 y 1750 CC), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en la demanda, como tampoco se ha justifica-do ni alegado siquiera en la misma la “necesi-dad urgente” de los dueños para recuperar el piso, por lo que coincidiendo la no desmentida necesidad de habitar el piso los demandados y sus hijas y la no alegada necesidad urgente de ocuparla por los propietarios, es cierto que por la aplicación de dichos preceptos en con-sonancia con lo abstractamente dispuesto en los arts. 1740 y 1741 del mismo cuerpo legal».

Esta tesis también fue mantenida por nume-rosas Audiencias Provinciales como la de

Barcelona, en sentencia de 26 de febrero de 1998 (LA LEY 27896/1998), la de Vizcaya, en sentencia de 17 de abril de 2000 (LA LEY 83828/2000) o la de Madrid, en sentencia de 28 de octubre de 2000 (LA LEY 195070/2000).

En definitiva, los defensores de esta postura consideraban que la entrada y permanencia del hijo y su cónyuge en la vivienda de los padres se explica con la figura jurídica del comodato en cuanto, si bien no se estableció plazo de uso, la cesión se hace para constituir el hogar familiar, de forma que la ocupación está condicionada a la subsistencia del fin que originariamente se tuvo en cuenta para hacer la cesión, y esa finalidad de hogar familiar no desaparece aunque se haya producido para alojar a la familia aunque ya, por la separación, no la integre uno de sus miembros.

Es en el año 2005 cuando, por primera vez, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de diciembre (LA LEY 151/2006), pone fin a la contradicción existente entre las distintas posturas de las Audiencias Provinciales a la hora de abordar el examen de la cuestión que hoy analizamos, sentando las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia y que, en términos generales, obedecían a las siguientes:

a) Cuando se aprecie la existencia de un con-trato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un como-dato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exis-ta, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista;

b) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser específico, y no simplemente el propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes;

c) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista;

d) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolu-ción judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se



ha disuelto, que no son parte —porque no pue-den serlo— en el procedimiento matrimonial, no pudiendo reconocerse a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titu-lares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

Pero no es hasta el año 2008 cuando el Alto Tribunal, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2008 (LA LEY 137753/2008), reiterando los criterios jurisprudenciales fijados en la senten-cia de 26 de diciembre de 2005, fija como doc-trina jurisprudencial la siguiente:

«La situación de quien ocupa una vivienda ce-dida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la con-vivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.»

Esta jurisprudencia, ya reiterada, ha vuelto a ratificarse en otras sentencias del TS de fecha posterior (4), y aplicada pacíficamente por numerosas Audiencias Provinciales, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la SAP Almería de 26 de octubre de 2011 (LA LEY 238903/2011) (5):

«La aplicación de esta doctrina al caso exa-minado nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario. No se discute el dere-cho de propiedad de la parte actora, y frente a su reclamación, la parte demandada funda su oposición al abandono de la vivienda, en el he-cho de que la sentencia que declaró el divorcio entre ella y su esposo, hijo del demandante, le atribuyó el uso de la vivienda. Sin embargo, el uso que la demandada ha venido dando al in-mueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del propietario, circunstancia que exige caracterizar esta ocu-pación como un precario tal como recoge la doctrina de la Sala I: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contrapresta-ción y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como

domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, co-mo vivienda familiar, por resolución judicial”.»

En definitiva, se debe considerar que, aún en el caso de que admitiésemos que la vivienda se hubiese cedido para un uso específico como es la utilización de la vivienda como hogar fami-liar y conyugal, nunca podría caracterizarse dicha situación como de comodato, pues, dicho uso habría desaparecido una vez rota la convivencia conyugal, no constituyendo por sí mismo título oponible a los propietarios del inmueble el derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido por resolución judicial al cónyuge custodio en el proceso de separación o divorcio matrimonial, que es inoponible fren-te a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial en el que son partes.

Es decir, aunque al principio hubiera existido realmente un vínculo de comodato, éste se destruye con la crisis matrimonial y ruptura de la convivencia conyugal, pasando a ser la situación del ocupante de la vivienda la de un precarista.

Consecuentemente, cuando el propietario de una vivienda cede su uso gratuitamente a un hijo y a su cónyuge para que fijen en ella su domicilio familiar, una vez producida la crisis matrimonial y atribuido el uso de la vivienda por sentencia al otro cónyuge, el propietario puede ejercer una acción de desahucio por pre-cario, sin que sea oponible la atribución del uso de la vivienda establecido en el ámbito de un procedimiento de familia, al no constituir, la sentencia que así lo determina, título jurídico hábil para justificar la posesión frente al dueño.

V. UNA POSIBLE ALTERNATIVA, EN SU CASO

Partiendo de todo cuanto antecede, la segun-da cuestión que debemos examinar es si se estaría protegiendo el interés de los menores al atribuirles el uso de una vivienda familiar que es propiedad de un tercero.

Como ya se ha expuesto anteriormente, al no existir un contrato entre el propietario

del inmueble y el ocupante del mismo, aquél podrá ejercitar una acción de desahucio por precario para recuperarla, lo que implica que el menor podría ser desalojado de la vivienda en cualquier momento, lo que perjudicaría enormemente al propio menor cuyo interés es el que debe presidir en la atribución de la vivienda.

De ahí que, siendo la ratio essendi del art. 96 CC la protección del interés del menor, éste no tendría por qué satisfacerse necesaria-mente con la atribución de la que ha consti-tuido la vivienda familiar, pues dicho interés quedaría más que salvaguardado asignándole un inmueble diferente, siempre que se trate de una vivienda digna, situada en el mismo entorno y de similares características a aque-lla. Es decir, si el hecho de atribuir el uso de la vivienda familiar al menor puede acarrearle graves perjuicios, por ser esta propiedad de un tercero, deberían buscarse otras soluciones alternativas, siempre que con ello se proteja el interés de los menores que no es otro que el derecho a disponer de una vivienda digna en la que habitar y en el mismo entorno en el que ha estado viviendo hasta que se ha producido la ruptura matrimonial de sus progenitores.

Consciente de ello, el TS, en su sentencia de 10 de octubre de 2011 (LA LEY 194732/2011), sienta la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.»

Doctrina que debe aplicarse, únicamente, en aquellos supuestos en los que siendo la vivien-da propiedad de un tercero, el menor pueda disponer de una vivienda adecuada para satis-facer sus necesidades.

De esta forma, se evitaría que el menor pudie-ra ser desalojado de su vivienda en cualquier momento si el propietario del inmueble ejer-citase una acción de desahucio por precario, y por tanto, se estaría protegiendo el interés del menor, que al fin y al cabo, es de lo que se trata. n

NOTAS(1) De «commodum», que significa provecho.

(2) En el mismo sentido se pronunció el TS en resoluciones posteriores como en la sentencia de 31 de diciembre de 1994 (LA LEY 14270/1994).

(3) Doctrina que se consolida, entre otras, por la STS de 18 de octubre de 1994 (LA LEY 133/1995).

(4) Véanse, entre otras, las SSTS de 29 de octubre de 2008 (LA LEY 164113/2008), 14 de noviembre de 2008 (LA LEY 226009/2008), 18 de enero

de 2010 (LA LEY 3984/2010) y 14 de julio de 2010 (LA LEY 113866/2010).

(5) En la misma línea, SAP Albacete de 11 de septiembre de 2009 (LA LEY 206232/2009), SAP Málaga de 12 de septiembre de 2011 (LA LEY 311181/2011) y SAP Madrid de 19 de noviembre de 2013 (LA LEY 203008/2013).


Comentarios de jurisprudenciaDe lo Civil

LA LEY 5216/2014

Gestación por sustitución: el Tribunal Supremo deniega la inscripción de filiación de dos niños nacidos de una madre de alquilerJosé Antonio SEIJAS QUINTANAMagistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 835/2013, de 6 Feb.Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

RESUMEN DEL FALLO:

El TS desestima el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la AP Valencia en el recurso de apelación núm. 949/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 188/2010, seguidas ante el JPI núm. 15 de la misma ciudad, que estimó la demanda interpuesta por el MF contra la resolución de la DGRN de fecha 18 de febrero de 2009, dejando sin efecto la inscripción de nacimiento por ella realizada referida a dos menores con las menciones de filiación de la que resulta que son hijos de los que recurren en casación.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 23 Ley del Registro Civil; arts. 10.1, 18.1, 32, 39 y 117 CE; art. 4 del Convenio relativo a la Pro-tección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993; arts. 7.3 y 10 Ley 14/2006, de 26 mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida; art. 3 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; art. 24.2 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y art. 8 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales.

ANTECEDENTES DE HECHO

E l recurso de casación trae causa de una demanda formulada por el MF contra la Dirección General de los

Registros y del Notariado, y quienes apa-recerían en el registro civil como padre de dos menores, dos varones españoles casa-dos entre sí en 2005, que habían solicitado en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos, nacidos en dicho estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante «gestación por sustitución». Adjuntaron a la solicitud documentos con-sistentes en certificados de nacimiento de

los niños expedidos por la autoridad registral de California, en los que aparecían como hi-jos de los solicitantes.

El encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción solicitada, con invo-cación de la prohibición de la denominada «gestación por sustitución» establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, frente a lo cual los interesados interpusieron recurso ante la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado, en el que solicitaron la revocación de la decisión del Encargado del Registro Civil consular de Los Ángeles y la inscripción de los menores

en el Registro Civil español con la filiación determinada en los asientos registrales californianos. La Dirección General dictó Resolución de 18 de febrero de 2009 esti-mando el recurso y ordenando se procediera a la inscripción en el Registro Civil del naci-miento de los menores tal como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos. La resolución consideraba que dicha solución no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por ra-zón de sexo y protegía el interés superior del menor.

El MF impugnó mediante demanda la citada resolución por cuanto la solución adoptada por el Derecho californiano infringía direc-tamente el art. 10 de la Ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida, que establece la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, y que la filiación de los hijos nacidos de esa forma será determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de re-clamación de la paternidad respecto del padre biológico. Consideraba, además, que el contenido de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado era contrario al orden público español y que por tanto no procedía la inscripción de la filia-ción en ella acordada.

Tanto los solicitantes de la inscripción co-mo el abogado del Estado contestaron a la demanda, oponiéndose a ella. El JPI núm. 15 de Valencia, estimó la demanda y acordó dejar sin efecto y cancelar la inscripción de nacimiento acordada en la resolución. Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial desestimó el recurso. El recurso de casación trae causa de esta resolución.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia analiza el caso desde varios puntos de vista. En primer lugar, considera que es la inscripción es contraria al orden público internacional español, entendido como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de dere-chos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.

En segundo lugar, advierte la infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, «cosificando» a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación



de pobreza y creando una especie de «ciu-dadanía censitaria» en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filia-les vedadas a la mayoría de la población.

Considera también que no existe un trato discriminatorio y que la razón de la dene-gación de la inscripción de la filiación no es que la misma estuviera determinada a favor de un matrimonio de dos varones, sino que estaba determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución.

Finalmente, analiza la cuestión relativa al interés superior del menor. Concepto jurí-dico indeterminado, dice, que en casos co-mo este tiene la consideración de «concepto esencialmente controvertido» al expresar un criterio normativo sobre el que no existe unanimidad social. La aplicación de la cláu-sula general de la consideración primordial del interés superior del menor no permite al juez alcanzar cualquier resultado. La con-creción de dicho interés del menor debe ha-cerse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, no los personales puntos de vista del juez; sirve para interpretar y aplicar la ley y col-mar sus lagunas, pero no para contrariar lo

expresamente previsto en la misma. Debe ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrentes, como son el respeto a la digni-dad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mer-cantilización de la gestación y de la filiación.

La protección del interés superior de los me-nores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencio-nales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar for-mado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores.

La sentencia cuenta con un voto particular de cuatro magistrados, cuya discrepancia se manifiesta en tres aspectos: a) acceso al Registro de la certificación expedida por la autoridad administrativa de California; b) or-den público, y c) interés superior del menor.

Considera que la certificación registral pre-supone la existencia de una resolución ex-tranjera y que se ha aplicado correctamente el art. 81 Reglamento del Registro Civil en

el sentido de que el documento presenta-do era de los que permiten la inscripción en el Registro Civil sin necesidad de controlar su legalidad conforme a la ley española, al haberse producido conforme a la ley cali-forniana.

Lo que se somete a la autoridad española, dice, no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa, y la sentencia de la que se discrepa tutela la excepción del orden público de una forma preventiva, más allá de lo que resulta del supuesto sometido a la consideración de la Sala mediante el recurso de casación.

El interés del menor, además, queda tam-bién afectado gravemente. Este interés del menor es superior y de orden público y este principio no se defiende contra los niños si-no a partir de una regulación que impida su conculcación. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflic-to y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando víncu-los afectivos y familiares irreversibles. El in-terés en abstracto no basta, «no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada».

La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de Pleno de indudable interés. Lo ajustado de la votación pone de mani-fiesto la discrepancia que suscita este pro-blema en la actualidad. De hecho, ha sido tenido en cuenta en el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacio-nal Privado de La Haya de 10 de marzo de 2012, sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internacionales y de procurar una regulación internacional que dé respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los casos. Posiblemen-te la respuesta definitiva la tenga el TC si antes no se pronuncia el TEDH en los casos Menesson y Labasse, en Francia, y Paradiso y Capanelli, en Italia.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha dic-tado dos sentencias el 18 de marzo de 2014,

resolviendo sobre una petición de decisión prejudicial planteada por Irlanda y Reino Unido, que tienen que ver con alguno de los problemas que están planteando situa-ciones similares a la enjuiciada. Se ha dicho por el Tribunal que la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y muje-res en asuntos de empleo y ocupación, en particular sus arts. 4 y 14, debe interpretar-se en el sentido de que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retri-buido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.

La situación de una madre subrogante en lo concerniente a la atribución de un per-

miso por adopción no está comprendida en esta Directiva.

Se ha dicho también que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de no-viembre de 2000, relativa al estableci-miento de un marco general para la igual-dad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equi-valente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la versión on-line del Diario LA LEY. n

COMENTARIO FINAL


LA LEY 5218/2014

Contrato de seguro colectivo. Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechosJosé Antonio SEIJAS QUINTANAMagistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 715/2013, de 25 Nov.Ponente: Sastre Papión, Sebastián

RESUMEN DEL FALLO:

El TS desestima el recurso de casación formulado contra la sentencia dictada por la AP Alicante, Secc. 8.ª, de 13 de septiembre de 2011, aclarada por auto de 20 de septiembre, y confirma la con-dena a una aseguradora por la responsabilidad civil de un médico que no recabó el consentimiento informado de su paciente en un seguro colectivo de responsabilidad civil de un Colegio de Médicos.

DISPOSICIONES APLICADAS:Art. 3 Ley de Contratos de Seguros (LCS); art. 8 Ley 41/2002, sobre el consentimiento informado, y art. 1281 CC.

ANTECEDENTES DE HECHO

E l recurso trae causa de una demanda formulada contra una aseguradora con la pretensión de que se declarase

que la póliza de seguros colectiva concertada por el Colegio de Médicos, cubría el riesgo a cargo del actor de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados como con-secuencia de la mala praxis médica en el tratamiento de inseminación artificial, y a la que fue condenado el asegurado en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y asimismo que se declarase que, cuantificada que fuera la responsabilidad a cargo del ase-gurado, fuera obligado a soportar la indem-nización derivada del riesgo cubierto, hasta el límite del capital asegurado de 601.012 euros.

Se dice en la demanda que el Colegio de Mé-dicos, en calidad de tomador, concertó un se-guro colectivo de responsabilidad civil profe-sional destinado al aseguramiento particular de los colegiados ejercientes, asegurándose en tal calidad el demandante, ginecólogo, por un capital de 601.012,10 euros por siniestro; que ni la aseguradora ni la mediadora, corre-dora de seguros, hicieron firmar al actor un boletín de adhesión, ni se le hizo entrega del condicionado de póliza.

La demandada se opuso indicando que el ac-tor tenía conocimiento del contenido de la

póliza, entendiendo, en cualquier caso, que el art. 5 apartado núm. 37 de la póliza establecía como riesgos excluidos el incumplimiento de una obligación legal, la de solicitar y obtener del paciente el consentimiento informado, pues el asegurado fue condenado por senten-cia de la misma AP Alicante a reparar daños y perjuicios por infracción de la lex artis ad hoc en un tratamiento de inseminación ar-tificial, derivada de la falta de obtención del consentimiento informado por escrito de la paciente.

La sentencia del juzgado, a pesar de señalar que también en los seguros colectivos, no sólo el tomador del seguro sino cada ase-gurado, debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas de derechos en los términos del art. 3 LCS, na-turaleza —de cláusula limitativa— que se atribuye a la deducida como fundamento del rechazo del siniestro por la aseguradora, y sin que conste que se haya cumplido con el deber impuesto en el indicado precepto, concluye diciendo, sin embargo, que, dado que la cláusula 5.37 del clausulado de la pó-liza reproduce el art. 8 Ley 41/2002, debe presumirse conocida por un profesional de la medicina, como lo es la parte actora, y el incumplimiento de dicho deber constituye en sí mismo un claro incumplimiento de la obligación de medios de índole legal, sin que de ello deba responder la entidad asegura-

dora al no poder aceptarse desconocimiento de un riesgo como éste, objeto de exclusión, cuando el mismo deriva de una norma de derecho positivo, desestimando, en conse-cuencia, la demanda.

La Audiencia Provincial, conociendo del re-curso de apelación, indica que la cláusula que excluye en la póliza litigiosa —cláusula 5.37— la responsabilidad derivada del in-cumplimiento de la obligación de solicitar y obtener del paciente en determinados casos, el consentimiento informado por escrito, es limitativa de derechos, por cuanto que el in-cumplimiento de dicha obligación, aunque sea una obligación impuesta por la ley, prime-ro, forma parte de la obligación general del médico en el ejercicio de su actividad profe-sional, forma parte de la lex artis y, segundo, no es el incumplimiento de una obligación que tiene un contenido explícitamente legal, por ello intencional o necesariamente inten-cional en la producción del siniestro, ni des-de luego excluyente de la actividad médica generadora del riesgo, pues tal deber es tan médico como cualquiera, dada la naturaleza estrictamente sanitaria que el consentimien-to informado tiene; y dado que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de ser destacadas de modo especial y ser específi-camente aceptadas por escrito, sin que las generales ni las particulares, ni en el boletín de suscripción-adhesión, ni en el certificado de aseguramiento, conste dicha firma como tampoco la entrega de las condiciones al ase-gurado, lo que supone un incumplimiento de los requisitos de transparencia exigidos es-pecíficamente para las cláusulas limitativas de derechos a que se refiere el art. 3 LCS, por lo que la inoponibilidad de dichas cláusulas deviene evidente.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La respuesta del TS tiene en cuenta que la póliza colectiva contemplaba el pago de in-demnizaciones derivadas de «errores u omi-siones profesionales en los que haya mediado culpa o negligencia, en que pueda incurrir el asegurado en relación con el ejercicio de la actividad especificada».

Sin embargo, la aseguradora esgrimía una cláusula excluyente de la cobertura del se-guro en el caso de que no existiera consenti-miento informado del paciente.

Dice el TS que esta cláusula del contrato colectivo debía de haber sido aceptada ex-presamente por el asegurado, ya que es una cláusula limitativa de los derechos del asegu-rado y no de definición del riesgo.



Por lo tanto, la cláusula en la que se basaba la aseguradora para no pagar está sujeta a las exigencias del principio de transparencia que protege el art. 3 LCS. Este artículo requiere que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán ser específicamen-te aceptadas por escrito.

En la sentencia, se aborda la doctrina jurispru-dencial en materia de cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas que limitan los de-rechos del asegurado, recordando que la dis-tinción entre una y otra no siempre han sido pacíficos, ya que las fronteras no son claras, «llegándose incluso al caso de que las cláusu-las que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado».

Recuerda la jurisprudencia contenida en la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006, que ha sido recogida posteriormente en otras muchas, según la cual son estipula-ciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato: tipo de riesgos, cuantía, plazo y ám-bito temporal. Otras sentencias posteriores incluyen en esta categoría la cobertura del riesgo, los límites indemnizatorios y la cuan-tía asegurada.

Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva: establecer «exclusiones objetivas», eliminar ambigüe-

dades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido.

Por su parte, las cláusulas limitativas de de-rechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y la indemnización que cubre el contrato.

Estas cláusulas, deben cumplir los requisi-tos formales previstos en el art. 3 LCS, «de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esen-ciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto».

Las sentencias de 20 de abril de 2011 y de 15 de julio de 2009 determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del con-trato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter defini-dor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto.

El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

La aplicación al caso de la esta doctrina, su-pone también traer al debate la doctrina del

Tribunal sobre el consentimiento informado, concretamente las SSTS de 28 de noviem-bre de 2007, de 15 de noviembre y de 21 de diciembre de 2006, entre otras, conforme a la cual la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc, en la que se integran un conjunto de deberes profesionales exigibles en las artes profesionales, con inclusión de las que tienen un contenido estatutario legal, como en el presente caso (art. 8 Ley 41/2002, sobre el consentimiento informado) así como aqué-llas derivadas del ejercicio profesional, por una actuación culposa o negligente, vinculada causalmente a la producción de un daño, lo que puede dar lugar a las responsabilidades profesionales.

Concluye lo siguiente: «La limitación de la cobertura que se pretende, en un caso de responsabilidad civil profesional, por un incumplimiento de una norma, pone en evidencia que es una cláusula limitativa de derechos del asegurado, por lo que, debía haberse observado cuanto establece el art. 3 LCS. Como señala la sentencia recurrida es limitativa por cuanto la obligación incumpli-da forma parte de la general del médico en el ejercicio de su actividad, y es de carácter tan médico como cualquiera, dada la natu-raleza estrictamente sanitaria que el consen-timiento informado tiene (del Fundamento de Derecho Cuarto)».

La Sala de lo Civil del TS ha dictado en es-te caso una sentencia sobre el contrato de seguro colectivo de un Colegio de Médicos que la frontera entre las cláusulas delimita-doras del riesgo en un seguro de responsa-bilidad civil y las limitativas de los derechos del asegurado.

Realmente son muchos los problemas que se plantean ante los juzgados y tribunales en materia de seguros, particularmente referidos a las cláusulas limitativas y deli-mitativas y reiterados son también los pro-nunciamientos de la Sala. La sentencia de 11 de septiembre de 2006, de Pleno, se dicta precisamente «en aras de mantener un cri-terio uniforme y de procurar el reforzamien-to de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, es por lo que, sin desconocer la casuística propia del

derecho de seguros, y la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre unas y otras cláusulas, este Tribunal establece la doctrina de aplicación, que tiene como fundamento resolutorio dos aspectos fun-damentales: de un lado, la distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo de aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, y, de otro, la ubicación de las primeras en el contrato, y control de la inclusión y contenido».

La sentencia recurrida, en el caso concreto sujeto a enjuiciamiento, justifica y funda-menta la naturaleza de cláusula limitativa de derechos del asegurado, porque la nece-sidad de obtener un consentimiento infor-mado escrito del paciente en determinadas actuaciones de índole sanitario, no tiene una naturaleza ni una preeminencia espe-

cial en el conjunto de deberes impuestos en el ejercicio de la sanidad, y esta inter-pretación, tarea propia de la instancia, ni es ilógica, ni inverosímil o contraria a las normas de hermenéutica de los arts. 1281 a 1289 CC, como expone, en relación con el art. 3 LCS: «No se trata, especialmente en este caso, de una simple interpretación contractual, sino del incumplimiento de un deber impuesto por el citado precepto de la ley especial, una vez declarada la naturaleza jurídica de la cláusula debatida».

El casuismo sigue, pero se van clarificando las cuestiones en esta importante materia de seguros.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la versión on-line del Diario LA LEY. n

COMENTARIO FINAL


ajustar la labor interpretativa a la propia naturaleza jurídica con la que son calificadas las ayudas, y su excepcionalidad solo se ex-tiende a supuestos que acontecen en un ámbito territorial distinto del usual y ordinario en el que está contemplada la regulación normativa, y para el que el legislador ha limitado sus conceptos y ámbito de actuación.

La acción terrorista iba dirigida contra los integrantes de la OTAN, y aun cuando España es miembro de este organismo internacio-nal, ello no implica que la acción terrorista se dirigiera contra el Estado español o contra intereses españoles, pues dado el ca-rácter excepcional de las ayudas por acto terrorista, no puede pretenderse una interpretación extensiva de las mismas, argu-mento con el que la Audiencia confirma la cuantía indemnizatoria reconocida a la familia del fallecido en el atentado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El acto impugnado es la Resolución del Ministro de Interior, dictada por su delegación por el Director General de Apoyo a las Víc-timas del Terrorismo, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 17 de noviembre de 2011, por la que se indemniza a Doña Rita en la cantidad de cincuenta mil euros y a su hija Amanda en la misma suma, en aplicación de la Ley 29/2011.

La parte actora fundamenta su pretensión procesal en las mismas razones que expuso en su recurso de reposición en la vía adminis-trativa, que la Administración ha encuadrado el supuesto de autos, en el artículo 6.3 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Re-conocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, y a su juicio debe ser encuadrado en el ámbito de protección que contempla el mismo precepto legal en su apartado 2.a), por cuanto, atendidos los datos fácticos que consta, y la finalidad perseguida por el acto terrorista, que supuso el fallecimiento de Don Evaristo, iba dirigido a atentar contra funcionarios de la OTAN de la que es parte España, y por tanto tal acción ha de tipificarse en el ámbito de una acción terrorista contra persona de nacionalidad española que es víctima en el extranjero de un grupo terrorista por una acción dirigida a atentar contra los intereses españoles, expresando que la referencia los “intereses españoles” ha de ser interpretado de manera objetiva, teniendo en cuenta el objetivo de la acción terrorista y no la persona que lo sufre, estima que la resolución administrativa cercena el ámbito de protección económica a las víctimas que contempla la Ley, que el atentado “contra el Estado español o los intereses españoles”, debe tenerse en cuenta como finalidad única y exclusiva este dato objetivo, desligándolo de situaciones circunstanciales o casuales de la persona que lo sufre por encontrarse accidentalmente o no concurrir en la víctima la condición subjetiva de funcionario o representante del Estado español.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al esti-mar ajustada a Derecho a la interpretación que la Administración ha efectuado de las normas jurídicas aplicables al supuesto de autos.

SEGUNDO.-La cuestión litigiosa, tal y como se desprende de lo ante-riormente expuesto, queda circunscrita a una sola cuestión, la tipifi-cación de la acción terrorista que costó la vida al ciudadano español acaecido en el hotel Intercontinental de Kabul, en el ámbito de pro-tección que regula la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Recono-cimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, en su artículo 6.3, según el decir de la Administración, o en el ámbito del artículo 6.2.a) según predica la parte actora.

Indemnización por muerte de piloto de aviación civil durante atentado terrorista en el extranjero

La AN interpreta el art. 6 de la Ley 29/2011, de 22 de sep-tiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Vícti-mas del Terrorismo, y entiende que en este supuesto en que la víctima se encontraba en el lugar por razones laborales, no puede ser catalogado como acto terrorista a efectos in-demnizatorios.

Se reclama indemnización por acto terrorista por el cónyuge y la hija del fallecido, un piloto español de aviación civil, que se encontraba hospedado en un hotel de Kabul (Afganistán), y que murió como consecuencia del atentado terrorista suicida come-tido por una facción radical islamista contra funcionarios de la OTAN que estaban alojados en el mismo hotel.

Partiendo de la distinción entre los actos terroristas directamente dirigidos contra el Estado español o contra sus intereses, así como los dirigidos contra españoles participantes en operaciones de paz y seguridad que formen parte de los contingentes de España en el exterior; de aquellos otros supuestos en los que españoles su-fren atentados terroristas en el extranjero, acuerda la Audiencia Nacional mantener la cuantía de la indemnización reconocida por el Ministerio del Interior de 50.000 € para cada una de las solicitantes, como ayuda excepcional prevista en el art. 22 Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, en atención a que el falle-cido se encontraba en el lugar por motivos laborales.

Importante labor hermenéutica se encomienda al Juzgador a la hora de aplicar dicha Ley, más concretamente en cuanto a su ámbito de aplicación, al regularse en ella por primera vez el re-conocimiento y protección de los atentados terroristas sufridos por los ciudadanos españoles en el extranjero. Así, y para rechazar la mayor indemnización postulada por la familia del piloto de aviación civil fallecido, la referencia a los «intereses españoles» no puede ser interpretada de manera objetiva. La calificación de «ayudas excepcionales por daños sufridos en el extranjero» exige

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lasentenciadeldía

Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 4 Jun. 2014.

Ponente: Gil Sáez, José María

LA LEY 72565/2014



Para realizar esta labor hermenéutica, el intérprete de la norma jurídica debe partir del propio sentido y finalidad que dimana de la norma legal que establece el ámbito normativo de regulación, tal y como dimana del propio sentido de la norma legal, que se expresa en su propia Exposición de Motivos, y mediante el uso de los elementos usuales y tradicionales en la interpretación y aplicación de las nor-mas jurídicas, que con carácter de generalidad tiene establecida la teoría general del Derecho, los elementos literal, lógico, sistemático, histórico y sociológico.

La Exposición de Motivos de la Ley de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo articula la razón de ser de la misma, al decir, en su primer párrafo: “ Con la presente Ley, la sociedad española, a través de sus legítimos representantes en el Congreso de los Diputados y en el Senado, rinde homenaje a las víctimas del terrorismo y expresa su compromiso permanente con todas las personas que lo han sufrido o que lo pudieran sufrir en el futuro, en cualquiera de sus formas. Esta Ley es, por tanto, un signo de reconocimiento y de respeto, pero también de solidaridad debida. El apoyo integral que persigue represen-ta el esfuerzo compartido de reparación que las víctimas y sus familias merecen, inspirado por los principios de memoria, dignidad, justicia y verdad”.

Razón de ser y expresión de la filosofía de la norma legal que se re-afirma al añadir: “ En efecto, memoria, dignidad, justicia y verdad, son las ideas fuerza que fundamentan el dispositivo normativo recogido en la presente Ley buscando en última instancia la reparación integral de la víctima...”.

Y después de desarrollar las ideas fuerza, arriba citadas, continua que: “ El desarrollo de estos principios en la presente Ley y en los términos que ella establece debe perseguir la reparación moral, política y jurídica de las víctimas, expresión a su vez de la solidaridad debida con ellas y sus familias, atendiendo al daño sufrido y a su mejor y más pronta recuperación”. Y concluye: “ Este esfuerzo y compromiso colectivo, plasmado en la presente Ley, se concreta en el reconocimiento y en el apoyo integral a las víctimas del terrorismo que supone asimismo un aumento, también cualitativo, de las ayudas, prestaciones y honores a los que tienen derecho aquéllas.”

Ahora bien, junto a estos principios generales, de los dimana el carác-ter tuitivo y protector de la legislación sobre víctimas del terrorismo, la nueva Ley ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico por primera vez, el reconocimiento y protección de los atentados terroristas su-fridos por los ciudadanos españoles en el extranjero.

La propia Exposición de Motivos de la Ley se refiere a esta novedad legislativa, al decir: “ En segundo lugar se ha regulado expresamente el sistema indemnizatorio para los supuestos de ayudas excepcionales por daños sufridos en el extranjero. Regulación que estaba pendiente de desarrollo y que había constituido una de las demandas de las diferentes asociaciones de víctimas. Para configurar estas ayudas excepcionales y en atención a su naturaleza se han tenido en cuenta los criterios genera-les que son de aplicación en otros ámbitos de la actividad indemnizatoria de la Administración. Así se ha fijado la cuantía del cincuenta por ciento para quienes tengan su residencia habitual en el país en que se produzcan los daños; y un cuarenta por ciento para quienes no tengan su residencia habitual en el país en que se produzca la acción terrorista”.

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De la propia dicción de la Exposición de Motivos de la Ley se despren-de, la calificación de “ ayudas excepcionales por daños sufridos en el extranjero” lo que necesariamente obliga al intérprete de la norma jurídica, en estos supuestos, de acomodar su labor interpretativa a la propia naturaleza jurídica con la que son calificadas las ayudas, en los supuestos que acontecen en un ámbito territorial distinto del usual y ordinario en el que está contemplada la regulación normativa, y para el que el legislador ha limitado sus conceptos y ámbito de actuación.

TERCERO.-Conforme a los principios arriba expuestos procede exami-nar e interpretar el artículo 6 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.

Este precepto legal dispone:

” Artículo 6. Ámbito de aplicación territorial :

1. El régimen de las ayudas, prestaciones e indemnizaciones se aplicará cuando los hechos se cometan en territorio español o bajo jurisdicción española.

2. Asimismo, será aplicable:

a) A las personas de nacionalidad española que sean víctimas en el ex-tranjero de grupos que operen habitualmente en España o de acciones terroristas dirigidas a atentar contra el Estado español o los intereses españoles.

b) A los participantes en operaciones de paz y seguridad que formen parte de los contingentes de España en el exterior y sean objeto de un atentado terrorista.

3. Los españoles víctimas de acciones terroristas cometidas fuera del territorio nacional, no comprendidos en los apartados precedentes,

tendrán derecho a percibir exclusivamente la ayuda fijada en el art. 22 de esta Ley”.

De la interpretación literal, lógica y sistemática de este precepto legal se desprenden las siguientes consideraciones: El principio general es que el ámbito de aplicación territorial de la legislación es el territorio nacional o bajo la jurisdicción española, por tanto, como dice la Expo-sición de Motivos de la Ley, las ayudas por actos terrorista acaecidos en el extranjero y sufridos por ciudadanos españoles, son de carácter excepcional, lo que implica la imposibilidad de hacer interpretaciones amplias, extensivas o analógicas, debiendo el intérprete ceñirse al sentido literal, lógico y racional de su dicción.

Así mismo, el precepto legal distingue dos supuestos en orden a deter-minar el importe cuantitativo de la indemnización, otorgando mayor protección y tutela en los supuestos que prevé el apartado 2, frente a los del apartado 3.

De los supuestos contemplados en el apartado 2, nos circunscribire-mos al supuesto en el que la parte actora pretende insertar el caso de autos, la letra a) “ A las personas de nacionalidad española que sean víctimas en el extranjero...de acciones terroristas dirigidas a atentar contra el Estado español o los intereses españoles”.

En el supuesto de autos, el acto terrorista que determinó el falleci-miento del cónyuge y padre de las actoras, -aparte de grave daño infe-rido a las mismas y su repulsa y condena como acción indiscriminada de violencia, de la que este Tribunal hace constar su condolencia-, no puede ser catalogado como acto terrorista dirigido contra los intereses españoles, salvo que se adopte una interpretación laxa o extensiva de dicho concepto, lo que, como hemos visto más arriba no es factible en este supuesto, la acción terrorista fue ubicada por grupo terrorista en el Hotel Intercontinental de Kabul por estar hospedados miembros o funcionarios de la OTAN, y el dato que España sea miembro de este organismo internacional, no implica que la acción terrorista se dirigiera contra el Estado español o contra intereses españoles.

La interpretación armónica del precepto legal en su conjunto permite distinguir entre los actos terroristas directamente dirigidos contra el Estado español o contra sus intereses y los dirigidos contra espa-ñoles participantes en operaciones de paz y seguridad que formen parte de los contingentes de España en el exterior, por un lado; de los demás supuestos, de españoles que sufran atentados terroristas en el extranjero.

En el supuesto de autos, Don Evaristo se encontraba en el fatídico lugar de los hechos por razones de orden laboral, dada su profesión y la empresa para la que trabajaba, por causas totalmente ajenas al objetivo pretendido por la acción terrorista, la cual, por lo demás, no iba dirigida contra España o sus intereses nacionales, sino contra los integrantes de una organización internacional de defensa de la que España es uno de sus miembros.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del re-curso contencioso-administrativo interpuesto y de conformidad con el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la redacción dada por la Ley 37/2011, 10 de octubre, aplicable a este proceso, dada la fecha de su presentación, atendido lo que ha sido objeto de esta Litis, la labor hermenéutica de una norma legal de reciente promulgación, y por ello carente de criterios jurisprudenciales sobre su interpretación, ha de concluirse en la existencia de dudas jurídicas suficientes para no hacer expresa imposición de las costas generadas en el proceso.(...) n



Así, aunque las fotografías tienen carácter accesorio, su inclu-sión no está justificada dado el escaso interés informativo de lo narrado en un libro de recuerdos vinculados al marido de la demandada. Tampoco la función de ilustrar con imágenes los recuerdos de una época constituye una justificación. Además, el libro tiene escaso interés histórico o cultural que aún es menor respecto de las fotografías que incorporan las imágenes de los demandantes, que no son esenciales para ilustrar lo narrado. Tampoco puede prevalecer el derecho a la creación literaria frente al derecho de los demandantes a impedir que se publi-quen las fotografías que contienen sus imágenes. El juicio de ponderación entre ambos derechos no queda alterado por el uso social que supone unir en los libros de memorias de una persona, fotografías suyas y de quienes coincidieron con él, si, como en este caso, la aparición de las imágenes no es esencial para ilustrar lo que se narra ni se justifica por un interés histórico o cultural relevante.

Respecto a la cuantía de la indemnización, el Tribunal no la consi-dera desproporcionada pues son varias las imágenes y la difusión del libro, pese a ser escasa, fue muy significativa ya que iba dirigi-da a quien conoció al marido de la demandada y, probablemente, conozca también a sus hermanos.

Vulneración del derecho a la propia imagen por la publicación de un libro que incluía fotografías de los demandantes sin su previo consentimiento

Límites del derecho a la propia imagen. Carácter accesorio de las fotografías. Falta de interés informativo de lo narrado en el libro. Colisión con el derecho a la creación literaria. Indemnización por daños morales.

En el caso de autos, la demandada publicó un libro de memorias y consideraciones sobre su difunto esposo en el que se incluyeron fotografías en las que aparecían los hermanos de este, en lugares y momentos de su vida privada, sin que previamente hubieran prestado su consentimiento para ello. Por tal motivo dichos her-manos formularon demanda por vulneración de su derecho a la propia imagen.

La sentencia de primera instancia declaró la intromisión ilegí-tima y condenó a la demandada al pago de una indemnización de 20.148,55 euros por daños morales. La Audiencia Provincial rebajó la indemnización a 18.000 euros. El Tribunal Supremo des-estima los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la demandada.

Respecto al recurso por infracción procesal, la Sala rechaza tanto la existencia de un error en la valoración de la prueba en torno al daño moral como la falta de motivación respecto de la cuantifi-cación de la indemnización por tal daño.

En cuanto al recurso de casación, el Tribunal señala que el dere-cho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los otros derechos funda-mentales, del art. 8 LO 1/1982 (cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyec-ción pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; cuando se trate de la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social; o cuando en la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público la imagen de una persona aparezca como meramente accesoria) y de los usos sociales.

En este caso, la Sala considera que no concurre ninguno de esos límites.

Confirmación de condena para un ginecólogo por abusos sexuales sobre sus pacientes, agravados por prevalimiento de superioridad

Posición de preeminencia frente a las pacientes, derivada de su condición profesional. Sometimiento a las víctimas a manipulaciones ajenas a la lex artis, instrumentalizándolas y degradándolas como personas a la condición de puros ob-jetos de gratificación sexual.

La AP Barcelona condenó al acusado, médico especializado en obstetricia y ginecología, por trece delitos de abuso sexual —uno de ellos continuado—, y por otros doce agravados por acceso car-nal, aplicando, respecto a todos ellos, la cualificación por pre-valimiento de superioridad del art. 181.3 CP. Así mismo fijó en trece años y seis meses el máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 220/2014, de 7 May.

Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

LA LEY 72840/2014

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Tribunal SupremoTS, Sala Segunda de lo Penal, S 488/2014, de 11 Jun.

Ponente: Andrés Ibáñez, Perfecto Agustín

LA LEY 74611/2014

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Planteado recurso de casación, el TS confirma la resolución de ins-tancia y sólo revoca su fallo para aumentar el importe de la indem-nización respecto a una de las víctimas, incluyendo los intereses moratorios desde que aquélla los reclamó.

Los motivos esgrimidos por la defensa en su recurso se centraron fundamentalmente en dos alegaciones: ausencia de los elementos configuradores del tipo penal y vulneración del principio acusatorio.

En relación a la irrelevancia del ánimo libidinoso y al consenti-miento de las mujeres, esgrimida por la defensa del acusado, el TS argumenta que lo reprochable de las acciones enjuiciadas sí tuvo como contexto la realización de una pluralidad de actos médicos, como tales, consentidos. Pero, en todos los supuestos, el recurrente sometió a sus pacientes a manipulaciones rigurosamente ajenas e incluso contrarias a las exigencias de la lex artis, instrumentalizán-dolas y degradándolas como personas a la condición de puros ob-jetos de una gratificación sexual por completo ilegitima. Se habla sistemáticamente de caricias y de la realización, dentro de la vagina o sobre el clítoris de las afectadas, de movimientos unánimemente considerados por estas como masturbatorios.

En este sentido el Tribunal concluye que hubo, es obvio, consenti-miento, en el sentido de que todas ellas se sometieron voluntaria-mente al examen ginecológico, pero todas, también, fueron uná-nimes al manifestar extrañeza y sufrir una perplejidad, en cierto modo paralizante, por lo insólito de la situación.

Por eso, no es verdad que el consentimiento inicialmente pres-tado cubriera ese otro segmento de las distintas acciones antiju-

rídicas llevadas a cabo por el facultativo, y de las que formaron parte como un «continuum» integrado con los actos médicos propiamente dichos. Y aquí es, precisamente, donde radica el prevalimiento, que consistió en el hecho de valerse de la buena fe y de la confianza depositada por las pacientes en el médico, y de la relativa inermidad que para ellas se siguió de esa condición.

La Sala también niega la vulneración del principio acusatorio ale-gada bajo el argumento de que el recurrente había sido condenado por una pluralidad de delitos de abusos sexuales, en todos los casos, en la modalidad de prevalimiento, cuando ninguna de las acusacio-nes hizo referencia a la concreta modalidad delictiva del art. 181.3 CP y sí sólo a la agravante de abuso de confianza.

No hay duda, asevera la Sala, que el condenado abusó en su pro-pio interés de la posición de preeminencia frente a las pacientes, derivada de su condición profesional. El objeto de debate en el juicio fue siempre una y la misma cosa: la naturaleza de las ac-ciones del inculpado connotadas por la intolerable y antijurídica instrumentalización de las pacientes, convertidas en objeto para su gratificación sexual, por lo que no puede hablarse de una hete-rogeneidad esencial en la acusación que genere indefensión a la parte, máxime cuando ello no ha tenido consecuencia perjudicial en materia de pena.

Finalmente, en materia de responsabilidad civil, se mantiene la indemnización de 6.000.-euros a favor de cada una de las vícti-mas por el perjuicio personal y moral causado, la responsabilidad subsidiaria del Institut Catalá de la Salut, y la directa de la entidad aseguradora.n

Páginas: 640 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-16018-72-7.

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